revista actualidad laboral abril 2014

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D i r e c t o r : E f r n B o r r a j o D a c r u z

EN ESTE NMERO DESTACAMOS:

Abril de 2014Nmero 4

REVISTA JURDICA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA LABORAL, SINDICAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL

Carta de la Direccin. Estudios: Concepto de profesin habitual a efectos de

la declaracin de incapacidad permanente, con especial aplicacin al empleo juvenil.

Nulidad objetiva del despido de mujer embarazada: alcance de la doctrina constitucional y bases para una revisin crtica. Anlisis de la STC 173/2013.

Glosa Judicial: Accidente de trabajo. Recargo de prestaciones sociales (Comentario a la STSJ Castilla-La Mancha de 9 de enero de 2014).

Sentencias Ejemplares: Tasas judiciales. Comit Intercentros y Expediente de Regulacin de Empleo (STS, 4, de 25 de noviembre de 2013).

Monografas de Jurisprudencia: Gua de recursos de casacin para unificacin de doctrina (Anexo abril a junio, y mes de julio 2013).

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Efrn Borrajo Dacruz. Catedrtico emrito de Derecho del Trabajo. UCM. Abogado. Graduado Social.

COMIT DE REDACCIN (CREAL)

Icar Alzaga Ruiz (Profesora Titular de Derecho del Trabajo. UNED). ngel Blasco Pellicer (Catedrtico-Director del Departamento de Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia). Milagros Calvo Ibarlucea (Magistrada del TS. Sala de lo Social). Vicente Conde Martn de Hijas [Magistrado del TS (3). Ex Magistrado del TC]. Aurelio Desdentado Bonete (Magistrado del TS. Sala de lo Social). Elena Desdentado Daroca (Profesora Doctora de Derecho del Trabajo. Universidad de Castilla-La Mancha). Francisco J. Grate Castro (Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad de Santiago de Compostela). Joaqun Garca Murcia (Catedrtico de Derecho del Trabajo. UCM). M. Luz Garca Paredes (Magistrada del TSJ Madrid. Sala de lo Social). Luis Gil Surez (Magistrado, j., del TS. Ex Presidente de la Sala de lo Social). Manuel Iglesias Cabero (Magistrado emrito del TS. Sala de lo Social). Jos M. Marn Correa (Magistrado emrito del TS. Sala de lo Social). Antonio Martn Valverde (Catedrtico de Universidad y Magistrado emrito del TS. Sala de lo Social). Jess Martnez Girn (Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad de A Corua). Juan M. Ramrez Martnez (Catedrtico emrito de Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia). Ivn A. Rodrguez Cardo (Profesor Titular de Derecho del Trabajo. Universidad de Oviedo). Toms Sala Franco (Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia). Jos Vida Soria (Catedrtico emrito de Derecho del Trabajo. Universidad de Granada). Secretara: Gema Meneses Cuevas.

CONSEJO ASESOR

Antonio Angulo Martn (Presidente de la Sala de lo Social del TSJ Andaluca, Granada). Alberto Arufe Varela (Profesor Titular de Derecho del Trabajo. Universidad de A Corua). Benjamn Blasco Segura (Presidente del TSJ Aragn). Vctor Cubero Romeo (Presidente de la Sala de lo Social del TSJ Navarra). Ignacio Garca-Perrote Escartn (Catedrtico de Derecho del Trabajo. UNED. Abogado). Jos M Goerlich Peset (Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia). Ernesto Hernn Garca (Abogado. Colegio de Abogados de Madrid) Miguel A. Luelmo Milln (Magistrado de la Sala de lo Social del TS). Alfredo Montoya Melgar (Catedrtico emrito de Derecho del Trabajo. UCM). Jos M Ordeig Fos (Ex Presidente de la Sala de lo Social del TSJ Valencia). M. Carlos Palomeque Lpez (Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad de Salamanca). Antonio Pedrajas Quiles (Abogado. Colegio de Abogados de Madrid). Francisco Prez de los Cobos Orihuel (Catedrtico de Derecho del Trabajo. UCM. Magistrado del TC). Antonio Reinoso y Reino (Presidente de la Sala de lo Social del TSJ Andaluca, Sevilla). Salvador del Rey Guanter (Catedrtico de Derecho del Trabajo. Facultad de Derecho de Esade. Abogado). Bartolom Ros Salmern (Magistrado emrito del TS. Sala de lo Social). Santiago Romero de Bustillo (Ex Presidente de la Sala de lo Social del TSJ Andaluca. Sevilla). M Luisa Segoviano Astaburuaga (Magistrada del TS. Sala de lo Social). Jess Souto Prieto (Magistrado del TS. Sala de lo Social). Alejandro Surez Fernndez (Profesor Titular de Derecho del Trabajo. UNED). M Rosa Virols Piol (Magistrada del TS. Sala de lo Social).

CONSEJEROS FUNDADORES

Rafael Martnez Emperador (Magistrado del TS. Sala de lo Social). Blas Oliet Gil (Magistrado del TCT).

DATOS DE CONTACTO

[email protected]

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DIRECTOR

Carta de la Direccin ............................................................................................ 391

Estudios

Concepto de profesin habitual a efectos de la declaracin de incapacidadpermanente, con especial aplicacin al empleo juvenil, por JosFernando Lousada Arochena ...................................................................... 396

El permiso de lactancia tras las ltimas reformas, por Raquel Poquet Catal ... 417 Derechos de conciliacin de la vida laboral y familiar e indemnizacin de

los daos causados por su no disfrute: algunos puntos de inters, porLourdes Mella Mndez ............................................................................... 435

Nulidad objetiva del despido de mujer embarazada: alcance de la doctrinaconstitucional y bases para una revisin crtica (Anlisis de la STC173/2013), por Antonio Martn Valverde ................................................. 448

Glosa Judicial. Accidente de trabajo. Recargo de prestaciones sociales, porEfrn Borrajo Dacruz .................................................................................. 453

Glosa Judicial. Convenio colectivo que remite a otro convenio colectivo enmateria salarial. Acta en sentido positivo y negativo, por Jos Mara MarnCorrea ......................................................................................................... 458

Sentencias Ejemplares

Segundo periodo de prueba eficaz ............................................................ 462

Derecho de residencia de los familiares: requisito de dependencia econ-mica ........................................................................................................... 464

Trabajadores computables para formar rganos de representacin ......... 465

Tasas judiciales. Comit Intercentros y Expediente de Regulacin de Empleo 467

Despido colectivo: despido colectivo de facto .......................................... 470

Trabajo a tiempo completo y cambio a trabajo a tiempo parcial: efectos.Premio de permanencia y jubilacin parcial .............................................. 473

Administracin Pblica: amortizacin de puestos de trabajo. No es nece-sario acudir a los arts. 51 y 52 del ET. Indemnizacin .............................. 475

Excedencia por cuidado de hijo: reingreso e inexistencia de vacante ....... 477

Sumario

381

Jubilacin parcial: vas de acceso. Peculiaridades del sector empresarial p-blico. Trabajadores de FEVE que se integraron en ADIF y en RENFE ........ 480

Despido tcito. Subrogacin empresarial. El acuerdo de homologacin decondiciones de trabajo en las empresas integradas no puede modificar elconvenio colectivo aplicable ...................................................................... 482

Comits de seguridad y salud laboral: unificacin comn para los distintoscentros. Principio de respeto a los propios actos: alcance ....................... 484

Libertad sindical: lesin por negativa injusta a tener un delegado sindicalms. Indemnizacin: criterio de cuantificacin ......................................... 487

Trabajos benvolos no laborales: familiar que sustituye ocasionalmente alautnomo titular del negocio ..................................................................... 489

Huelga: fijacin de servicios mnimos y autoridad administrativa competente 491

Resea de Sentencias ........................................................................................... 494

Monografas de Jurisprudencia

Gua de recursos de casacin para la unificacin de doctrina (Anexo abril ajunio y Julio 2013), por Mara Luz Garca Paredes ..................................... 505

Actualidad Bibliogrfica ....................................................................................... 517

Actualidad Normativa ........................................................................................... 519

Sumario

382

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIN EUROPEA

113. DEPENDENCIA ECONMICA DE LOS FAMILIARES DE UN CIUDADANO DE LAUNIN. Se presume que los familiares de un ciudadano de la UE estn a su cargo,aunque residan en otro pas, cuando este les enva regularmente dinero. Los EstadosMiembros no pueden exigir requisitos adicionales, como la demostracin de que esosfamiliares han solicitado ayudas de subsistencia en su pas de origen.

TJUE S 16 de enero de 2014....................................................................................... 465

@ 126. CONDENA PENAL Y DERECHO DE RESIDENCIA: El tiempo en prisin derivadode una condena penal no puede ser considerado como residencia legal a los efectosdel cumplimiento de requisitos establecidos por la legislacin de extranjera.

TJUE S 16 de enero de 2014....................................................................................... 494

@ 127. CONDENA PENAL Y DERECHO DE RESIDENCIA: El tiempo en prisin derivadode una condena penal no puede ser considerado como residencia legal a los efectosdel cumplimiento de requisitos establecidos por la legislacin de extranjera.

TJUE S 16 de enero de 2014....................................................................................... 494

114. RGANOS DE REPRESENTACIN DE LOS TRABAJADORES. El Derecho de laUE prohbe excluir grupos de trabajadores en el cmputo para determinar si deben ono existir rganos de representacin en la empresa o el centro de trabajo. En casode que la norma nacional proceda a tal exclusin, los lmites en el efecto directo delas directivas no permitiran corregir la situacin jurdica en el marco de empresasprivadas, pero los perjudicados podran obtener una reparacin econmica por eldao.

TJUE S 15 de enero de 2014....................................................................................... 466

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

125. HUELGA: SERVICIOS MNIMOS: fijacin en sede administrativa.- Cuestin deinconstitucionalidad sobre precepto de una Ley de la Regin de Murcia que atribuyeal director gerente del Servicio Murciano de Salud la fijacin de servicios mnimos encaso de huelga.- El director gerente de un servicio de salud no es autoridadgubernativa a los efectos del art. 10 del D.L. de Relaciones de Trabajo.- Procede la

ndice deJurisprudencia Sentencias con texto completo

@ Texto completo de la sentencia en internet http://actualidadlaboral.laley.es

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declaracin de nulidad del precepto en cuestin aun cuando haya sido derogado porley de la Regin de Murcia posterior a los hechos.- Reitera doctrina.

