raúl e.- fuentes manual de procedimiento civil, el juicio ejecutivo

MANUAL DE PROCEDIMIENTO CIVIL

EL JUICIO EJECUTIVO

MANUALES JURIDICOS Nº 17

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Octava edición, 1984

© RAUL ESPINOZA FUENTES

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Registro de propiedad intelectualInscripción Nº 89.701, año 1994

Santiago - Chile

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IMPRESORES: Editorial Universitaria

IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE

ISBN 956-10-1465-3

RAÚL ESPINOSA FUENTES

MANUAL DE PROCEDIMIENTO CIVIL

EL JUICIO EJECUTIVO

Novena edición actualizada

RAÚL ESPINOZA FUENTES

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INTRODUCCION

1. Concepto y definición. Para que los derechos y las obligaciones que les son correlativas sean una

realidad, es menester que existan medios compulsivos para obtener su cumplimiento, que, de otro modo, quedaría entregado por entero a la voluntad de los deudores.

Cuando esos derechos son obscuros o disputados, se hace necesario seguir un procedimiento ordinario que los declare o establezca precisamente. Pero cuando ellos se encuentran ya declarados en una sentencia o en otro documento auténtico, corresponde exigir su realización por medio de un procedimiento más breve y de carácter coercitivo. Este último procedimiento no es otro que el juicio ejecutivo, que, de acuerdo con las ideas anteriores, puede definirse en esta forma: Juicio ejecutivo es un procedimiento contencioso especial que tiene por objeto obtener, por vía de apremio, el cumplimiento de una obligación convenida o declarada fehacientemente, que el deudor no cumplió en su oportunidad.

De la definición anterior se desprende que las características del procedimiento ejecutivo son las siguientes:

a) Es un juicio especial, diverso del ordinario o de los otros juicios especiales, que tiene una reglamentación propia en el Libro III del C. de Procedimiento Civil, que trata “De los Juicios Especiales”.

b) Tiene por objeto perseguir el cumplimiento de ciertas obligaciones de carácter indubitable, que han sido convenidas por las partes en forma fehaciente (por ej., en una escritura pública), o declaradas por la justicia en los casos y con las solemnidades que la ley señala (por ej., en una sentencia firme). Si se trata de un derecho dudoso o disputado, no establecido en forma fehaciente, es menester, como hemos dicho, que previamente se le establezca y determine en un juicio de lato conocimiento.

c) En el pleito ejecutivo se emplea la vía del apremio. Como se trata de obtener el cumplimiento de obligaciones establecidas fehacientemente, es lógico que para obtener ese fin se autorice el empleo de medios compulsivos, como el embargo y remate de bienes del deudor.

2. Reglas aplicables.Siendo el juicio ejecutivo un procedimiento especial o extraordinario, se

regirá en primer lugar por las disposiciones especiales contenidas en los Títulos I y II del Libro III del C. de Procedimiento Civil (Arts. 434 y sigs.). Conjuntamente con esas disposiciones se aplicarán las contenidas en el Libro I del mismo Código, que son reglas comunes a todo procedimiento.

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En segundo lugar y en calidad de supletorias de las normas anteriores, se aplicarán las del procedimiento ordinario (Art. 3° del C. P. C.).

3. Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Obligación es un vínculo jurídico que coloca a una persona determinada en

la necesidad de dar, hacer o no hacer algo, respecto de otra persona determinada. De esta definición se desprende una clasificación de las obligaciones: obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.

Generalmente, para los autores de Derecho Civil, obligación de dar es aquella en que la prestación del deudor consiste en la transferencia del dominio o de otro derecho real; obligación de hacer es la que pone al deudor en la necesidad de ejecutar un acto lícito que no sea de transferencia del dominio o de otro derecho real, y obligación de no hacer, la que consiste en que el deudor se abstenga de ejecutar un acto que, sin la obligación, le sería lícito efectuar. Pero no es éste el criterio que se desprende de nuestro Código de Procedimiento Civil, sino otro más sencillo y conveniente: dentro de este cuerpo de leyes, obligación de dar es la que consiste en la entrega de una cosa; obligación de hacer, la que consiste en la prestación de un hecho, y obligación de no hacer, la que consiste en una abstención. Y así, por ej., la obligación que tiene el comodatario de devolver la cosa que obtuvo en préstamo de uso, es para el C. de Procedimiento Civil una obligación de dar, aunque ella no tiene por objeto la transferencia del dominio ni de otro derecho real sobre la cosa, sino la simple entrega material de ella.

Así lo confirma la historia de la ley: en el proyecto primitivo del C. de Procedimiento Civil, el Título I del Libro III se denominaba “Del Juicio Ejecutivo en las Obligaciones de Dar o de Entregar”, comprendiendo por tanto a todas las obligaciones de entregar, tuvieran o no por objeto la transferencia del dominio o de otro derecho real. La Comisión Revisora, en su sesión 25, acordó suprimir la frase “o de Entregar”, por estimarla redundante, ya que la obligación de entregar está sin duda comprendida en la de dar, y sin que ello importara introducir modificación alguna en el sistema del Código.

La clasificación que dejamos establecida tiene importancia para determinar las disposiciones aplicadas a cada caso; si el juicio ejecutivo es por obligación de dar, se aplicarán las reglas del Título I del Libro III del C. P. C.; en cambio, si la obligación es de hacer o no hacer, se observarán las disposiciones del Título II del mismo Libro, y también, en forma supletoria, las disposiciones del Título I (Arts. 531 y 541 del C. de Procedimiento Civil).

4. Juicio ejecutivo de mayor cuantía, de mínima cuantía y ejecuciones especiales.

Atendiendo a la cuantía y a la naturaleza de la ejecución, pueden distinguirse el juicio ejecutivo de mayor cuantía, el juicio ejecutivo de mínima cuantía y las ejecuciones especiales.

El juicio ejecutivo de mayor cuantía, reglamentado en los títulos I y II del Libro III del C. P. C. (Arts. 434 y sigs.), se aplica tratándose de obligaciones cuya cuantía es superior a la indicada en el Art. 703 del C. P. C.

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MANUAL DE PROCEDIMIENTO CIVIL. EL JUICIO EJECUTIVO

El juicio ejecutivo de mínima cuantía, regido en los Arts. 703 y sigs. del C. P. C., se aplica tratándose de obligaciones cuya cuantía es igual o inferior a la señalada en esa norma legal.

Finalmente, se entienden por ejecuciones especiales aquellas reglamentadas por leyes particulares en los casos en que el legislador ha estimado conveniente alterar la regla general constituida por el juicio ejecutivo de mayor cuantía. Tal es el caso del procedimiento sobre realización de prendas; el procedimiento ejecutivo contenido en la Ley 4.702, sobre venta de cosas muebles a plazo, el procedimiento sobre realización de la prenda agraria y de la prenda industrial, etc.

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TÍTULO PRIMERO

DEL JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR

Capítulo I

LA ACCION EJECUTIVA

5. Requisitos para que proceda la acción ejecutiva. Para que pueda exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación

de dar, se requiere la concurrencia de tres condiciones:a) Que la obligación consista en un título ejecutivo (Art. 434 del C. P. C.).b) Que la obligación sea líquida y actualmente exigible (Arts. 437 y 438 del

C. P. C.).c) Que la acción ejecutiva no esté prescrita (Art. 442 del C. P. C.).Pasemos a estudiar separadamente cada uno de estos requisitos.

Sección Primera

LOS TITULOS EJECUTIVOS

A. GENERALIDADES

6. Definición. Título ejecutivo es aquel documento que da cuenta de un derecho

indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación en él contenida. La ley confiere mérito ejecutivo a determinados títulos en atención al carácter de autenticidad que ellos revisten.

7. Sólo la ley puede crear títulos ejecutivos. Los títulos ejecutivos están enumerados taxativamente en el Art. 434 del C.

P. C., y en las leyes especiales a que se refiere el N° 7 de este mismo artículo. Sólo una ley puede crear títulos ejecutivos; los particulares no pueden, por tanto, crear títulos ejecutivos que no reúnan los requisitos que el legislador ha prescrito, ya que tales requisitos miran no sólo al interés personal de los contratantes, sino también al interés público que existe en reservar el procedimiento ejecutivo a aquellos casos en que se persiga el cumplimiento de obligaciones cuya existencia y exigibilidad se hayan reconocido o declarado por algún medio legal. En consecuencia, carece de todo valor la cláusula en

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que el deudor acepte anticipadamente como ejecutivo un documento a que la ley no confiere expresamente ese carácter.1

No obstante, en contradicción con los principios expuestos, un fallo de nuestra Corte Suprema ha declarado que, si se estipula en escritura pública, entre las mismas partes que habían celebrado un contrato también por escritura pública, que la segunda copia de ésta que expida el notario tenga el carácter de primera copia, dicha segunda copia tiene fuerza ejecutiva, conforme al N° 2° del Art. 434 del C. P. C., ya que la ley no prohíbe semejante declaración.2 Por las razones expresadas no estamos de acuerdo con dicho fallo, sin perjuicio de no tener vigencia actualmente por no distinguirse entre las primeras y segundas copias de una escritura pública para los efectos de otorgarle fuerza ejecutiva a una copia de la escritura pública conforme a lo establecido en el Nº 2º del Art. 434 del C. P. C., modificado por el Art. 2º de la Ley Nº 18.181 de 26 de noviembre de 1982.

8. El título debe contener una obligación de dar, hacer o no hacer. Ello es evidente, ya que de lo contrario no existiría obligación o deuda cuyo

cumplimiento pudiera exigirse por la vía ejecutiva. La obligación debe ser, además, líquida y actualmente exigible, como lo veremos más adelante.

9. El título, para tener mérito ejecutivo, debe haber pagado el impuesto correspondiente.

Los documentos que no hubieren pagado los tributos a que se refiere el presente decreto ley, no podrán hacerse valer ante las autoridades judiciales, administrativas y municipales, ni tendrán mérito ejecutivo, mientras no se acredite el pago del impuesto con los reajustes, intereses y sanciones que correspondan. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable respecto de los documentos cuyo impuesto se paga por ingreso en dinero en Tesorería y que cumplen con los requisitos que establece esta ley y el Servicio de Impuestos Internos (Art. 26 del D. L. 3.475, de 29 de agosto de 1980, texto actualizado del impuesto de timbres y estampillas).

Como puede verse, esta carencia de mérito ejecutivo no es definitiva; el defecto puede subsanarse pagando la multa que corresponde. Esta multa es equivalente al triple del valor de la contribución adeudada. La multa puede ser impuesta tanto al emisor o firmante del documento, como a la persona que lo exhiba.

También los secretarios y relatores deben vigilar el pago de los impuestos y están obligados a dar cuenta al tribunal para que haga enterar los tributos y aplique las sanciones que correspondan (Art. 79 del Código Tributario).

Todas estas multas son sin perjuicio de la obligación que tiene el infractor de pagar el impuesto adeudado, reajustes e intereses.

Cuando el impuesto se paga en estampillas, existe también la obligación establecida en el Art. 21 de la Ley de Timbres, que dice: “Las estampillas que se empleen para el pago del impuesto, deberán inutilizarse perforándolas

1 Rev. Tomo 29, 2a parte, Secc. I, pág. 300; tomo 19, 2a parte, Secc. I, pág. 67; tomo 12, 2a

parte, Secc. I, pág. 10.2 Rev. Tomo 27, 2a parte, Secc. I, pág. 163.

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junto con el documento al cual están adheridas, con la fecha abreviada y con la firma de cualquiera que los suscriba. La fecha y la firma deberán abarcar parte del documento y parte de las estampillas que se trate de inutilizar”. La infracción de esta obligación de inutilizar las estampillas de impuesto no está sancionada con la carencia de mérito ejecutivo del documento.

Si el título no ha pagado el impuesto debido, el juez debe denegar la ejecución al hacer el examen del título. Si no obstante, por error, el tribunal despacha el mandamiento de ejecución, el ejecutado puede reclamar en tres formas:

a) Apelando de la resolución que despachó el mandamiento.b) Recurriendo de queja. La jurisprudencia ha determinado que procede el

recurso de queja si el juez despacha el mandamiento de ejecución y embargo sin examinar con atención y cuidado el título que se presenta.3 Actualmente no sería posible recurrir de queja con motivo de haberse cometido una falta o abuso grave en la dictación de la resolución que ordena despachar mandamiento de ejecución y embargo, puesto que el recurso de queja sólo procede cuando la falta o abuso se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación o definitiva, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, conforme a lo prescrito en el inciso 1º del artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, modificado por el Nº 18 del artículo 1º de la Ley Nº 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de febrero de 1995.

c) Oponiendo a la ejecución la excepción del N° 7° del Art. 464 del C. P. C., o sea, la falta de alguno de los requisitos establecidos por la ley para que el título tenga fuerza ejecutiva. La jurisprudencia de nuestros tribunales es uniforme en el sentido de que tal excepción debe acogerse, negando mérito ejecutivo al documento en que no se ha pagado el impuesto correspondiente.4

Si el ejecutado no reclama en ninguna de las formas indicadas, ya no podrá con posterioridad hacer valer el defecto que nos preocupa; ni el juez podrá tampoco, una vez despachado el mandamiento, negar de oficio mérito ejecutivo al título en razón de no haberse pagado el impuesto5 (ver N° 120).

10. Enumeración y clasificación de los títulos ejecutivos. Los títulos ejecutivos contemplados en nuestras leyes son los siguientes:1. Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria.2. Copia autorizada de escritura pública.3. Acta de avenimiento pasada ante el tribunal competente y autorizada por

un ministro de fe o por dos testigos de actuación.4. Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por

reconocido. Sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que no hubieren puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por

3 Rev. Tomo 35, 2a parte, Secc. II, pág. 42.4 Rev. Tomo 29, 2a parte, Secc. I, pág. 24; tomo 21, 2a parte, Secc. I, pág. 583; tomo 16, 2a

parte, Secc. I, pág. 229; tomo 10, 2a parte, Secc. I, pág. 141; Gaceta año 1913, sent. 1.129, pág. 3258.

5 Rev. Tomo 4, 2a parte, Secc. I, pág. 415; Gaceta, año 1931, sent. 56, pág. 315.

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falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegaren tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día, tacha de falsedad.

Tendrá también mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario.

5. Confesión judicial.6. Cualesquiera títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos,

que representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.

Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución, la protesta de falsedad del título que en el acto hiciere el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio.

7. Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.Los títulos ejecutivos que hemos enumerado pueden ser clasificados en: a)

títulos perfectos o completos, y b) títulos incompletos.a) Son perfectos aquellos títulos que tienen plena eficacia desde su

otorgamiento; aquellos que autorizan por sí solos el procedimiento ejecutivo. Pertenecen a esta categoría las sentencias, las copias autorizadas de escrituras públicas y las actas de avenimiento.

b) Son incompletos aquellos títulos que no bastan por sí solos para iniciar la ejecución, sino que para ello requieren una gestión llamada preparación de la vía ejecutiva. Son los instrumentos privados, la confesión judicial y los títulos al portador legítimamente emitidos.

Veremos ahora en particular cada uno de los títulos ejecutivos enumerados.

B. SENTENCIA FIRME

11. Requisitos para que la sentencia tenga mérito ejecutivo. La sentencia es el título ejecutivo por excelencia. Para que ella tenga mérito

ejecutivo es menester la concurrencia de tres requisitos: a) que sea firme; b) que sea definitiva o interlocutoria, y c) que contenga una obligación de dar, hacer o no hacer.

a) Que la sentencia sea firme. Se entiende firme la sentencia que no puede ser atacada por ningún recurso judicial, sea porque no procede recurso alguno en su contra, caso en que queda ejecutoriada desde que se notifica a las partes; o porque procediendo recursos en contra de la sentencia ellos no han sido interpuestos en los plazos legales, caso en el cual, si se trata de sentencias definitivas, el secretario del tribunal debe certificar el hecho, considerándose ejecutoriado el fallo desde ese momento; o porque, habiéndose interpuesto los recursos que la ley concede, ellos ya han terminado, caso en el

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cual la sentencia queda ejecutoriada desde que se notifica el decreto que manda cumplirla (Art. 174 del C. P. C.).

Es natural que la ley sólo conceda mérito ejecutivo a las sentencias firmes, ya que únicamente ellas tienen el carácter de verdad inamovible, la autoridad de cosa juzgada. Antes de que adquieran el carácter de firmes, las sentencias pueden ser modificadas mediante la interposición de algún recurso legal, y no sería lógico autorizar el cumplimiento de un fallo que posteriormente puede quedar sin valor.

No obstante lo anterior, hay sentencias que a pesar de no estar firmes en los términos expuestos, pueden cumplirse ejecutivamente: son las sentencias que causan ejecutoria, de las cuales nos ocuparemos en el N° 58.

b) Que la sentencia sea definitiva o interlocutoria. “Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio”.

“Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes en favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria” (Art. 158 del C. P. C.).

