requerimiento ortíz, lópez & rivadeneira

8/10/2019 Requerimiento Ortz, Lpez & Rivadeneira

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EN LO PRINCIPAL: Evaca Informe sobre Requerimiento de Inaplicabilidad porInconstitucionalidad.

PRIMERO OTROS: Patrocinio y Poder.

EXCELENTSIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Giorgio Vallejos, profesor, casado, domiciliado para estos efecto en Pio Nono 1, comunade Recoleta, Santiago, sobre accin de inconstitucionalidad respecto del artculo 1749 delCdigo Civil, en los autos Rol 11111-2011, por Recurso de Nulidad interpuesto ante el15 Juzgado Civil de Santiago, causa caratulada Giorgio con Sebastin y otro, a este Excmo.

Tribunal Constitucional respetuosamente digo;

Por carta certificada de fecha 16 de diciembre de 2011 se me ha notificado la accin deinconstitucionalidad individualizada recientemente, mediante la cual este Excmo. Tribunalorden informara tenor de la referida accin Rol 11111-2011, dentro de un plazo de 10

das, acompaando los antecedentes que se estimen pertinentes.

I. Antecedentes.

El recin pasado 27 de julio, don Sebastin Piera y doa Camila Jackson, casada ensociedad conyugal, acordaron la compraventa del inmueble X en una suma ascendente a300.000.000 pesos. Don Sebastin Piera, en su calidad de comprador acord con el Banco

E., que la compra fuese financiada mediante un crdito. El Banco E. garantiz dichaobligacin con la constitucin de una hipoteca sobre el inmueble, a favor del mismo banco.

El contrato de compraventa se trato de llevar a cabo sin siquiera dar conocimiento de ello adon Giorgio Vallejos, cnyuge de Camila Jackson, quien al tomar conocimiento de estasituacin solicito por va judicial la nulidad relativadel contrato de compraventa en virtud dela ausencia de autorizacin por su parte para efectuar dicho acto.

Dicha accin fue interpuesta en el 15 Juzgado Civil de Santiago en donde se aleg laausencia de autorizacin por parte del Sr. Vallejos ante la compraventa del bien raz. En tal

caso se cit el artculo 1749 entre otros, en virtud de la facultad administradora que tiene elhombre en caso de estar frente a una sociedad conyugal. Sociedad conyugal, rgimen


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matrimonial al cual estn sujetos el Sr. Vallejos y la Sra. Jackson y del cual se origina lacalidad de bien social del bien raz en cuestin. Frente a esto, es que el Sr. Piera decidiemprender accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. La accin solicita en lo principal, lainaplicabilidad del artculo 1749 del Cdigo Civil:

El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de

su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le

imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales.

Y adems dispone en su inciso 3 y 6;

El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los

bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta.

En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la

autorizacin de la mujer.

Junto a esta disposicin, seala otros artculos del mismo Cdigo, que por las mismasrazones que respecto al 1749, debieran ser declaradas inconstitucionales. Estas disponen:

"Artculo 1750 inciso 1. El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales,

como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la

sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes

sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido

a la sociedad o la sociedad al marido.

"Artculo 1752. La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales

durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145.

"Artculo 1753 inciso 1. Aunque la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncie los

gananciales, no por eso tendr la facultad de percibir los frutos de sus bienes propios, los

cuales se entienden concedidos al marido para soportar las cargas del matrimonio, pero con la

obligacin de conservar y restituir dichos bienes, segn despus se dir.

"Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por

la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos

actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las

personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente

incapaces.

Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o

contrato.

La argumentacin del requirente tiene como base que el rgimen de sociedad conyugal esbsicamente un rgimen arcaico que denigra a la mujer. Si bien hay elementos a reprochar frentea este rgimen debemos sealar que las aseveraciones de la contraparte no son del todo


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exactas. Si bien el rgimen de sociedad conyugal fue aquel instaurado por Andrs Bello conla instauracin del Cdigo Civil, el rgimen ha sido motivo de mltiples modificaciones, ylo sigue siendo. Desde la supresin de la calidad de incapaz relativa de la mujercasada en sociedadconyugal, hasta la instauracin del patrimonio reservado, la posibilidad de renuncia de los

gananciales, las autorizaciones forzosasque debe dispensar al marido, entre otros casos. En loshechos, llega a ser incluso un rgimen muy beneficioso para aquellas mujeres que notrabajan remuneradamente.

Tambin ha razonado el requirente en orden a que las limitaciones intrnsecas del rgimen desociedad conyugal respecto a la facultad de administrar por la mujer casada en este rgimen,sera contraria al derecho de propiedad consagrado en el artculo 19 N24 de laConstitucin Poltica.

Ahora tambin, retomando los antecedentes del juicio entablado por el 15 Juzgado Civil

de Santiago, el bien raz en cuestin es un bien social. Como tal, requiere de la autorizacin de amboscnyuges para su enajenacin. Afirmamos que el recurso de inaplicabilidad porinconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Piera, no es ms que un intento por evadirdicha norma de derecho pblico, a la vez que pretende que el Tribunal Constitucional emita un

juicio de carcter genrico respecto al carcter reprochable de este rgimen considerado enabstracto. La presentacin del recurso del Sr. Piera configura un intento de modificacin

judicial de un rgimen consagrado en la ley, a la vez que es un intento de fraude a estanormativa que regula la sociedad conyugal.

Se dividir la presentacin en cuatro captulos principales: el primero, destinado a

demostrar que el conocimiento y fallo del asunto sometido a esta Magistratura excede sucompetencia; el segundo, orientado a desvirtuar que el rgimen de sociedad conyugal seacontrario a la igualdad ante la ley; el tercero, con idntica finalidad pero en relacin alderecho de propiedad; y finalmente el cuarto, con una consideracin general respecto al roly el modo en que se deberan ejercer las competencias de un Tribunal Constitucional en unEstado Democrtico de Derecho como el nuestro.

II.

Falta de Idoneidad de la Accin de Inaplicabilidad para zanjar el Asunto Sometidoa la Competencia del Tribunal Constitucional.

En el primer captulo de este escrito, sostendremos que la competencia conferida por laConstitucin Poltica de la Repblica (CPR) al Tribunal Constitucional (TC), paraconocer de la Accin de Inaplicabilidad de las Leyes, no es idnea o, en otras palabras, no es

propiapara conocer de asuntos como los que los requirentes han sometido a conocimientode esta Magistratura. Dicho de otro modo, en este captulo sostendremos que declarar lainaplicabilidad del artculo 1749 del Cdigo Civil, determinara que se suprima un rgimen


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jurdico patrimonial-matrimonial, lo que es una competencia privativa del legislador, con loque la accin de inaplicabilidad dejara de cumplir un rol meramente negativo, pasandopropiamente a legislar, en un sentido que est vedado a este Tribunal.

Para demostrar lo sealado, se abordarn las razones constitucionales, legales y

jurisprudenciales que nos llevan a sealar lo antedicho, partiendo por un somero anlisis dela verdadera naturaleza de la accin de inaplicabilidad, la que est siendo extralimitada porlas partes requirentes, al someter asuntos de esta especie a vuestra consideracin.

II.1. Breve Referencia Respecto a la Naturaleza de la Accin de Inaplicabilidad.

Al respecto, debe sealarse que producto de la reforma constitucional de 20051, se facultal TC para resolver por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un

precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario oespecial, resulte contraria a la Constitucin. Esta competencia es la que otorga el artculo93 inciso primero, N6 de la Carta Fundamental2. El objetivo declarado de esta reforma fueprecisamente, concentrar el resguardo del principio de constitucionalidad en un solo rgano 3, raznpor la cual se sustrajo esta competencia a la Corte Suprema.

El propio Tribunal ha precisado los alcances de dicha accin, enfatizando el aspectorelacionado a que se est frente a un control concreto de constitucionalidad, cuya finalidad es:Impedir que un determinado precepto legal sea aplicado en un caso concreto, cuando de

ello se puedan derivar consecuencias inconstitucionales4.

II.2. Consecuencia del Control Concreto de Constitucionalidad de las Leyes: EfectoNegativo de la Accin de Inaplicabilidad.

Conocido es que una de las grandes innovaciones de la Reforma de 2005 fue la deconsagrar explcitamente el carcter concreto de esta accin, lo que marc una diferenciafundamental respecto a la situacin de esta accin cuando era competencia de la CorteSuprema5. Por tanto, no le otorga la inaplicabilidad una atribucin para pronunciarse en

1 Sobre la materia, puede consultarse en NAVARRO BELTRN, Enrique, Reformas Constitucionales 2005, Revista delColegio de Abogados 2005, p. 46 y 47. Del mismo modo, vid. NOGUEIRA ALCAL, Humberto (Coordinador), La ConstitucinReformada de 2005.2Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin encualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin.3NAVARRO BELTRN,Enrique, El Control de Constitucionalidad de las Leyes en Chile (1811-2011), Cuadernos del TribunalConstitucional, N43, 2011.4Considerando N8, STC Rol N 1881/10.5En dicha etapa, se planteaba para que la Corte Suprema acogiera la inaplicabilidad, deba tratarse de una absolutacontradiccin del precepto legal y la Constitucin. Dicha exigencia supone que el precepto legal impugnado debecontravenir de tal forma la Carta Fundamental, que comparadas ambas normas no puedan coexistir en el ordenamiento

jurdico vigente, resultando que en tal caso debe preferirse la norma superior, esto es, la Constitucin.De esta manera, resultaba consistente que la Corte Suprema declarara que, De esta forma, la declaracin deinaplicabilidad procede cuando el precepto que ella se refiere es contrario a la Constitucin. Ello quiere decir que lanorma cuya inaplicabilidad se pretende sea declarada para el caso particular, considerada en abstracto, pugna con las


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abstractosobre el carcter constitucional de una norma, al modo en que la Corte Supremaentenda su competencia, previo a la reforma de 2005.