TC S 58/2013, 11 de marzo de 2013......................................................................... 493

TRIBUNAL SUPREMO

112. PERIODO DE PRUEBA. Es eficaz el fijado en un segundo contrato entre las partesque ya mantuvieron una relacin laboral anterior para la misma actividad, siempre queno haya sido superada la duracin mxima fijada legalmente para dicho periodo.

TS 4. S 20 de enero de 2014..................................................................................... 463

@ 128. PENSIONES DE INVALIDEZ: DAS CUOTA. Dado que los das de cotizacin porpagas extraordinarias no son eficaces para calcular la base reguladora de la jubilacintampoco lo son para la base reguladora de la invalidez. Efectos de la L 40/2007.

TS 4. S 26 de noviembre de 2013............................................................................. 494

115. TASAS JUDICIALES (L. 10/2012). El TS no entra a decidir sobre la suficienciade las satisfechas por el recurrente. EXTINCIONES DE CONTRATOS COLECTIVASPOR CAUSAS OBJETIVAS. Nulidad de las acordadas despus de celebrar consultascon el COMIT INTERCENTROS en un supuesto en que el convenio colectivo aplicableno preve la existencia de tal Comit.


116. DESPIDO COLECTIVO DE HECHO: El despido colectivo no solo existe cuandose han seguido los trmites formales sino tambin cuando se omiten. Esto es, eldespido es colectivo aunque no se manifieste como tal, siendo un despido colectivode hecho cuando se adoptan medidas individuales que superan los umbraleslegalmente establecido. DESPIDO COLECTIVO NULO. La sentencia que declara lanulidad de la decisin colectiva est sujetndose a las previsiones del art. 124.9 LRJSen donde no hay pronunciamiento de condena. Supuesto anterior al RDL 11/2013.SUPERACIN DE LOS UMBRALES. CMPUTO DE DESPIDOS DISCIPLINARIOSIMPROCEDENTES Y EXTINCIONES OBJETIVAS TRANSACCIONADAS: En orden alcmputo de las extinciones contractuales que pueden llevar a la consideracin dedespido colectivo, se deben computar los despidos disciplinarios con reconocimientode improcedencia aunque sea en transaccin judicial o extrajudicial, como losobjetivos en que se firman finiquitos aceptando la extincin, en tanto que no sonextinciones al margen de la intervencin del empleador. Supuesto bajo la vigencia delRDL 3/2012).


117. PREMIO DE ANTIGEDAD DEL CONVENIO COLECTIVO. El trabajador que havenido prestando sus servicios a tiempo completo y que en el momento de devengarel premio lo hace con reduccin de jornada tiene derecho al premio en su importetotal.


ndice de Jurisprudencia

384

@ 129. RECURSO DE CASACIN PARA UNIFICACIN DE DOCTRINA. DELIMITACINDEL REQUISITO DE CONTRADICCIN. Litigndose la existencia de contrato detrabajo, en una sentencia se afirma que los pretendidos trabajadores asuman elimpago de los honorarios por parte de sus clientes y en otra no consta tal asuncin.


@ 130. EXTINCIN DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS EN EMPRESA CONMENOS DE 25 TRABAJADORES. La empresa puede limitar la indemnizacin que ponea disposicin del trabajador al 60% de la correspondiente, dejando el resto a cargodel Fondo de Garanta Salarial.

TS 4. S 8 de noviembre de 2013................................................................................ 495

@ 131. ACUMULACIN DE ACCIONES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL. Puedenser acumuladas las acciones para el reintegro de gastos efectuados en prestacionesa trabajadores de la misma empresa, por ser comn la causa de la reclamacin, quees la situacin de descubierto de la empresa en su cotizacin a la Seguridad Social.

TS 4. S 5 de noviembre de 2013................................................................................ 495

@ 132. EMBARAZO DE LA TRABAJADORA QUE DETERMINA LA NULIDAD DE SUDESPIDO. Cese por fin de contrato aparentemente por obra o servicio determinado.Cesin ilegal de trabajadores.

TS 4. S 31 de octubre de 2013.................................................................................. 496

@ 133. FONDO DE GARANTA SALARIAL. RESPONSABILIDAD. No debe estimarse:Indemnizacin por extincin de contrato temporal establecida en Convenio Colectivo.

TS 4. S 16 de octubre de 2013.................................................................................. 496

@ 134. AUSENCIAS AL TRABAJO: fechas determinantes para apreciar que hayABSENTISMO LABORAL. Despido nulo por aplicar a la trabajadora un porcentaje deabsentismo individual aprobado con posterioridad a las fechas de las ausenciasjustificadas. IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA: El RDL 3/2012 no tiene efectosretroactivos en esta materia.

TS 4. S 16 de octubre de 2013.................................................................................. 497

118. ADMINISTRACIN PBLICA: AMORTIZACIN DE PUESTOS DE TRABAJO. NOES NECESARIO ACUDIR A LOS ARTS. 51 Y 52 DEL ET. INDEMNIZACIN.

TS 4. S 14 de octubre de 2013.................................................................................. 476

@ 135. EMPRESA DECLARADA EN CONCURSO Y EJECUCIN DE SENTENCIA.Competencia del orden social en la jurisdiccin. Ejecucin de un aval prestado pararecurrir.

TS 4. S 14 de octubre de 2013.................................................................................. 497


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@ 136. RECURSO DE SUPLICACIN. IMPROCEDENCIA. La cuanta litigiosa es inferioral mnimo y la afectacin general, aunque es afirmada por la sentencia del Juzgado,es negada por el Tribunal Supremo, en actuacin de oficio.

TS 4. S 4 de octubre de 2013.................................................................................... 498

@ 137. DESPIDO. Indemnizacin. Salario regulador. Se incluye el importe de la primade un seguro de vida abonada por la empresa.

TS 4. S 2 de octubre de 2013.................................................................................... 498

119. PROCESO DE DESPIDO. EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJO. RESPUESTAEMPRESARIAL DE INEXISTENCIA DE VACANTE. EFECTOS SOBRE LA VA PROCESALPARA IMPUGNAR LA MISMA: El excedente por cuidado de hijo tiene derecho, noexpectante, a la reserva del puesto de trabajo que, en caso de que se produzca elreingreso durante el primer ao, lo ser en el mismo puesto de trabajo, o, si esposterior y dentro del plazo de tres aos, ser en otro del mismo grupo profesionalo categora equivalente, no constituyendo despido la respuesta empresarial de noreincorporacin por no existir vacante correspondiente al no ser sta unamanifestacin empresarial de voluntad extintiva del vnculo.

TS 4. S 23 de septiembre de 2013............................................................................. 479

121. DESPIDO TCITO. Subrogacin empresarial. Un acuerdo alcanzado en elproceso de mediacin carece de eficacia para modificar los mbitos de un conveniocolectivo en vigor.

TS 4. S 29 de julio de 2013........................................................................................ 483

122. CONFLICTO COLECTIVO. Es el cauce procesal adecuado cuando la pretensinconsiste en que se declare la existencia de la obligacin legal de constituir Comitsde Seguridad y Salud Laboral en los centros de trabajo que cuenten con 50 o mstrabajadores. COMITS DE SEGURIDAD Y SALUD. Para sustituir a esos Comits decentro por un Comit nico de Salud Laboral es preciso un convenio colectivo deeficacia general. PRINCIPIO DE RESPETO A LOS ACTOS PROPIOS. Lo cumple unSindicato que no suscribi el pacto mediante el que se acord aquella sustitucin delos Comits y ahora impugna dicha sustitucin.

TS 4. S 25 de julio de 2013........................................................................................ 486

AUDIENCIA NACIONAL

@ 138. DESPIDO COLECTIVO. EFICACIA DEL ACUERDO EN EL PERIODO DECONSULTA FRENTE A LA AUTORIDAD LABORAL. El acuerdo en el periodo deconsultas presupone la existencia de la causa que justifica el despido. La autoridadlaboral no puede someter a crtica la concurrencia de la causa de despido.

AN Sala de lo Social S 28 de octubre de 2013............................................................ 498


386

@ 139. DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL. Discriminacin. No se aprecia respecto deun sindicato, que no firm el convenio, y al que no se le facilita la informacin de laComisin de Traslados. Sancin al sindicato demandante por temeridad.


@ 140. IMPUGNACIN DE CONVENIO COLECTIVO. Es nulo el convenio negociado porun delegado de personal para toda la empresa que cuenta con varios centros detrabajo.


@ 141. SUSPENSIN COLECTIVA DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO. Comisinnegociadora en el perodo de consultas. Vlida composicin por un solo comit deempresa sin protesta de los sindicatos.


@ 142. COMISIN NEGOCIADORA DE CONVENIO COLECTIVO. LITISCONSORCIOPASIVO NECESARIO. Cuando se impugna la composicin de la comisin negociadoradel convenio colectivo, debe dirigirse la demanda contra todos sus componentes.

AN Sala de lo Social S 16 de septiembre de 2013...................................................... 500

120. TRABAJADORES DE FEVE QUE SE INTEGRARON EN ADIF Y EN RENFE. No estnobligadas estas dos empresas, como regla general, a conceder ese derecho a lostrabajadores, salvo en supuestos excepcionales.

AN Sala de lo Social S 11 de septiembre de 2013...................................................... 482

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Aragn

@ 143. TUTELA DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL. Ejercicio de la accin cuandoen la fecha de presentacin de la demanda la relacin laboral entre las partes ya habafinalizado. El procedimiento a seguir no es el ordinario, sino el de tutela de derechosfundamentales.

TSJ Aragn Sala de lo Social S 1 de julio de 2013....................................................... 501

Catalua

@ 144. RELACIN LABORAL DE FACTO: efectos. CONTRATAS. SALARIOS. Laexistencia de relacin laboral entre el trabajador y la empresa principal puedeconsiderarse acreditada sin la existencia de contrato y ello determina que la deudasalarial deba ser asumida de forma solidaria entre las empresas principal ysubcontratada.

TSJ Catalua Sala de lo Social S 25 de junio de 2013.................................................. 501


387

@ 145. INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. ALCANCE DEL INFORME MDICOA EFECTOS REVISORIOS. La revisin de la IPA por mejora no procede al no apreciarsemejora mdica en comparacin con las patologas que dieron lugar a la incapacidadpermanente total.