De acuerdo con el N° 1° del Art. 434 del C. P. C., ambas sentencias tienen mérito ejecutivo.

c) Que la sentencia contenga una obligación de dar, hacer o no hacer. Este requisito es común a todo título ejecutivo, ya que el procedimiento ejecutivo tiene por fin precisamente obtener el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer. Si en la sentencia no aparece establecida determinadamente una obligación de tal naturaleza, no podría iniciarse con su mérito un juicio ejecutivo: le faltaría al título uno de los requisitos establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva y sería procedente la excepción del N° 7° del Art. 464 del C. P. C.6

Antes de terminar este párrafo, debemos hacer presente que no siempre es el juicio ejecutivo la forma de llevar a efecto la ejecución de una sentencia. De acuerdo con el Art. 233 del C. P. C., cuando se solicite la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó, dentro de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, se ordenará su cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se pide, si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla. En consecuencia, si el cumplimiento de la sentencia es solicitado dentro del plazo aludido y ante el tribunal que la dictó, su ejecución no será objeto de un juicio ejecutivo, sino que se realizará en la forma incidental que determinan los Arts. 233 y sigs. del C. P. C. Por el contrario, si la ejecución de la sentencia se solicita ante tribunal distinto del que la dictó o pasado el plazo indicado, se observarán los trámites del juicio ejecutivo.

Es claro que todo lo anterior no tendrá lugar cuando la ley haya dispuesto una forma especial de cumplir la sentencia, como sucede, por ej., con las sentencias dictadas en los juicios especiales derivados del contrato de arrendamiento, las cuales se cumplen mediante el auxilio de la fuerza pública.

6 Rev. Tomo 22, 2a parte, Secc. I, pág. 855.

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12. Tribunal competente para hacer ejecutar la sentencia. Cuando el cumplimiento de una sentencia hace necesario iniciar un

procedimiento ejecutivo, el tribunal competente para conocer de la ejecución se determina en conformidad al Art. 232 del C. P. C., que señala dos tribunales competentes ante los cuales puede ocurrir el ejecutante, a su elección:

a) El tribunal que dictó la sentencia en única o en primera instancia.7

b) El tribunal que sea competente de acuerdo con las reglas generales contenidas en los Arts. 108 y sigs. del Código Orgánico de Tribunales.

Esta misma regla se encuentra consagrada en el artículo 114 del Código Orgánico de Tribunales respecto de la ejecución de la sentencia definitiva.

13. Sentencias dictadas por jueces árbitros. No sólo las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios tienen mérito

ejecutivo, sino también las dictadas por jueces árbitros, ya que las leyes conceden a sus fallos la misma fuerza obligatoria que a los emanados de los tribunales ordinarios. Por otra parte, el N° 1° del Art. 434 del C. P. C. confiere mérito ejecutivo a la sentencia firme, sin distinguir si ella emana de un tribunal ordinario o de uno arbitral.

Pero es menester observar que si el cumplimiento de la sentencia arbitral exige la iniciación de un juicio ejecutivo, el árbitro carece de competencia para conocer de esa ejecución. Sólo la justicia ordinaria tiene competencia para conocer un juicio ejecutivo. Tal se desprende del Art. 635 del C. P. C., que dice: “Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá ocurrir al árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo por que fue nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento.

“Tratándose de otra clase de resoluciones, corresponde al árbitro ordenar su ejecución.

“Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto”.

Del inciso final del artículo citado puede desprenderse con claridad que el juicio ejecutivo, que por su naturaleza exige procedimientos de apremio, sólo puede ser de la competencia de la justicia ordinaria. Esta conclusión ha sido aceptada por la jurisprudencia de nuestros tribunales, la cual ha estimado que el compromisario no es competente para conocer de una ejecución, y que “es atentatorio de las disposiciones legales que gobiernan el juicio ejecutivo, porque quebranta la unidad del procedimiento, dividiendo su continencia, aquel según el cual se atribuye al árbitro el conocimiento y fallo de las excepciones opuestas y aun la suscripción del mandamiento ejecutivo, en cuanto manda requerir de pago, y deja a la justicia ordinaria lo relativo al embargo y realización de los bienes embargados, de todo lo cual resultaría que en un mismo juicio aparecerían conociendo simultáneamente dos tribunales diversos”.8

7 Gaceta, año 1907, sent. 80, pág. 197.8 Rev. Tomo 27, 2a parte, Secc. II, pág. 39.

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14. Sentencias dictadas por los tribunales extranjeros. La regla general es que las sentencias dictadas por los tribunales

extranjeros puedan cumplirse en Chile, y tengan mérito ejecutivo (Art. 245 del C. P. C.).

Previamente, de acuerdo con los Arts. 239 y siguientes del C. P. C., será necesario recabar de la Corte Suprema de Justicia el exequátur o aprobación para que la sentencia pueda cumplirse en nuestro país. La Corte Suprema prestará su exequátur si se reúnen las condiciones o requisitos generales establecidos en los artículos 242 y siguientes del C. P. C.

Prestado el exequátur se iniciará el juicio ejecutivo ante el “tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en primera o en única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile”, o sea, ante el tribunal que corresponda de acuerdo con las reglas generales de la competencia (Art. 251 del C. P. C.).

De más está decir que esta clase de sentencia debe reunir, además, todos los requisitos que la ley chilena exige para que proceda la acción ejecutiva, y que el procedimiento ejecutivo será el establecido por nuestra legislación.9

Respecto de esta materia cabe recordar que nuestra jurisprudencia ha determinado que no pueden cumplirse en Chile las resoluciones de tribunales extranjeros que ordenan llevar a efecto un embargo sobre bienes existentes en Chile, pues el cumplimiento de tales resoluciones sometería esos bienes a la jurisdicción de un tribunal extranjero. Ello, en concepto de nuestro más alto tribunal, se opondría a la jurisdicción nacional y faltaría así el requisito que el N° 2° del Art. 245 del C. P. C. exige para que pueda cumplirse en Chile una resolución pronunciada por tribunal extranjero.10

15. Cumplimiento de las sentencias dictadas en contra del Fisco. De acuerdo con lo prevenido en el Art. 752 del C. P. C., la sentencia que

condene al Fisco a cualquier prestación debe cumplirse mediante un decreto expedido a través del ministerio que corresponda. Ese decreto deberá ser dictado en el plazo de sesenta días contados desde la recepción en ese Ministerio del oficio que debe enviarle el tribunal, una vez ejecutoriada la sentencia respectiva. El tribunal debe acompañar al oficio una fotocopia o copia autorizada de las sentencias de primera y segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada.

En el proceso debe agregarse una copia autorizada del oficio y certificarse la fecha de remisión del mismo y, también, de la fecha de recepción, entendiéndose que esa recepción queda acreditada transcurridos que sean tres días desde que se entregó al correo el oficio mediante carta certificada.

Si el Fisco ha sido condenado a una prestación pecuniaria, el decreto de pago debe disponer que la Tesorería incluya en el pago el reajuste e intereses determinados por la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo. Si la sentencia no hubiese ordenado el pago de reajuste y la cantidad ordenada pagar no se solucionara en el plazo de sesenta días ya referido, la suma ordenada pagar se reajustará de acuerdo con la variación del Indice de Precios al Consumidor

9 Rev. Tomo 10, 2a parte, Secc. I, pág. 76.10 Rev. Tomo 10, 2a parte, Secc. I, pág. 66.

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entre el mes anterior a aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del pago efectivo.

Existen algunos fallos11 que, en contradicción con lo que acabamos de exponer, sostienen que las sentencias que condenan al Fisco tienen mérito ejecutivo y autorizan la iniciación de una ejecución, una vez expedido el correspondiente decreto del Presidente de la República. Pero un fallo más reciente de la Corte Suprema ha establecido la correcta doctrina: la justicia ordinaria carece de competencia para conocer de la ejecución de una sentencia que condena al Fisco, la cual sólo puede cumplirse expidiendo el Presidente de la República el respectivo decreto; el juicio ejecutivo en contra del Fisco no procede nunca, ni antes ni después de expedido ese decreto. Los considerandos pertinentes de este último fallo exponen:

“Que el cumplimiento del fallo, o sea, la petición del querellante, hoy recurrente, ‘que se ejecute la sentencia restableciendo a la parte demandante en los terrenos salitrales o mineros o propiedades mineras indicados en la querella’, envuelve para el Fisco el cumplimiento de una prestación, y el vocablo ‘prestación’ es sinónimo de ‘pago’, y significa el cumplimiento o solución de todo género de obligaciones, sean pecuniarias o de cualquiera otra especie, inclusas las de hacer o no hacer, y el decreto del Presidente de la República es la única forma en que puede llevarse a efecto la ejecución de toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera prestación;

“Que habiendo expedido el Presidente de la República ese decreto, carece la justicia ordinaria de competencia para conocer de ese acto ejecutado en virtud de facultades constitucionales del Ejecutivo”.

Es útil recordar aquí que también las sentencias que condenen a la Corporación de la Vivienda, Corporación de Servicios Habitacionales, Corporación de Mejoramiento Urbano, Corporación de Obras Urbanas (fusionadas ahora en el Servicio de la Vivienda y Urbanización) y la Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias, se llevan a efecto expidiendo el Presidente de la República el respectivo decreto (Art. 186 de la Ley N° 16.840).

16. Mérito ejecutivo relativo de las sentencias. De acuerdo con el Art. 3° del C. Civil, “las sentencias judiciales no tienen

fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. En consecuencia, las sentencias judiciales sólo tienen mérito ejecutivo en contra de las personas que han intervenido en el pleito, como partes directas o coadyuvantes, y no lo tienen respecto de terceros extraños al pleito en que incide la sentencia.

“Consecuente con este principio, la jurisprudencia ha determinado que la sentencia obtenida en juicio contra el deudor directo, no tiene mérito ejecutivo contra el fiador de dicho deudor, si el fiador no ha sido parte ni ha intervenido en forma alguna en aquel juicio”.

Inspirada en la misma doctrina, otra sentencia sostiene que “la sentencia judicial sólo tiene fuerza obligatoria respecto de la persona contra la cual se ha pronunciado o sus herederos y no produce efectos respecto de quienes no

11 Revista, Tomo 10, 2a parte, Secc. I, pág. 27.

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hayan figurado en el pleito ni como parte directa ni coadyuvante ni como tercero reclamando derechos”.

17. Sentencia original y copias de la sentencia. Consideradas materialmente, las sentencias judiciales pueden dividirse en

tres categorías:a) La sentencia original, que es escrita en el expediente mismo y firmada

por el juez o jueces y autorizada por el ministro de fe. Ella tiene indiscutible mérito ejecutivo.

b) La copia de la sentencia anotada en el Libro Copiador de Sentencias que lleva el secretario del juzgado. Esta copia no puede considerarse para los efectos de iniciar una ejecución con su mérito, ya que ella debe permanecer en la oficina del secretario.

c) Las copias que pueden darse a los interesados por decreto judicial. Aunque algunos han pretendido negar mérito ejecutivo a estas copias, es de toda evidencia que ellas lo tienen, ya que el Art. 434 del C. P. C., al dar mérito ejecutivo a la sentencia firme, no ha distinguido si ella se encuentra en el original o en una copia autorizada. Así lo ha entendido siempre la jurisprudencia. Al respecto, podemos citar un fallo de acuerdo con el cual las copias de sentencias tienen mérito ejecutivo, sin necesidad de que hayan sido dadas con citación de la persona a quien afecta su cumplimiento.

C. ESCRITURAS PÚBLICAS

18. Concepto. El segundo de los títulos a que el Art. 434 del C. P. C. da mérito ejecutivo es

la copia autorizada de escritura pública.Se entiende por escritura pública el instrumento público otorgado ante

notario e incorporado en un protocolo o registro público. Y por instrumento público, el autorizado con las solemnidades legales por funcionario competente.

El N° 2° del Art. 434 del C. P. C. sólo da mérito ejecutivo a la copia autorizada de la escritura pública, modificando así la ley sobre el juicio ejecutivo de 1837, que rigió hasta la dictación del C. de Proc. Civil, la cual daba fuerza ejecutiva en forma amplia a todos los instrumentos públicos. La Comisión Mixta de Diputados y Senadores encargada de la revisión del proyecto de Código de Procedimiento Civil estimó más conveniente referirse sólo a las escrituras públicas y no a los instrumentos públicos en general, en atención a que sería peligroso referirse en forma genérica a los instrumentos, pues podrían quedar comprendidos algunos que no se han tenido presentes y a los cuales no se hubiera dado tal vez mérito bastante para deducir ejecución.

Se limitó, pues, el N° 2° del Art. 434, a las copias autorizadas de escrituras públicas, dejando entregada a otros números del mismo artículo y a leyes especiales la enumeración específica de otros instrumentos públicos con mérito ejecutivo.

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19. Requisitos y solemnidades de la escritura pública. En el otorgamiento de las escrituras públicas deben observarse los

requisitos y solemnidades establecidos en los Arts. 403 y sigtes. del Código Orgánico de Tribunales, cuyo estudio particular no corresponde hacer aquí. Sólo haremos presente que existen algunos requisitos que la ley considera esenciales y cuya omisión acarrea la nulidad de la escritura pública; estos requisitos están indicados en el Art. 405 del C. Orgánico de Tribunales. La escritura en que se viole alguno de los requisitos indicados en dicho Art. 405 es, pues, nula y sin valor de acuerdo a lo establecido en el Nº 2 del artículo 412 del Código Orgánico de Tribunales y carece, en consecuencia, de mérito ejecutivo. El ejecutado podría oponer a la ejecución iniciada con una escritura nula y sin valor de tal, la excepción de falsedad del título (N° 6° del Art. 464 del C. P. C.), o la excepción de faltar al título alguno de los requisitos establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva (N° 7° del Art. 464 del C. P. C.).

Finalmente, recordaremos que una escritura pública nula puede conservar valor como instrumento privado, siempre que haya sido firmada por las partes y que no se trate de aquellos actos para cuyo valor la ley exige escritura pública (Art. 1701 del C. Civil).

20. La matriz y las copias. En toda escritura pública es menester distinguir la matriz u original y las

copias autorizadas.La matriz u original es el documento extendido en forma manuscrita,

mecanografiada o en otra forma que leyes especiales autoricen, firmado por los comparecientes y el notario, que forma parte integrante del protocolo o registro público, y que sirve de fuente para sacar de ella las copias autorizadas que pidan los interesados (Art. 405 del Código Orgánico de Tribunales).

Las copias autorizadas son aquellos documentos manuscritos, dactilografiados, impresos, fotocopiados, litografiados o fotograbados extendidos fielmente al tenor de la matriz u original por el notario autorizante, el que lo subroga o suceda legalmente o el archivero a cuyo cargo esté el protocolo respectivo. En ellas deberá expresarse que son testimonio fiel de su original y llevarán la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante. El notario deberá otorgar tantas copias cuantas se soliciten (Arts. 421 y 422 del Código Orgánico de Tribunales). Los notarios no podrán otorgar copia de una escritura pública mientras no se hayan pagado los impuestos que correspondan. (Art. 423 del Código Orgánico de Tribunales).

A partir de la dictación de la Ley Nº 18.181, de 26 de noviembre de 1982, que sustituyó el § 7 “Los Notarios” del Título XI del Código Orgánico de Tribunales, no cabe efectuar la distinción entre las primeras copias y las segundas copias que se otorgan respecto de una escritura pública, como lo hacía la legislación vigente con anterioridad a dicha modificación legal, existiendo en la actualidad solamente copias autorizadas de una escritura pública, no siendo pertinente que se realice respecto de ellas ninguna clase de diferenciación.

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21. Mérito ejecutivo de la matriz y de las copias. Desde luego, se puede dejar establecido que la matriz u original nunca tiene

mérito ejecutivo, no solamente porque ella queda incorporada en el protocolo o registro público, el cual debe permanecer en la respectiva notaría y después en el Archivo Judicial, sino porque expresamente la ley sólo ha conferido ese mérito a las copias autorizadas de la escritura pública.

Debemos recordar que es en la matriz de la escritura donde debe pagarse el impuesto que corresponda, ya que de lo contrario la escritura carecería de mérito ejecutivo (ver número 9).

De acuerdo con la norma contenida en el Art. 434 Nº 2º, que se modificara por el artículo 2º de la Ley Nº 18.181, de 26 de noviembre de 1982, sólo tiene mérito ejecutivo la “copia autorizada de escritura pública”.

Con anterioridad a esa modificación legal, el mencionado precepto otorgaba mérito ejecutivo a la “escritura pública, con tal que sea primera copia, u otra posterior dada con decreto judicial y citación de la persona a quien deba perjudicar o a su causante”.

Según dicho precepto legal derogado, la primera copia era título ejecutivo perfecto, y la segunda copia era un título ejecutivo imperfecto, al ser procedente respecto de ella la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de dación de copia.

En la actualidad, es título ejecutivo perfecto toda copia autorizada de escritura pública, sin que corresponda efectuar respecto de ella ninguna diferenciación para determinar su mérito ejecutivo como ocurría con anterioridad a la dictación de la Ley Nº 18.181.

D. ACTA DE AVENIMIENTO

22. Concepto. El tercero de los títulos ejecutivos que enumera el Art. 434 del C. P. C. es el

“acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación”.

La ley no define expresamente lo que es el avenimiento. Por él debemos entender el acuerdo producido entre los litigantes y aprobado por el juez, sobre la forma de poner término al litigio. El avenimiento tiene gran semejanza con la transacción, ya que ambos suponen un acuerdo tendiente a poner fin a un litigio; pero existen entre ellos dos diferencias fundamentales que no permiten su confusión: a) la transacción es siempre extrajudicial, en tanto que el avenimiento se produce siempre ante el tribunal que conoce del juicio; y b) la transacción puede referirse a derechos litigiosos que son materia de un juicio y también a derechos que no tienen ese carácter, lo que sucede cuando la transacción tiene por objeto precaver un litigio eventual. En cambio, el avenimiento siempre versará sobre derechos controvertidos ante la justicia.