Sin embargo, lo que interesa destacar, es que la consecuencia lgica de lo anteriormenteexpuesto, es que un anlisis concreto de la norma impugnada, no puede llevar a unasustitucin, reemplazo o creacin de un nuevo marco jurdico aplicable en una situacin concreta,sino que los efectos de una inaplicabilidad deben ser meramente negativos, esto es, limitados a laexclusin de un eventual precepto cuyos efectos puedan resultar contrarios a la CPR. Deeste modo, se ha declarado por el TC que:

(). As, la inaplicabilidad es un control concreto de constitucionalidad cuyo efecto es

negativo, es decir, slo impide que un precepto sea aplicado en la resolucin de una gestin

judicial pendiente. En consecuencia, en la gestin pendiente a que se refieren estos autos la

nica consecuencia que podra producirse de dictar sentencia estimatoria, sera la exclusin de

la eventual aplicacin del artculo 102 del Cdigo Civil

que define al matrimonio, la que seencuentra en el contexto de un amplio campo de normas que resultan aplicables por el juez de

la gestin y que se refieren al estatuto jurdico del matrimonio6.

Esta doctrina nos parece particularmente atingente al requerimiento interpuesto en autos,pues mediante su interposicin, se pretende verdaderamente anular ntegramente un rgimen debienes de matrimonio, en relacin al cual existe todo un amplio espectro de normas en todo elordenamiento, que no se limitan a las que el requirente estima que tambin debieran serdeclaradas inconstitucionales por las mismas razones que expone7. Probablemente sonmuchas otras, ni siquiera limitadas al Cdigo Civil. As de acogerse el requerimiento, se

generar un vaco normativo, en el que una cantidad indeterminada de remisiones legalesquedar sin parmetro de referencia, produciendo incoherencia en el ordenamiento. Ellono demuestra sino slo que, la competencia para hacer lo que el requirente pretende que sehaga, pertenece slo al legislador.

Sin embargo, la similitud con el caso aludido en que la accin fue precisamente rechazadapor estas consideraciones- contina. As, tambin se declar:

Que lo anterior implica que el requerimiento a que se refiere esta sentencia no pueda

prosperar, toda vez que lo que se pretende por su intermedio es que se reformule un sistema de

normas de modo integral y se regule positivamente una institucin de modo distinto al actual.En efecto, si bien se ha efectuado una impugnacin aislada de un artculo8, lo que

disposiciones de superior jerarqua contenidas en la Carta Fundamental. En otras palabras, significa que el mandato,prohibicin o permiso, contenido en la norma cuestionada, contrasta en general con aquellas que se consagran en laConstitucin, de manera que el precepto constitucional resulta incompatible con la norma impugnada en s, y no sloen la forma especfica en que esta ltima pretende aplicarse en el caso concreto de que se trata (Corte Suprema,28.08.98, RDJ N95, Sec.5, p.113).6Considerando 8, STC Rol N 1881/10.7 Captulo VI del Requerimiento, donde invoca cinco disposiciones adicionales al artculo 1749, que debiesen serdeclaradas inconstitucionales.8 Que en el caso del requerimiento se hayan impugnado adems otras disposiciones, no ayuda mucho a que sesubsane este fatal defecto. En efecto, para empezar, dicho listado de normas es incompleto y probablemente siempre loser, pues son incontables las remisiones y relaciones en las cuales el rgimen de sociedad conyugal constituye un


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verdaderamente se impugna es la aplicacin de un estatuto jurdico complejo derivado del

vnculo matrimonial entre hombre y mujer,

que se encuentra regulado en su estructura esencial

en el Cdigo Civil y en la Ley N 19.947, esto es, la Ley de Matrimonio Civil. En otras

palabras, lo que pretenden los recurrentes es que se les reconozca la aplicacin del mencionado

estatuto

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, cuestin que no es de competencia de este Tribunal, pues ste no se encuentrafacultado para modificar y regular las instituciones que contempla el ordenamiento jurdico

mediante un pronunciamiento de inaplicabilidad ()10.

En suma, el requerimiento debe ser rechazado, porque en la prctica, realiza unaimpugnacin de carcter genrico o abstracto, aunque trate de argumentar lo contrario 11.

As, este requerimiento pudo tener perfecta acogida en la Corte Suprema, cuando ellaconoca de la inaplicabilidad con el criterio analizado anteriormente. Pero en la actualinstitucionalidad que rige a esta accin, ello es improcedente.

A mayor abundamiento, la lnea que destaca la STC Rol N1881-10 en comento, no estampoco un criterio aislado en el TC. Al contrario, no es sino la ratificacin de unauniforme jurisprudencia, que ha rechazado sistemticamente aquellas impugnaciones decarcter genrico como la de autos12.

II.3. Reserva Legal en cuanto a los Efectos y Proyecciones del Matrimonio.

En estrecha relacin con el punto anterior, debe tenerse presente que respecto almatrimonio y la regulacin de sus efectos uno de los cuales es el rgimen de SociedadConyugal- opera una reserva de ley. Ella emana del artculo 63 CPR, numerales 3 y 2013. As lo

ha entendido el propio TC:Que, en efecto, est fuera de toda duda que el matrimonio es una de las materias ms

importantes relativas a las personas y es por ello que desde su aprobacin, en 1855, el Cdigo

Civil de Bello, en su Libro Primero, relativo a Las personas, incluye el ttulo IV Del

parmetro de referencia; normas que resultarn modificadas. En suma, propiamente se est impugnando ntegramenteun rgimen jurdico, y la competencia para crearlos, suprimirlos y modificarlos pertenece slo al legislador.9 Situacin completamente anloga a lo que se pretende en este requerimiento, pero en sentido inverso: lo que

pretenden los requirentes es que se les inaplique un determinado estatuto.10Considerando 9, STC Rol N 1881/10.11

Argumentacin que es ms bien una simple constancia, pues si bien incluye en el Captulo IV una seccin dedicada adestacar el carcter concreto del control del TC, luego realiza una extensa argumentacin en los captulos siguientes,donde se limita en verdad a criticar el rgimen de sociedad conyugal, crtica que perfectamente puede entenderse a lainstitucin completa y no slo en su aplicacin en el caso concreto.12As, se ha rechazado la pretensin dirigida a cuestionar el sistema procesal penal vigente, con lo que la sentencia delTC terminara modificando su fisonoma:6. Que se advierte de la simple lectura de las argumentaciones que contiene el libelo, unida al hecho de que elcuestionamiento constitucional se formula en contra de un grupo de normas del Cdigo Procesal Penal, referidas alsistema de recursos que esa legislacin contempla a los efectos de impugnar las resoluciones judiciales que indica, quela accin deducida no tiene por objeto la impugnacin de un precepto legal preciso, sino que se dirige a cuestionar elsistema procesal penal vigente, pretendiendo que mediante la sentencia de este Tribunal se modifique su fisonoma, loque extralimita el objeto de la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las leyes, regulada en las normasconstitucionales antes transcritas, cuyo objeto es resolver acerca del efecto eventualmente inconstitucional que laaplicacin de normas precisas de jerarqua legal pueda generar en la gestin judicial pendiente que se invoque en larespectiva presentacin. STC Rol N 1512/09.13 Dicho artculo, al sealar cules son las materias de ley, indica como una de ellas las que son objeto de lacodificacin civil, y toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de unordenamiento jurdico, respectivamente.


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matrimonio, lo que demuestra que ste es un asunto propio de la codificacin civil y, por

ende, es materia de ley. Refuerza esta conclusin lo dispuesto en el artculo 63, N 20, de la

Constitucin antes citado, pues resulta evidente que la definicin de lo que se entender por

matrimonio con carcter general y obligatorio, por su importancia social, estatuye una de las

bases esenciales del ordenamiento jurdico civil y de ah que sea propio que la ley lo establezca.

Que, a mayor abundamiento, cabe precisar que los efectos y la regulacin de las proyecciones

del matrimonio son propios de la reserva legal y no constitucional. Ello qued en evidencia en

la discusin de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, referida a la disolucin del

matrimonio, la que, por lo dems, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Carta de

1980 fue aceptada y regulada bajo la forma del divorcio vincular. Es as como las

caractersticas de la institucin, referidas a la proteccin y desarrollo de la misma, han podido

mutar en virtud de diversas normas de rango legal, las que han efectuado cambios en lo que

atae, por ejemplo, al rgimen de bienes, a la adopcin y a la filiacin, entre otros aspectos14.

En suma, el propio TC ha reconocido que la regulacin de los efectos y proyecciones del matrimonio,no son de competencia constitucional sino legal. Por lo dems, cabe constatar que la CPRno se refiere al matrimonio de modo explcito en disposicin alguna: no lo define ni fija suscaractersticas. Ello supone que es al legislador a quien compete determinar los regmenespatrimoniales-matrimoniales, definir sus alcances y establecer sus fines y bases esenciales15.Ello es completamente lgico en un sistema democrtico de Derecho16, en que decisionestan trascendentes como la definicin de un rgimen de bienes del matrimonio, no puedensino ser adoptadas en el rgano que representa la mxima expresin de la Soberana, y esteno es otro que el Congreso. As por tanto, si el Constituyente se mantiene neutral frente alas preferencias del legislador al momento de definir el matrimonio, sus efectos ycaractersticas; no corresponde que el TC cierre esa opcin, pues ello importa rigidizar lo que elConstituyente dej abierto a la configuracin legislativa, lo que impedira tambin suevolucin en el tiempo, necesaria en las actuales sociedades con gran dinamismo.