TSJ Catalua Sala de lo Social S 5 de junio de 2013.................................................... 501

Comunidad Valenciana

123. DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL. Es vulnerado cuando se niega, injustamente,el derecho a tener un segundo delegando sindical con las garantas y prerrogativasprevistas en la LOLS. CRITERIOS PARA AJUSTAR EL IMPORTE DE LAINDEMNIZACIN DEBIDA: La fecha inicial del perjuicio es la de constitucin de laseccin sindical con un solo delegado. No cabe duplicar la indemnizacin por la faltade un Delegado y por el perjuicio de no contar con su actuacin como tal.

TSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Social S 22 de julio de 2013............................ 489

Extremadura

@ 146. DESPIDO DISCIPLINARIO Y BUENA FE CONTRACTUAL: procede el despidocuando el trabajador transgrede con su comportamiento la buena fe que preside dichocontrato bilateral, de una manera grave y desde luego culpable, aunque lo fuera pornegligencia y con independencia de las derivaciones econmicas tanto para laempresa (dao) como, en su caso, para el trabajador (lucro cesante).

TSJ Extremadura Sala de lo Social S 9 de enero de 2014............................................ 502

Galicia

@ 147. DESEMPLEO DE TRABAJADOR DEL MAR. Cmputo de servicios prestados auna empresa espaola en un buque abanderado en Marruecos.

TSJ Galicia Sala de lo Social S 11 de marzo de 2013................................................... 502

@ 148. RECARGO INDEMNIZATORIO POR OMISIN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD.Aplicacin a accidente sobrevenido cuando la mquina en que se produjo carecadefensas y de distintivo CE, y no se haba proporcionado al trabajador formacinpreventiva.

TSJ Galicia Sala de lo Social S 8 de marzo de 2013..................................................... 503

@ 149. DESLEALTAD EN EL TRABAJO. APODERAMIENTO Y LLEVADA A SU DOMICILIODE UNA CONSOLA ELECTRNICA OLVIDADA POR UN CLIENTE. Es justa causa dedespido, aunque a requerimientos de la empresa sea restituido el bien sustraido,reclamado por el cliente. DESPIDO PROCEDENTE. Revocacin de MULTA PORTEMERIDAD PROCESAL.

TSJ Galicia Sala de lo Social S 7 de marzo de 2013..................................................... 503


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Madrid

@ 150. DESPIDO VERBAL. CARGA DE LA PRUEBA. Corresponde al demandante la cargade probar el despido verbal. INTERROGATORIO DE LA DEMANDADA. La ausenciade la empresa no supone automticamente tener por confesa a la misma.

TSJ Madrid Sala de lo Social S 17 de abril de 2013..................................................... 504

Regin de Murcia

124. SERVICIOS PRESTADOS EN NEGOCIO DE UNA FAMILIAR A QUIEN SESUSTITUYE DURANTE SU ASISTENCIA A UNA CONSULTA MDICA. Se trata de unaactividad por benevolencia que no da lugar a un CONTRATO DE TRABAJO.

TSJ Regin de Murcia Sala de lo Social S 15 de julio de 2013..................................... 490


389

1. El V Seminario Xacobeo Laboral

En los trminos previstos se ha desarrollado el Programa que trasnumerosas consultas y sugerencias, el equipo de ACTUALIDAD LA-BORAL (direccin y colaboradores) haba fijado, meses antes, para elV Seminario Xacobeo Laboral. La temtica plural se recogi bajo larbrica de Las controversias vivas del nuevo Derecho del Trabajo.A lo largo de los das 27, 28 y 29 de marzo pasado. 135 partcipesactivos (Magistrados de lo Social, profesores universitarios y expertosen recursos humanos) han desarrollado dos Ponencias generales ycuatro Seminarios alternativos entre si, lo que permiti exponer lostrminos de cada problema e indagar con profundidad en las res-puestas que estn obteniendo, principalmente en sede judicial.

Los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unin Europea,del Tribunal Constitucional de Espaa, de la Sala de lo Social del Tri-bunal Supremo y de las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional yde los Tribunales Superiores de Justicia han brindado una ocasin deestudio que ha sido felizmente aprovechada por los correspondientesponentes, coponentes, comunicantes y dems especialistas en dichasposiciones. Acaso un libro, en fecha prxima, recoja y presente elcontenido del Seminario. Hasta entonces, y siempre, a todos los par-tcipes, mi reconocimiento en cuanto director tcnico del mismo.Deuda que se ampla con todas las entidades colaboradoras [en es-pecial, FREMAP, AMAT y El Corte Ingls (Departamento de Personal)].Y, siempre, a las entidades patrocinadoras por la confianza depositadaen todos nosotros; a saber; Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)y Concello de Santiago de Compostela.

2. Contenido del nuevo nmero de AL

Sin prdida del ritmo de aparicin, pese a la carga excepcional detrabajo que supusieron los actos antedichos, ACTUALIDAD LABORALaparece en fecha: primero en su versin digital, y ahora en su versinformato papel. Los ESTUDIOS que recoge y presenta son los siguien-tes: Concepto de profesin habitual a efectos de la declaracin deincapacidad permanente, con especial aplicacin al empleo juvenil,por el que LOUSADA AROCHENA, que nos sigue honrando con sus ma-gistrales colaboraciones, perfila el concepto tcnico-jurdico de pro-

Carta de la Direccin

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fesin habitual como elemento esencial para la calificacin de los grados de incapacidadpermanente, a la vez que pone de manifiesto que la definicin legal deja al descubierto inn-meros problemas que ha de salvar la jurisprudencia y que l detalla con precisin y talentopositivo. A su lado, la profesora valenciana POQUET CATAL se ocupa del Permiso de lactancia traslas ltimas reformas, articulando la doctrina correspondiente a cada punto tratado en el marcolegal evolutivo, que incluye como norma reformadora de cierre a la L 3/2012, de 6 de julio, deMedidas urgentes para la reforma del mercado laboral. El tema crtico de la titularidad delderecho al disfrute del permiso por lactancia nuclea el debate.

La profesora compostelana MELLA MNDEZ profundiza en uno de los temas capitales del nuevoDerecho del Trabajo; y fija los Derechos de conciliacin de la vida laboral y familiar e indemni-zacin de los daos causados por su no disfrute, al atender a las caractersticas del renovadoproceso especial para el ejercicio de dichos derechos. En fin, MARTN VALVERDE incide en un temaque est omnipresente en el orden garantista de la familia, al atender a la situacin proble-mtica en que se encuentra la trabajadora embarazada que es vctima de un despido por decisinempresarial y que sera calificado como improcedente. Un nuevo anlisis de la STC 173/2013,de 10 de octubre, se suma al ya publicado por AL (ver, nm. 1/2014). La necesidad de lareiteracin del tema tambin se acredita por la presencia en este mismo nm. 4/2014 de la STS(4), de 31 de octubre de 2013, que concluye reforzando la tesis del despido nulo cualquieraque sea el grado de conocimiento que la empresa pueda tener del estado de la trabajadoradespedida.

3. En GLOSA JUDICIAL por mi parte se subraya una fuerte propensin a reclamar el recargode prestaciones sociales por infraccin de la normativa de prevencin de riesgos laborales,siempre que se califica como accidente de trabajo el siniestro sufrido por el trabajador. La posibleimprecisin de las reglas a cumplir en la materia genera una alternativa entre proteccin integraldel accidentado y consideracin realista de las posibilidades de la accin preventiva de la em-presa [ver al efecto STSJ Galicia, Social, de 8 de marzo de 2013 (en este nmero, Resea deSentencias)]. MARN CORREA glosa, por su parte, una nueva manifestacin de como en materia deconvenios colectivos de trabajo se respeta el principio de sumisin a los propios actos, de modoque si un convenio colectivo remite a otro tendr que aceptar las mejoras salariales, perotambin las minoraciones, que obren en dicho convenio colectivo.

4. En SENTENCIAS EJEMPLARES trece nuevas resoluciones judiciales dan contenido a estaSeccin; entre ellas, las siguientes:

- Posibilidad de un segundo perodo de prueba cuando el trabajador contrata una segundarelacin laboral para la misma actividad (STS, 4, de 20 de enero de 2014).

- Consideracin del requisito de dependencia econmica para que se pueda hacer efectivoel derecho de residencia de los familiares (STJUE, de 16 de enero de 2014).

- El Derecho de la UE es riguroso en cuanto al cmputo del nmero de trabajadores que sehabr de tener en cuenta para constituir rganos de representacin del personal. Y con talmotivo fija en sus justos trminos los lmites que hay que respetar en cada Estado-miembro,en el efecto directo de las Directivas segn se trate o no de corregir la situacin jurdica enel marco de empresas privadas (STJUE, de 15 de enero de 2014).


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- El establecimiento y exigencia de tasas judiciales (segn L 10/2012, de 20 de noviembre)aparece al hilo del estudio la conexin entre Comit intercentros y Expedientes de Regulacinde Empleo (STS, 4, de 25 de noviembre de 2013, votada en Sala General).

- El despido colectivo tambin puede existir cuando se hayan omitido los trmites formalesestablecidos al efecto, con lo que se configura un despido colectivo de hecho; tal sucede cuandose adoptan medidas individuales que superan los umbrales numricos legalmente establecidos.Hay, al efecto, una rica casustica (STS, 4, de 25 de noviembre de 2013).

- La transformacin del contrato de trabajo a tiempo completo en uno a tiempo parcial nopuede perjudicar el mantenimiento y en su caso el disfrute del premio de permanencia en eltrabajo (antigedad) (STS, 4, de 19 de noviembre de 2013).

- La excedencia por cuidado de hijo y la negativa a la reincorporacin por parte de laempresa alegando inexistencia de vacante merece y obtiene un tratamiento diferenciado frentea la situacin de excedencia voluntaria sin ms, situacin en la que cabe una disposicin sobrela misma por decisin empresarial (STS, 4, de 23 de septiembre de 2013).

- Los trabajos que puede prestar un familiar de un trabajador autnomo para sustituir oca-sionalmente al titular no constituye trabajo por cuenta ajena propiamente dicha (STSJ Murcia,Social, de 15 de julio de 2013).

5. RESEA DE SENTENCIAS ampla el cuadro jurisprudencial anterior con otras resolucionesde especial inters; entre ellas, las siguientes:

- El tiempo en prisin a resultas de una condena penal no puede ser considerado residencialegal para ciertas situaciones sometidas a la legislacin de extranjera [STJUE (dos sentencias),de 16 de enero de 2014].

- La formalizacin del Recurso de suplicacin sigue generando problemas en cuanto a si secumplen o no en el supuesto los requisitos que exige tal remedio procesal (STS, 4, de 4 deoctubre de 2013; a ver conjuntamente con STS, 4, de 15 de octubre de 2013, en esta mismaSeccin).