23. Requisitos. Los requisitos que debe reunir el acta de avenimiento para constituir un

título ejecutivo se desprenden del propio N° 3° del Art. 434 del C. P. C., y son los siguientes:

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a) Un requisito de fondo, que es el acuerdo de voluntades manifestado en el sentido de poner término al litigio en determinadas condiciones. Este acuerdo de voluntades es un verdadero acto o contrato y, como tal, debe reunir para su validez todos los requisitos que las leyes substantivas establecen para la validez de los actos y contratos.

Naturalmente que este acuerdo de voluntades debe contener una obligación de dar, hacer o no hacer, ya que ésa es una condición general a todos los títulos ejecutivos (ver N° 8).

b) Que el avenimiento esté pasado ante el tribunal competente. O sea, que el avenimiento haya sido presentado ante el tribunal y éste lo haya aprobado. El tribunal competente es el que está conociendo del juicio al cual se pone fin mediante el avenimiento.

c) Que el acta de avenimiento esté autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación. Ordinariamente será un ministro de fe –el secretario del tribunal– quien autorice el acta, ya que todo tribunal debe actuar asesorado por un ministro de fe. Por excepción los árbitros arbitradores están autorizados para actuar solos o con asistencia de un ministro de fe (Art. 639 del C. P. C.); en caso de que actúen solos, el acta de avenimiento que se presente ante ellos deberá ser autorizada por un ministro de fe que se designe al efecto, o por dos testigos. Este sería el único caso en que el acta podría ser autorizada por dos testigos.

Respecto de este título ejecutivo se ha fallado que “el N° 3° del Art. 434 del Código de Procedimiento Civil da mérito ejecutivo, no sólo al documento original en que se consigna el avenimiento, sino también a las copias del mismo dadas con arreglo a la ley”.

E. INSTRUMENTOS PRIVADOS

24. Concepto. Nos preocuparemos aquí de los instrumentos privados, con excepción de la

letra de cambio, pagaré y cheque, a los cuales, dada su importancia, nos referiremos más adelante en forma separada.

El N° 4° del Art. 434 del C. P. C., que se refiere al mérito ejecutivo de los instrumentos privados, dice: “Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido”.

Generalmente se define el instrumento privado diciendo que lo es todo aquel instrumento que no es público. E instrumento público es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (Art. 1699 del C. C.); por lo cual podemos concluir que es privado el “instrumento hecho por los particulares sin intervención de persona legalmente autorizada; o por personas públicas en actos que no son de su oficio, para hacer constar un hecho”.

Como en el otorgamiento de los documentos privados no ha intervenido funcionario alguno que les confiera una presunción de autenticidad, el C. Civil les ha negado mérito probatorio en sí mismos, y el C. de Proc. Civil, por la misma razón, les ha privado de mérito ejecutivo. Sin embargo, desde el

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momento en que el instrumento privado adquiere el sello de autenticidad de que carecía, pasa a tener valor probatorio y mérito ejecutivo.

25. Cuándo adquiere mérito ejecutivo. Preparación de la vía ejecutiva. El instrumento privado adquiere fuerza

ejecutiva en dos casos: cuando ha sido reconocido judicialmente y cuando ha sido mandado tener por reconocido.

Para obtener este reconocimiento es necesario efectuar gestiones previas, llamadas diligencias preparatorias de la vía ejecutiva, ya que ellas tienden a obtener el título con el cual ha de iniciarse la ejecución.

El reconocimiento que da mérito ejecutivo al instrumento privado es exclusivamente el que se obtiene en esta preparación de la vía ejecutiva; un reconocimiento hecho en otro juicio o en otra forma que la indicada, nunca conferirá ese mérito al instrumento privado. Así lo ha fallado la jurisprudencia en un fallo que se refiere a la confesión judicial, pero que puede aplicarse perfectamente al reconocimiento de la firma puesta en instrumento privado, ya que ambas situaciones son por entero semejantes. De acuerdo con la doctrina sustentada en este fallo, “para que la confesión judicial a que alude el Art. 434 del C. P. C. tenga mérito ejecutivo, debe prestarse de acuerdo con lo que dispone el Art. 435 del mismo Código, citando previamente al deudor con ese objeto y una vez prestada, o teniéndolo por confeso en su rebeldía, se podrá decir que el acreedor tiene a su favor un título ejecutivo, sin que pueda decirse que aquel precepto no hace distinción y que se refiere a cualquiera confesión judicial, ya que una cosa es la confesión judicial especialmente regida para el juicio ejecutivo por el Art. 435 y otra muy distinta es la confesión como medio de prueba en los juicios, que se regla en el título respectivo y que debe ser apreciada y estudiada en la sentencia definitiva, a la luz de los demás antecedentes del proceso”.

El Art. 435 del C. P. C. se refiere a esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva y dice: “Si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quisiera preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la confesión de la deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias.

“Y si el citado no compareciere o sólo diere respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda”. En consecuencia, se presentará al juez competente una solicitud, pidiendo se cite al deudor a la presencia judicial para que reconozca su firma puesta en el instrumento, a fin de preparar la vía ejecutiva y bajo apercibimiento de dar por reconocida la firma si no compareciere o sólo diere respuestas evasivas.

26. Todo deudor puede ser citado a reconocer firma o deuda. Todo acreedor tiene el derecho de pedir se cite a su deudor a la presencia

judicial a fin de que reconozca la firma o la deuda, cualquiera que sea el origen de la obligación y aunque el acreedor tenga otras acciones ordinarias o especiales que ejercitar para hacer valer su acreencia. El Art. 435 del C. P. C. concede tal derecho al acreedor que no tenga título ejecutivo, en términos absolutos y sin establecer ninguna excepción. La Corte Suprema de Justicia ha

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confirmado ampliamente este criterio en un fallo que sustenta la siguiente doctrina: “El Art. 435 acuerda a todo acreedor que carece de un título ejecutivo, el derecho de preparar la vía ejecutiva por el reconocimiento de firma o confesión a fin de que practique la que corresponda de dichas diligencias. Los términos absolutos de dicha disposición, que no hace excepción alguna, están manifestando que el propósito de la ley es no dejar subordinada a discusión o controversia de ningún género la formación del título que ha de servir de base a la ejecución, y tales propósitos resultarían burlados si por el hecho de que el acreedor tuviera otras acciones para alcanzar la satisfacción de su acreencia, se le negara el ejercicio de una que inequívocamente se le concede para que pueda estar en aptitud de ejercer la acción ejecutiva. En consecuencia, procede enmendar por la vía de la queja el fallo que acogió la oposición del deudor para que no se le obligue a confesar una deuda, mientras no esté rendida y aprobada la cuenta de la administración de que emanaría el saldo de que se le considera deudor.

No obstante lo expuesto, hay casos en que el derecho del acreedor para pedir la citación de su deudor a la presencia judicial con el fin de que éste reconozca la firma o la deuda, se encuentra condicionado por la propia naturaleza de las cosas. A esos casos nos referiremos en el número siguiente.

27. Citación del heredero, del curador de la herencia yacente, del mandatario, y caso del documento firmado a ruego.

A) No podría llamarse a reconocer firma al heredero del que suscribió el documento, ya que el reconocimiento de firma es por su naturaleza un “acto personal del que suscribió la obligación”, y no puede ser realizado por terceros, aunque sean sus herederos.

Pero podría perfectamente llamarse a dicho heredero a confesar deuda, y una vez reconocida la deuda podría entablarse en su contra la ejecución. Así, la jurisprudencia ha determinado que “reconocida la deuda por alguno de los herederos de la sucesión, procede en su contra el juicio ejecutivo”.

B) Por las mismas razones expuestas en la letra anterior, no podría llamarse al curador de la herencia yacente a reconocer la firma puesta en un documento por el causante de la herencia. Lo pertinente es la citación a confesar la deuda. No obstante, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia ha sustentado la doctrina de que “procede citar al curador de la herencia yacente para que reconozca la firma puesta en el pagaré por el causante de la herencia, porque, como curador de bienes, representa a la sucesión que inviste el carácter de persona, está autorizado para pagar los créditos y cobrar las deudas de su representado, le incumbe el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de la herencia yacente, y contra él pueden hacerse valer los créditos que se tengan en contra de la sucesión”.

C) Por la razón ya anotada –ser el reconocimiento de firma un acto personal del deudor– creemos que no podría citarse al mandatario a practicar esa diligencia, a menos que el mandatario estuviese expresamente facultado para reconocer la firma.

Podría, sí, citarse al mandatario a confesar la deuda, siempre que la deuda se encuentre dentro del giro de los negocios del mandato.

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D) Tampoco podría citarse al deudor a reconocer la firma de un documento firmado a ruego, ya que no podría reconocer una firma que no es suya, sino que sólo procedería citar al deudor a confesar la deuda.

28. Si el deudor es un incapaz, se citará a su representante legal. Si el deudor es un incapaz (menor, demente, etc.), podrá pedirse, de

acuerdo con las reglas generales del C. Civil, la citación de su representante legal. Así lo ha fallado también la Corte Suprema en una sentencia que establece la siguiente doctrina: “El Art. 435 del C. P. C. confiere al acreedor el derecho de pedir, cuando no tiene título ejecutivo, que se cite ‘al deudor’ a confesar la deuda o a reconocer la firma, en su caso, y esta citación debe hacerse conforme a las reglas generales, al personalmente obligado, si es capaz de comparecer en juicio o a su representante, en caso contrario; ya que la ley no limita el derecho de pedir esa comparecencia a las personas capaces de comparecer en juicio únicamente, pues las que no lo son deben hacerlo por medio de su representante”.

El reconocimiento de firma prestado por el incapaz por sí solo, sin la intervención o autorización de su representante legal, es nulo. La vía ejecutiva no quedaría preparada, ya que le faltaría al título un requisito para que tuviese fuerza ejecutiva, y podría oponerse la excepción del N° 7° del Art. 464 del C. P. C.

29. Actitudes que puede asumir el deudor citado. La gestión preparatoria de la vía ejecutiva que nos preocupa tiene por

exclusivo objeto que el deudor reconozca o niegue su firma puesta en el instrumento privado. En consecuencia, no podría el deudor citado hacer alegaciones de fondo ni oponer excepciones, lo cual debe hacerse en otra oportunidad, sino que debe limitarse a reconocer o desconocer el instrumento privado que le es exhibido.

No obstante lo anterior, el deudor citado a reconocer la firma podría promover un incidente dilatorio que no afecte al fondo del asunto, ya que, de acuerdo con el Art. 3° del C. P. C., tales incidentes tienen cabida en cualquier gestión judicial. Consecuente con este principio, la jurisprudencia ha determinado de manera uniforme que procede la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal tratándose de gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.

También podría el deudor formular incidente para abstenerse de concurrir a la citación, cuando se trata de alguna de las personas que de acuerdo con el Art. 389 del C. P. C. están exentas de la obligación de comparecer ante el tribunal, caso en el cual el juez deberá trasladarse al domicilio del citado a recibir su declaración; o cuando el deudor se encuentre físicamente imposibilitado para comparecer, como por ej., si se encuentra enfermo.

Todos estos incidentes dilatorios a que acabamos de referirnos, deberán promoverse necesariamente con anterioridad al día señalado para la diligencia del reconocimiento de firma (ver N° 33).

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Haciendo abstracción de estos incidentes dilatorios que excepcionalmente puede formular el deudor, tenemos que las actitudes que este último puede adoptar son fundamentalmente cuatro:

1. Comparece y reconoce su firma;2. Comparece y da respuestas evasivas;3. Comparece y niega la firma, y4. No comparece.Estudiaremos separadamente cada una de estas situaciones.

30. El deudor comparece y reconoce su firma. En ese caso, la ejecución queda preparada, conforme a lo dispuesto en el

Art. 436 del C. P. C., que dice: “Reconocida la firma, queda preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda”.

El acreedor podrá presentar su demanda ejecutiva de inmediato, sin que sea necesaria ninguna resolución judicial que dé por reconocido el instrumento. La resolución judicial ejecutoriada que la ley exige para que el título tenga fuerza ejecutiva, se refiere al caso de rebeldía del deudor por no comparecer o dar respuestas evasivas, pero no tiene cabida cuando el deudor reconoce expresamente su firma, ya que en tal caso el Art. 436 dispone que queda preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda.

Debe tenerse presente que el reconocimiento que presta el deudor se refiere a la autenticidad de la firma puesta en el instrumento privado; de manera que si éste no está firmado, no tiene cabida la gestión preparatoria de la vía ejecutiva que estamos analizando, sino que procedería únicamente la confesión judicial de la deuda a que nos referiremos más adelante.

31. Forma en que puede comparecer el deudor. Normalmente, el deudor comparecerá en persona ante el juez respectivo a

reconocer el instrumento privado.Pero también podría hacerlo por escrito, presentando ante el tribunal una

solicitud en que reconozca o niegue su firma. Así lo ha estimado la jurisprudencia en un fallo que sustenta la doctrina de que “el escrito presentado por el aceptante de una letra de cambio citado a reconocer su firma para preparar la vía ejecutiva, importa el reconocimiento judicial establecido por el N° 4° del Art. 434, ya que este reconocimiento no necesita formalidad alguna, y puede ser prestado ya en esta forma, o ante juez y secretario con las solemnidades legales.

32. Oportunidad en que puede comparecer el deudor. Por regla general, el deudor comparecerá a la diligencia del reconocimiento

de firma el día y hora señalados previamente al efecto por el tribunal. Pero también, como lo ha estimado la jurisprudencia, podría comparecer válidamente con anterioridad a la fecha indicada por el juzgado, ya que esta última sólo constituye un plazo señalado en obsequio del deudor, al cual éste puede renunciar.

También podría el deudor comparecer con posterioridad a la fecha señalada por el tribunal, siempre que lo hiciera antes de que, en su rebeldía, se tenga

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por reconocida la firma. La razón de ello se encuentra en que la fecha señalada al deudor para que comparezca, no constituye un término fatal, sino que es preciso solicitar y obtener que en su rebeldía se tenga por reconocida la firma. En consecuencia, su derecho para comparecer a negar la firma sólo se extingue una vez declarada su rebeldía.

33. La audiencia señalada para la comparecencia del deudor puede postergarse.

La audiencia que el tribunal señala al deudor a fin de que comparezca a la diligencia del reconocimiento es, como hemos visto, un verdadero término judicial establecido en beneficio del deudor, y como tal puede ser prorrogado, conforme lo dispone el Art. 67 del C. P. C., que dice: “Son prorrogables los términos señalados por el tribunal.

“Para que pueda concederse la prórroga es necesario:“1° Que se pida antes del vencimiento del término, y“2° Que se alegue causa justa, la cual será apreciada por el tribunal

prudencialmente”.En consecuencia, la audiencia que nos preocupa puede ser postergada por

el tribunal, siempre que con anterioridad a ella se haga petición en ese sentido, y que se invoquen razones suficientes, como por ejemplo, la enfermedad de la persona citada.

34. La diligencia del reconocimiento de firma debe necesariamente ser practicada ante el juez.

No podría cometerse esta diligencia al secretario del tribunal o a otro ministro de fe, ya que la ley no permite tal delegación de funciones. Un reconocimiento prestado ante el secretario del tribunal o ante un receptor adolecería de nulidad, y el título ejecutivo no quedaría perfecto: le faltaría uno de los requisitos que la ley establece para que tenga fuerza ejecutiva y sería procedente la excepción del N° 7° del Art. 464 del C. P. C.

35. El acreedor no tiene la facultad de presenciar la declaración de su deudor.

La diligencia preparatoria de la vía ejecutiva que consiste en el reconocimiento de firma o confesión de deuda es simple y sumaria, y sólo tiene por objeto obtener que el deudor manifieste categóricamente si reconoce o no la firma o la deuda. La declaración del deudor no puede, pues, estar sujeta a controversia de ninguna especie, y el acreedor no está facultado para presenciar dicha declaración ni para hacer observaciones o contrainterrogaciones.

36. Reconocimiento prestado por el socio de una sociedad. En caso de que el instrumento esté suscrito por una razón social, bastará

para darle mérito ejecutivo el reconocimiento que preste el socio que tenga actualmente la administración de la sociedad.

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Si la administración está a cargo indistintamente de varios socios que han suscrito el instrumento, bastará el reconocimiento de firma que preste cualquiera de ellos, aunque otro socio haya negado su firma.

Pero si la administración está a cargo de varios socios conjuntamente, todos ellos deberán concurrir al reconocimiento de firma para que quede preparada la ejecución.

Una vez reconocida la deuda por el o los socios que tengan la administración de la sociedad, quedará preparada la vía ejecutiva. Y si la responsabilidad de los socios es solidaria, el acreedor podrá ejecutar indistintamente a la sociedad o a cualquiera de los socios.

37. Reconocimiento prestado por el tesorero municipal. El tesorero es el representante de la municipalidad en juicios, según lo

dispone el Art. 97, letra a), de la Ley N° 11.860, Orgánica de las Municipalidades. No obstante, ningún texto legal lo autoriza para reconocer firmas o confesar deudas, a fin de preparar ejecuciones en contra de las municipalidades. Si un tesorero se arrogara la facultad de confesar una deuda de la corporación, se estaría extralimitando en sus atribuciones, y comprometiendo el patrimonio de su representada al margen de las normas que la propia Ley Orgánica de Municipalidades señala para la administración de bienes y rentas municipales.

No estando facultado el tesorero municipal para reconocer firma o confesar deuda con el objeto de preparar ejecuciones en contra de la municipalidad, no puede citársele con ese objeto; y si de hecho prestare ese reconocimiento o confesión, tal acto adolecería de nulidad.