Como puede apreciarse, declarar inaplicable en este caso el artculo 1749 del Cdigo Civil,implicara sustituir la sede en que naturalmente se deben discutir estas grandes reformas alrgimen de la familia en el pas, con lo que verdaderamente se legislara en el caso concreto. Yello principalmente sentar un preocupante criterio a futuro, pues mediante sucesivos

requerimientos ante esta Magistratura, se podr en definitiva, crear un nuevo rgimenmatrimonial de bienes, que se sumara a los tres que actualmente existen y han sido creados

14Considerandos 6 y 7, STC Rol N1881/10.1510. Que, al estar regulado en la ley, el matrimonio adquiere el rango y la fuerza de este tipo de normas. Ello implica,por de pronto, que una ley puede modificarlo. Las leyes, de acuerdo al artculo 63 de nuestra Constitucin, se aprueban,modifican o derogan por otras leyes . Voto Particular Concurrente de los Ministros Fernndez Fredes, CarmonaSantander, Viera-Gallo Quesney y Garca Pino, en STC Rol 1881/10.Enseguida declaran en el mismo voto particular- que esto implica que no podemos constitucionalizar lo establecidoen preceptos legales. El Tribunal Constitucional interpreta la Constitucin, pero no la crea. No puede darle rangoconstitucional a normas dictadas por el Poder Legislativo, no por el poder constituyente. La Constitucin establece supropio mecanismo de incorporacin de normas a su texto. Dicho mecanismo debe ser acatado por todos los rganosdel Estado, incluido el Tribunal Constitucional, quien tambin debe someter su accin a la Constitucin (STC Rol1284/09).16Artculo 4 CPR.


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por el legislador. En efecto, se tratar de un rgimen de sociedad conyugal, en el cual sinembargo, el marido no ser el jefe. Ser un verdadero rgimen sui generis, al cual podrnacceder quienes recurran al TC, y cuyos efectos fuera del aspecto de quien asumir estecarcter de jefe- son completamente inciertos e indeterminados17.

Lo anterior no lo sostenemos en sentido general, pues es obvio que toda declaracin deinconstitucionalidad puede generar en cierta medida, este tipo de efectos. Pero en este caso,la situacin es especialmente grave, considerando que estamos frente al rgimen de bienesmatrimonial por el que la mayora de las parejas chilenas opta al casarse, quienes merecenquelos efectos y caractersticas de su rgimen de bienes sean determinadas por aquellaspersonas a que han investido especialmente para representarlas.

Por lo demscomo en el mismo requerimiento se reconoce- el legislador est actuando enla materia, con la tramitacin del proyecto de ley que Modifica Cdigo Civil y otras leyes,

regulando el rgimen patrimonial de sociedad conyugal18

. En dicha iniciativa, se recogeprecisamente la pretensin de los requirentes, en orden a que se:

(A)ctualiza el estatuto existente (Sociedad Conyugal), a fin de facilitar que ambos cnyuges

compartan roles, en la medida de lo posible. () Por todo lo anterior, se hace necesaria la

modificacin al rgimen econmico matrimonial de sociedad conyugal, dando a la mujer las

mismas facultades de administracin que el marido19.

Adems de ello, la iniciativa legal pretende profundizar la tendencia relativa a extender laplena capacidad de la mujer casada20, la que es una finalidad expresa de la iniciativa21, la que

tambin implicar cambios sustantivos en la distribucin y finalidad de los patrimonios de

17Y que generar una serie de inconsistencias e incertidumbre en la regulacin del matrimonio. Podramos dilucidaralgunas de ellas, formulando las siguientes interrogantes: Sino es el marido, Quin asumir el carcter de jefe de estasociedad sui generis?, en virtud de qu disposicin legal?, se inscribir en el Registro Civil esta modificacinsobreviniente del rgimen de bienes?, En virtud de que habilitacin legal har esta subinscripcin el Registro Civil?,Qu ocurrir con todas aquellas disposiciones que presuponen que el marido es el jefe de la sociedad y que en virtudde ello, confieren derechos a la mujer para su proteccin?.Como se ve, un sinnmero de interrogantes se seguirn de acogerse el requerimiento, las cuales no son alarmistas,pues es evidente que las caractersticas del caso concreto, podrn ser fcilmente replicables un sin fin de otrasgestiones pendientes, por las que se pretender transformar al TC en un verdadero Tribunal ad-hoc de Familia, ante el

cual se podr ocurrir a modificar el rgimen de bienes matrimonial, agregndosele una nueva competencia que deberatener que sumarse a las que le entrega el artculo 93 de la Constitucin.18Boletn 7567-07, cuyo Mensaje fue ingresado en la Cmara de Diputados con fecha 5 de Abril del presente ao.19Mensaje N 019-359, Con el que inicia un Proyecto de Ley que Modifica el Cdigo Civil y otras leyes, regulando elRgimen Patrimonial de Sociedad Conyugal. Las siguientes referencias corresponden a extractos del mismo mensaje. 20 Ello se pretende lograr, facultando a los cnyuges para que elijan de comn acuerdo cul de ellos ejercer laadministracin ordinaria de la sociedad conyugal, lo que incluso se puede realizar antes, durante o despus de lacelebracin del matrimonio.21As, el principal objetivo del presente proyecto de ley es establecer la igualdad entre hombre y mujer en la sociedadconyugal, a fin de equiparar sus facultades, velando por ejercicio de todas sus capacidades y derechos mediante laderogacin de la calidad de jefe de la sociedad conyugal del marido, de su calidad de administrador ordinario de lasociedad conyugal y sustraer de la sociedad conyugal los bienes propios de la mujer, de forma que puedan seradministrador por ella, independientemente de quien sea el administrador. Por medio de esta reforma se busca que lamujer pueda administrar libremente tanto sus bienes propios -los cuales se vern enriquecidos por aquellos queactualmente integran el haber relativo- como tambin la sociedad conyugal.

Respecto de la administracin de la sociedad conyugal, se busca armonizar la igualdad ante la ley del marido y mujercon la autonoma de los cnyuges y la eficiencia en la administracin, asegurando el buen funcionamiento, laresponsabilidad y la seguridad de los terceros que contraten.


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ambos cnyuges22. As concebida esta nueva sociedad conyugal, se propone an como elrgimen supletorio de todo matrimonio, reconocindose que ser especialmenteconveniente para las mujeres23.

Como puede apreciarse, lo medular del requerimiento interpuesto coincide con lo que el

Congreso est actualmente deliberando. Ello no es sino otro indicio que confirma que lapretensin de los requirentes contiene mayores consideraciones propias de la poltica-legislativaquepropiamente jurdicas. Definir las finalidades y bases del rgimen patrimonial de la Familiaes labor del legislador, y este proyecto slo lo confirma. No debe instrumentalizarse al TCpara constituirlo en sede de discusiones que ya estn en curso en los rganoscorrespondientes, y que no son propias de su competencia. Aquello burla el PrincipioDemocrtico propio de nuestro Estado de Derecho.

II.4. Conclusin: No se debe Emitir Pronunciamiento Sobre el Fondo de la CuestinSometida a Competencia de este Tribunal.

Como conclusin de este Captulo, entendemos que debe rechazarse el requerimiento, sinnecesidad de entrar en el fondo del asunto controvertido, por estar ste fuera de la rbitade competencia del TC. As debe rechazarse o declararse inadmisible, entendiendo que segn lajurisprudencia de esta Magistratura, cualquiera de ellas puede declararse en la sentencia defondo, incluso aunque el requerimiento haya sido declarado admisible como en este caso.

Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, se estima que el artculo 1749 y las dems

disposiciones impugnadas tampoco son inconstitucionales y no vulneran las garantasinvocadas en el requerimiento, lo que se pasar a analizar.

En efecto, el requirente ha invocado una serie de garantas constitucionales vulneradas. Seha sealado en el recurso de inaplicabilidad interpuesto que dicho precepto afectara losderechos resguardados en los artculos, 1 inciso 1, 5 inciso 1, 19 N2, 19 N24 incisos1, 2 y 3. A todo ello nos oponemos, con los argumentos que a continuacin, latamenteexpondremos. Nos centraremos en primer lugar, a los artculos relativos a la acusacin dediscriminacin, para luego analizar la acusacin referente al derecho de propiedad

supuestamente vulnerado.

22 A su vez, las reformas propuestas buscan modernizar y simplificar la sociedad conyugal, a fin que sea msbeneficiosa para ambos cnyuges si trabajan, para quien se dedica principalmente al cuidado de los hijos y del hogar,para los hijos y para los terceros que contratan sobre bienes sociales. As, se evita que se generen recompensas y seelimina el haber relativo, cuyos bienes pasan a ser propios, quedando la sociedad conyugal con un slo haber: el social.Respecto del resguardo al cnyuge que ms tiempo se ha dedicado al cuidado de los hijos y del hogar, se establecenreformas para asegurar que, en caso de que sea el administrador de la sociedad conyugal, cuente con bienes aadministrar y con los cules cubrir las necesidades de la familia comn, como tambin que participe de las gananciasdel cnyuge no administrador, eliminndole en este caso la posibilidad de renunciar a los gananciales de la sociedad yquedarse con su patrimonio reservado, debindolo compartir con el cnyuge administrador.23El rgimen de sociedad conyugal contempla ciertos beneficios favorables para aquellas mujeres que ms tiempo handestinado al cuidado de los hijos y a las labores del hogar y que, por lo mismo, han reunido menores ingresos que elmarido.


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III.

El Artculo 1749 no es contrario a la Igualdad Ante la Ley.

III.1. La Discriminacin Invocada no es ms que una Mera Diferenciacin. Diferenciacin

de Consecuencias Forzosas para la Mujer?.

El recurrente ha invocado los artculos 1, 19 N2, y 5 inciso 2 de la Constitucin. Todoello para sealar que la Sra. Jackson estara siendo discriminada en virtud del rgimen desociedad conyugal en el cual est casada, al no poder ella administrar libremente los bienesde dicha sociedad.

Como prembulo para analizar esta imputacin, debe tenerse presente desde ya, el marcodogmtico en que centraremos el anlisis:

Las diferencias que corresponden a otros mbitos ajenos al ncleo duro (condiciones

subjetivas de la igualdad) como son las condiciones objetivas, pueden ser regulados por el

legislador, pero estas diferenciaciones de tratamiento de personas o grupos de personas deben

estar justificadas racionalmente. La discriminacin, la diferencia arbitraria, se encuentra en

oposicin a la justicia, siendo inconstitucional y contraria a los derechos humanos24.

A continuacin, aclararemos que la norma del artculo 1749 no vulnera las garantasconstitucionales sealas sino que establece una diferenciacin no arbitraria, con el slo objetode fortalecer la familia. Para ello analizaremos algunos argumentos expuestos en elrequerimiento.