- El mbito temporal del RDL 3/2012 marca un hito en cuanto a las fechas a considerar paraapreciar si hay absentismo laboral; y, en razn del juicio que se emita, cuales son los efectosderivados de las ausencias al trabajo (STS, 4, de 16 de octubre de 2013).

- El Fondo de Garanta Salarial (FOGASA) no est obligado a responder de los descubiertosque puedan derivar de pactos entre las partes (STS, 4, de 16 de octubre de 2013).

- El contrato temporal en fraude de ley conduce a declarar que el trmino extintivo invocadopor la empresa constituye despido; y si este afecta a una trabajadora embarazada, hay quedeclarar su nulidad (STS, 4, de 31 de octubre de 2013).

- La acumulacin de acciones en materia de Seguridad Social est proscrita en trminosgenerales, pero cabe la excepcin si es comn la causa de dichas reclamaciones (STS, 4, de 5de noviembre de 2013).


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- La L 40/2007 ha venido a precisar y limitar el alcance de los efectos de los das-cuota enel clculo de la base reguladora de las pensiones de jubilacin y de invalidez (STS, 4, de 26 denoviembre de 2013).

- El sindicato que no ha concurrido a la firma del convenio colectivo no puede pleitear enrazn de una presunta lesin de su derecho de libertad sindical, so pena de que su actuacinprocesal sea declarada temeraria (SAN, Social, de 18 de octubre de 2013).

- El despido colectivo que ha cerrado sin acuerdo final el obligado perodo de consultaspermite que la Autoridad Laboral no dicte resolucin identificando a los trabajadores afectados(SAN, Social, de 28 de octubre de 2013).

- Los lmites en la utilizacin por parte del sindicato en el uso del correo electrnico de laempresa da contenido a la SAN, Social, de 13 de noviembre de 2013, que cumple, por tanto,una notable funcin didctica al estar fundamentadas en distintas sentencias casacionales que,a su vez, estn apoyadas en doctrina constitucional.

- La relacin laboral puede existir de hecho con los efectos consiguientes en caso de con-tratas y responsabilidad solidaria entre las empresas implicadas (STSJ Catalua, Social, de 25 dejunio de 2013).

- Se califica como deslealtad en el trabajo la apropiacin por el trabajador de un bienolvidado por un cliente; y la restitucin exigida por la empresa no subsana la gravedad de talaccin, por lo que el despido ser declarado procedente (STSJ.Galicia, Social, de 7 de marzo de2013).

- La incomparecencia de la empresa en un juicio por despido no implica automticamentetenerla por confesa (STSJ Madrid, Social, de 17 de abril de 2013).

6. MONOGRAFA DE JURISPRUDENCIA presenta una amplia Gua de Recursos de Casacinpara la Unificacin de Doctrina, con referencia a las sentencias recadas entre abril y junio (enAnexo) as como las propias del mes de julio. La antologista GARCA PAREDES logra un panoramamuy rico en temas y matices, que resulta fcilmente accesible por obra del ordenado ndice dematerias que lo acompaa.

7. ACTUALIDAD BIBLIOGRFICA se ocupa del libro de los profesores DELGADO FERNNDEZ yORTEGA PREZ sobre un tema tan candente como es el de Polticas activas de empleo. El graveproblema social se mira desde una experiencia autonmica concreta, en el caso Andaluca. Esuna aportacin de un amplio nmero de investigadores. De ah su inters real.

8. ACTUALIDAD NORMATIVA, bajo el ttulo de Ayudas extraordinarias a trabajadores afec-tados por reestructuracin de su empresa, compendia el RD 908/2013, de 22 de noviembre.Entre los puntos destacados se hace mencin a que el requisito que se exige para ser beneficiariode una antigedad mnima de dos aos al servicio de la empresa o grupo de empresas, privilegiaa los trabajadores a tiempo parcial y a los fijos discontinuos pues se computa el tiempo trans-currido desde la fecha de ingreso hasta la fecha de cese, sin atender a las limitaciones de larealidad de su prestacin. Muy pronto se recoger en la seccin la sntesis de las dos ltimasdisposiciones laborales que han aparecido en el BOE; a saber: RDL 3/2014, de 28 de febrero,de medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratacin indefinida; y, tambin la L


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1/2014, de 28 de febrero, sobre proteccin de trabajadores a tiempo parcial y otras medidasurgentes.

9. En fin, entre las actualizaciones que irn completando el acervo jurisprudencial de AL, sehace presente que en prximas fechas se recoger el contenido del Auto del TC sobre la cons-titucionalidad de dos aspectos de la reforma laboral que estn incluidos en el RDL 3/2012, de10 de febrero, de Medidas urgentes para la reforma del mercado laboral; as como la cuestinde inconstitucionalidad que ha promovido el TSJ del Pas Vasco en cuanto al perodo de prue-ba en el contrato de apoyo a los emprendedores (Auto de 21 de enero de 2014, Sala de loSocial de dicho Tribunal).

Con el saludo cordial de siempre,

Efrn Borrajo

Director de A.L.


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Concepto de profesin habitual a efectos de ladeclaracin de incapacidad permanente, con

especial aplicacin al empleo juvenil

Jos Fernando Lousada ArochenaMagistrado especialista del Orden Social. Tribunal Superior de Justicia de Galicia

SUMARIO

I. LA TRASCENDENCIA DE LA PROFESIN HABITUAL EN EL RGIMEN JU-RDICO DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE.

II. EL CONCEPTO DE PROFESIN A LOS EFECTOS DE LA DECLARACIN DEINCAPACIDAD PERMANENTE.

1. La remisin a los conceptos de la legislacin laboral.

2. La remisin a la clasificacin nacional de ocupaciones.

3. La construccin de un concepto especfico de profesin.

4. Posicionamientos jurisprudenciales acerca de la determinacin de laincapacidad permanente.

5. En especial, la problemtica de la segunda actividad.

6. Recapitulacin y conclusiones en la defensa de los posicionamientosjurisprudenciales.

III. UNA PROBLEMTICA COMPLEMENTARIA: EL RGIMEN DE INCOMPATI-BILIDADES DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA LA PRO-FESIN HABITUAL.

1. Antes de la Ley 27/2011, de 1 de agosto.

2. Despus de la Ley 27/2011, de 1 de agosto.

IV. LOS PARMETROS TEMPORALES UTILIZADOS PARA VERIFICAR LA HA-BITUALIDAD.

1. Supuesto de accidente, sea o no de trabajo.

2. Supuesto de enfermedad, sea comn o profesional.

V. LA PROFESIN HABITUAL DE ALCALDE O CONCEJAL A LOS EFECTOS DELA DECLARACIN DE INCAPACIDAD PERMANENTE Y DEL RGIMEN DEINCOMPATIBILIDADES.

Estudios

La profesinhabitual es un

elemento esencialpara la calificacin

de los grados deincapacidad

permanente total oparcial. Sin

embargo, sudefinicin legal

apenas aborda losproblemas que se

plantean. Esascarencias se hancubierto con una

jurisprudencia muyrazonable a cuyo

anlisis se dedica lamayor parte del

estudio-. Hay, contodo, importantes

disfuncionesaplicativas en

especial en relacincon el empleo

juvenil, y todavams en un entorno

de elevadodesempleo

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VI. ALGUNAS VALORACIONES CRTICAS SOBRE EL RGIMEN LEGAL, Y, EN PARTICULAR, EN RELACIN CON SU APLICACIN AL EMPLEO JUVENIL.

I. LA TRASCENDENCIA DE LA PROFESIN HABITUAL EN EL RGIMEN JURDICO DE LA INCA-PACIDAD PERMANENTE

La profesin habitual es un elemento esencial para la calificacin de los grados de incapa-cidad permanente total o parcial, que lo son, precisamente, para la profesin habitual entendidaesta, segn el art. 137.2 de la LGSS, en caso de accidente, sea o no de trabajo, (como) ladesempeada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, mientras que, en caso deenfermedad comn o profesional, (es) aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fun-damental durante el perodo de tiempo, anterior a la iniciacin de la incapacidad, que regla-mentariamente se determine (segn el art. 11.2 de la OM de 15-4-1969, los 12 meses antesde la IT de la cual deriva la IP).

Tan esencial a los efectos de la calificacin de los grados de incapacidad permanente totalo parcial es la profesin habitual que las dolencias de una persona la pueden incapacitar engrado total para una profesin, en grado parcial para otra y no incapacitarla para una tercera.Incluso en los inusuales casos en los que se consigue objetivar la incidencia incapacitante deunas dolencias el caso ms tpico es la valoracin de los defectos de visin utilizando las tablasde WIECKER, esa pretendida objetividad puede variar segn cul sea la profesin habitual deah que, siguiendo con el ejemplo de los defectos de visin, si esa profesin exige perfecta visinbinocular, ello obligara a flexibilizar las tablas de WIECKER.

No se agota ah la trascendencia del concepto pues es asimismo determinante, ya reconocidala prestacin de incapacidad permanente total para una profesin habitual, para verificar si unaeventual nueva ocupacin es la misma o distinta profesin habitual a efectos de compatibilidad.Al respecto, se establece que, en caso de incapacidad permanente total para la profesin queejerca el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, la pensinvitalicia correspondiente ser compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en lamisma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellasque dieron lugar a la incapacidad permanente total art. 141.1 de la LGSS.

Con carcter previo a analizar esas normas, es necesario precisar que la L 24/1997, de 15de julio, de Consolidacin y Racionalizacin del Sistema de Seguridad Social, dio una redaccindiferente al art. 137 de la LGSS, segn la cual respecto al ap. 2 que ahora nos interesa lacalificacin de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinar en funcin delporcentaje de reduccin de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca,agregando que, a efectos de la determinacin del grado de la incapacidad, se tendr en cuentala incidencia de la reduccin de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesin queejerca el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de pro-ducirse el hecho causante de la incapacidad permanente. Pero la vigencia del nuevo art. 137de la LGSS incluyendo la de su ap. 2 qued deferida a la aprobacin de un reglamento queni se aprob en el plazo establecido ni parece que vaya a aprobarse en un corto o medio plazocorriendo el riesgo de convertirse en una ley fantasma, es decir, en una ley aparentementevigente pero que nunca entrar en vigor. Aunque esa falta de vigencia nos conduce a no utilizarla nueva redaccin legal como la base de nuestra exposicin, tampoco la podemos desconocer

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porque como se ver ha sido usada en algunas ocasiones para intentar resolver algunosproblemas interpretativos.