En la actualidad, la representación judicial y extrajudicial de la municipalidad corresponde al alcalde conforme a lo establecido en la letra a) del artículo 56 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (Ley Nº 18.695, cuyo texto refundido se fijó por el Decreto Supremo Nº 662 del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial de 27 de agosto de 1992).

38. El deudor comparece y da respuestas evasivas. Si el deudor citado a reconocer su firma comparece y da respuestas

evasivas, esto es, no niega directamente la autenticidad de su firma, sino que contesta con vaguedad, eludiendo responder en forma categórica, como si dice que no puede precisar o que no se acuerda, se tendrá por reconocida la firma.

Este caso está asimilado a aquel en que el deudor no comparece, como veremos luego. Será necesario que una resolución judicial dé al deudor por incurso en el apercibimiento legal y mande tener por reconocida la firma, del mismo modo que cuando el deudor no comparece (ver N° 41).

Se ha fallado que es respuesta evasiva la que da el citado expresando que no debe la cantidad que se indica por el acreedor, sino otra menor que no puede precisar; y que es igualmente evasiva la respuesta que da el deudor diciendo que no puede reconocer deuda determinada por no tener los antecedentes a la vista.

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La jurisprudencia ha fallado también que es un hecho de la causa que no está sujeto a revisión por el tribunal de casación la estimación que hacen los jueces del fondo de ser evasiva la respuesta dada por el absolvente.

39. El deudor comparece y desconoce la firma. En caso de que el deudor comparezca a la citación y desconozca la firma

puesta en el instrumento privado, termina la preparación de la vía ejecutiva y el acreedor carecerá de título suficiente para iniciar ejecución. El acreedor no tendrá otro camino que la vía ordinaria para resguardar sus derechos. No sería posible discutir, en la preparación de la vía ejecutiva, la autenticidad de la firma desconocida por el deudor.

40. El deudor no comparece. Si el deudor citado no comparece, incurre en el apercibimiento señalado en

el artículo 435 del C. P. C. y se dará por reconocida la firma en su rebeldía.Por supuesto que el deudor no incurre en el apercibimiento indicado si su no

comparecencia se debe a caso fortuito o fuerza mayor, ya que en tal caso podría, de acuerdo con el artículo 79 del C. P. C., “pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor.

“Este derecho sólo podrá reclamarse dentro de tres días, contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio” (artículo 79 del C. P. C.).

El indicado artículo 79 del C. P. C. se refiere al caso de fuerza mayor, es decir, de imposibilidad absoluta del deudor para ocurrir ante el tribunal. Ahora si el deudor no puede concurrir personalmente, pero puede hacerlo por escrito o por mandatario, deberá presentarse en esta última forma, haciendo presente la imposibilidad en que se encuentra para comparecer en persona a la diligencia de reconocimiento de firma y solicitando que se practique esa diligencia en su domicilio o que se suspenda hasta que cese el impedimento. Si el deudor no obra en esta forma, se dará por reconocida la firma o por confesa la deuda en su rebeldía.

De acuerdo con lo expuesto, la jurisprudencia ha determinado que debe darse por reconocida la firma en rebeldía del deudor, si éste no hizo petición alguna a fin de que, en razón de su enfermedad, se postergara la diligencia de reconocimiento de firma, o se realizara dicha diligencia en su domicilio.

Se ha fallado también que si el deudor citado no comparece, no es necesario dejar constancia de ese hecho, el cual puede certificarse posteriormente.

41. Si el deudor no comparece o da respuestas evasivas es menester que una resolución judicial dé por reconocida la firma, o por confesa la deuda.

No obsta que el deudor no comparezca a la audiencia que se le señaló para que la vía ejecutiva quede preparada. Es menester, como se desprende del propio artículo 434, N° 4°, del C. P. C., que el instrumento privado esté “mandado tener por reconocido” por una resolución judicial. En consecuencia, es procedente la excepción de insuficiencia del título (artículo 464 N° 7° del C.

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P. C.), si el mandamiento se despacha sólo a virtud de la certificación de no haber comparecido el deudor a reconocer su firma, y sin que se la hubiera declarado antes reconocida.

42. La resolución judicial que da por reconocida la firma es una sentencia interlocutoria y ella debe estar ejecutoriada.

De acuerdo con la clasificación que hace el artículo 158 del C. P. C., la resolución que analizamos es una sentencia interlocutoria, ya que “resuelve sobre un trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria”. En efecto, la resolución que da por reconocida la firma sirve de base en el pronunciamiento de la sentencia interlocutoria que despacha la ejecución (mandamiento de ejecución y embargo) y en el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Además, el propio legislador la ha calificado de sentencia interlocutoria, porque esa resolución tiene por objeto dejar preparada la vía ejecutiva, y de acuerdo con el artículo 434 del C. P. C., sólo dos clases de resoluciones judiciales tienen mérito ejecutivo: las sentencias definitivas y las interlocutorias, y si la resolución en su referencia no es sentencia definitiva, hay que reconocerle forzosamente el carácter de sentencia interlocutoria. De lo contrario llegaríamos al absurdo de que se trataría de un auto o decreto que, en ningún caso, tiene mérito ejecutivo. La jurisprudencia ha dado uniformemente a esta resolución el carácter de sentencia interlocutoria.

Asimismo, la sentencia interlocutoria que da por reconocida la firma debe encontrarse ejecutoriada para que pueda entablarse la demanda ejecutiva, ya que mientras no adquiera el carácter de firme, carece de mérito ejecutivo.

43. La resolución judicial que da por reconocida la firma produce cosa juzgada.

Dado el carácter de sentencia interlocutoria que reviste la resolución que da por reconocida la firma (o por confesa la deuda, en su caso), ella, una vez firme, goza de la autoridad de cosa juzgada.

Sin embargo, nuestra jurisprudencia no ha sido uniforme en el sentido anterior. Hay fallos según los cuales la resolución judicial que declara reconocida una firma o confesa una deuda en rebeldía del deudor, no tiene el carácter de sentencia y no produce, por tanto, cosa juzgada en contra del deudor. Estos fallos no están ajustados a derecho. Desde luego, sin lugar a dudas y como hemos visto en el número anterior, la resolución judicial en estudio es una sentencia interlocutoria y, en consecuencia, de acuerdo con el artículo 175 del C. P. C., ella produce la acción y la excepción de cosa juzgada.

Es claro que, lógicamente, esta resolución sólo producirá cosa juzgada respecto de lo que en ella se declara, esto es, el deudor no podrá ya más discutir la autenticidad de la firma o la existencia de la deuda, pero el deudor, sin desconocer la autenticidad del instrumento o la existencia de la deuda, podrá oponerse a la ejecución fundado en que la obligación es nula o en que ella se extinguió por otro medio de extinción de las obligaciones. Esto es, en el fondo, lo que han querido decir los fallos que hemos calificado de equivocados; que la resolución judicial que da por reconocida la firma o la deuda, en

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rebeldía del deudor, no produce cosa juzgada respecto de cuestiones que no sean la autenticidad de la firma o existencia de la deuda. Y esto último sí que es correcto y nada tiene de extraordinario, ya que toda sentencia sólo produce cosa juzgada respecto de lo que en ella se declara, y no respecto de otras cuestiones que le son ajenas.

F. LETRA DE CAMBIO, PAGARÉ Y CHEQUE

44. Diversos casos que contempla el Código. La segunda parte del N° 4° del artículo 434 del C. P. C. expresa: “Sin

embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.

“Tendrá también mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario, o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario”.

De la disposición transitoria se desprende que son tres las situaciones que contempla el Código respecto de estos instrumentos:

1. Letra de cambio o pagaré protestados personalmente.2. Letra de cambio, pagaré o cheque, cuyo protesto ha sido puesto en

conocimiento del obligado por notificación judicial.3. Letra de cambio, pagaré o cheque, en que la firma del obligado aparece

autorizada por el notario o por un oficial civil, en su caso.Estudiaremos separadamente cada una de estas tres situaciones.

45. Letra de cambio o pagaré protestados personalmente. En la actualidad, los artículos 1º, 14 y 102 de la Ley Nº 18.092, no definen la

letra de cambio y el pagaré, sino que se limitan a señalar las menciones que dichos títulos de crédito deben necesariamente contener y sus enunciaciones accidentales. En el artículo 108 de la mencionada ley se derogaron las disposiciones del Código de Comercio que regulaban la letra de cambio y el pagaré.

De acuerdo a lo previsto en la Ley Nº 18.092, si la letra de cambio no es aceptada o pagada oportunamente, puede ser protestada por falta de aceptación o de pago. El pagaré también puede ser protestado por falta de pago. Este protesto, conforme a la Ley Nº 18.092, puede hacerse al aceptante personalmente o a otras personas. Si una letra de cambio o un pagaré es protestado por falta de pago y el protesto se hace personalmente al aceptante o suscriptor, sin que éste tache de falsedad su firma al tiempo del protesto, tal documento adquiere mérito ejecutivo en contra del aceptante o suscriptor. El título ejecutivo queda formado por la letra o pagaré y la respectiva acta de protesto. En la actualidad, el artículo 62 de la Ley Nº 18.092 no exige la firma del librado; y por otra parte, su artículo 77 establece que el tribunal podrá

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desechar la nulidad de un protesto cuando el vicio no hubiere causado un efectivo perjuicio al que lo invoca.

Debe tenerse presente que la letra o pagaré que se encuentran en la situación anterior sólo tienen mérito ejecutivo en contra del aceptante o suscriptor, y no en contra de otros obligados. Para darle fuerza ejecutiva respecto de otro obligado, sería menester notificarle judicialmente el protesto, situación a que nos referiremos más adelante.

46. Requisitos para que la letra de cambio o el pagaré tengan mérito ejecutivo.

Para que estos documentos tengan fuerza ejecutiva, es menester que reúnan tres órdenes de requisitos:

a) En primer lugar, la letra de cambio o el pagaré deben reunir las condiciones que para su validez exigen los artículos 1º y 102 de la Ley Nº 18.092, respectivamente.

b) En segundo lugar, el protesto debe ser eficaz, esto es, debe haberse hecho en la oportunidad y con las formalidades prescritas por la ley.

Así, la jurisprudencia ha establecido que un protesto tardío, que se ha hecho en una época posterior a la señalada por la ley, es ineficaz y no confiere mérito ejecutivo a la letra. Asimismo, se ha fallado que tampoco confiere mérito ejecutivo a la letra un protesto que no contiene la firma de la persona contra quien se hace, o la causa por la cual ésta no firmó (requisito que exige el artículo 732 del C. de Comercio), ya que el protesto reviste los caracteres de un instrumento público que, para su validez, con tal carácter, es indispensable que sea autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.

c) Finalmente, es preciso que el aceptante o suscriptor a quien se hace personalmente el protesto no oponga tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento.

Reunidos estos requisitos, la letra de cambio o el pagaré gozan de mérito ejecutivo. Por el contrario, si no se reúnen todos los requisitos indicados, le faltaría al título alguna de las condiciones establecidas por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva, y el juez, al examinarlo, deberá denegar la ejecución. Y si por error ordena despachar el mandamiento de ejecución, el ejecutado podrá oponer la excepción del N° 7° del artículo 464 del C. P. C.

47. Si el ejecutante es el propio librador de la letra, deberá probar que ha provisto de fondos al aceptante.

El aceptante de una letra de cambio está obligado a pagarla a su vencimiento, aun cuando no haya recibido provisión de fondos (artículo 676 del C. de Comercio). Pero esto sólo tiene plena aplicación cuando el beneficiario de la letra es un tercero, pues si el beneficiario es el propio librador, sólo tiene acción en contra del aceptante si lo ha provisto previamente de fondos (artículo 704 del C. de Comercio).

Ahora, como la provisión de fondos no se presume (artículo 677 del C. de Comercio), el librador deberá probarla si quiere que prospere su acción en contra del aceptante. En consecuencia, si el librador no prueba que ha

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provisto de fondos al aceptante, la letra carece de mérito ejecutivo, ya que le faltaría uno de los requisitos establecidos por las leyes para que el título tenga fuerza ejecutiva.

La jurisprudencia ha ratificado uniformemente la conclusión anterior. Al respecto, un fallo de la Corte Suprema sustenta la doctrina de que “si bien es cierto que con arreglo a lo preceptuado en el artículo 434, N° 4°, del C. P. C., la letra de cambio tiene mérito ejecutivo en contra del aceptante en los casos que contempla, tal disposición sólo puede tener aplicación respecto del librador si ha provisto previamente de fondos a su aceptante, único evento en que la ley confiere acción al primero contra el último y, por tanto, no constando de autos la provisión de fondos, la cual no se presume, le falta al título un requisito para que tenga fuerza ejecutiva”.

Otro fallo inspirado en la misma doctrina, resolvió que “el aceptante no puede oponer al endosatario la excepción de falta de provisión de fondos” y que “la falta de provisión de fondos influye en el régimen de la letra, pero sólo en el círculo de las relaciones entre el librador que no ha cumplido su obligación y el aceptante, únicos que invisten el carácter de legítimos contradictores para discutir tal excepción”.

No obstante todo lo expuesto anteriormente, un fallo de la Corte Suprema, acordado por mayoría de votos, ha resuelto que la norma contenida en el Art. 676 del Código de Comercio, de acuerdo con la cual el aceptante de una letra de cambio está obligado a pagarla a su vencimiento, aun cuando no haya recibido provisión de fondos, es una norma absoluta que no admite distingos, de modo que el aceptante de la letra está obligado a pagarla aun cuando el demandante sea el propio librador. Se fundamenta ese fallo, además, en que la letra ya no es la expresión de un contrato de cambio, sino un instrumento de pago, desligado de toda vinculación con relaciones preexistentes entre las partes, y al cual no pueden oponerse otras excepciones que las derivadas del título mismo. En consecuencia, el aceptante podrá oponer la excepción de falta de provisión de fondos solamente cuando esa falta de provisión conste de la letra misma.

Con motivo de la dictación de la Ley Nº 18.092 sobre letra de cambio y pagaré se eliminó en su texto toda referencia a las relaciones causales entre el librador y librado (provisión de fondos) que existía en el Código de Comercio. Este principio del carácter abstracto de la letra de cambio en nuestra actual legislación se reconoce expresamente en el artículo 79 de la mencionada ley, la que consagra la solidaridad cambiaria en el pago del documento de todos los obligados por el solo hecho de su firma.

48. Letra de cambio o pagaré otorgados en el extranjero. Si estos documentos guardan conformidad a las leyes del país en que se

otorgaron, ellos tienen plena eficacia en Chile (artículo 17 del C. C.). Y tendrán en este último país mérito ejecutivo si se encuentran en alguno de los casos contemplados en el N° 4° del artículo 434 del C. P. C.

Al respecto, la Corte Suprema ha fallado que si las letras que sirven de base a la ejecución guardan conformidad con las leyes inglesas, y no han sido tachadas de falsedad por el ejecutante al tiempo de protestárselas, no es

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necesario que el ejecutante pruebe que la legislación inglesa autoriza al girador para ejercitar la acción ejecutiva a fin de obtener el pago, ya que ellas tienen mérito ejecutivo, de acuerdo con el N° 4° del artículo 434 del C. P. C.

49. Letra de cambio, pagaré o cheque cuyo protesto ha sido puesto en conocimiento del obligado por notificación judicial.

A más de la letra de cambio y del pagaré, la ley contempla aquí la situación del cheque.

El cheque, de acuerdo con el inciso 1º del artículo 10 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, “es una orden escrita y girada contra un Banco para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente”.

Si un cheque no es pagado a su presentación, puede protestarse por falta de pago. El protesto se estampará en el dorso, al tiempo de la negativa del pago, expresándose la causa, la fecha y la hora, con la firma del librado, sin que sea necesaria la intervención de un ministro de fe (artículo 33 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).

El cheque deberá presentarse para su cobro dentro de los 60 días siguientes a su fecha, si el librado estuviere en la misma plaza donde se emitió el cheque y dentro de 90 días si estuviere en plaza distinta.

Como se comprenderá, el protesto del cheque no puede nunca ser personal, ya que él se realiza sin la intervención del girador.

La letra de cambio, pagaré o cheque cuyo protesto no ha sido personal carece de mérito ejecutivo por sí solo, y para conferirle ese mérito es menester que el protesto se ponga en conocimiento del deudor en una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Se indicará expresamente que esa gestión se hace a fin de obtener un título ejecutivo y bajo apercibimiento de quedar preparada la vía ejecutiva si el deudor no opone tacha de falsedad a su firma dentro de tercero día de notificado.

Si la persona obligada al pago del documento no opone tacha de falsedad a su firma en el acto de la notificación o dentro de tercero día de notificado, la vía ejecutiva queda expedita, sin que sea necesario que ninguna resolución judicial así lo declare; bastará que el secretario del tribunal certifique de no haberse opuesto tacha de falsedad.

La jurisprudencia ha determinado que “no habiéndose formulado tacha de falsedad a los documentos que se invocan como título de la ejecución, no obstante el conocimiento que de ellos tuvo el demandado en razón de la notificación de los protestos en los cuales aparecían literalmente insertos, deben reputarse legalmente reconocidos y, por consiguiente, con la fuerza ejecutiva necesaria para reclamar su pago por esa vía”.