En efecto, bien dice el recurrente, con apoyo de la jurisprudencia, que la igualdad supone, porlo tanto, la distincin razonable entre quienes no se encuentren en la misma condicin. Apoyando la

argumentacin doctrinal hecha por la contraparte, podemos decir que la regla de la igualdadsupone no tratar a todos como iguales de por si y por ello entregar un trato equivalente,sino que es necesario reconocer las diferencias frente a la igualdad, poder reconocer roles diferentesu opciones diferentes25.

La regla del Cdigo Civil del artculo 1749, al dar la administracin al marido, no efectauna discriminacin que vulnere el derecho a la igualdad de la mujer en la actualidad. Si bien

esta regla fue creada en un contexto histrico muy diferente al nuestro, este rgimen hamutado, adaptndose sucesivamente conforme demandan los cambios sociales. Como se dijo, nodebiere ser medio la competencia de este Tribunal para constituirlo en sede de discusin deesta adaptacin.

24 NOGUEIRA ALCAL, Humberto, El Derecho a la Igualdad ante la Ley, la No Discriminaciones y Acciones Positivas,AFDUDC, (2006), p. 80625Considerando tal evento, la jurisprudencia del TC ha definido lo que se debe entender por igualdad ante la ley:La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que seencuentran en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentran ensituaciones diversas. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada

caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone por lo tanto, la distincin razonable entrequienes no se encuentran en la misma condicin. As, se ha concluido que la razonabilidad es el cartabn o standard deacuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o desigualdad. (STC, Rol N1254/08, considerando 46).


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Sin embargo, cabe resaltar que la sociedad conyugal es un rgimen matrimonial de entre lostres regmenes existentes en nuestro ordenamiento jurdico. Por ende, ya desde el primermomento al elegirlo, se toma una decisin de pareja de nombrar administrador al hombre.Sin necesidad que eso conlleve a una discriminacin a la mujer, quien tambin fue libre de elegir

el rgimen que ms le convino. As, a diferencia de muchas otras situaciones donde lasdiferenciaciones no dan oportunidadde eximirse de sus consecuencias, en este caso, la libertadse tiene desde el momento en que se contrae el matrimonio, y se conserva a lo largo delmatrimonio, a travs de los diversos pactos con que los contrayentes pueden sustituir surgimen de bienes, como contempla el artculo 1723 del Cdigo Civil.

En definitiva, debe resaltarse el aspecto relativo a que no estamos en un caso en que lamujer no pueda eludir las consecuencias de la diferenciacin. Adems, no aparece unafundamentacin en el requerimiento, que lleve a dudar acerca de si estuvo constreida lalibertad de optarque tuvo la requirente. Este tipo de situaciones en la caso concreto, podran

justificar un mayor cuestionamiento a las disposiciones impugnadas.

III.2. Criterios para Determinar la Razonabilidad y Proporcionalidad de la Diferenciacin.

Como entiende la mayora de nuestra doctrina y jurisprudencia, en base a lo anterior,resulta meridianamente claro que la CPR no prohbe toda discriminacin, sino slo aquellaque es arbitraria. En seguida, expondremos criterios con que la jurisprudencia del TC hadeterminado la arbitrariedad de una discriminacin, y analizaremos en qu situacin quedan

las normas impugnadas.En este sentido, se ha pronunciado el TC, para el cual:

Un primer test para determinar si un enunciado es o no arbitrario, consiste en analizar su

fundamentacin o razonabilidad y la circunstancia de que se aplique a todas las personas que

se encuentran en la misma situacin prevista por el legislador. Ahora bien, no basta que la

justificacin de las diferencias sea razonable, sino que adems debe ser objetiva. Si bien el

legislador puede establecer criterios que permitan distinguir situaciones fcticas que requieran

un tratamiento diverso, ello siempre debe sustentarse en presupuestos razonables y objetivos

que los justifiquen, sin que quede completamente entregado al libre arbitrio al legislador. As,para poder determinar si se infringe la igualdad ante la ley, es necesario atender adems a la

finalidad perseguida por el legislador para intervenir en el derecho fundamental de que se

trata, la que debe ser adecuada, necesaria y tolerable para el destinatario de la misma, como

lo ha puntualizado la doctrina autorizada26.

Respecto al primer aspecto, no estamos frente una diferenciacin irrazonable, irrelevante odesproporcionada. Es del todo razonable, en primer lugar, en cuanto existen dos otrosregmenes matrimoniales en ninguno de los cuales el hombre es el administrador. Tambinlo es, debido a que las limitaciones que existen en la administracin de la sociedad conyugal

26STC Rol 1217/08, considerando 3. En el mismo sentido, STC 1133/08, considerando 17.


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por parte del marido, compensan adecuadamente la posibilidad de que este defraude losintereses de la mujer, y por otra serie de razones prcticas, este rgimen puede convenirmuchsimo a la mujer en ciertos casos27. Es una decisin de pareja al momento de contraermatrimonio y no una diferenciacin impuesta. Tampoco es irrelevante o desproporcionada, en

cuanto esta facultad no deja a la mujer en situacin de desmedro, pues sigue siendo dueade sus bienes propios y es duea conjunta de los bienes sociales; se requiere su autorizacinpara enajenar y celebrar una serie de otros actos sobre ambas categoras de bienes, y puedeactuar independientemente a travs de su patrimonio reservadoen caso que desee administrarimperativamente bienes por su cuenta. No se est por tanto, frente a una discriminacincuyas cargas o restriccionespara el sujeto afectado, sean desproporcionadas o imposibles de tolerar.

En segundo lugar, la diferenciacin tiene unfin lcito y deseable, cual esfacilitar una ms eficienteadministracin de los bienes y proteger las expectativas de terceros. Dichos fines siguen siendorelevantes en este poca, quizs hasta con mayor relevancia, dada las nuevas formas de

defraudar intereses ajenos que existen en la actualidad, y que tienen como frecuenteherramienta, los pactos entre cnyuges28. Se cumple entonces el segundo requisito de este test,en lo relativo a que se persiga un fin lcito.

Por tanto, resulta muy poco plausible encuadrar la diferenciacin que establece el artculo1749 y los dems impugnados, en este concepto de discriminacin arbitrariadel mismo TC:

Por discriminacin arbitraria ha de entenderse ha de entenderse toda diferenciacin o

distincin realizada por el legislador o cualquier autoridad pblica que aparezca como

contraria a la tica elemental o a un proceso normal de anlisis intelectual; en otros trminos,

27De hecho, las ventajas que supone este rgimen para la mujer y la familia, son reconocidas y se tienen presentes porel legislador. As, en el Mensaje del Boletn 7567-07 ya aludido, se consigna:(As), las ventajas que para ellas reporta este rgimen y que justifica que se mantenga como el rgimen legalmatrimonial son:1. El rgimen de sociedad conyugal reconoce igual valor al trabajo de ambos cnyuges, al repartir por mitades lasganancias adquiridas durante el matrimonio, valorando el aporte de quien dedica ms tiempo al cuidado de los hijos ydel hogar.2. La mujer tiene derecho a la mitad de los gananciales que el marido ha reunido.3. La mujer administra libremente lo que obtiene producto de su trabajo ejercido de forma independiente del marido, pormedio de su patrimonio reservado.

4. La mujer puede elegir el patrimonio ms abundante: el reservado o la mitad de los gananciales. As, si ella ha cuidadomejor su patrimonio que el marido, puede renunciar a los gananciales y quedarse con su patrimonio reservado.5. Se pueden dejar bienes para que sean administrados de forma independiente por la mujer, mediante el pacto deseparacin parcial de bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio.6. En caso de administracin fraudulenta o descuidada del marido, puede pedir la separacin de bienes.7. Tiene el beneficio de emolumentos: una vez que se disuelve la sociedad conyugal ella va a responder de las deudassociales slo hasta la concurrencia de la mitad de lo que haya recibido como gananciales.8. Puede no responder de las deudas sociales renunciando a los gananciales de la sociedad conyugal.9. En la liquidacin de la sociedad, la mujer tiene derecho a pagarse de las recompensas antes que el marido.10. Siempre podrn los cnyuges pactar el rgimen de separacin total de bienes o participacin en los ganancialesantes o al momento de la celebracin del matrimonio como tambin sustituir durante el matrimonio el rgimen desociedad conyugal por separacin total de bienes o participacin en los gananciales.Todas estas ventajas para la mujer, las contempla el rgimen no reformado an de sociedad conyugal. Se sugiereretener expresamente estos beneficios, que sern determinantes en los siguientes acpites de este Captulo.28Entendido de esta forma, el artculo 1749 no pasa sino a ser un caso ms, en que se intenta regular las relaciones de

familia y matrimoniales para evitar que se instrumentalicen en perjuicio de terceros. Comparte esta finalidad a modoejemplar- el artculo 1796 del Cdigo Civil, que prohbe la celebracin del contrato de compra-venta entre cnyuges noseparados judicialmente, entre otras disposiciones.


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que no tenga justificacin razonable. Por discriminacin arbitraria se ha entendido siempre

una diferencia irracional o contraria al bien comn29.

Dichos parmetros que definen una discriminacin arbitrariano concurren en la especie. Sibien puede pensarse que no existe razn para determinar el porqu de nombrar al hombre

administrador y no a la mujer, esta diferenciacin no la impide de gozar absolutamentede suderecho constitucional de igualdad. De hecho puede optar por otro rgimen. Y adems, elmarido tambin cuenta con una serie de restricciones en su facultad de administracin, porlo que de una comparacin objetiva entre ambos, la situacin del hombre tampoco esnotablemente ms ventajosa30.

III.3. Situacin de la Discriminacin en Razn del Gnero. El Artculo 1749 No Perjudicaal Ms Dbil en la Diferenciacin.

Que debe reconocerse que el parmetro de diferenciacin en base al gnero, es de aquellosque la doctrina denomina categoras sospechosas, en las que la presuncin de constitucionalidad seinviertey por ende, se exige un examen ms estricto de razonabilidad31.