II. EL CONCEPTO DE PROFESIN A LOS EFECTOS DE LA DECLARACIN DE INCAPACIDADPERMANENTE

Cules son las profesiones a considerar y cmo se concretan sus tareas fundamentales?Aqu surge el gran problema que el art. 137.2 de la LGSS no resuelve, pues, aunque aparente-mente se dirige a definir lo que es la profesin habitual, solo define lo que es habitual, perono lo que es profesin, acaso al entender que ese concepto es obvio o que ya est resueltoen otro orden normativo que, sin embargo, no se nos dice cul es. Tal laguna ha generadoopiniones diversas que, o bien han buscado el concepto en otros rdenes normativos, y sin-gularmente en la legislacin laboral, aunque no faltan otras propuestas muy sugerentes, o bienhan construido un concepto especfico a los efectos de incapacidad permanente.

1. La remisin a los conceptos de la legislacin laboral

La bsqueda del concepto de profesin habitual a los efectos de determinacin de la inca-pacidad permanente en otros rdenes normativos se ha dirigido intuitivamente hacia la legisla-cin laboral y, en concreto, al art. 22 del ET, sobre sistema de clasificacin profesional, que,mediante la negociacin colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los represen-tantes de los trabajadores, se establecer por medio de grupos profesionales, definido comoel que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de laprestacin, y podr incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o respon-sabilidades asignadas al trabajador.

A partir de la existencia de un sistema de clasificacin profesional establecido en la nego-ciacin colectiva o en el acuerdo colectivo, por acuerdo entre el trabajador y el empresario seasignar al trabajador un grupo profesional y se establecer como contenido de la prestacinlaboral objeto del contrato de trabajo la realizacin de todas las funciones correspondientes algrupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Se admite, adems, un posiblepacto de polivalencia funcional, o realizacin de funciones propias de ms de un grupo profe-sional, en cuyo caso la equiparacin se realizar en virtud de las funciones que se desempeendurante mayor tiempo siguiendo un criterio de prevalencia.

Tomando en consideracin la redaccin actual del art. 22 del ET que se ha reproducido,o sus redacciones anteriores el art. 22 ha sido reformado en 1994 y en 2012, se ha equi-parado profesin con categora profesional o con grupo profesional. La equiparacin de laprofesin con la categora profesional ha sido la ms utilizada tradicionalmente, y se apoyabaen los sistemas de clasificacin profesional de reglamentaciones de trabajo y ordenanzas labo-rales de la poca pre-democrtica, que, al ser normas emanadas del Poder Pblico, tendan auna homogenizacin que facilitaba acudir a ellas a los efectos de determinar el contenido generala valorar en la calificacin de la invalidez.

Ms modernamente, la equiparacin ha tendido a ser con el grupo profesional. De un lado,porque las reformas del art. 22 del ET acaecidas en 1994 y en 2012 han ido progresivamentedesplazando el protagonismo desde la categora hacia el grupo, al extremo de que en la redac-cin vigente del art. 22 ya no se alude a la categora profesional aunque dudamos desaparezcade la negociacin colectiva (1). Y de otro lado, porque la redaccin que la L 24/1997, de 15

Concepto de profesin habitual a efectos de la declaracin de incapacidad permanente, ...

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(1) Porque, aunque el art. 22 del ET no contempla las categoras profesionales, y el art. 39 del ET en consonancia las elimina comolmites para la movilidad funcional, a nuestro juicio nada les impide a los negociadores colectivos establecerlas a otros efectos

de julio, ha dado al art. 137 de la LGSS que, recordemos, no ha entrado en vigor al no existirdesarrollo reglamentario contempla la profesin que ejerca el interesado o el grupo profe-sional en que aquella estaba encuadrada.

En todo caso, la remisin al concepto de la legislacin laboral presenta importantes incon-venientes. En primer lugar, porque en el art. 22 del ET no se define la profesin, sino que seestablece la adscripcin del trabajador a travs del contrato de trabajo a un sistema de clasifi-cacin profesional que antes contemplaba categoras y grupos profesionales, y ahora contemplasolo grupos profesionales, sin que en estos claramente se acoja como antes tampoco la ideade profesin, pues, en cuanto se definen en relacin a tareas, funciones, especialidades pro-fesionales o responsabilidades asignadas al trabajador, solamente las especialidades profe-sionales remiten con certeza a la idea de profesin.

En segundo lugar, porque a estos inconvenientes tericos se unen otros inconvenientesprcticos de no menor trascendencia al acudir a los sistemas laborales de clasificacin profe-sional. A veces no es aplicable ningn convenio colectivo o no siempre es claro el conveniocolectivo aplicable, lo que generara problemas atpicos en un juicio de invalidez. Incluso cuandose conozca el convenio colectivo aplicable, la definicin de los grupos profesionales suele sermuy amplia a veces excesivamente amplia dificultando, e incluso imposibilitando, el acceso ala prestacin (2), aparte que unos mismos requerimientos profesionales se pueden encuadraren distintas categoras o grupos profesionales segn el convenio colectivo (3).

En tercer lugar, porque a los problemas tericos y prcticos que conlleva el acudir a lossistemas laborales de clasificacin profesional a los efectos de determinar si hay incapacidadpermanente y, en su caso, su grado, se une otro hndicap adicional a los efectos de determinar,una vez declarada la incapacidad permanente total, cules sean las profesiones no afectadas deincompatibilidad, pues, dada la amplitud con la que habitualmente se definen los grupos pro-fesionales en la negociacin colectiva, se corre el riesgo de limitar en exceso el derecho al trabajode la persona invlida, impidiendo sino cercenando una deseable reincorporacin al mundolaboral para facilitar la integracin de discapaces.

En cuarto lugar, porque cuando se trata de trabajadores autnomos no hay ningn sistemade clasificacin profesional al cual remitirse, lo cual conduce a la aparicin de profesiones

por ejemplo, los organizativos o los retributivos siempre que sean inocuas a los efectos de la movilidad funcional. Una opininque se ratifica al extremo de ser una interpretacin autntica cuando, en el art. 40.3 bis del ET, en la redaccin dada por la L3/2011, de 6 de julio, se alude a las categoras profesionales a los efectos de los derechos de los trabajadores vctimas deterrorismo. Ms ampliamente, me remito al libro que escrib con Jaime CABEZA PEREIRO, Derecho del Trabajo y crisis econmica(Premio Rafael Martnez Emperador 2012), CGPJ, Madrid, 2013, pgs. 134 y 135.

(2) Vanse, en este sentido, las crticas de Albert SORIGUERA SERRA, que las ejemplifica con el Convenio de Industrias Qumicas cuyoGrupo Profesional 3 recoge tareas tan distintas como albailera, electricidad, carpintera, archivo, registro clculo facturacin,etc., en que parece claro que cada actividad que recoge es una profesin distinta, pues el albail en principio tiene una aptitud,cualificacin y titulacin distinta que el electricista. En este caso concreto parece correcto decir que cada una de estas actividadesdistintas es una profesin habitual distinta, pero en otros casos no ser as, pues podr contener categoras profesionales dife-rentes, o distintas funciones o especialidades profesionales. En definitiva, que las partes legitimadas para acordar ConveniosColectivos, en cada grupo pueden poner poco menos lo que les d la gana, Profesin habitual, distinta, equivalente, o segundae invalidez permanente total: el hombre-orquesta o el Santo Grial?, Aranzadi Social, nm. 2, 2010, BIB 2010/662.

(3) Generando desigualdades difciles de justificar en la medida en que la profesin de un trabajador podra estar encuadrada en unau otra categora profesional o en uno u otro grupo profesional segn el convenio colectivo aplicable, y los contenidos de esascategoras o grupos podran determinar soluciones diferentes en cuanto a su declaracin como capaz, invlido parcial o invlidototal. Se ha dicho, en este sentido, que acudir a las categoras y grupos profesionales tena sentido en el rgimen laboral franquistaen la medida en que, al establecerse en normas heternomas las reglamentaciones de trabajo y las ordenanzas laborales, existauna cierta unidad de criterios, pero no vale para un sistema democrtico de relaciones laborales. Vase esta atinada crtica enSentencias del TSJ/Cantabria y del TSJ/Castilla y Len cuyo ponente es Rafael Antonio LPEZ PARADA.


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realmente curiosas, por ms que los operadores/as jurdicos ya nos hayamos acostumbradosa su existencia, como es el caso del autnomo/a bar, que se multiplica segn el negocio restaurante, tienda, kiosco, comercio al por menor, abarca a veces varios negocios comobar/restaurante, o bar/tienda, e incluso con alusiones geogrficas como es el caso del au-tnomo bar/tienda en rural, sin que sea siempre fcil determinar, a partir de esas profesio-nes, cules sean sus tareas fundamentales, o identificar en donde estn las diferencias.

Y, en quinto lugar, porque en determinadas ocasiones la afiliacin al Sistema de la SeguridadSocial no se justifica desde una perspectiva profesional, sino en virtud de una asimilacin nor-mativa, en cuyo caso no es fcil determinar de qu profesin estamos hablando. El caso mstpico es el de los miembros de las Corporaciones Locales y los miembros de las Juntas Ge-nerales de los Territorios Histricos Forales, Cabildos Insulares Canarios y Consejos InsularesBaleares que desempeen sus cargos con dedicacin exclusiva o parcial, en los trminos es-tablecidos en el art. 97.2.j) de la LGSS y en los arts. 74 y 75 de la L 7/1985, de 2 de abril,Reguladora de las Bases del Rgimen Local.

Una solucin a algunos de los anteriores problemas a los tres primeros, los dos ltimos semantendran, sera que convencionalmente se incluyan las profesiones dentro del sistemaclasificatorio, y ello con independencia de que el mismo se conforme por grupos, categoras,o grupos a su vez compuestos por categoras (4). Pero, siendo una solucin tericamenteimpecable, me parece utpica, tanto porque es labor imposible convencer a todos los nego-ciadores colectivos de que lo hagan y en un sistema democrtico de relaciones laborales nuncase les podra imponer, como porque y esto es si cabe es an ms impeditivo no es funcinde la negociacin colectiva concretar normas de proteccin social.