Se ha fallado también que la tacha de falsedad que impide el procedimiento ejecutivo, es la que se opone a la letra misma que se cobra y, en consecuencia, refiriéndose la tacha de falsedad, no a la letra de cambio, sino al protesto de esa letra, dicho documento (letra de cambio) debe considerarse como reconocido y con el mérito suficiente para iniciar una ejecución.

Finalmente haremos notar que la gestión preparatoria de la vía ejecutiva consiste en la notificación judicial del protesto de una letra de cambio, pagaré

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o cheque; puede iniciarse en contra de cualquiera de los obligados al pago del documento, ya sea el aceptante o suscriptor, o el endosante, avalista o librador del documento. Todos ellos son solidariamente responsables de la obligación.

50. La letra de cambio, pagaré o cheque no tachado oportunamente de falsedad, queda definitivamente reconocido.

Si el obligado al pago de alguno de los documentos indicados no opone tacha de falsedad a su firma oportunamente, esto es, en el momento del protesto, si éste es personal, o dentro de tercero día de notificado, si el protesto no es personal, se producirá un reconocimiento tácito del instrumento. No sería procedente, con posterioridad, durante el curso de la ejecución, oponer la excepción de falsedad del título. Así lo ha fallado también la jurisprudencia.

Es claro que, como lo ha establecido también la jurisprudencia, el ejecutado conservará su derecho para oponer a la ejecución las demás excepciones contempladas en el artículo 464 del C. P. C., pues lo único que no podrá ya discutir es la autenticidad del documento.

50-a. Letra de cambio, pagaré o cheque cuya firma es tachada de falsedad.

Caso en que se tachare de falsa la firma de una letra de cambio, pagaré o cheque en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de notificación de protesto.

Si se tachare de falsa la firma, en los casos de que trata el inciso primero del Nº 4º del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, la tacha se tramitará como incidente dentro de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de notificación de protesto y corresponderá al demandante acreditar que la firma es auténtica.

Si se acreditare la autenticidad de la firma, el tribunal lo declarará así y el documento constituirá título ejecutivo.

Las apelaciones en este incidente se concederán en el sólo efecto devolutivo. (Artículo 111 de la Ley Nº 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré).

Sin perjuicio de la constitución del título ejecutivo en caso de haberse declarado la autenticidad de la firma en la tramitación del incidente que se genera con motivo de la tacha de falsedad durante la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, se incurre además en una responsabilidad penal.

Al efecto, conforme a lo previsto en los artículos 110 de la Ley Nº 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré y 43 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, cualquiera persona que en el acto del protesto de una letra de cambio o pagaré o en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de notificación del protesto tachare de falsa su firma puesta en una letra de cambio, pagaré o cheque y resultare en definitiva que la firma es auténtica, será sancionada con las penas indicadas en el artículo 467 del Código Penal, salvo que acredite justa causa de error o que el título en el cual se estampó la firma sea falso.

Finalmente, es menester tener presente que no obstante haberse efectuado la declaración de autenticidad de la firma estampada en una letra de cambio,

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cheque o pagaré en la resolución que falla el incidente generado en la tramitación de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de notificación de protesto, el demandado en un juicio civil y el inculpado o procesado en el juicio criminal por el delito establecido en el artículo 110 antes mencionado, podrán oponer como defensa o excepción la falsedad del título o la de su firma y justificarla en dichos procesos. (Artículo 112 de la Ley Nº 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré).

51. Letra de cambio, pagaré o cheque en que la firma del obligado aparece autorizada por un notario o por un oficial civil en su caso.

Estos documentos tienen mérito ejecutivo en contra del obligado cuya firma se encuentre autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario.

No es necesario un reconocimiento previo ni tampoco que el documento esté protestado, pues la ley no exige ninguno de esos requisitos. Así lo ha fallado también la jurisprudencia.

Como puede verse, los documentos que se encuentran en la situación indicada quedan equiparados a los instrumentos públicos en lo que se refiere a su mérito ejecutivo.

Sin embargo, es menester hacer presente que la jurisprudencia ha resuelto en forma reiterada últimamente que el vocablo “autorizar” no supone necesariamente la presencia de aquel cuya rúbrica autentifica y, por consiguiente, la correcta interpretación del artículo 434 Nº 4º inciso 2º del Código de Procedimiento Civil ni siquiera lleva a exigir la comparecencia, ante notario, del obligado que firma un instrumento mercantil, sea pagaré, cheque o letra de cambio; basta, al efecto, la sola actuación de ese ministro de fe.

G. CONFESIÓN JUDICIAL

52. Generalidades. El N° 5° del artículo 434 del C. P. C. da mérito ejecutivo a la confesión

judicial.Se entiende por confesión el reconocimiento que una persona hace de un

hecho que genere en su contra consecuencias jurídicas. Ella puede ser judicial o extrajudicial.

La confesión que se presta en juicio puede revestir el carácter de un medio de prueba o el de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. La confesión judicial que sirve como medio de prueba es jurídicamente distinta de la prestada como medio de preparar la vía ejecutiva, y entre ambas pueden anotarse importantes diferencias.

a) La confesión judicial que sirve como medio de prueba tiene por finalidad acreditar, en el juicio, un hecho controvertido; en tanto que la que consiste en una gestión preparatoria de vía ejecutiva tiene como objeto reconocer una obligación y constituir un título ejecutivo.

b) La primera categoría de confesión puede producirse en cualquier forma, provocada o espontáneamente; en tanto que la segunda debe producirse precisamente en la forma indicada en el artículo 435 del C. P. C., citándose

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previamente al deudor con el fin de preparar la vía ejecutiva, y prestando éste su confesión ante el juez, o teniéndosele por confeso en rebeldía.

c) En el primer caso, la confesión puede versar sobre cualquier hecho substancial y pertinente, controvertido en el juicio; en tanto que, en el segundo caso, la confesión sólo puede referirse a la existencia de una obligación.

d) Tratándose de la primera categoría de confesión, si el confesante niega la efectividad del hecho sobre el cual se le interroga, es perfectamente posible recurrir a otros medios de prueba a fin de acreditar el mismo hecho. En cambio, tratándose de la segunda categoría de confesión, si el confesante niega la efectividad de la deuda, concluye la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, y no sería posible, dentro de esa gestión, recurrir a otras pruebas. Sólo quedaría al acreedor la vía ordinaria.

e) Para que en la confesión judicial –medio de prueba– se tenga al absolvente por confeso en rebeldía, es menester que se le cite por dos veces consecutivas a absolver posiciones de acuerdo con el artículo 393 del C. P. C. En cambio, en la confesión judicial –gestión preparatoria de la vía ejecutiva– basta la no comparecencia del deudor a la primera citación para que se le dé por confeso en rebeldía. El artículo 435 del C. P. C., que rige esta última clase de confesión, sólo exige que se cite al deudor una sola vez.

f) Finalmente, en la primera clase de confesión, la diligencia puede cometerse al secretario del tribunal o a otro ministro de fe (artículo 388 del C. P. C.). En tanto que en la segunda situación la confesión debe prestarse ante el propio juez, siendo nula la prestada ante el secretario del tribunal o ante un receptor. Si la confesión fuese prestada, no ante el juez, sino ante otra persona, faltaría al título así formado un requisito para que tuviese fuerza ejecutiva.

53. La confesión judicial considerada como gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

La confesión judicial, considerada como una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, presenta entera semejanza con el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado, a que ya nos hemos referido. En ambos casos se trata de gestiones que tienden a crear un título ejecutivo, y el propio C. P. C. las trata conjuntamente en el artículo 435.

En consecuencia, y para evitar repeticiones del todo innecesarias, diremos que es aplicable a la confesión judicial todo lo dicho respecto de la gestión de reconocimiento de firma en los números 25 a 43, inclusive.

Sólo nos referiremos, en los números siguientes, a algunas cuestiones particulares relativas a la confesión.

54. Divisibilidad de la confesión. De acuerdo con la regla general contenida en el artículo 401 del C. P. C., “el

mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante”. El que quiera aprovecharse de la confesión deberá, pues, aceptarla tanto en lo favorable como en lo desfavorable.

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Sin embargo, de acuerdo con el mismo precepto legal indicado, hay casos en que el mérito de la confesión puede dividirse. Para estudiar esos casos en que es permitido dividir la confesión, es menester hacer de ella la clasificación siguiente:

1. Confesión pura y simple. El confesante reconoce un hecho, sin hacerle modificación o adición alguna. No hay aquí dificultad; la confesión no puede naturalmente dividirse.

2. Confesión calificada. El confesante reconoce el hecho material que se le propone, pero le agrega circunstancias que hacen variar su naturaleza jurídica. Hay en este caso discrepancia en cuanto a la calificación jurídica del acto. Sería el caso de una persona que confiesa haber recibido una suma de dinero, pero agrega que la recibió a título de donación y no de préstamo. En este caso, la confesión es también indivisible, ya que se trata de un mismo hecho que es calificado en forma diferente por las partes.

3. Confesión compleja. El confesante reconoce el hecho material que se le propone, sin variar su calificación jurídica, pero le agrega hechos nuevos y distintos cuya existencia destruye o modifica las consecuencias jurídicas del hecho confesado. Esta clase de confesión sí que puede dividirse, conforme al artículo 401 del C. P. C., y para su debido estudio es menester subdividirla a su vez en:

a) Confesión compleja conexa. Los nuevos hechos agregados por el confesante suponen necesariamente la existencia del primer hecho. Se trata de hechos ligados entre sí o que se modifican los unos a los otros. Sería el caso de una persona que reconoce haber recibido en préstamo una suma de dinero, pero agrega que la pagó. Esta categoría de confesión puede dividirse en perjuicio del confesante, siempre que el contendor pruebe la falsedad de los nuevos hechos agregados por el confesante.

Nuestros tribunales han fallado que el hecho de decir, el citado a confesar deuda, que ha pagado la cuenta cuyo reconocimiento se le pide, importa el no reconocimiento de la deuda, sin que pueda estimarse, en consecuencia, que la vía ejecutiva ha quedado preparada.

b) Confesión compleja inconexa. El deudor citado a reconocer la deuda confiesa deber, pero agrega otros hechos que ninguna relación tienen con la deuda confesada. Por ejemplo, si el deudor confiesa deber una cantidad de dinero, pero agrega que, a su vez, es acreedor por una suma igual o mayor, y que, por tanto, se ha producido una compensación. En tal evento la confesión se divide siempre y sin más trámite. En consecuencia, dividida la confesión, se dará por reconocida la deuda en forma pura y simple y quedará preparada la vía ejecutiva. De acuerdo con lo dicho, la jurisprudencia ha establecido la doctrina de que “aun cuando el ejecutado sostenga, al confesar la deuda materia de la ejecución, que el ejecutante es deudor suyo por una suma mayor, tal circunstancia no quita mérito ejecutivo a la diligencia y es, por tanto, inaceptable la excepción de faltar al título alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva. Dicha confesión trata de hechos diversos enteramente desligados entre sí y es, en consecuencia, divisible”.

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55. Divisibilidad de la confesión en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

Los principios enunciados en el acápite anterior son ampliamente aplicables a la confesión considerada como una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. En consecuencia, las situaciones que pueden presentarse son las siguientes:

a) El deudor, citado a la presencia judicial, confiesa pura y simplemente la deuda. La vía ejecutiva queda preparada y el acreedor presentará de inmediato su demanda ejecutiva.

b) El deudor acepta el hecho del cual el acreedor hace derivar la obligación, pero lo califica en forma diferente, como, por ejemplo, si dice haber recibido una suma de dinero, pero manifiesta que la recibió en donación, y no en mutuo. La confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante y habrá fracasado la gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

c) El deudor acepta los hechos invocados por el acreedor, pero les agrega hechos nuevos que los modifican directamente, como, por ejemplo, si manifiesta haber recibido en mutuo una suma de dinero, pero agrega que la pagó. Hemos visto que, en este caso, el acreedor podría dividir la confesión si prueba por algún medio legal la falsedad de los hechos agregados por el confesante. No obstante, el acreedor no podría probar la falsedad de los nuevos hechos agregados por el confesante dentro de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, ya que esta gestión es breve y sumaria y tiene por exclusivo objeto obtener la confesión del deudor. El acreedor deberá, pues, iniciar un juicio ordinario a fin de rendir las pruebas que le permitan dividir la confesión de su deudor. En consecuencia, debemos concluir que, en el caso que nos preocupa, la vía ejecutiva ha fracasado.

d) El deudor reconoce los hechos invocados por el acreedor, pero les agrega otros hechos diversos, enteramente desligados de los primeros. Hemos visto que en este caso la confesión se divide sin más trámite, de lo cual debemos deducir que la vía ejecutiva ha quedado preparada. Es el caso, por ejemplo, en que el deudor reconoce una deuda, pero agrega que, a su vez, el acreedor le debe otra suma determinada; esta alegación no será obstáculo para que se presente la demanda ejecutiva y el ejecutado deberá excepcionarse oponiendo en su oportunidad la compensación.

H. CUALESQUIERA TÍTULOS AL PORTADOR, ETC.

56. Cualesquiera títulos al portador o nominativos legítimamente emitidos.

El N° 6° del artículo 434 del C. P. C. confiere mérito ejecutivo a “cualesquiera títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.

“Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio”.

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Se trata aquí de títulos emitidos por alguna institución legalmente autorizada, como por ejemplo, de los bonos hipotecarios emitidos por el Banco del Estado de Chile o un Banco Hipotecario. También lo eran los billetes de Banco emitidos por el Banco Central, bajo el régimen de conversión. No quedan comprendidos aquí los bonos emitidos por el Estado, ya que no procede el juicio ejecutivo en contra del Fisco.

Si estos títulos emitidos en conformidad a una ley no son pagados a su vencimiento, el respectivo tenedor puede exigir ejecutivamente el cumplimiento de la obligación en ellos contenida. Lo mismo puede decirse de los cupones también vencidos de dichos títulos.

Tratándose del título ejecutivo en estudio, será menester practicar previamente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, cual es la confrontación de los cupones con los títulos y de éstos con los libros talonarios. Esta diligencia se solicitará del tribunal competente y ella será realizada por el propio juez o por un ministro de fe. Este se constituirá en el local donde se llevan los libros talonarios y hará la confrontación, y si ella resulta conforme, quedará preparada la vía ejecutiva.

Si el director de la institución emisora del título o la persona que tenga la representación del deudor tachare de falso el título, no será éste un obstáculo para que se despache la ejecución, debiendo alegarse la falsedad como una de las excepciones del juicio. Tal es la regla contenida en el inciso 2° del N° 6° del artículo 434 del C. P. C., y ella tiende a impedir que se embarace la medida del embargo, que es la que asegura el cumplimiento de la obligación. De no ser así, quedaría al arbitrio del director de la institución eludir el procedimiento ejecutivo mediante la tacha de falsedad del título.

I. CUALQUIERA OTRO TÍTULO A QUE LAS LEYES DEN FUERZA EJECUTIVA

57. Alcance de esta disposición. Finalmente, el N° 7° del artículo 434 del C. P. C. reconoce mérito ejecutivo

a “cualquiera otro título, a que las leyes den fuerza ejecutiva”. Esta es la regla general que comprende a todos aquellos títulos a los que disposiciones especiales han dado el carácter de ejecutivos. Nos referiremos separadamente a algunos de esos títulos.

58. La sentencia que causa ejecutoria. El N° 1° del artículo 434 del C. P. C. da mérito ejecutivo a la sentencia

firme. No obstante, hay sentencias que, a pesar de no estar firmes, pueden cumplirse ejecutivamente: son las sentencias que causan ejecutoria, esto es, aquellas sentencias cuyo cumplimiento la ley autoriza no obstante estar atacadas o ser atacables por algún recurso judicial.

Es el caso de la sentencia respecto de la cual se ha concedido el recurso de apelación sólo en el efecto devolutivo; esta sentencia puede cumplirse y tiene mérito ejecutivo de acuerdo con el artículo 192 del C. P. C., en relación con el artículo 434, N° 7°, del mismo Código.

En la misma situación se encuentra la sentencia en contra de la cual se ha entablado un recurso de casación de fondo o de forma, cuando de acuerdo con el artículo 773 del C. P. C. el recurso entablado no suspende el cumplimiento

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de la sentencia. En este caso, la disposición legal que confiere mérito ejecutivo a la sentencia es el artículo 773 del C. P. C. en relación con el artículo 434, N° 7°, del mismo Código.

Aplicando los principios anteriores, la jurisprudencia ha determinado que no obsta a la iniciación de un juicio ejecutivo la circunstancia de haberse deducido recurso de casación contra la sentencia dictada en el juicio ordinario si esta sentencia puede cumplirse de acuerdo con el artículo 773 del C. P. C.

Cabe recordar aquí lo expuesto al finalizar el N° 11 de esta obra: que la sentencia que causa ejecutoria sólo se cumplirá mediante el juicio ejecutivo, cuando su ejecución sea solicitada ante un tribunal distinto del que la dictó o pasado el plazo de un año contado desde que la sentencia causó ejecutoria. Nos remitimos a lo expuesto en este número.

59. Otros títulos a los que leyes especiales confieren mérito ejecutivo. Enumeraremos aquí algunos de los títulos ejecutivos creados por leyes

especiales:1. La Ley Nº 4.097, relativa al contrato de prenda agraria, confiere mérito

ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo al contrato de prenda agraria, otorgado en instrumento privado debidamente inscrito, cuya firma haya sido autorizada por un notario u oficial del Registro Civil (inciso final del artículo 5° de la ley).

2. La Ley Nº 5.687, relativa al contrato de prenda industrial, confiere también mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo al contrato de prenda industrial, celebrado por escritura privada, autorizada por un notario y debidamente inscrito (inciso final del artículo 27 de la ley).