Sin embargo, an con dicho control ms riguroso de constitucionalidad, la norma cumpleel standard. Para empezar, la diferenciacin entre hombres y mujeres est prevista endiversas reas del ordenamiento jurdico, e incluso el TC la ha aceptado, por ser evidente ynatural, derivada de la simple constatacin de la realidad32, por lo que no es desconocidocompletamente en nuestro ordenamiento constitucional y legal. Adems y desde otra

perspectiva, la diferenciacin que establecen las normas impugnadas no perjudican al ms dbilen la comparacin, principio el cual verdaderamente repele cuando se establece unadiscriminacin, sobre todo cuando se trata de factores que no dependen de la voluntad de estas

29STC, Rol N1811/10, considerando 20.30 En efecto, al hombre en el rol de administrador, no se dan facultades ilimitadas. Existen limitaciones a suadministracin, como por ejemplo los bienes familiares contemplados en los artculos 141 y siguientes del Cdigo Civil,el patrimonio reservado en el artculo 150 del mismo cuerpo normativo y claramente la autorizacin solicitada por elartculo 1749 del Cdigo Civil.As tambin lo seal el TC al indicar que:

Bajo la Constitucin de 1980, es posible apreciar importantes modificaciones a la regulacin legal del matrimonio ysus efectos. Ya en 1989, mediante la Ley N 18.802, se termin con la autoridad del marido sobre la persona de la mujery se le dio aun ms intervencin a sta en la administracin de los bienes de la sociedad conyugal, permitindoseletrabajar sin pedir autorizacin del marido; en 1994, mediante la Ley N 19.335, se redefinieron los derechos y deberesentre los cnyuges.STC Rol 1881/10.31(D)ebe tenerse en consideracin que las categoras sexo y orientacin sexual corresponden a las denominadascategoras sospechosas de discriminacin que inciden en el juicio de razonabilidad. Cuando se recurre a ellas, seinvierte la presuncin de constitucionalidad de que goza el legislador en virtud del principio de deferencia, ya quepueden afectar a personas integrantes de colectivos minoritarios ms vulnerables en razn de una trayectoria dediscriminacin. Lo anterior exige realizar un examen ms estricto de razonabilidad. Voto Particular Concurrente de losMinistros Fernndez Fredes, Carmona Santander, Viera-Gallo Quesney y Garca Pino, en STC Rol 1881/10.329. (Desde) esta perspectiva, la disposicin objetada, al reservar la celebracin del matrimonio slo a personas dedistinto sexo, no puede estimarse que consagre una diferencia arbitraria o caprichosa, pues es ostensible que sufundamento est en las diferencias naturales entre varn y mujer, que la ley legtimamente ha estimado relevantes paraestablecer diferencias, como ocurre, por ejemplo, en la legislacin laboral y previsional ().

10. Cabe tener tambin presente que el legislador debe dar una respuesta normativa a las realidades sociales,respetando las caractersticas que las constituyen y configuran (). Voto Particular Concurrente de los MinistrosVenegas Palacios, Navarro Beltrn y Arstica Maldonado; en STC Rol N1881/10.


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personas, como ocurre en el caso del sexo y la edad. Este parmetro tambin ha sidoreconocido por la jurisprudencia del TC:

Tanto sexo como edad son factores cuya existencia y evolucin transcurren independiente de

la voluntad de las personas. Ambas expresiones, por tanto, denotan estados naturales,

inimputables a las personas que los viven, especialmente para ser afectados negativamente por

la ley (). Las diferenciaciones sealadas debern ajustarse al principio de que la relacin

jurdica no debe perjudicar al ms dbil, menos an si tal condicin escapa a la voluntad del

afectado, siendo inconstitucional la diferenciacin por los factores antes sealados que

perjudique a quien los posea33.

Es en la prctica la mujer una vctimaen el rgimen de sociedad conyugal? Realmente esdifcil afirmar aquello, pues como ya se dijo y hasta el propio colegislador reconoce en elMensaje con que quiere modificar el rgimen- la sociedad conyugal le ofrece a ella una serie

de ventajas y privilegios, de los que carece el hombre administrador34

. La existencia de talesbeneficios, impide de modo absoluto sostener que la mujer se perjudique particularmente, alcasarse bajo el rgimen de sociedad conyugal.

III.4. Facultades y Ventajas Otorgadas Exclusivamente a la Mujer, en el Rgimen deSociedad Conyugal.

En el rgimen de sociedad conyugal existen disposiciones dirigidas exclusivamente a lamujer. Estas disposiciones han sido establecidas para favorecerla en cuanto no es laadministradora de los bienes sociales. Por ejemplo en el artculo 150 del Cdigo Civil seestablece el patrimonio reservado de la mujer. El cual es un patrimonio que ella podradministrar con toda independencia.

Tambin el legislador ha querido proteger a la mujer en caso de separacin, permitindolela renuncia a los gananciales lo que tambin la facultad de tener el beneficio de inventario,deacuerdo al artculo 1767 del Cdigo Civil. Esta es una facultad que protege a la mujer encaso de que su cnyuge haya contrado desmesuradas deudas en la administracin de losbienes sociales, por ejemplo.

Sera ocioso seguir describiendo todos los casos que contempla la normativa, que por lodems, ya han sido aludidos. Podemos apreciar en todo caso, que el legislador ha dado

33STC Rol N1273/08, considerandos 67, 69 y 70.34En la prctica, muchas veces el rgimen de sociedad conyugal termina siendo para el hombre, ms una carga y unaresponsabilidad, que propiamente un privilegio. Por ejemplo, slo ante l recurrirn los acreedores para hacer efectivaslas deudas sociales de toda ndole.Adems, a diferencia de la mayora de los administradores de bienes ajenos que contempla nuestra legislacin sndicos, tutores o curadores, etc.- cuando el hombre como jefe de la sociedad conyugal administra los bienes propiosde la mujer, no tiene derecho a remuneracin alguna por su intervencin, y finalmente todos los frutos y rditos queesos bienes produzcan, ingresarn al haber absoluto de la sociedad conyugal, que repartirn en partes iguales los

cnyuges al liquidar la sociedad. A esto se refera en Mensaje entre las ventajas que este rgimen confera a la mujer,pues le otorga el derecho a participar de las ganancias producidas del trabajo del hombre, pudiendo ella adems elegirentre participar de stas, o quedarse con los bienes que haya administrado en virtud del artculo 150 del Cdigo Civil.


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facultades nicamente a la mujer al igual como tambin ha dado facultades nicamente al hombre. Seentiende que ante las facultades de uno, se establezcan una suerte de compensacionesa favor delotro, con que se sopesan mutuamente sus atribuciones. Es en la prctica, un mecanismocon controles y limitaciones recprocas. El legislador se ha preocupado de que no haya una

desproporcin en las facultades otorgadas a cada uno de los cnyuges y por ende, no hayuna discriminacin arbitraria, que pueda vulnerar los derechos constitucionales invocadospor el recurrente.

As recalcamos que no hay vulneracin alguna a las garantas establecidas en los artculos1, 19 N2, y 5 inciso 2 de la Constitucin. El hecho de que la administracin recaiga enel hombre no es ms que un mecanismo adoptado por el legislador para permitir un mejor

funcionamiento del matrimonio y administracin de los bienes sociales, que tambin da certeza jurdica a

terceros. De ello se deriva, por ningn motivo, que el fundamento actual es la falta dediligencia, inteligencias o habilidades necesarias por parte de la mujer. No hay discriminacin,

sino que hay una diferenciacin. Pero dicha diferenciacin ha sido creada con limitaciones parano dejar a ninguno de los cnyuges en una posicin de desmedro en comparacin al otro.

III.5. Sociedad Conyugal y el Deber de Proteccin a la Familia.

Finalmente, se debe destacar que resulta curioso que el requerimiento parta su anlisis conuna descripcin del deber de promocin y proteccin a la familiaque competera al Estado, cuandoen lo posterior, se dedica a criticar el rgimen que a diferencia de los otros- tiene ms

especialmente en consideracinel bienestar de la familia, como es el de sociedad conyugal

35

.Como bien dice el recurrente, en nuestra Carta Fundamental se ha instaurado el deber delEstado por proteger la familia en cuanto ncleo fundamental de la sociedad de acuerdo alartculo 1. El Estado debe tender a proteger a la familia, por ende las normas deben tendertambin a ello. Esto es el objetivo especfico de la normativa relacionada con la sociedadconyugal. Se busca que la familia tenga la mayor estabilidad posible, que los miembros seanprotegidos y que los bienes familiares tambin36.

Es de pblico conocimiento que las parejas pueden tener desacuerdos o incluso conflictos

graves. Es mucho ms frecuente encontrar desacuerdos a nivel familiar que a nivelsocietario por ejemplo, debido a que son relaciones humanas en base a los afectos y lasensibilidad. Es por ello que el legislador ha intentado que lafamiliaprevalezca a pesar de losposibles arrebatos de sus miembros. Ejemplo de ello es el artculo 1749 del Cdigo Civil.La Sra. Jackson vendi un bien familiar, sin siquiera informar a su cnyuge, menos consultarlo. Esta

35Este corolario nos parece evidente, pues la intencin primaria de la sociedad conyugal es precisamente, asegurar unestado patrimonial estable, que garantice el bienestar de la familia. Por eso adopta un rgimen concentrado en cuanto asu administracin, el que al prevenir la dispersin de los bienes y compensado por las autorizaciones forzosas de lamujer- determina un mayor grado de dificultad si se busca despilfarrar bienes de la familia. Indudablemente ello se

cumple en mayor medida que en los otros regmenes de bienes.36En razn de este objetivo se contemplan otras instituciones, como la declaracin de bienes familiares, contempladaen el artculo 141 y siguientes del Cdigo Civil.


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decisin fue tomada en un arrebato de la Sra. Jackson. Recordemos que es un bien social, lepertenece a la familia y en aras a proteger la estabilidad de la familia, el legislador ha creadomecanismos para evitar que tales arrebatos u obcecaciones tengan severas consecuencias.Estos mecanismos son por ejemplo, aquellos sealados por el artculo errneamente

invocado por la contraparte como inconstitucional.

IV.

El Artculo 1749 no es contrario al Derecho de Propiedad.