2. La remisin a la clasificacin nacional de ocupaciones

Despus de constatar las dificultades de acudir a la legislacin laboral, alguna autorizadadoctrina judicial (5) propone acudir a la Clasificacin Nacional de Ocupaciones, la vigente de2011 (CNO-11) aprobada por RD 1591/2010, de 26 de noviembre. Tampoco se descarta lautilizacin de la Clasificacin Nacional de Actividades Econmicas, la vigente de 2009(CNAE-09), aprobada por RD 475/2007, de 13 de abril. En apoyo de esta solucin se cita laOrden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre, que obliga a incluir las referencias CNO res-pecto a la ocupacin del trabajador y CNAE respecto a la actividad de la empresa en lospartes de accidente de trabajo.

Presenta esta solucin importantes ventajas prcticas. En primer lugar, la CNO-11, que su-pone la adaptacin nacional de la Clasificacin Internacional Uniforme de Ocupaciones de 2008(CIUO-08), se caracteriza por una tendencia a la exhaustividad sin referirse solamente a lostrabajadores por cuenta ajena. En segundo lugar, la CNO-11 es una garanta de actualizacin,suponiendo en concreto la revisin de la anterior CNO-94, a su vez adaptacin nacional de laCIUO-88. Y, en tercer lugar, se acompaa de unas Notas Explicativas que mantiene constante-mente actualizadas el Instituto Nacional de Estadstica, donde se especifican los contenidosgenerales de todas las ocupaciones contempladas en la CNO-11.

(4) La defiende Gemma FABREGAT MONFORT en La profesin habitual como determinante de la incapacidad permanente total, AranzadiSocial, nm. 7, 2005, BIB 2005/1340.

(5) Que se concreta en numerosas sentencias muy razonadas del TSJ/Cantabria y del TSJ/Castilla y Len cuyo ponente es RafaelAntonio LPEZ PARADA. Por todas, vase la STSJ/Castilla y Len de 10-1-2007, comentada por Pilar RIVAS VALLEJO, La profesinhabitual a efectos de incapacidad permanente, un concepto al margen de la realidad del mercado de trabajo, Aranzadi Social,nm. 17, 2007, BIB 2007/665.


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Sin embargo, esta solucin tambin tiene inconvenientes. El ms importante es que, segnel art. 2 del RD 1591/2010, la CNO-11 es un sistema de codificacin que tiene por objeto eltratamiento de la informacin sobre ocupaciones de manera uniforme a efectos estadsticos.O sea, la CNO-11 no se construye sobre aspectos relevantes a efectos de invalidez. Por ejemplo,el epgrafe pescadores de aguas costeras y aguas dulces incluye ocupaciones con requeri-mientos fsicos y psquicos tan diversos como son patrones de pesca de litoral, pescadoresde bajura, costa o litoral, mariscadores recolectores, recolectores pescadores demejillones, recolectores de percebes, o pescadores de agua dulce.

Adems, el art. 22 del ET admite la posibilidad de los pactos de polivalencia funcional, orealizacin de funciones propias de ms de un grupo profesional, con lo cual, si esto es as enrelacin con los grupos profesionales, tambin lo puede ser en relacin con las ocupacionesde las clasificaciones oficiales. Es decir, las funciones asignadas a un trabajador no tienen porqu remitirse a una sola de las ocupaciones de la clasificacin oficial, y, aunque la clasificacinse puede hacer sobre un criterio de prevalencia que es el que, a sus efectos, se establece enel propio art. 22 del ET, precisamente las funciones no prevalentes pueden ser decisivas a losefectos de incapacidad permanente.

3. La construccin de un concepto especfico de profesin

Una explicacin al hecho de que el art. 137.2 de la LGSS no defina el concepto de profesin,ni se remita a otro orden normativo, es porque lo entiende obvio y, a la vez, especfico de laregulacin de la prestacin de incapacidad permanente. Si aceptamos esas premisas, el conte-nido ms obvio que se nos puede ocurrir de una profesin dentro del contexto de una prestacinde incapacidad permanente nos conduce necesariamente a aquello en lo que se est trabajando,pues sin necesidad de mucha complicacin argumental si algo justifica una incapacidad per-manente incluso desde la ptica de quien sea del todo lego en Derecho es la imposibilidadde trabajar en aquello en lo que se est trabajando.

Que el concepto de profesin habitual a los efectos del art. 137 de la LGSS sea especficode la regulacin de la prestacin de incapacidad permanente, no quiere sin embargo decir que,a la hora de determinar las tareas fundamentales de aquello en lo que se est trabajando, elrgano judicial no pueda acudir a las categoras o los grupos profesionales, a las clasificacionesoficiales de ocupaciones o actividades econmicas, o a otros conceptos utilizados en otrosrdenes normativos diferentes a la legislacin sobre la Seguridad Social. Lo que quiere decir esque, sin perjuicio de utilizar eses conceptos en la labor aplicativa, la profesin habitual a losefectos del art. 137 de la LGSS no se identifica con ninguno de ellos.

Trabajar en aquello en lo que se est trabajando admite dos significados diferentes. Uno esel real, es decir las concretas funciones rutinarias asignadas a un trabajador. Pero esto planteavarios problemas. Obliga a elaborar, para cada puesto de trabajo, un profesiograma con sudenominacin, descripcin profesional, tcnica y orgnica, y caractersticas especiales. Generasituaciones de aparente desigualdad entre trabajadores que, aunque con distintas funcionesrutinarias, ostentan la misma categora y grupo profesional. Y tropieza con el fin de la prestacinde incapacidad permanente, que no es compensar por la prdida del puesto de trabajo, sinopor la disminucin de la capacidad para el desempeo de una profesin.

Otro significado diferente y, a nuestro juicio, ms correcto de aquello en lo que se esttrabajando es el significado potencial, es decir, atender a las funciones que el trabajador puede


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asumir dentro de sus competencias profesionales y estara obligado a asumir si la empresa selo ordena, las cuales no suelen ser correlativas con las concretas funciones rutinarias que se lehayan asignado porque los contenidos de las profesiones suelen ser ms amplios que los delos puestos de trabajo, y porque entre las tareas de un trabajo puede haber algunas bienasumidas voluntariamente por el trabajador o bien permitidas benvolamente por la empresaque no se corresponden con el contenido de la profesin habitual.

Si acogemos el significado potencial de aquello en lo que se est trabajando, o, dicho enunos trminos ms jurdicos, si atendemos a las posibilidades de movilidad funcional ordinariasegn el art. 39 del ET, se desvanecen los inconvenientes antes expuestos del significado realde aquello en lo que se est trabajando, pues la confeccin de un profesiograma no es tannecesario aunque pueda ser conveniente, la posibilidad de desigualdades injustas se tornaen imposible de apreciar, y, lo que es ms relevante, el trabajador puede acceder a una pres-tacin de incapacidad permanente considerando aquello a lo que la empresa le puede obligarcontractualmente atendiendo a las tareas propias de su profesin.

No se trata y conviene tenerlo en cuenta de que, al utilizar la posibilidad de movilidadfuncional ordinaria definida en el art. 39 del ET, hagamos un viaje de vuelta al art. 22 del ET enla medida en que el art. 39 del ET, al permitir la movilidad funcional ordinaria aparte otroslmites derivados de la dignidad del trabajador y las titulaciones profesionales y acadmicas deltrabajador dentro de los grupos profesionales e incluso en los inferiores desde la reforma de2012, nos acaba remitiendo al art. 22 del ET con sus inconvenientes no contempla la pro-fesin, hay dificultades aplicativas, restringe la compatibilidad, no contempla a los autnomos,ni las asimilaciones legales.

De lo que se trata cuando se atiende al concepto potencial y a la movilidad funcional ordinariaes de que, a los efectos de la valoracin de la incapacidad permanente de un trabajador, seconsideren aquellas otras tareas diferentes a las suyas ordinarias y ms exigentes fsica o ps-quicamente que le puede imponer el empresario en aplicacin de la movilidad funcionalordinaria. Por lo tanto, esa matizacin no justifica que, si las tareas distintas a las suyas rutinariasson menos exigentes, la valoracin de la incapacidad deba hacerse sobre la categora profesionalo sobre el grupo profesional, pues el empresario, dicho como norma general, no est obligadoa recolocar al trabajador en esas tareas menos exigentes.

Si bien existen excepciones a esa norma general en la normativa sobre prevencin de riesgoslaborales o sobre integracin laboral de personas discapaces, o en determinadas profesionescon segunda actividad, cuando se obliga a las empresas a acomodar el trabajo o a recolocar altrabajador vase, como ejemplo ms destacado, el art. 25.1 de la LPRL, e incluso si lo asumebenvolamente el empresario, considerarlos para reducir las posibilidades de acceso a unaincapacidad permanente es tanto como vaciar la finalidad tuitiva que esas normas tienen, lo quees si cabe an ms rechazable cuando esas normas tutelan derechos fundamentales por ejem-plo, de las personas discapaces.

El sentido tuitivo del trabajador que rezuma el concepto asumido de profesin a los efectosdel art. 137 de la LGSS determina que, en el supuesto de que las concretas funciones rutinariasasignadas a un trabajador excedan de los contenidos propios de su profesin, bien porque asse ha pactado en el contrato de trabajo polivalencia funcional o bien porque las asume vo-luntariamente el trabajador en beneficio de la empresa, y consistan en tareas ms requirentesfsica o psquicamente que las propias de su profesin habitual a diferencia de los casos tratados


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en el prrafo anterior donde se trataba de tareas menos requirentes, debamos atender, porexcepcin, a las concretas funciones rutinarias asignadas al trabajador.

Recapitulando, el concepto de profesin habitual a los efectos del art. 137 de la LGSS es unconcepto autnomo distinto a categoras y grupos profesionales, a clasificaciones oficiales, o aotros conceptos utilizados en rdenes normativos diferentes al de la Seguridad Social, y que,sin perjuicio de utilizar algunos de esos conceptos para llenarlo en algn caso concreto, seacomoda a las peculiaridades de una relacin como la laboral caracterizada por la desigualdadde las partes y se identifica, con carcter general, con las tareas exigibles en caso de aplicacinde la movilidad funcional ordinaria, con la excepcin de si son ms exigentes fsica o psquica-mente las concretas tareas rutinarias del puesto de trabajo (6).