3. La Ley Nº 4.702, relativa a la compraventa de cosas muebles a plazo, confiere mérito ejecutivo al contrato de compraventa y de prenda que le accede, otorgado en instrumento privado autorizado por un notario, o por el oficial del Registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento un notario, y debidamente inscrito en el Registro Especial de Prenda del Departamento en que se celebre (artículo 4°, en relación con el artículo 2° de la ley).

4. La Ley Nº 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, crea también un título ejecutivo en su artículo 7°, en el cual dispone que toda resolución judicial que fije una pensión alimenticia tendrá mérito ejecutivo y será competente para conocer de su ejecución el tribunal que la dictó en única o en primera instancia.

5. El artículo 169 del Código Tributario confiere mérito ejecutivo, por el solo ministerio de la ley, a las listas o nóminas de los deudores que se encuentren en mora, las que contendrán, bajo la firma del tesorero comunal que corresponda, la individualización completa del deudor y su domicilio, con especificación del período y la cantidad adeudada por concepto de impuesto o de sanciones en su caso y el tipo de tributo, número en el rol, si lo hubiere, y de la orden de ingreso, boletín o documento que haga sus veces.

6. El Decreto Ley N° 776, de 22 de diciembre de 1925, se refiere a la realización de la prenda civil.

Este decreto ley establece un procedimiento especial para la realización de esta prenda, siempre que el acreedor haga valer un título que tenga fuerza

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ejecutiva de acuerdo con los artículos 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

7. La Ley Nº 6.071, relativa a la propiedad de un edificio por departamentos, dispone en su artículo 16 que “la copia del acta de la asamblea celebrada en conformidad al reglamento de copropiedad o al artículo anterior en que se acuerden expensas comunes, autorizada por el administrador, tendrá mérito ejecutivo para el cobro de las mismas”.

8. El artículo 20 de la Ley Nº 18.045 de Mercado de Valores, confiere mérito ejecutivo a los bonos vencidos por sorteo o por la expiración del plazo fijado para su cancelación, y a los cupones también vencidos, siempre que dichos bonos hayan sido emitidos en conformidad a esta ley, y que, si se trata de bonos sorteados, figuren éstos en el acta correspondiente. De acuerdo con el artículo 22 de la Ley Nº 18.045, los representantes de los tenedores de bonos se entenderán autorizados para ejercer con las facultades ordinarias del mandato judicial, todas las acciones judiciales que correspondan para el cobro de los cupones y bonos sorteados o vencidos.

Sección Segunda

OBLIGACION LIQUIDA Y EXIGIBLE

60. A) Obligación líquida. Para que pueda exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación

de dar, es menester que su objeto sea líquido, esto es, que se encuentre perfectamente determinado en su especie, o en su género y cantidad.

Aplicando los principios contenidos en el artículo 438 del C. P. C., tenemos que el objeto de la obligación se entiende líquido en los siguientes casos:

1. Cuando consiste en una especie o cuerpo cierto que se encuentra en poder del deudor.

2. Cuando consiste en el valor del cuerpo cierto debido, que no existe en poder del deudor. En este caso será menester avaluar dicho cuerpo cierto por un perito nombrado por el tribunal. Esta avaluación es una verdadera gestión preparatoria y a ella nos referiremos en el número siguiente.

3. Cuando se trata de una suma determinada de dinero.4. Cuando se trata de cosas genéricas, que no sean dinero, cuya avaluación

pueda hacerse por un perito nombrado por el tribunal. A esta avaluación nos referiremos en el número siguiente.

El propio artículo 438 nos indica también que “se entenderá por cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre”. Así, por ejemplo, una deuda de mil pesos más el interés del 10 por ciento anual durante dos años es líquida, ya que una simple operación aritmética puede darnos su monto total.

Por su parte, el artículo 439 del C. P. C. se refiere al caso en que la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida; en esta situación podrá procederse ejecutivamente por la parte líquida, reservándose el acreedor su derecho para reclamar el resto por la vía ordinaria. Este artículo concuerda

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con el artículo 1592 del C. Civil, que dice: “Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada”.

En relación con los artículos recién citados, la jurisprudencia ha establecido que si se prepara una ejecución mediante la diligencia de confesión de deuda y el deudor confiesa deber sólo una parte precisa de la deuda, indicando cantidad determinada, el título queda preparado y ejecutivo sólo por esa suma.

La jurisprudencia de nuestros tribunales ha pronunciado, respecto del requisito de que la obligación sea líquida, los siguientes fallos:

a) “No procede el cobro ejecutivo de los perjuicios que pueda ocasionar la falta de cumplimiento de una obligación contenida en una escritura pública, si esos perjuicios no están determinados por sentencia ejecutoria”. Ello es lógico, ya que dichos perjuicios no se encuentran determinados en su especie y monto. Esa determinación deberá hacerse en un juicio ordinario.

b) Uno de los herederos de una sucesión indivisa no puede exigir ejecutivamente el pago de su cuota en un crédito de que la sucesión es dueña, porque esa cuota no constituye a su favor una deuda líquida y actualmente exigible. La manera de determinar su cuota en ese crédito es la partición y liquidación de la herencia. Antes de ello, cada heredero sólo tiene una cuota intelectual relativa a la universalidad de la herencia, y no con respecto a cada una de las cosas singulares que la componen. Antes de realizarse la partición de la herencia, dicho crédito sólo podría ser exigido ejecutivamente por todos los herederos de consuno.

c) La circunstancia de que hayan de deducirse abonos hechos por el ejecutado no constituye en ilíquida la deuda ni puede tampoco invocarse como una excepción bastante para destruir el mérito ejecutivo de un título que traiga aparejada ejecución.

d) “No quita el carácter de líquido a una obligación la circunstancia de que los deudores no hayan liquidado su situación de comunidad, y ello no obsta para que la sentencia divida las deudas por mitades”.

61. Gestión preparatoria de la avaluación. Hemos dicho en el número anterior que, cuando el objeto de la ejecución

consiste en el valor del cuerpo cierto debido, que no existe en poder del deudor, o en caso de un género determinado que no sea dinero, es menester preparar la vía ejecutiva mediante la intervención de un perito nombrado por el tribunal.

Se presentará un escrito al tribunal competente, acompañando el título ejecutivo y solicitando se designe un perito que practique la avaluación, a fin de que pueda considerarse líquida la obligación y preparada la vía ejecutiva.

El tribunal hará la designación del perito por sí solo, ya que el artículo 438 del C. P. C., dado el carácter sumario del juicio ejecutivo, entrega esa facultad por entero al juez y no da intervención a las partes en el nombramiento.

El perito hará la avaluación con los datos que el título ejecutivo suministre.Esta avaluación no es definitiva, ya que se entiende hecha “sin perjuicio del

derecho de las partes para que se aumente o disminuya” (artículo 440 del C. P.

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C.). En consecuencia, podrán reclamar de la avaluación el ejecutante y el ejecutado.

El ejecutante podrá reclamar de acuerdo con las reglas generales, apelando del auto que aprueba la avaluación, o recurriendo de hecho, en su caso. Si no reclama en esa oportunidad, la avaluación queda ejecutoriada respecto de él, y ya no podrá reclamar más tarde.

El ejecutado puede reclamar en la misma oportunidad anterior, si por cualquier motivo toma conocimiento de las gestiones preparatorias iniciadas por el ejecutante; la ley no le prohíbe hacerlo. Se formará, entonces, un incidente y será el juez quien en definitiva hará la avaluación.

Pero también puede el ejecutado reclamar en otra oportunidad, oponiendo a la ejecución la excepción de exceso de avalúo que contempla el N° 8° del artículo 464 del C. P. C. Es claro que si el ejecutado ha hecho su reclamación en la primera oportunidad señalada, no podrá después oponer la excepción de exceso de avalúo, ya que habría cosa juzgada en su contra.

Una vez ejecutoriada la resolución que aprueba la avaluación pericial, podrá pedirse se despache mandamiento de ejecución y embargo. Mientras dicha resolución no adquiera el carácter de firme, no procede entablar la ejecución.

La gestión preparatoria de la avaluación a que nos estamos refiriendo “constituye un requisito previo e indispensable para que el título que se ha hecho valer en la forma indicada, tenga fuerza ejecutiva, porque de lo contrario resultaría inconciliable e ineficaz la excepción del N° 8° del Art. 464 del C. P. C., “por exceso de avalúo” que con todas las otras excepciones, sólo puede oponerse en un mismo escrito, conjuntamente con las demás que procedan, dentro del plazo fatal de cuatro días contados desde el requerimiento de pago. En consecuencia, despachado el mandamiento de embargo sin previa avaluación y puesta por el ejecutado la excepción de falta de requisitos para que el título tenga fuerza ejecutiva, fundándola en el antecedente anterior, dicha excepción debe acogerse”.

Finalmente, debemos anotar que la gestión preparatoria de avaluación que estudiamos no procede cuando el avalúo ha sido hecho de común acuerdo entre las partes, en el mismo contrato; en tal caso, procede entablar desde luego la demanda ejecutiva.

62. La cantidad que se debe en moneda extranjera es líquida. “La cantidad que se debe en moneda extranjera o su equivalente en moneda

nacional, es líquida. Las dificultades que pueden surgir para determinar el valor numérico del cambio corriente al día del pago entre la moneda extranjera y la nacional, no corresponden a un juicio declaratorio o de lato conocimiento, sino que son una incidencia del juicio ejecutivo en que se exija el pago de la obligación”.

Otro fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia confirma la doctrina anterior, añadiendo que si se cobra el equivalente en moneda nacional de una deuda en moneda extranjera, no es menester practicar previamente la avaluación por perito, ya que “aunque el título no arroje datos para establecer la equivalencia, no basta para concluir que el crédito es ilíquido puesto que la objeción se refiere no al monto de la deuda misma, sino a la equivalencia del

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valor de la moneda extranjera en moneda nacional. Además, conforme a lo dispuesto en el Art. 438 del C. P. C., se entiende por cantidad líquida la de dinero, no sólo cuando tenga esa calidad, sino también cuando pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas, con sólo los datos que el mismo título suministre”.

Debemos hacer presente que si bien se estima líquida una deuda en moneda extranjera, ella no puede siempre considerarse “actualmente exigible”. A este último problema nos referiremos al tratar del requisito de la exigibilidad de la obligación.

63. B) Obligación exigible. De acuerdo con el artículo 437 del C. P. C., “para que proceda la ejecución,

se requiere además que la obligación sea actualmente exigible”.Una obligación es exigible cuando no está sujeta a ninguna modalidad que

suspenda su nacimiento o ejercicio, o sea, cuando no está sujeta a condición, plazo o modo.

La exigibilidad de la obligación debe ser “actual”, o sea, debe existir en el momento de entablarse la demanda ejecutiva y no en un momento posterior. En el momento de solicitarse la ejecución, el título debe llevar aparejados todos los requisitos necesarios para que tenga fuerza ejecutiva, y si la exigibilidad no existe en el momento indicado, sino que se produce con posterioridad, le faltaría al título un requisito para tener fuerza ejecutiva y sería procedente la excepción del N° 7° del artículo 464 del C. P. C., en relación con el artículo 437 del mismo Código. La jurisprudencia ha establecido que “el título con que se apareja una ejecución debe llevar en sí mismo todos los requisitos necesarios para que tenga fuerza ejecutiva, sin que una vez trabada la litis, sea dable probar la existencia de ello”. Y que “el requisito de la exigibilidad de la obligación en el juicio ejecutivo debe concurrir en el acto de requerirse de pago al deudor, sin que los defectos del título que existían a la fecha del requerimiento puedan sanearse posteriormente”.

Así, por ejemplo, si la obligación cuyo cumplimiento se persigue es condicional, es menester acompañar, al momento de entablar la demanda, constancia de haberse cumplido la condición a que se subordina la obligación; en caso contrario la demanda debe ser desechada.

Respecto del requisito de que la obligación sea exigible, la jurisprudencia ha fallado que no es actualmente exigible la contribución de haberes sobre un inmueble, si se ha reclamado ante la justicia del avalúo hecho por la municipalidad; que si no se ha indicado el lugar donde debe hacerse el pago, ni se trata de una especie o cuerpo cierto, debe hacerse aquél en el domicilio del deudor, y debe aceptarse la excepción de falta de exigibilidad opuesta a la demanda ejecutiva interpuesta para obtener el cumplimiento de la obligación en un lugar diverso de ese domicilio.

Por la importancia que revisten, nos referiremos en forma separada a dos problemas relacionados con el requisito en estudio: a) exigibilidad de las obligaciones contraídas en moneda extranjera, y b) exigibilidad de una deuda cuyo valor se ha ordenado retener por decreto judicial.

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64. Obligaciones expresadas en moneda extranjera. La Ley N° 18.010 de 27 de junio de 1981, estableció normas relativas a las

obligaciones de crédito y otras obligaciones en dinero.De acuerdo con el Art. 20 de esa ley las deudas expresadas en moneda

extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda nacional chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago. En el caso de obligaciones vencidas se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuese superior al del día del pago. Agrega esa norma legal que debe estarse al tipo de cambio vendedor que certifique un banco de la plaza.

65. Obligaciones cuyo pago se ha pactado expresamente en moneda extranjera, en virtud de autorización de ley o del Banco Central.

Si se trata de obligaciones que no solamente están expresadas en moneda extranjera sino que además se ha pactado expresamente que su pago se haga en esa moneda extranjera, cuando la ley o el Banco Central de Chile autorizan ese pacto, el acreedor puede exigir su cumplimiento en la moneda estipulada o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorización.

66. Procedimiento ejecutivo cuando se persigue el cumplimiento de una obligación expresada o pactada en moneda extranjera.

El ejecutante debe indicar en su demanda ejecutiva la equivalencia en moneda corriente, al tipo de cambio vendedor, de la cantidad líquida adeudada en moneda extranjera por la cual se pide el mandamiento. Bastará al efecto que acompañe un certificado de un banco de la plaza y el tribunal despachará el mandamiento por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a una avaluación previa.

La cuestión relativa a la debida equivalencia de la moneda extranjera no puede servir de fundamento para la oposición a la demanda y dicha cuestión se tramitará en forma incidental.

El Art. 22 de la Ley Nº 18.010 establece también algunas normas relativas a la ampliación del embargo y a la liquidación del crédito.

67. Exigibilidad de una deuda cuyo valor se ha ordenado retener por decreto judicial.

¿Podría exigirse ejecutivamente el pago de una deuda cuyo valor se ha mandado retener en poder del deudor por decreto judicial?

Ante todo, debemos establecer que si el decreto judicial que ordena la retención de la deuda es posterior a la iniciación del juicio ejecutivo en que se cobra la misma deuda, tal retención no puede entorpecer la ejecución, ya que al momento de iniciarse ésta la obligación era exigible. Después de iniciada la ejecución, el deudor no puede solicitar la retención del valor que se le cobra, sino que sólo puede defenderse oponiendo alguna de las excepciones que el C. P. C. contempla en su Art. 464.

El problema se presenta cuando la medida precautoria de retención está decretada con anterioridad a la demanda ejecutiva; y aquí, como lo veremos en

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seguida, la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha dividido profundamente.

Por nuestra parte, estimamos que carece de mérito ejecutivo, por no ser actualmente exigible, la obligación cuyo valor se ha ordenado retener judicialmente en poder del deudor. Y ello, porque la propia ley prohíbe el pago de tal obligación y lo declara nulo en caso de hacerse. Podría decirse que esta doctrina presenta el inconveniente de que el deudor podría fácilmente eludir el cumplimiento ejecutivo de su obligación, solicitando la retención judicial del valor de la deuda; pero ello no es efectivo, ya que la medida precautoria de retención sólo puede ser decretada por la justicia, cuando se han acreditado los motivos serios y graves que el propio C. P. C. señala en sus Arts. 295 y 298.

Respecto de la jurisprudencia, como hemos anotado, ella se encuentra muy dividida al respecto, pudiendo distinguirse tres categorías de fallos:

a) Fallos que estiman, en conformidad a lo que hemos sostenido más arriba, que “no es actualmente exigible la obligación respecto de la cual se ha ordenado retención judicial en poder del deudor”.

b) Fallos que declaran que el hecho de estar retenida judicialmente en poder del deudor la cantidad que se cobra, no obsta a que el título tenga mérito ejecutivo, y sería improcedente la excepción de faltar al título un requisito para que tenga fuerza ejecutiva. “El legislador –dice un fallo– cauteloso de dar vida a las ejecuciones, en la enumeración taxativa de las excepciones que pueden formularse, no incluyó expresamente la retención decretada con anterioridad; y si ni siquiera permitió la litispendencia por pleito iniciado por el ejecutado, menos aún es posible darle fuerza de enervar una ejecución a una simple medida precautoria decretada en ese otro pleito”.

Podría observarse al fallo recién citado que, dentro del N° 7° del Art. 464 del C. P. C. (falta de requisitos para que el título tenga fuerza ejecutiva), queda comprendido el caso de retención judicial de la deuda.

c) Fallos que establecen que el hecho de estar retenida judicialmente la deuda en poder del deudor “no hace perder su fuerza ejecutiva al título, ya que el deudor puede cumplir la orden de pago y la orden de retención, consignando la suma adeudada a la orden del juez”. La ejecución es entonces procedente, y “el juicio debe seguir adelante hasta que el ejecutado haga consignación o depósito a la orden del juzgado, del capital, intereses y costas”.