IV.1. Antecedentes de la Acusacin de la Requirente Respecto a que el Artculo 1749 delCdigo Civil sera Contrario al Derecho de Propiedad

Respecto al derecho de propiedad, el requerimiento de autos persigue que se declareinaplicable el artculo 1749 del Cdigo Civil, y las disposiciones relacionadas que indica, porestimar que dichos artculos contravendran el derecho a la propiedad, consagrado en elartculo 19 N24 incisos 1, 2 y 3 de la Constitucin Poltica37.

Al respecto, la requirente seala tres motivos de inconstitucionalidad para fundar surecurso de inaplicabilidad. Los dos primeros constituiran, en su opinin, contravencionesdirectas a las normas constitucionales precitadas que emanaran del texto del artculo 1749del Cdigo Civil, y justificaran cada uno por s mismo e independientemente la declaracinde inaplicabilidad de este precepto. El tercer motivo de inconstitucionalidad, por su parte,

no emanara de una supuesta infraccin constitucional del artculo 1749, sino de una delartculo 1753 del Cdigo Civil, ya transcritos.

El primer motivo de inconstitucionalidad aducido por la requirente seala que, al entregaral marido la administracin de los bienes sociales y los propios de la mujer casada ensociedad conyugal, el artculo 1749 del Cdigo Civil estara privando a la mujer de la facultad dedisposicin de los bienes que son suyos, as como de los que deberan ser comunes por ser delhaber social38.

37Rezan los incisos supuestamente vulnerados de la Constitucin:"Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:24. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones yobligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, laseguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental.Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos ofacultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa deutilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del actoexpropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonialefectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichostribunales.38En palabras de los propios requirentes:"Si por disposicin explcita de la ley la mujer no puede disponer de los bienessobre los que tiene propiedad, salvo los casos especificados en el Cdigo, entonces se est privando a la misma comotitular del derecho de propiedad de uno de sus atributos esenciales, lo cual va en contradiccin directa con el artculo 19N26 CPR en relacin al artculo 19 N24 inciso 3.


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El segundo motivo de inconstitucionalidad aducido por la requirente -estrechamente ligadocon el anterior-, seala que el artculo 1749 del Cdigo Civil despojara a la mujer casada ensociedad conyugal de la propiedad sobre sus bienes,pues radicara el dominio de sus cosas mueblesen el patrimonio de la sociedad conyugal.

El tercer motivo de inconstitucionalidad aducido por la requirente seala ya no el artculo1749, sino que el artculo 1753 del Cdigo Civil, como norma infractora. Seala estaacusacin de que el artculo 1753privara a la mujer casada en sociedad conyugal del derecho a gocesobre sus bienes propios. Ello puesto que, al tenor de la citada ley, los frutos que produzcan losbienes propios de la mujer pasaran marido, quien s podr gozar de dichos frutos, si biencon el fin especfico de responder de las cargas del matrimonio.

Como leit motiv de los argumentos de inconstitucionalidad que dieron origen al conflicto deautos, y unificando los tres motivos de inconstitucionalidad recin mencionados, se puede

concluir que el requerimiento estima que las disposiciones impugnadas configuran unaexpropiacin arbitraria e ilegal, al implicar privacin del derecho mismo de propiedad, o de susatributos o facultades esenciales39.

En adelante, nos centraremos en demostrar que estos motivos de inconstitucionalidadalegados son errneos, pues parten de supuestos dogmticamente incorrectos sobre elderecho de propiedad y sobre la extensin y naturaleza de sus atributos.

IV.2. El Concepto Civil de Dominio: sus Caracteres, Facultades y Lmites.

Como sabemos, el Cdigo Civil define al derecho real de propiedad o dominio40, comoderecho real en cosa corporal, que autoriza para usar, gozar y disponer de ella. Segn ladoctrina clsica, la propiedad presenta tres caracteres: es un derecho absoluto, exclusivo y

perpetuo.

Para dicha doctrina, el carcter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances:significa que el dueo puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles, y tambinque tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadiepueda impedrselo41. Entonces, el carcter absoluto del derecho de propiedad sera aquel

39 En este sentido, el requerimiento cita a la autora Brbara Daz, quien seala que, ante las normas acusadas deinconstitucionalidad:[Estaramos] en presencia de una expropiacin arbitraria e ilegal, ya que cualquier atentado que implique privacin delderecho de propiedad, o de cualquiera de sus atributos o facultades esenciales vulnera la garanta constitucional y sloes procedente en forma jurdicamente vlida a travs de la expropiacin que debe necesariamente ser autorizada por ley40"Art. 582. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponerde ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad".41En la prctica, la concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado que le permite al propietariohacer lo que le plazca con su propiedad, siempre ha sido considerada exagerada. As ha sealado Alessandri,refirindose al asunto, que: El ordenamiento jurdico concede facultades libres y exclusivas dentro de los lmites que el mismo fija a priori. Taleslmites que seala la ley, y dentro de los cuales se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas limitacionesque , al estilo de las servidumbres, restrinjan desde afuera la amplitud del dominio, sino que son inmanentes a la


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que reconoce el poder soberano del propietario, pero slo mientras este se desenvuelvadentro de los lmites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno.El carcter exclusivodelderecho de propiedad implica que existe un titular nico facultado para usar, gozar ydisponer de la cosa, y por ende, para impedir a cualquier otro realizar estas mismas

actividades. Cabe sealar que el carcter exclusivo no impide a que puedan existir sobre lamisma cosa otros derechos reales (hipoteca, prenda, entre otros) e incluso la copropiedad,sin que por tal motivo se desnaturalice. Finalmente, el carcter perpetuo del derecho depropiedad significa que el dominio no est sujeto a limitacin de tiempo, sino que dura mientrasexista la cosa. Es decir, el dominio no lleva implcito un motivo de caducidad y subsisteindependientemente del ejercicio que de l se realice.

En cuanto a las facultades del dominio, desde el Derecho Romano, se distinguen tres: uso,goce y disposicin.

La facultad de usoconsiste en aplicar la cosa a todos los servicios y utilidades que es capazde proporcionar segn su destinacin natural, sin percibir sus productos ni menoscabar lacosa de modo tal que esta se destruya inmediatamente. La facultad degocees la que permiteal titular hacerse de los frutos y productos que genera la cosa. Y en lo que cabe a la facultadde disposicin, ella puede ser de dos tipos: disposicin material, esto es, aquella que permitedestruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla, y disposicin jurdica, que permiteal titular desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa. Esta ltima faculta al titular paraenajenar la cosa, venderla, donarla y, en general, desligarse de su derecho de propiedad ydrselo a otra persona, o incluso renunciar al derecho o abandonar la cosa, que pasara a serres nullius.

Para el caso de autos, interesa precisar algunos aspectos relacionados con esta facultad dedisposicin, en lo relativo a los lmites que cabe establecer a su ejercicio. En efecto, la reglageneral es que los bienes sean libremente disponibles por su propietario. No obstante ello,hay numerosos casos donde la facultad de disposicin se encuentra suspendida, no obstandoello ni desnaturalizando el derecho de propiedad que ejerce el titular sobre la cosa. Estoscasos de suspensin de la facultad de disposicin pueden tener por causa la ley o la voluntaddel hombre. En el caso de la ley, podemos sealar el caso del artculo 1464 N4 Cdigo Civil42.En el caso de la voluntaddel hombre, puede ejemplificarse con el artculo 751 del mismo

cdigo43

. El mismo efecto puede causar una clusula de no enajenarcontenida en un contrato.Estos casos mencionados son muestras palpables de que la disposicin jurdica, si bien esuna facultad esencial del dominio,puede verse limitada sin desnaturalizarlo.

IV.3. La Propiedad o Dominio en la Constitucin.

propiedad en cuanto determinan su contenido normal. (ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel; VODANOVIC, Antonio.Tratado de los Derechos Reales. Bienes. Tomo I. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1997. Pg.3742Disposicin que no permite enajenar las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o elacreedor consienta en ello.43Por el cual, el constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenacin de ella entre vivos.


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La CPR garantiza el derecho de propiedad en su artculo 19 N 24. Por ella, corresponde ala ley fijar las normas relativas al modo de adquirir la propiedad, usarla, gozarla y disponerde ella, como asimismo sealar las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar la

funcin social de la propiedad.

El aseguramiento de la funcin social de la propiedad permite limitar mediante la ley todas lasfacultades que emanan del dominio-uso, goce y disposicin-. Esto ltimo en caso alguno implicanecesariamente la desnaturalizacin del respectivo derecho de propiedad, sino ms bien, elreconocimiento de que el derecho de propiedad es reconocido como tal slo respetandociertos lmites44. Un conocido adagio resume lo central de la idea: la propiedad obliga.

En trminos generales, los derechos, y el de propiedad entre ellos, no son potestadesabsolutas de sus titulares, sino que estn sujetos a lmites, fuera de los cuales no estnamparados por el ordenamiento jurdico45. No obstante ello, esta limitacin del derecho de

propiedad con el objeto de preservar su funcin social tambin est a su vez sujeta a lmites("lmites de lmites"). Bsicamente ello emana del artculo 19 N 26 CPR46, que impide que lalimitacin del derecho de propiedad afecte la esencia del derecho de propiedad, o tambin llamado"contenido esencial". Este contenido esencial constituira entonces un ncleo mnimo que deser afectado desnaturalizara al derecho de propiedad, dando origen a una actuacincontraria a la garanta constitucional contenida del artculo 19 N 24 CPR.

Respecto al contenido esencial de un derecho, el TC ha declarado cuando debeconsiderarse que un derecho afectado en su esencia:

"[C]uando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de serreconocible y que se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete

a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms all de lo razonable o lo privan

de tutela jurdica47.