4. Posicionamientos jurisprudenciales acerca de la determinacin de la incapacidad per-manente

La simplicidad de la equiparacin entre profesin y concretas funciones rutinarias asignadasal trabajador probablemente explica que las primeras resoluciones judiciales sobre la materiaemanadas del Tribunal Central de Trabajo hayan optado, precisamente, por definir la profesincomo el conjunto de cometidos del puesto de trabajo desempeado por el trabajador SSTCTde 5 y 24-5-1975, entre otras muchas. Muy pronto, el Tribunal Central de Trabajo comenza utilizar las detalladas y tendencialmente uniformes descripciones de las tareas de las categorasprofesionales contenidas en las entonces todava vigentes reglamentaciones de trabajo y orde-nanzas laborales de la poca pre-democrtica, en una doctrina judicial que se consideraimperante hasta la STS 15/1989, de 17 de enero. Por ejemplo, la STCT de 20-9-1982 comolas SSTCT de 1-3-1977, de 15-4-1977, o de 6-2-1986, entre otras muchas considera las tareasque para su oficio fijan las reglamentaciones o convenios. Un ejemplo de tal posicionamientojudicial en la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo encontramos en su Sentencia de14-4-1987, donde se acude, para conceder una incapacidad permanente en el grado de totalpara la profesin habitual de oficial primera albail de la construccin, a la descripcin de lastareas que, respecto a esa categora profesional, se contenan en la Ordenanza Laboral de laConstruccin, aprobada por la Orden de 28 de agosto de 1970.

Pueden entenderse estas decisiones judiciales como una evolucin desde el ms estrictopuesto de trabajo hacia la ms amplia categora profesional (7). Aunque tambin pueden en-tenderse, no tanto como una ampliacin conscientemente asumida del concepto terico deprofesin, sino como una solucin prctica que permita llenar el contenido funcional del puestode trabajo con las detalladas y tendencialmente uniformes descripciones de las tareas de lascategoras profesionales contenidas en la entonces todava vigente normativa sectorial heter-noma. Una solucin prctica que empieza a perder utilidad cuando la normativa sectorialheternoma progresivamente se sustituye por unos convenios colectivos autnomos caracte-rizados por su dispersin en diferentes mbitos de negociacin y no solo sectorial estatal,

(6) As las cosas, y con la precisin de que no es sumatorio de dos trminos iguales, pues las peculiaridades de la relacin laboralconducen, con carcter general, al significado potencial de la profesin habitual y a las posibilidades de movilidad funcionalordinaria, y solo excepcionalmente se utilizar, en beneficio del trabajador, el puesto de trabajo si supera las tareas propias de laprofesin habitual, aceptamos la conclusin, formulada en trminos de frmula matemtica, de Albert SORIGUERA SERRA expuestaen la obra antes citada segn la cual Profesin habitual = Puesto de trabajo + Movilidad funcional.

(7) En este sentido, vase Remedios ROQUETA BUJ, La incapacidad permanente, CES, Madrid, 2000, pg. 35, y Juan Carlos LVAREZCORTS / Nieves RICO BUENO, La profesin habitual de alcalde a efectos de determinar la pensin de incapacidad permanente total,Revista Temas Laborales, nm. 117, 2012, pgs. 214 y 215.


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de ah las no siempre detalladas y menos an tendencialmente uniformes definiciones de lascategoras profesionales en las regulaciones contenidas en los convenios colectivos. Si esto aslo entendemos, no se habra producido una fluctuacin jurisprudencial tan profunda como laque a veces se ha afirmado, sino que, simplemente, se ha utilizado una solucin prctica sinpretender cambiar la teora, y, si esta hiptesis es cierta, asimismo se entiende que, periclitadala normativa sectorial heternoma y dada la escasa utilidad de la normativa autnoma, la doctrinajudicial comience a acudir a otra solucin diferente.

As las cosas, la citada STS 15/1989 afirma que la profesin habitual no es esencialmentecoincidente con la labor especifica que se realice en un determinado puesto de trabajo sinoaquella que el trabajador est cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado opueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a lasexigencias de titulacin acadmica o de pertenencia a un grupo profesional art. 39 del ET.Por estos razonamientos, se concede una incapacidad permanente total a un oficial 1 fundidorde profesin metalrgico cuya funcin era manejar cuadros elctricos apretando botones yayudar a subir aditivos para hacer moldes.

Hay quien ha interpretado que la STS 15/1989 supone una ampliacin de la doctrina judicialprevia que remita a la categora profesional, pues, a travs del art. 39 del ET, entrara el msamplio concepto de grupo profesional (8). Pero, a nuestro juicio, no es eso lo que dice la STS15/1989, sino que, al afirmar que la profesin habitual no es esencialmente coincidente conla labor especifica que se realice en un determinado puesto de trabajo, est admitiendo queexiste una importante coincidencia, aunque no total, con el puesto de trabajo, y esa ausenciade coincidencia se cubre con la movilidad funcional. O sea, se acoge en sustancia que Profesinhabitual = Puesto de trabajo + Movilidad funcional.

Sin embargo, la (a nuestro juicio equivocada) idea de que la STS 15/1989 supuso una am-pliacin respecto a la equiparacin entre profesin y categora profesional, unido a la redaccindada al art. 137 de la LGSS por la L 24/1997, de 15 de julio, de Consolidacin y Racionalizacindel Sistema de Seguridad Social, dio pie a alguna doctrina judicial a utilizar el grupo profesional.Pero las SSTS de 12-2-2003 (RCUD 861/2002), y de 28-2-2005 (RCUD 1591/2004), hanrechazado esa interpretacin extensiva y, en consecuencia, han rechazado la aplicacin de esaredaccin del art. 137 de la LGSS, recordando que, como no se ha dictado el exigido desarrolloreglamentario, esa redaccin no est en vigor.

Detengmonos en el anlisis de las sentencias dictadas en unificacin de doctrina. La STSde 12-2-2003 (RCUD 861/2002) considera que un conductor, que lo era de camiones, a quiense le retira el permiso de conducir de las clases C y D, se encuentra incapacitado para suprofesin aunque no se le haya retirado el permiso de conducir de la clase B, porque esaprivacin supone para un profesional cualificado para conducir vehculos de gran tonelaje ydedicado habitualmente a ello, la imposibilidad de llevar a cabo las tareas ms importantes ofundamentales de dicha profesin, restando solo capacidad para trabajos que, desde ese prismaprofesional, habran de calificarse como de menores o residuales.

(8) Vase Remedios ROQUETA BUJ, La incapacidad, obra citada, pg. 35. Tambin Juan Carlos LVAREZ CORTS / Nieves RICO BUENO,para quienes se trata de una Sentencia desde luego muy desafortunada, ya que sobredimensiona el concepto de profesinhabitual porque para la calificacin de la incapacidad permanente exige que no solo sean tenidas en cuenta las funciones corres-pondientes a la categora profesional del presunto incapaz, sino tambin aquellas que le sean exigibles dentro de la movilidadfuncional ordinaria (art. 39 ET), La profesin, obra citada, pg. 215.


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Y la STS de 28-2-2005 (RCUD 1591/2004) argumenta lo siguiente: El concepto del grupose halla en el artculo 22.2 del ET y no ha tenido acceso a las normas de Seguridad Social(segn el cual) el grupo puede incluir diversas categoras y distintas funciones. En definitiva elgrupo puede incluir diversas profesiones. Distincin que se hace patente en el Convenio deIndustrias Qumicas, aplicable al trabajador en el supuesto que hoy resolvemos. En el grupoprofesional 3, en el que estaba encuadrado el trabajador, como operario de fbrica, se incluyentareas tan distantes como las propias de albailera, electricidad, carpintera, archivo, registroclculo facturacin, operadora de tlex, conductores o grabacin en maquinas de recogida dedatos, o mecanografa. Estimar que el concepto de profesin habitual equivale a grupo profe-sional, a los efectos de la declaracin de incapacidad, conducira al absurdo de denegar laprestacin a quin no quedando capacitado para una tarea propia de profesin que requiereuna formacin especfica, pudiera seguir siendo apto para cumplir las necesidades ergonmicasde una actividad por completo diferente de la suya y para la que no tuviera la formacin profe-sional necesaria. Tesis que hemos de rechazar, sin que ello quiera decir que efectuemos unaidentificacin entre profesin habitual con la aptitud para un preciso y determinado puesto detrabajo. Se le reconoce as una incapacidad total.

Nos conduce todo ello a la necesidad de una lectura conjunta de las SSTS 15/1989, de 17de enero, de 12-2-2003 (RCUD 861/2002), y de 28-2-2005 (RCUD 1591/2004), que seracomo sigue: se estar a las concretas funciones rutinarias asignadas al trabajador sin que sepuedan tomar en consideracin otras que no sean tareas fundamentales STS de 12-2-2003(RCUD 861/2002), y sin que se puedan tomar en consideracin otras con menos o distintosrequerimientos an incluidas dentro de su grupo profesional STS de 28-2-2005 (RCUD1591/2004), pero s otras con ms requerimientos que le puedan ser exigidas al trabajadordentro del juego de la movilidad funcional ordinaria STS 15/1989, de 17 de enero.

5. En especial, la problemtica de la segunda actividad

Los supuestos de segunda actividad, tan frecuente en algunas profesiones como policas obomberos, han sido un excelente banco de pruebas para perfilar el concepto jurisprudencial deprofesin habitual a los efectos del art. 137 de la LGSS. Arranca la saga jurisprudencial con laSTS de 27-4-2005 (RCUD 998/2004), que no entra en el fondo al no existir contradiccin, puesen la sentencia recurrida no se reconoce la situacin de segunda actividad de un bombero vasco,mientras en la de contraste s. Pero an as se afirma que la legislacin autonmica en el casola vasca sobre proteccin civil no puede afectar a lo que es el concepto de profesin habituala los efectos de la legislacin estatal de Seguridad Social.

Ms inters presenta al entrar en el fondo la STS de 23-2-2006 (RCUD 5135/2004), que,en relacin con un polica municipal que, tras sufrir un accidente de trfico no laboral consecuelas sobre la columna cervical y lumbar, fue destinado al depsito municipal de vehculos,rechaza la tesis de la sentencia recurrida de que las tareas a tener en cuenta eran las sedentariasde su actividad en el depsito municipal de vehculos, argumentando en contra que las fun-ciones a valorar eran todas las que objetivamente integran la profesin y no las tareas concretasque el operario realizase antes o despus del accidente, sin que deba olvidarse el alcance que,segn los casos, pueda tener el ius variandi empresarial.

No se han separado de este criterio decisorio las siguientes SSTS de 10-6-2008 (RCUD256/2007) y de 25-3-2009 (RCUD 3402/2007), que, sobre hechos muy semejantes en la


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primera un polica municipal y en la segunda una polica municipal que, tras sufrir sendos acci-dentes laborales, padecen limitaciones para actividades fsicas que determinan su destino alabores administrativas, y pretensiones idnticas reclaman una incapacidad permanente par-cial, revocan las sentencias desestimatorias recurridas porque proyectan la valoracin sobrela segunda actividad, argumento que el TS rechaza ordenando la devolucin de las actuacionesal TSJ para nueva valoracin considerando todas las funciones de la profesin.