Sección Tercera

ACCION EJECUTIVA NO PRESCRITA

68. Prescripción de la acción ejecutiva. Finalmente, el último requisito que el C. P. C. establece para que pueda

perseguirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación, es el de que la acción ejecutiva no esté prescrita.

Sabemos que las acciones personales pueden ser ordinarias o ejecutivas. Las ordinarias prescriben por regla general en 5 años; y las ejecutivas, conforme al Art. 442 del C. P. C., prescriben en 3 años. Este plazo de

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prescripción de tres años “no se cuenta desde la fecha del otorgamiento de la obligación, sino desde que ésta se ha hecho exigible”.

La prescripción de la acción ejecutiva reviste una característica especial, cual es la de que ella debe ser declarada de oficio por el tribunal; tal se desprende claramente del Art. 442 del C. P. C., el cual dispone que “el tribunal denegará la ejecución si el título presentado tuviere más de tres años, contados desde que la obligación se hubiere hecho exigible”.

La prescripción de la acción ejecutiva puede y debe ser declarada de oficio por el tribunal sólo antes de despachar el mandamiento; “despachado el mandamiento de ejecución y embargo, no puede el juez suspender el procedimiento ejecutivo ni aun a pretexto de que el título estuviere prescrito. Tal estudio o calificación del título debe hacerse por el juez al dar lugar al mandamiento de ejecución”. Una vez despachado el mandamiento, será sólo el ejecutado quien deba hacer valer la prescripción de la acción ejecutiva, oponiendo la excepción correspondiente. Y si el ejecutado no hace valer oportunamente la excepción de prescripción, el tribunal se verá obligado a acoger la demanda ejecutiva, pues no podrá declarar de oficio esa prescripción (ver N° 120).

Hemos dicho que el tribunal debe denegar la ejecución si el título presentado tiene más de tres años. Pero existen ciertas acciones que prescriben, de acuerdo con disposiciones especiales, en menos de tres años, cual es el caso de las acciones emanadas del cheque, letra de cambio y pagaré que prescriben en un año. ¿Podría el juez declarar de oficio la prescripción de estas acciones que prescriben en un plazo inferior a tres años? El juez no podría hacerlo, ya que la ley sólo lo faculta para declarar la prescripción y denegar la ejecución cuando el título presentado tuviere más de tres años, sin que pueda hacerlo cuando el título tiene menos de ese lapso, aun cuando la acción esté prescrita por tener un plazo de prescripción inferior. Será el ejecutado quien deba oponer en su oportunidad la excepción de prescripción.

Prescrita la acción ejecutiva, sólo queda al acreedor la vía ordinaria para hacer valer sus derechos. No obstante, podría el acreedor hacer revivir la acción ejecutiva prescrita, haciendo uso de algunos de los medios señalados por el Art. 434 del C. P. C.; es decir, procurándose un nuevo título ejecutivo mediante la gestión preparatoria de reconocimiento de firma o confesión de deuda. En tal caso, la prescripción de la acción ejecutiva empieza a correr de nuevo, a contar de la fecha de la diligencia de reconocimiento de firma o confesión de deuda, diligencia que, en realidad, constituye el verdadero título ejecutivo. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido la doctrina de que “si el título que se invoca es la confesión de deuda y el reconocimiento de la firma puesta en un documento que tiene más de cinco años, no procede alegar la prescripción de la acción ejecutiva fundada en que el documento tiene una fecha que excede a los cinco años, ya que el título no es ese documento, sino la confesión de la deuda y el reconocimiento de la firma; a lo que puede agregarse que la prescripción que señala el Art. 464 no afecta a la acción ejecutiva que se hace subsistir por alguno de los medios indicados en el Art. 434 del C. P. C.”.

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69. La prescripción de la acción ejecutiva no se suspende. El plazo de prescripción de la acción ejecutiva no se suspende en favor de

ninguna persona. La suspensión es una institución excepcional que el C. Civil establece en determinados casos, y ella no está contemplada en el C. P. C. respecto de la acción ejecutiva. Al respecto, se ha fallado que los únicos medios para que pueda conservarse la acción ejecutiva después de transcurrido el plazo de tres años, son los señalados en el Art. 434 del C. P. C., y entre ellos no está comprendida la suspensión de la prescripción.

No obstante, un fallo que consideramos equivocado, dijo que la prescripción de la acción ejecutiva se suspende en favor de los menores y demás personas a que se refiere el inc. 1° del Art. 2509 del C. Civil.

70. Interrupción de la prescripción de la acción ejecutiva. Sabemos que, en conformidad al C. Civil, la prescripción que extingue las

acciones puede ser interrumpida ya natural, ya civilmente. Se interrumpe naturalmente cuando el deudor reconoce la obligación, y se interrumpe civilmente cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación.

Estas normas generales que sobre interrupción de la prescripción da el C. Civil son aplicables a la prescripción de la acción ejecutiva, con algunas modificaciones que se desprenden del C. P. C.

Desde luego, la prescripción de la acción ejecutiva se interrumpe civilmente por la interposición de la demanda ejecutiva; ése es precisamente uno de los efectos de toda demanda judicial.

También podemos afirmar que la prescripción de la acción ejecutiva se interrumpe naturalmente, pero debemos tener presente que no todo reconocimiento del deudor importa interrupción natural de la prescripción de la acción ejecutiva. Dentro del C. Civil, cualquier reconocimiento del deudor interrumpe naturalmente la prescripción. En cambio, tratándose de la acción ejecutiva, tal interrupción sólo la produce el reconocimiento que el deudor preste judicialmente en la gestión preparatoria de confesión de deuda o reconocimiento de firma. Un reconocimiento judicial prestado en otra forma que la anotada, o un reconocimiento extrajudicial, no tendría la virtud de interrumpir la prescripción; se opondría a ello el Art. 442 del C. P. C., que ordena terminantemente al juez denegar la ejecución si el título presentado tuviere más de tres años, sin contemplar más que una excepción a esta regla: el caso en que el acreedor compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva, por alguno de los medios señalados en el Art. 434 del C. P. C. Y entre los medios señalados en dicho artículo no figura otro reconocimiento del deudor que el prestado judicialmente en la preparación de la vía ejecutiva.

En esta materia debemos recordar que el artículo 100 de la Ley Nº 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré, establece que la prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecución. Igualmente se interrumpe respecto del obligado a quien se notifique para los efectos establecidos en los artículos 88 y 89.

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Capítulo II

LA TRAMITACION

71. Estructura del juicio ejecutivo. El juicio ejecutivo consta de dos cuadernos o ramos: el cuaderno principal o

ejecutivo y el cuaderno de apremio.El cuaderno ejecutivo constituye el juicio mismo y en él se realiza la

discusión de las partes. Contiene la demanda, las excepciones del ejecutado, la prueba y la sentencia definitiva.

El cuaderno de apremio se tramita paralelamente al cuaderno principal y se refiere a las actuaciones necesarias para el embargo de los bienes y la administración y el remate de los mismos. Este ramo se inicia con el embargo de bienes y normalmente queda paralizado hasta que se dicta sentencia en el cuaderno ejecutivo. Cuando esto último sucede se pone de nuevo en movimiento el cuaderno de apremio, con las diligencias tendientes a la realización de los bienes embargados.

Estos dos cuadernos se tramitan separada e independientemente, de modo que los recursos deducidos en uno de ellos no retardan la marcha del otro (Art. 458 del C. P. C.).

Puede existir, también, en el juicio ejecutivo, un tercer cuaderno: el de tercería. Ello sucede cuando en el pleito ejecutivo interviene un tercero. En este juicio, los terceros sólo pueden intervenir en los casos que taxativamente indica el C. P. C., casos que son los siguientes:

a) Tercería de dominio;b) Tercería de posesión;c) Tercería de prelación;d) Tercería de pago, ye) Otros derechos que puedan hacerse valer en forma de tercerías.Las tercerías no forman parte propiamente del procedimiento ejecutivo, sino

que constituyen juicios separados que tienen un procedimiento especial.

Sección Primera

TRAMITACION DEL CUADERNO EJECUTIVO

72. Formas en que puede comenzar su tramitación. El cuaderno ejecutivo comenzará por demanda o por gestiones

preparatorias de la vía ejecutiva. Nos referiremos en primer lugar a las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva para considerar en seguida la demanda ejecutiva.

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A. GESTIONES PREPARATORIAS DE LA VÍA EJECUTIVA

73. Generalidades. Vimos anteriormente (N° 10) que los títulos ejecutivos pueden ser perfectos

e imperfectos; que son perfectos aquellos que tienen plena eficacia desde su otorgamiento y no necesitan de ninguna formalidad previa para dar nacimiento a la acción ejecutiva, y que son imperfectos aquellos que no bastan por sí solos para iniciar la ejecución, sino que es menester completarlos con una gestión previa. Pues bien, estas gestiones previas que tienen por objeto constituir o completar alguno de los requisitos que faltan al título para que tenga mérito ejecutivo, son las llamadas diligencias preparatorias de la vía ejecutiva.

De la definición anterior se desprende una clasificación de las gestiones preparatorias:

a) Medidas preparatorias de la vía ejecutiva que constituyen o crean títulos ejecutivos. Es el caso de la confesión judicial y el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado.

b) Medidas preparatorias de la vía ejecutiva que tienen por objeto completar un título ejecutivo ya existente, al cual falta algún requisito para que tenga mérito ejecutivo. Pertenecen a esta clase la notificación judicial de un protesto de cheque, letra o pagaré en los casos en que ellos no constituyen un título ejecutivo perfecto, la avaluación a que se refiere el Art. 438 del C. P. C., la confrontación indicada en el N° 6º del Art. 434 del C. P. C., la notificación de título ejecutivo a los herederos del deudor y la validación de sentencias extranjeras.

En los números siguientes nos referiremos en particular a cada una de estas gestiones.

74. Gestión preparatoria de reconocimiento de firma o confesión de deuda.

Nos hemos referido ampliamente a esta materia al tratar de los instrumentos privados reconocidos judicialmente y de la confesión judicial (N° 25 y sigs. y N° 53). Nos remitimos a lo dicho.

75. Dación de segunda copia de escritura pública. A la gestión que tiene por objeto obtener una segunda copia de escritura

pública, dada con decreto judicial y citación de la persona a quien deba perjudicar o de su causante, nos hemos referido al tratar del mérito ejecutivo de las escrituras públicas (ver N° 21).

La jurisprudencia ha reconocido a esta gestión su carácter de diligencia preparatoria de la vía ejecutiva.

Debemos recordar que esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva se encuentra actualmente derogada con motivo de la dictación de la Ley Nº 18.181, que modificó el Nº 2º del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil).

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76. Gestión de avaluación. De esta gestión nos hemos preocupado en el N° 61.

77. Diligencia preparatoria de confrontación. Respecto de esta diligencia preparatoria de la vía ejecutiva, nos remitimos a

lo expuesto en el N° 56.

78. Notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor. El Art. 1377 del C. Civil dispone que “los títulos ejecutivos contra el difunto

lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos”.

De acuerdo con las reglas generales del Derecho Civil, el heredero es el sucesor del causante y lo representa en todos sus derechos y obligaciones transmisibles; es lógico, entonces, que la acción ejecutiva que el acreedor tenía en contra del causante se conserve también respecto del heredero. Pero es natural, también, que si se trata de interponer la acción ejecutiva en contra del heredero del deudor, se le conceda a éste un plazo para que se imponga del asunto y prepare su defensa. Si pudiera entablarse sin más trámite la demanda ejecutiva en contra del heredero del deudor, éste se vería sorprendido y no tendría tiempo, dentro de la rapidez del procedimiento ejecutivo, para procurarse los medios de su defensa.

Es por esto por lo que el artículo 1377 del C. Civil dispone que para proceder ejecutivamente en contra del heredero del deudor, deberá notificársele judicialmente el título ejecutivo y dejar transcurrir un término de ocho días para poder iniciar o llevar adelante la ejecución.

Pero el artículo 1377 del C. Civil aparece modificado por el artículo 5° del C. P. C., que dispone: “Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma, quedará suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondrá su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artículos 258 y 259”. Este artículo 5° es una regla común a todo procedimiento y aplicable, por tanto, al juicio ejecutivo.

De ambos títulos (1377 del C. C. y 5° del C. P. C.), se desprende que si el ejecutado fallece durante el juicio, éste debe paralizarse y ponerse su estado en noticia de los herederos del deudor, pero ambos artículos difieren en cuanto al plazo que otorgan a los herederos para comparecer al juicio: el primero, ocho días, y el segundo, el término de emplazamiento. ¿Cuál de ellos debemos aplicar preferentemente?

Para resolver este problema debemos tener presente el artículo final del C. P. C., que dice: “Desde la vigencia de este Código quedarán derogadas todas las leyes preexistentes sobre las materias que en él se tratan, aun en la parte que no le sean contrarias, salvo que ellas se refieran a los tribunales especiales no regidos por la Ley de 15 de octubre de 1875. Sin embargo, los Códigos Civil, de Comercio y de Minería, la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales y las leyes que los hayan complementado o modificado, sólo se entenderán derogados en lo que sean contrarios a las

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disposiciones de este Código”. En consecuencia, debemos aplicar preferentemente el artículo 5° del C. P. C., y el artículo 1377 del C. Civil lo aplicaremos en lo que no sea contrario a dicho artículo 5°. Teniendo en vista esta norma podremos resolver fácilmente las diversas situaciones que pueden presentarse y que son las siguientes:

1. El deudor fallece antes de iniciarse la ejecución; no hay juicio todavía. El artículo 5° del C. P. C. no contempla este caso y en consecuencia regirá ampliamente el artículo 1377 del C. Civil; se notificará judicialmente el título al heredero del deudor y se esperarán ocho días para entablar la ejecución.

2. El deudor fallece durante el juicio ejecutivo. Aquí es menester distinguir si el deudor litigaba personalmente o por apoderado:

a) Durante el juicio fallece el deudor que litigaba personalmente. A esta situación precisa se refiere el artículo 5° del C. P. C. al decir: “si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma...”. En consecuencia, tendrá aplicación preferente dicho artículo 5°, y al respecto debe entenderse derogado el artículo 1377 del C. Civil. Deberá esperarse el término de emplazamiento, después de la notificación del deudor, para poder proseguir la ejecución.

b) Durante el juicio fallece el deudor que litigaba por apoderado. Esta situación no está contemplada en el artículo 5° del C. P. C., el cual sólo se refiere al caso en que el deudor “obre por sí mismo”. Conserva entonces su vigor el artículo 1377 del C. Civil, que en esta parte no es contrario al C. P. C.

La notificación de los herederos del deudor a que nos venimos refiriendo, se hará de acuerdo con las reglas generales del C. P. C., esto es, se hará personalmente o en la forma indicada en el artículo 44 del C. P. C., en su caso.

Respecto de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva en estudio, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha determinado que “los títulos ejecutivos contra el difunto, es menester que sean notificados a sus herederos para que lo sean contra su sucesión”; que “no es bastante a este efecto la notificación de ellos al albacea, aunque tenga tenencia de bienes”, y que “fallecido el ejecutado, basta con poner en conocimiento de los herederos el estado del juicio, sin necesidad de notificarles los títulos”.

79. Validación de sentencias extranjeras. A esta gestión nos hemos referido en el N° 14.

80. Carácter de la preparación de la vía ejecutiva. La preparación de la vía ejecutiva es indiscutiblemente un procedimiento de

carácter contencioso. Nunca podrá dársele la calidad de una gestión de jurisdicción voluntaria, ya que ella no se desenvuelve en el interés armónico de las partes, sino que, por el contrario, tiene por objeto pedir algo en contra de una persona determinada; a lo que puede añadirse que la preparación de la vía ejecutiva es el antecedente de un procedimiento contencioso como es el juicio ejecutivo.

Por consiguiente, el escrito en que se solicita la preparación de la vía ejecutiva deberá presentarse en los lugares de asiento de Corte, en la secretaría de la Corte, a fin de que se le señale el juzgado que conocerá de la

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gestión, en conformidad a las reglas de la distribución de causas. En general, se aplicarán a las diligencias preparatorias de la vía ejecutiva las reglas del procedimiento contencioso, especialmente las disposiciones relativas al juicio ejecutivo, del cual indudablemente forman parte dichas diligencias. Así, por ejemplo, las apelaciones que deduzca el demandado, de acuerdo con el artículo 194 del C. P. C., se concederán sólo en el efecto devolutivo.

Asimismo, se ha fallado que “las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva son parte del juicio ejecutivo y, por tanto, el poder conferido en aquéllas es suficiente para intervenir en éste”. Por la misma razón, si el deudor ha sido notificado personalmente en una gestión preparatoria, la notificación de la demanda ejecutiva o requerimiento de pago puede hacerse en conformidad a los Arts. 48 a 53 del C. P. C. (ver N° 87).

La jurisprudencia ha reconocido a estas gestiones un carácter contencioso, ya que en ellas concurren los elementos constitutivos del juicio.

No obstante tener la preparación de la vía ejecutiva un carácter contencioso, no puede ella considerarse por sí sola como un juicio completo, como un litigio propiamente tal, ya que sólo tiene por objeto llevar a efecto la diligencia previa solicitada–confesión de deuda, reconocimiento de firma, etc.– y sin que puedan discutirse en ella otras materias. El verdadero litigio lo constituye el juicio ejecutivo del cual la diligencia preparatoria es sólo el antecedente. En atención a que la preparación de la vía ejecutiva no constituye un juicio ni una instancia propiamente tales, la jurisprudencia ha estimado que “no procede el abandono de instancia, actualmente abandono del procedimiento, en las gestiones preparatorias de una ejecución, porque ellas no pueden considerarse instancia”, y que no procede oponer a la ejecución la excepción de litispendencia “fundada en las gestiones pendientes que tienen por objeto preparar la vía ejecutiva”, ya que dichas gestiones, por su naturaleza, no constituyen demanda.