Ahora bien, qu es aquello que le es consustancial al derecho de propiedad y cuyaafectacin lo hace irreconocible? Podramos sealar al menos dos hiptesis como respuestaa esta pregunta: 1) Afirmar que el contenido esencial del derecho de propiedad, slo puedereferirse a un concepto terico de la propiedad de carcter absoluto, que espreexistente a la Constituciny que esta slo se limita a reconocer. Estaramos entonces sealando que la esencia de la

propiedad sera el contenido de esta no limitado ni por su funcin social, ni tampoco por lalegislacin vigente. El problema con la primera hiptesis es precisamente la falta de lmites

44Las limitaciones y obligaciones que derivan de la funcin social del derecho de propiedad comprenden: los interesesgenerales de la nacin, seguridad nacional, utilidad pblica, salubridad pblica y la conservacin del patrimonioambiental.45"[T]oda condicin o facultad reconocida como derecho lo es en un mbito definido por ciertos lmites, ms all de loscuales la respectiva condicin o facultad no se encuentra amparada por el derecho. (ALDUNATE LIZANA, Eduardo.Derechos Fundamentales. Legal Publishing. Santiago, 2008, p. 232).46Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:26. La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las

garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en suesencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.47STC Rol 43/87.


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que establece sobre el concepto de propiedad. En realidad, la esencia de la propiedad no puedecontravenir la funcin social, por ser esta protegida en la misma Constitucin, ni tampocopuede contravenir "las limitaciones impuestas por las posibilidades de modulacin legislativa aceptadas

por la propia legislacin civil al momento de regularse la propiedad, y (...) que posteriormente hayan sido

aceptadas de manera pacfica en la sociedad

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. Aceptada esta crtica, sera posible enumerar variasmodulaciones legales que afectan la propiedad y que son pacficamente aceptadas por lasociedad49. 2) Esta hiptesis corrige las crticas a la primera. Segn esta, el contenidoesencial del derecho de propiedad sera aquel que tomara en cuenta dentro de laesencialidad de la propiedad: a) Una serie de limitaciones de carcter legal -como las recinreseadas-; as como, b) La limitacin constitucional de la propiedad derivada de su funcinsocial. De este modo, regulacin, delimitacin y limitacin del dominio se tornan equivalentes50.

Por lo tanto, el contenido esencial del derecho de propiedad no sera uno absoluto -esdecir, uno que cualquier limitacin lo afectara- sino que sera uno ya limitado en cuanto

contenido esencial. Por lo tanto, la propiedad permitira en cierto campo ser limitada sin afectar en suesencia, hasta llegar a un lmite esencial dentro de s, el cual sera intocable. En otraspalabras:

"[L]a conclusin en esta parte es que mientras el respectivo derecho de dominio conserve

en alguna medida, por mnima que sea, la conjuncin de los atributos de disposicin, de

uso y de goce, podra ser reconocido como dominio"51.

En este mismo sentido se ha pronunciado el TC52:

"[N]o slo se produce privacin del dominio cuando se le despoja a su dueo totalmentede l o de uno de sus atributos o facultades esenciales, sino, tambin, cuando ello se hace

parcialmente o mediante el empleo de regulaciones que le impidan libremente ejercer su

derecho o uno de sus atributos mencionados53.

Por lo tanto, en atencin a la afectacin del contenido esencial del derecho de propiedad, esposible distinguir dos clases de actuaciones de la autoridad: 1) Las que afectan el contenido

48 ALDUNATE LIZANA, Eduardo. Limitacin Y Expropiacin: Scilla Y Caribdis De La Dogmtica Constitucional De La

Propiedad. En Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N 2. 2006, p.291.49A modo ejemplar, podran enunciarse: 1) Respecto a la facultad de disposicin, el artculo 847 del Cdigo Civil, ya queel dueo no solo deber soportar el paso por su predio, sino que tambin deber soportar la constitucin del gravamenincluso contra su voluntad; 2) Respecto a la facultad la facultad de uso, las servidumbres en general, tanto naturalescomo legales; as como el deber de soportar cargas en beneficio de terceros.Como se puede sospechar, un listado en este sentido, excedera los alcances de este escrito.50 "[P]uesto que el dominio no se encuentra constitucionalmente preconfigurado, sino solamente protegido en sucontenido esencial que es indisponible para el legislador, resulta que la actividad regulatoria de la ley, que no lesionaeste ncleo, ms que limitadora de una entidad (que no existe como tal en un momento constitucional previo), esdelimitadora del dominio. En este sentido, la expresin lmites en la dogmtica constitucional de la propiedad no aludea la restriccin de un contenido constitucionalmente predefinido que el legislador viene a constreir, sino quesimplemente al resultado de la actividad legislativa que define el rgimen dominical: en ese sentido, regulacin,delimitacin y limitacin del dominio se tornan equivalentes". (ALDUNATE LIZANA, Eduardo. Op.Cit., p.292).51Idem.52"[S]i el acto de regulacin o de limitacin afecta en una magnitud significativa las facultades o atributos esenciales del

propietario, ste podr argumentar que se le ha privado del dominio, pues ya no puede hacer las cosas esenciales queste conllevaba". STC Rol 505/07.53STC Rol 334/01.


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esencial, y 2. Las que no lo afectan. Aquellas las llamaremosprivaciones, mientras que estaslimitaciones o regulaciones.

En suma, la garanta del Derecho de Propiedad contenida en el artculo 19 N 24 CPR, noprotege el derecho de propiedad entendido como un derecho absoluto. Ms bien, lo que la

Carta Fundamental protege es un ncleo mnimo del derecho de propiedad, constituido por susatributos fundamentales: el uso, el goce y la disposicin.

IV.4. Sobre el Primer Motivo de Inconstitucionalidad: La Radicacin en el Marido de laAdministracin Ordinaria de los Bienes de la Mujer que entran a la Sociedad Conyugal, noatenta contra el Derecho de Dominio. Distincin entre la Titularidad y la Administracinde la Propiedad.

Debe sealarse que lafacultad de administracinque de estos bienes goza el marido, no formaparte ntegramente del contenido esencial del derecho de propiedad. Esto quiere decir quela administracin, en cuanto facultad del titular, no est completamente contenida en la esencia de la

propiedad, sino que la sobrepasa, pudiendo por lo tanto ser limitada sin afectar la garantaconstitucional de la propiedad.

Lo que constituye el ncleo esencial de la propiedad que tiene el titular sobre la cosa es lapreservacin intacta de los atributos del dominio -uso, goce y disposicin- no entendidos en unsentido absoluto, sino ms bien, como ya sealamos antes, limitados tanto por la funcinsocial que la Constitucin atribuye a la propiedad, como por una serie de limitaciones de

carcter legal que son constitutivas del concepto mismo de propiedad. De este modo, esposible concluir que el hecho de que la administracin de los bienes sociales y de los bienespropios de la mujer casada en sociedad conyugal recaiga en el marido, no constituye unaafectacin del contenido esencial de los atributos del dominio,por existir varias excepciones queimpiden considerar que estamos frente a una privacin del dominio, a saber: 1) Respecto del usode losbienes, la mujer puede seguir usando de ellos mientras estos no sean enajenados a terceros;2) Respecto delgocede los frutos de sus bienes, estos frutos se siguen generando y entran alhaber absoluto de la sociedad conyugal, lo cual a todas luces no constituye una afectacin alcontenido esencial del goce por dos motivos: Porque los frutos que generen los bienes del

marido tambin pasar a estar comprendidos en el haber absoluto de la sociedad conyugal, yporque al final de la sociedad conyugal esta se liquida, repartindose los frutos comprendidos en elhaber socialsegn su propietario; 3) Respecto del atributo de disposicin, al recaer por ley laadministracin de los bienes de la mujer y de los bienes sociales en el marido, se limita lafacultad de la mujer para disponer de dichos bienes, pero en ningn caso se priva del ncleoesencial de este atributo. Ello obedece a cuatro razones: a) En primer lugar, hay algunassituaciones en que la mujer participa en la administracin de los bienes sociales y los obliga54. B) En

54Dichas situaciones se contemplan principalmente en el Cdigo Civil, aludindose a:

1. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de lafamilia, obligan los bienes sociales.(Art. 137 inciso 2)b) En el caso de la administracin extraordinariade la sociedad conyugal. (Art. 138 inciso 1)


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segundo lugar, el marido necesita la autorizacin de la mujerpara realizar sobre los bienes de lamujer los actos jurdicos sealados en el artculo 1749 incisos 3, 4 y 5; c) En tercer lugar,el marido podr realizar cualquiera de los actos mencionados por el artculo 1754 y 1756, sicuenta con la autorizacin de la mujer o con autorizacin judicial supletoria en caso de

impedimento de la mujer y segn los requisitos que exige el artculo 1749 inciso 7; yfinalmente, d) En cuarto lugar, la mujer puede administrar libremente los bienes de supropiedad en los casos contemplados por los artculos 138 y 138 bis del Cdigo Civil.

En conclusin, podemos concluir que el hecho de que la ley radique en el marido -connumerosas excepciones- la administracin de los bienes de la sociedad conyugal y lospropios de la mujer, no constituye una afectacin al ncleo esencial del derecho depropiedad ya que no afecta el contenido esencial de ninguno de los atributos del dominio , motivo por elcual el artculo 1749 y relacionados del Cdigo Civil no pueden ser contrarios a laConstitucin.

De lo expuesto, podemos concluir que el requirente confunde "ser titular de propiedad" con"administrar la propiedad", cuando se trata de conceptos diametralmente diversos. En el casode la titularidad, el sujeto sobre el que esta recae goza de los atributos del dominio (almenos, de la disposicin jurdica), pudiendo ejercer estos en forma acorde a los trescaracteres del dominio, es decir, de modo absoluto, exclusivoyperpetuo.

En cuanto a este ltimo, el administrador claramente se distingue del propietario. En elcaso de la sociedad conyugal, la administracin que tiene el marido est sujeta a la

condicin potestativa negativa de que la sociedad conyugal no se disuelva y, adems, a lacondicin potestativa negativa de que l no se ausente durante el tiempo que establece laley para conceder a la mujer la administracin extraordinaria. Estos dos ejemplos bastanpara demostrar que el marido no puede ser considerado como propietario de los bienes muebles de lamujer, sino que es un mero administrador de estos, sujetndose su administracin a los lmitestemporales que seala la ley.