Con posterioridad, nos encontramos con la STS de 10-10-2011 (RCUD 4611/2010) (9),sobre un bombero cataln a quien el INSS le revisa la incapacidad permanente total que se lereconoci para esa profesin habitual, una vez fue trasladado a segunda actividad sedentaria,lo que el JS rechaz y el TSJ admiti, de ah que el TS revoca la STSJ y confirma la SJS no sedevolvieron las actuaciones, concluyendo al efecto que a la hora de determinar la merma derendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atencin al conjunto de acti-vidades que integran esa profesin habitual, no solo a las que se puedan desempear comosegunda actividad, sobre todo cuando persiste la misma patologa.

Pero el inters doctrinal de esta STS de 10-10-2011 no se encuentra en esa solucin porlo dems previsible a la vista de los anteriores precedentes judiciales, sino en que, despusde recordar los anteriores precedentes judiciales SSTS de 12-2-2003, de 28-2-2005, de27-4-2005, de 23-2-2006, de 10-6-2008 y de 25-3-2009, todas ellas citadas a lo largo denuestro estudio, y an la cita se pudo remontar a la anterior STS 15/1989, de 17 de enero, que,precisamente, aparece citada en la mayora de esos anteriores precedentes judiciales, los re-sume, en lo relativo a qu se entiende por profesin a los efectos de invalidez, en los siguientesaspectos:

- El sistema de calificacin de la incapacidad an vigente (disp. trans. 5 bis de la LGSS enrelacin con el art. 137 de la misma Ley) tiene carcter profesional, con las excepciones de laslesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisin delnmero 3 del artculo 137 a un porcentaje de incapacidad no enva a una valoracin fisiolgicapor baremo, sino a una estimacin aproximada en trminos de apreciacin sensible de la re-percusin de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesin habitual.

- La profesin habitual no se define en funcin del concreto puesto de trabajo que sedesempeaba, ni en atencin a la delimitacin formal del grupo profesional, sino en atencinal mbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarsedentro de la movilidad funcional (destquese, dentro de esta afirmacin jurisprudencial, ladoble referencia a los que hemos denominado significado real y significado potencial del mbitode las funciones de la profesin habitual).

- Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificacin de laincapacidad deban depender de las que, en funcin del estado del trabajador, puedan haberseadoptado en la relacin de empleo: el sistema de calificacin es independiente de las incidenciasque puedan producirse en esa relacin, como claramente lo demuestra el que, en las normasde distribucin competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 yen la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculacin de los rganos de calificacinpor las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relacin de empleo.

(9) Su doctrina ha sido reiterada para supuestos idnticos en las SSTS de 3-5-2012 (RCUD 1809/2011), de 7-6-2012 (RCUD1939/2011), de 2-7-2012 (RCUD 3256/2011), de 4-7-2012 (RCUD 1923/2011), de 10-7-2012 (RCUD 3907/2011), de24-7-2012 (RCUD 3240/2011), de 16-10-2012 (RCUD 2900/2011), y de 4-12-2012 (RCUD 258/2012).


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- A efectos de la calificacin de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todaslas funciones que integran objetivamente la profesin (aqu lo ms destacable es la referenciaa todas las funciones).

6. Recapitulacin y conclusiones en la defensa de los posicionamientos jurisprudenciales

Cuando se define el concepto de profesin utilizado en el art. 137.2 de la LGSS, cabendos grandes opciones interpretativas: o bien buscar el concepto en otros rdenes normativos,o bien construir un concepto especfico a los efectos de incapacidad permanente. Solucin estaltima que es la seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues no acude a los con-ceptos de categora profesional, grupo profesional, u otros utilizados en la legislacin laboral,ni tampoco a los utilizados en otros rdenes normativos. Una opcin interpretativa que acomodael concepto de profesin a las especialidades propias del contexto normativo en el cual sedesenvuelve la determinacin y calificacin de una invalidez, evitando los inconvenientes y lassituaciones de friccin que generan las opciones interpretativas que acuden a otros rdenesnormativos diferentes.

Desde esta perspectiva, el concepto autnomo manejado por la jurisprudencia se ha cons-truido claramente desde la STS 15/1989, de 17 de enero, pero incluso anteriormenteconsiderando aquello en lo que se est trabajando el contenido objetivo de la profesin habi-tual con una tendencia ms que evidente a darle un significado potencial antes que real, unasolucin que como hemos razonado en las pginas precedentes nos parece, adems de loms prctico, lo ms correcto y ajustado a Derecho.

As las cosas, y aunque algunas opiniones doctrinales han visto vaivenes y cambios de cri-terio, estamos, a nuestro juicio, ante una corriente jurisprudencial muy poco fluctuante que seha construido alrededor de un concepto autnomo de profesin habitual a los efectos de laincapacidad permanente del art. 137 de la LGSS vinculado a un contenido objetivo que el tra-bajador puede asumir dentro de sus capacidades y que el empresario le puede exigir a travsde una movilidad funcional ordinaria.

III. UNA PROBLEMTICA COMPLEMENTARIA: EL RGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE LAINCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA LA PROFESIN HABITUAL

La delimitacin del concepto de profesin habitual no solo es trascendente a los efectos devalorar la existencia de incapacidad permanente y, en ese caso, en qu grado, pues tambin loes, ya reconocida la prestacin de incapacidad permanente total para una profesin habitual,para verificar si una eventual nueva ocupacin es la misma o distinta profesin habitual a efectosde compatibilidad de prestacin y trabajo, cuestin a la cual se refiere el art. 141, apartado 1,de la LGSS, que ha sido objeto de reciente modificacin a travs de la L. 27/2001, de 1 deagosto, sobre actualizacin, adecuacin y modernizacin del Sistema de Seguridad Social, locual nos lleva a examinar la situacin antes y despus.

1. Antes de la Ley 27/2011, de 1 de agosto

Antes de la L. 27/2011, de 1 de agosto, el art. 141, ap. 1, de la LGSS, estableca que, encaso de incapacidad permanente total para la profesin habitual, la pensin vitalicia correspon-diente ser compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o


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en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente.En su desarrollo, el art. 24 de la OM de 15-4-1969 se limitaba a reiterar la compatibilidad entrela pensin vitalicia y el trabajo en la misma empresa o en otra distinta y a permitir una reduccinsalarial cuando la invalidez del trabajador afecte a la capacidad exigida, con carcter general,para desempear el nuevo puesto de trabajo.

Si bien se mira, no se contemplaba la situacin de un trabajador que, declarado invlido parasu profesin habitual, contina trabajando en esa misma profesin. La STS de 18-1-2002 (RCUD2479/2001) achaca la imprevisin, no tanto a una laguna, como a la imprevisibilidad objetivade esa situacin. Y la resuelve razonando que la pensin de invalidez tiene una funcin desustitucin de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la profesinhabitual. De ah su incompatibilidad con el desempeo retribuido (se supone con esfuerzodesmesurado, o con rendimiento anormalmente bajo, o con una y otra cosa a la vez) de la mismaprofesin habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez.

El siguiente eslabn judicial en la aplicacin de la incompatibilidad aparece en la STS de28-1-2002 (RCUD 1651/2001) segn la cual el criterio que debe seguirse para reconocer lacompatibilidad entre un trabajo y la percepcin de una pensin de incapacidad permanentetotal ... (es) que se trate de una profesin diferente a aquella respecto de la que la incapacidadfue declarada ... (de modo que si) el demandante desarrolla ahora una profesin y tareas diversasa aquella para la que fue declarado en situacin de incapacidad permanente total, resulta inne-cesario analizar si las secuelas que fueron tenidas en cuenta para esa declaracin tambin loinhabilitaban para la realizacin de las tareas bsicas de la nueva profesin.

Por ello, es compatible la prestacin de incapacidad permanente total para la profesinhabitual de coordinador de servicios tcnicos en un centro comercial con el trabajo como de-pendiente en ese mismo centro comercial STS de 28-1-2002, coordinador de pista de Iberia /ebanista autnomo STS de 28.7.2003 (RCUD 3669/2002), albail encargado / azulejistaautnomo STS de 2.3.2004 (RCUD 1175/2003) engrasador en empresa de actividad pes-quera / ayudante albail STS de 15.10.2004 (RCUD 5809/2003), pen / dependiente STSde 29.10.2004 (RCUD 5644/2003), pen especialista siderometalrgico / oficial 1 y 2 en-cofrador y carpintero en la construccin STS de 19.11.2004 (RCUD 1133/2004), minerode interior / camillero STS de 26.11.2004 (RCUD 4266/2003), autnomo / agrario STS de27-1-2005 (RCUD 981/2004), oficial segunda mano de obra en SEAT / oficial segunda fabri-cacin con distintas funciones en SEAT STS de 19-4-2005 (RCUD 841/2004), transportistarepartidor autnomo / gestiones administrativas del mismo negocio autnomo STS de20-9-2005 (RCUD 3115/2004), cocinera / limpiadora y auxiliar de limpieza STS de10-10-2005 (RCUD 3111/2004), pen electricista / chfer STS de 20-3-2006 (RCUD3550/2004), contramaestre en las faenas de pesca / pen arrastrador en la lonja de pescadoSTS de1 7-5-2006 (RCUD 1571/2005), mozo de almacn / carpintero ebanista STS de6-2-2007 (RCUD 4854/2005), o albail / instalador elctrico autnomo STS de 13-6-2007(RCUD 1416/2006), apareciendo en primer lugar la profesin habitual determinante de ladeclaracin de incapacidad permanente total y en segundo lugar el trabajo realizado con pos-terioridad a esa declaracin aunque el orden podra ser el contrario pues ello no alterara elresultado.

Las ltimas sentencias de la saga jurisprudencial contienen un resumen de doctrina, quepoco a poco se ha enriquecido argumentalmente, en los siguientes trminos: 1. La incapacidad


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permanente total tiene un carcter estrictamente profesional, como resulta literalmente de supropio concepto en los artculos 137.2 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social. 2. Lacompatibilidad que se controvierte en el presente proceso viene establecida en el artculo 141.1de la misma Ley, si bien con sujecin a un desarroll

revista actualidad laboral abril 2014

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