IV.5. Sobre el Segundo Motivo de Inconstitucionalidad: La Incorporacin de los Bienes

Muebles de la Mujer Casada en Sociedad Conyugal al Patrimonio de sta, No ImportaPrivacin del Dominio. La Ficcin del Artculo 1750 del Cdigo Civil No Constituye unVerdadero Derecho de Propiedad.

c) Por el impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida duracin y de la demora se siguiere perjuicio. Lamujer puede intervenir con autorizacin judicial que deber darse con conocimiento de causa. (artculo 138 inciso 2)d) Caso de la mujer que acta por mandato general o especial del marido . La mujer mandataria puede hacerlo enrepresentacin del marido o a nombre propio. Si lo hace en representacin del marido, obligar nicamente los bienessociales y los del marido. Slo obligar sus propios bienes si se probare que el acto cedi en su utilidad personal. Si la

mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151, esto es, slo obliga sus bienespropios (artculos 1750, 1751).


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Segn el requirente, el artculo 1749 y las normas relacionadas a l, no resisten el examen deconstitucionalidad ya que afectan el atributo de disposicin que tiene la mujer sobre dichosbienes, despojando a la mujer de su propiedad y radicndola en el patrimonio de lasociedad. As, la mujer casada en sociedad conyugal perdera la facultad de disposicin de sus

bienes muebles que ingresan al patrimonio social, atributo esencial del derecho de propiedad, y quearrastra a sus otros dos atributos que consagra la Constitucin. Por lo dems -seala larequirente- estas normas se ven reforzadas por el artculo 1753 del Cdigo Civil.

Sin embargo, lo cierto es que la incorporacin de los bienes muebles de la mujer a lasociedad conyugal no afecta de forma esencial el atributo de disposicin que tiene la mujer.Como bien vimos antes, la facultad de disposicin puede ser de dos tipos: material y jurdica.

Adems, an cuando la regla genera sea la libre disposicin de los bienes, hay numerososcasos donde la facultad de disposicin se encuentra suspendida, no obstando ello nidesnaturalizando el derecho de propiedad que ejerce el titular sobre la cosa.

En el caso de la incorporacin de los bienes muebles de la mujer al patrimonio de lasociedad conyugal, no se afecta de modo esencial el atributo de disposicin. Ello pues, enprimer lugar, no se afecta la disposicin material, ya que la cosa no se destruye al pasar alpatrimonio de la sociedad conyugal. En segundo lugar, no se afecta la disposicin jurdica, puesel caso de la sociedad conyugal es uno dnde claramente la ley prev que se suspenda ladisposicin jurdica de la mujer sin desnaturalizar el derecho de propiedad que ella tienesobre sus especies muebles.

En conclusin, la incorporacin de los bienes muebles de la mujer a la sociedad conyugal

no afecta de forma esencial el atributo de disposicin que tiene la mujer, y por ende, noafecta la garanta constitucional a la propiedad.

Finalmente, en relacin con el artculo 1750 del Cdigo Civil 55, puede sealarse que estadisposicin contiene una ficcin legal de propiedad, la que permite darle mayor seguridadjurdica a las relaciones patrimoniales entre el marido y terceros. No obstante ello, elartculo tambin deja claro que esta ficcin jurdica en ningn caso se trata de un derechode propiedad que el marido pudiese tener sobre los bienes de su mujer, por los siguientesargumentos:

En primer lugar, el artculo 1750 seala que el marido es "respecto de terceros"dueo de losbienes sociales. Es decir, -a contrario sensu- el marido no es dueo de los bienes sociales respecto de sumujer. Esto inmediatamente contraviene el derecho de propiedad, el cual tiene como uno delos caracteres fundamentales, la exclusividad, la cual impide comprender sin contradiccinla situacin anterior.

En segundo lugar, el mismo artculo seala que el: El marido es, respecto de terceros dueo de losbienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio (...)". Respecto a lautilizacin de la estructura "como si", vale sealar que en caso de que los bienes sociales

55El marido es, respecto de terceros dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen unsolo patrimonio (...)".


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fuesen realmente propiedad del marido, entonces estos formaran de hecho un slopatrimonio, y no lo haran de forma ficticia, "como si" fuese verdad.

En conclusin la ley contiene una ficcin de propiedad de los bienes de la mujer establecidaa favor del marido cuando este acta respecto de terceros, cuya expresin deja claro que la mujer

conserva su derecho de propiedad.

IV.6. Sobre el Tercer Motivo de Inconstitucionalidad: Que la Mujer Casada en SociedadConyugal No Tenga la Facultad de Percibir los Frutos de sus Bienes Propios Durante la

Vigencia de sta, No Implica Necesariamente una Privacin del Goce de la Mujer..

Segn el requirente, el artculo 1753 del Cdigo Civil56priva a la mujer del ejercicio de sufacultad de goce sobre sus bienes propios. La mujer, incluso respecto de sus bienes propios, pierde

el atributo de la propiedad que comprende el goce de los frutos que produzca su bien,puesto que estos pasan al marido, que ser quien podr hacer ejercicio de esta facultad, sibien para responder de las cargas del matrimonio.

Nuevamente sin embargo, cabe sostener que la concesin de los frutos de los bienespropios de la mujer al marido no afecta de forma esencial el atributo de goceque tiene la mujer. Enefecto, no puede considerarse que la concesin de los frutos de los bienes propios de lamujer al marido constituya una afectacin del contenido esencial del atributo de goce deesta, por las siguientes dos razones. En primer lugar, resulta que el artculo 1753 sealaexpresamente que los frutos de los bienes propios de la mujer: "se entienden concedidos al

marido para soportar las cargas del matrimonio". Es decir, la concesin de los frutospropios al marido tiene por objeto beneficiar en parte los gastos de la misma mujer, ya que lascargas del matrimonio la contemplan a ella. En segundo lugar, el mismo artculo sealatambin expresamente que el marido tiene "la obligacin de conservar y restituir" los frutos de losbienes propios de la mujer que se le concedieron. En este sentido, la obligacin del marido seasemeja a la del depositario, el cual no se hace dueo de la cosa depositada, sino quereconoce que el dominio de esta es del depositante.

En conclusin la concesin de los frutos de los bienes propios de la mujer al marido no

afecta de forma esencial el atributo de goce que tiene la mujer, as como ninguna de lasdisposiciones impugnadas en relacin con el derecho de propiedad.

V.

Addenda: El Principio de Deferencia al Legislador.

56 El artculo 1753 del Cdigo Civil seala: Aunque la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncie losgananciales, no por eso tendr la facultad de percibir los frutos de sus bienes propios, los cuales se entiendenconcedidos al marido para soportar las cargas del matrimonio, pero con la obligacin de conservar y restituir dichosbienes ()


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Sin perjuicio de que creemos que lo sealado basta para que la accin de inaplicabilidad searechazada, se agregar un enfoque que nos parece correcto y atingente en casos de estanaturaleza, relativo al rol que debe tener un Tribunal Constitucional en las modernas

democracias occidentales, caracterizadas por el Pluralismo que prima en la sociedad.

IV.1. Contexto Actual: Frecuente Judicializacin de los Conflictos Sociales y Polticos.Errneo Entendimiento del Principio de Inexcusabilidad.

Como fue dicho en el Capitulo II.2 de esta presentacin, en la materia que elrequerimiento trae a conocimiento de este Tribunal, opera una estricta reserva de ley, la queno es slo garanta de que estas materias tan sensibles en una sociedad no quedarn al

arbitrio discrecionalde meros funcionarios, sino que sern decididas por el rgano que serige con el estndar ms estricto de Democracia.

El anverso lgico de este corolario, es que las competencias de otros rganosincluyendoal TC- no deben extenderse ms all de su rbita propia, determinado que se extiendanms all de lo necesario en esta serie de materias que le compete exclusivamente allegislador dirimir. De este modo, hay que distinguir al menos dos clases de controversias: 1)

Aquellas que tienen relevancia jurdica, y que corresponden al mbito propio de unTribunal, quien las resolver conforme a Derecho; y, 2) Aquellas que cuestionan lalegitimidad y el mrito de la legislacin, que no son en realidad controversias, sino ms bien conflictos

(sociales) entre los diversos grupos e intereses que conforman la sociedad, que debenzanjarse a travs de la deliberacin y no aplicando Derecho, sino que modificndolo. Aesta segunda acepcin amplia de controversia, pertenece el asunto que nos ocupa.

Dicho lo anterior en otras palabras, no todo conflicto (en la sociedad), es susceptible de ser resuelto porun Tribunal ejerciendo jurisdiccin. As, el TCal igual que los otros tribunales- no conoce detodo conflicto que se suscite. Slo est facultado para conocer de ciertos conflictosconstitucionales que lista el artculo 93 de la CPR de modo taxativo. Otros serncompetencias de los dems tribunales. Y finalmente otros, sern competencia del resto de

la institucionalidad que contempla nuestro ordenamiento jurdico.As, por ms que sea difcil de reconocer para muchos en nuestra profesin, el principio deinexcusabilidad no atribuye competencias. No todo conflicto, por someterlo a conocimiento deun tribunal, habr de ser resuelto por ste. Esta conciencia implcita en nuestra culturajurdica, debe ser limitada por nuestros tribunales, pues ella pone en riesgo el principio deseparacin de poderesy traiciona el ideal democrticode Gobierno.

Por suerte, la mayor parte de lo dicho ha sido compartida por el TC. Ha sostenido en estesentido que sus competencias se las otorga el ordenamiento jurdico, y que por ende, son


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de derecho estricto57. Y en ello trasunta nuestra concepcin, especialmente aplicable al TC,dado la relevancia de sus atribuciones, y la frecuencia con que se lo pretender utilizarcomo medio alternativopara promover el cambio poltico y social, cual no es su competencia.

IV.2. Relaciones entre la Magistratura Constitucional y el Legislador: Adecuada Deferencia.

Que el entendimiento de las relaciones intra-orgnicas que son la base de nuestrainstitucionalidad, que hemos esbozado anteriormente, nos lleva a poder formular unamxima que es lgica, por cuanto su inverso lleva precisamente a que se cumpla el

vaticinio que pone en riesgo la instit

requerimiento ortíz, lópez & rivadeneira

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