B. LA DEMANDA EJECUTIVA Y EL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y EMBARGO

81. La demanda ejecutiva. Una vez terminadas las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, si se

trata de un título imperfecto, o sin ellas, si el título es perfecto, se presentará la demanda ejecutiva.

La demanda irá acompañada del título ejecutivo y ella cumplirá con todos los requisitos generales que señala el artículo 254 del C. P. C., que es aplicable al juicio ejecutivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 3° del mismo Código. En la parte petitoria se solicitará que se despache mandamiento de ejecución y embargo en contra del deudor, y que en definitiva se acoja la demanda, ordenando se siga adelante la ejecución hasta el total pago de lo adeudado.

En un otrosí de la demanda podrán señalarse los bienes del deudor sobre los cuales ha de trabarse el embargo, ya que el artículo 447 del C. P. C. confiere esa facultad al acreedor. Puede también el acreedor indicar un depositario provisional de los bienes que se embarguen (Art. 443, N° 3°, del C. P. C.).

Además, la demanda debe llevar el patrocinio de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, que exige el artículo 1º de la Ley Nº 18.120 que

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establece normas sobre comparecencia en juicio y la designación de un mandatario exigida por el artículo 2º de la misma ley. Si el patrocinio no se constituye en forma legal, la demanda ejecutiva no podrá ser proveída y se tendrá por no presentada para todos los efectos legales (inciso 2º del artículo 1º de la Ley Nº 18.120) y si no se constituye el mandato en forma legal, el tribunal debe disponer la debida constitución de él dentro de un plazo máximo de tres días, pasado el cual se tendrá por no presentado el escrito (inciso 4º del artículo 2º de la Ley Nº 18.120).

Presentada la demanda, el tribunal, antes de proveerla, examinará el título acompañado y verá si reúne los requisitos necesarios para que proceda la acción ejecutiva. O sea, verá si el título es ejecutivo, si la obligación es líquida y actualmente exigible, y si la acción ejecutiva no está prescrita. Si se reúnen estas condiciones, el juez despachará el mandamiento de ejecución y embargo. En caso contrario, no dará lugar a la ejecución.

La resolución que despacha el mandamiento de ejecución y embargo, o que deniega la ejecución, será dictada por el juez “sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando éste se hubiere apersonado al juicio. Las gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazarán en manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción” (Art. 441 del C. P. C.). La ley no permite al ejecutado dificultar la traba del embargo, que asegura los derechos del ejecutante, y señala a aquél otra oportunidad para que se defienda y haga valer sus derechos: la oposición a la ejecución. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido la doctrina de que “no es necesaria la citación o audiencia del demandado en ninguna de las gestiones que proceden al mandamiento de embargo, hasta el punto de que su omisión pueda producir nulidad de lo que se obre sin esa audiencia o citación”; y que el fallo que rechaza el mandamiento de ejecución solicitado, no obstante concurrir todos los elementos externos que la ley exige para la procedencia de la ejecución, acogiendo alegaciones del demandado que se refieren a materias ajenas a las únicas que el tribunal podía considerar en ese estado del juicio, es nulo porque infringe los Arts. 434, 436, 437, 438 y 442 del C. P. C.

82. Parte petitoria de la demanda ejecutiva. Hemos dicho, en el número anterior, que en la parte petitoria de la demanda

ejecutiva se solicitará se despache mandamiento de ejecución y embargo y en definitiva se acoja la demanda, ordenando se siga adelante la ejecución hasta el total pago de lo adeudado.

Sin embargo es frecuente, en la práctica, que el ejecutante solicite en su demanda únicamente que se despache mandamiento de ejecución y embargo. En tal evento, han sostenido algunos que el juez no podría acoger la demanda ni ordenar que la ejecución siga adelante, ya que si tal hiciera, fallaría ultrapetita, pues lo único que se le pidió fue que se despachara mandamiento de ejecución.

El anterior criterio no está ajustado a Derecho. En realidad, como lo ha estimado uniformemente nuestra jurisprudencia, cuando el ejecutante solicita se despache mandamiento de embargo, está implícitamente ejercitando la

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acción ejecutiva, ya que el embargo no es sino el medio de poner en ejercicio dicha acción, la cual sólo termina con la realización de los bienes embargados y el pago al acreedor. En consecuencia, no procede sostener, en el caso que analizamos, que la sentencia falla ultrapetita por haber mandado seguir la ejecución adelante, sin que así se hubiera solicitado expresamente en la demanda.

No obstante, para evitar dificultades, es conveniente solicitar expresamente en la demanda que la ejecución se siga adelante hasta el total pago de lo adeudado, reajustes, intereses y costas.

83. Al momento de iniciarse la demanda, deben reunirse todos los requisitos que la ley exige para que proceda la ejecución.

“Para que un título tenga fuerza ejecutiva, es menester que reúna todos los requisitos que la ley requiere para este efecto, en el momento de despacharse el mandamiento de ejecución, sin que subsanen los defectos que entonces tuviere por declaraciones o actos posteriores de las partes”.

“En el juicio ejecutivo se considera trabada la litis desde que el ejecutado opone excepciones, y no pueden enmendarse posteriormente los defectos del título con que se inicia la ejecución, porque si se agregasen más antecedentes por parte del ejecutante para darle fuerza ejecutiva al título ya presentado, después de opuestas las excepciones, dejaría al ejecutado en condiciones desfavorables de no poder deducir nuevas excepciones a esos nuevos antecedentes”.

De acuerdo con los principios expuestos, la jurisprudencia ha fallado lo siguiente:

a) No infringe disposición legal alguna la sentencia que en juicio ejecutivo acoge la excepción de ineptitud del libelo fundada en que la demanda ejecutiva carece de la designación de domicilio y profesión del ejecutado, no obstante que el ejecutante subsanó aquellas omisiones en escrito posterior, pero después de haberse opuesto las excepciones.

b) Iniciada demanda ejecutiva por una persona en nombre de otra, sin que medie mandato, ni representación legal, ni fianza de rato, debe acogerse la excepción de falta de personería de quien intervino en nombre del ejecutante, aunque este último ratifique después lo obrado, ya que trabada la litis, no pueden enmendarse con posterioridad los vicios del procedimiento en perjuicio del ejecutado.

84. El mandamiento de ejecución. Hemos visto que si se reúnen los requisitos para que proceda la acción

ejecutiva, el juez proveerá la demanda despachando el mandamiento de ejecución. El mandamiento de ejecución y embargo es la resolución que recae en la demanda ejecutiva y consiste en una orden escrita de requerir de pago al deudor y de embargarle bienes suficientes si no paga en el acto del requerimiento. El mandamiento, como toda resolución judicial, debe ir firmado por el juez y el secretario del tribunal.

El mandamiento de ejecución debe contener:1. La orden de requerir de pago al deudor.

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2. La orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y costas, si no pagare en el acto.

3. La designación de un depositario provisional que se haga cargo de la administración de los bienes. El nombramiento de depositario provisional “deberá recaer en la persona que, bajo su responsabilidad, designe el acreedor o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia, si el acreedor no la ha indicado” (Art. 443 N° 3° del C. P. C.). Es, pues, facultad exclusiva del acreedor, que el tribunal debe respetar, designar la persona del depositario, pudiendo designar al propio deudor. Puede pedir también que no se designe depositario (Art. 443 N° 3° del C. P. C.).

En ningún caso la designación de depositario podrá recaer “en empleados o dependientes a cualquier título del tribunal ni en persona que desempeñe el cargo de depositario en tres o más juicios seguidos ante el mismo juzgado” (Art. 443 C. P. C.). Esta disposición fue introducida por la Ley Nº 3.390, para poner fin a la inmoralidad y a los abusos que se producían por el hecho de que empleados del juzgado intervinieran como depositarios en los procesos tramitados ante el tribunal.

El depositario provisional designado por el ejecutante o por el juez en subsidio ejerce su cargo hasta que se nombra el depositario definitivo.

Además de los tres requisitos recién expresados, el mandamiento de ejecución puede contener, en ciertos casos, dos elementos más, que son:

a) La designación de los bienes sobre que ha de trabarse el embargo, si el acreedor los hubiere señalado en su demanda, o si la ejecución recayere sobre un cuerpo cierto (artículo 443, N° 3°, inc. penúltimo).

b) La orden de proceder a la traba de embargo con el auxilio de la fuerza pública, siempre que en concepto del tribunal hubiera fundado temor de que el mandamiento sea desobedecido, y que el ejecutante haga petición expresa al respecto. El tribunal no podría ordenar de oficio que se procediera con el auxilio de la fuerza pública (Art. 443, N° 3°, inc. final).

85. La resolución que despacha el mandamiento o deniega la ejecución es una sentencia interlocutoria.

La resolución que despacha la ejecución (o sea el mandamiento de ejecución y embargo), o que niega lugar a ella, es una sentencia interlocutoria.

Desde luego, no es un simple decreto, ya que su fin es algo más que dar curso progresivo a los autos; ni es una sentencia definitiva, pues no pone fin a la instancia ni resuelve el asunto que es objeto del juicio. Tampoco es un auto, ya que no recae en ningún incidente. Se trata, entonces, de una sentencia interlocutoria, ya que “resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria” (Art. 158 del C. P. C.). En efecto, sin esta resolución no podría efectuarse el requerimiento de pago, ni el ejecutado podría oponer excepciones ni tampoco podría dictarse sentencia definitiva.

Aunque la jurisprudencia no ha sido uniforme para juzgar este problema, la mayoría de los fallos estima que la resolución que nos preocupa es una sentencia interlocutoria. Al respecto, se ha fallado que la sentencia que ordena despachar un mandamiento de ejecución, aunque interlocutoria, no es de

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aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución, puesto que el punto de si el título tiene o no carácter ejecutivo puede ser materia de las excepciones que se opongan a la demanda; siendo por tanto inadmisible el recurso de casación en contra de tal resolución.

Se ha fallado también que la “sentencia que niega lugar al mandamiento de embargo es interlocutoria, de aquellas que hacen imposible la continuación del juicio en forma ejecutiva y procede en su contra el recurso de casación”.

86. Recursos que proceden en contra de la resolución que despacha o deniega la ejecución.

Nos referiremos a los recursos de reposición, de apelación y de casación. a) Recurso de reposición. No procede el recurso de reposición en contra de

la resolución que nos preocupa; como hemos visto, ella es una sentencia interlocutoria que una vez notificada produce el desasimiento del tribunal. La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que en el juicio ejecutivo no procede pedir reposición de la resolución que despacha la ejecución, ya que en esta clase de juicio sólo proceden, como defensas, las excepciones.

b) Recurso de apelación. La resolución que despacha o deniega la ejecución es apelable tanto por el ejecutante como por el ejecutado.

Desde luego, el ejecutante puede indiscutiblemente apelar, en conformidad al inciso final del Art. 441 del C. P. C., que le confiere expresamente ese derecho.

Respecto del ejecutado, la cuestión no es tan indiscutible. Hay opiniones y fallos que estiman que “es improcedente el recurso de apelación deducido por el demandado en contra del auto que ordena despachar mandamiento de embargo en su contra, ya que ello entorpecería el procedimiento ejecutivo”. Se añade además que todas las alegaciones del ejecutado deben ser materia de las excepciones correspondientes. Pero la mayor parte de los autores y de los fallos sostienen la doctrina de que “la resolución que ordena despachar mandamiento de ejecución y embargo es apelable, ya que el Art. 187 del C. P. C. permite la apelación respecto de toda sentencia definitiva o interlocutoria, salvo los casos en que la ley deniegue expresamente ese recurso. El tribunal de alzada puede revocar la ejecución al pronunciarse sobre la apelación, aunque el ejecutado no haya opuesto excepciones. La apelación antedicha se concede en el efecto devolutivo, y en consecuencia, no entorpece la marcha del procedimiento ejecutivo, y al mismo tiempo, puede ponerse pronto remedio al error en que el juez de primera instancia pudo haber incurrido al decretar el mandamiento”.

c) Recurso de casación. En cuanto al recurso de casación, podemos decir que es procedente respecto de la resolución que deniegue la ejecución, ya que se trataría de una sentencia interlocutoria que haría imposible la prosecución del juicio en forma equitativa; pero no procede respecto de la resolución que despacha la ejecución, pues en este último caso no se trataría de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su prosecución, sino por el contrario, de una resolución que tiene por objeto hacer prosperar los autos.

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87. El requerimiento de pago. Tenemos ya la demanda ejecutiva y el mandamiento de ejecución y

embargo. Procede ahora que, con este mandamiento, un ministro de fe (receptor) se apersone ante el deudor y le requiera el pago de la obligación por la cual se despachó el mandamiento.

El requerimiento de pago equivale a la notificación de la demanda, y él debe hacerse en la forma señalada en el N° 1° del Art. 443 del C. P. C., el cual dispone que ese requerimiento se hará al deudor “personalmente; pero si no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo” (Art. 443, N° 1°).

Vemos entonces, en primer lugar, que el requerimiento debe hacerse personalmente, pues se trata de la primera notificación que se hace al demandado en el juicio. Así lo ha fallado también la jurisprudencia. La circunstancia de que el deudor deba ser requerido “personalmente”, no significa que el deudor sea requerido en persona, sino que podrá también requerirse a su representante legal o a su mandatario, de acuerdo con las reglas generales; ya que la expresión “personalmente” sólo indica la forma en que debe hacerse la notificación, que por ser la primera del juicio debe ser personal.

Respecto del lugar en el cual puede practicarse el requerimiento personal de pago, es menester tener presente que de conformidad a la segunda parte del inciso 1º del artículo 41 del Código de Procedimiento Civil, que se sustituyó por el Nº 1 de la Ley Nº 19.382 de 24 de mayo de 1995, “en los juicios ejecutivos no podrá efectuarse el requerimiento de pago en público y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre acceso público, se estará a lo establecido en el Nº 1 del artículo 443”

En segundo término, podemos apreciar que, en caso de que el deudor no sea habido, se le requerirá en conformidad al Art. 44 del C. P. C. Será necesario obtener un decreto del tribunal que ordene la notificación en esa forma, previa la certificación del ministro de fe a que se refiere dicho Art. 44. El receptor, al practicar la notificación, agregará a la cédula a que se refiere el Art. 44 la designación del día, hora y lugar en que se hará el requerimiento; si el deudor no comparece a esta citación, practicará el requerimiento en su rebeldía y procederá a trabar el embargo.

El requerimiento practicado en conformidad al Art. 44 debe cumplir, lógicamente, con todas las formalidades que establece dicho artículo, en especial las que se refieren a la certificación del ministro de fe y al decreto judicial que ordene proceder en la forma del Art. 44. No podría el receptor, como se ha creído a veces en la práctica, proceder por sí solo a “requerir de pago al deudor por medio de cédula, ni a dejarle cédula de espera para el requerimiento, sin previo decreto judicial una vez efectuada la certificación del ministro de fe que prescribe el Art. 44”. De no procederse en la forma indicada, el deudor no quedaría debidamente emplazado y procedería un recurso de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva.

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Finalmente, el N° 1° del Art. 443 del C. P. C. señala una tercera forma de hacer el requerimiento, es decir: “Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo al Art. 44 para otra gestión anterior al requerimiento, se procederá a éste y a los demás trámites del juicio, en conformidad a lo establecido en los Arts. 48 a 53. O sea, se practicará el requerimiento por cédula y aun por el estado diario. Al respecto, se ha fallado que “notificado el deudor personalmente o con arreglo al Art. 44, para otra gestión anterior al requerimiento, puede éste efectuarse por el estado”; y que “notificados los deudores por los avisos, en conformidad al Art. 57, para una gestión anterior al requerimiento, pueden ser requeridos legalmente de conformidad a los Arts. 48 a 53”.

La frase “gestión anterior al requerimiento” que emplea la ley se refiere a la preparación de la vía ejecutiva, y en ningún caso alude al juicio que pueda servir de antecedente a la ejecución, ya que dicho juicio no puede considerarse como una gestión previa o anterior, sino como un procedimiento totalmente independiente del juicio ejecutivo. “Cuando el título ejecutivo sea la sentencia definitiva de un juicio anterior ordinario seguido entre las partes, no puede estimarse ese juicio ordinario como gestión anterior al requerimiento, que autorice la práctica del requerimiento por el estado, sino que debe efectuarse éste personalmente”. Ello es lógico, pues en tal situación el requerimiento sería la primera notificación del juicio ejecutivo, debiendo ser, por tanto, personal.

En el acto del requerimiento de pago, el ministro de fe debe dar cumplimiento a la obligación que le impone el Art. 462, inc. 2° del C. P. C. Dispone este artículo que “si el requerimiento se verifica dentro de la República, el ministro de fe hará saber al deudor, en el mismo acto, el término que la ley concede para deducir la oposición, y dejará testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del ministro de fe le hará responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidará el requerimiento”.

Si una vez requerido el deudor en cualquiera de las formas anteriormente expuestas, no pagare en el acto, el ministro de fe procederá a trabar embargo sobre bienes suficientes para cubrir la deuda con sus intereses y las costas. A la diligencia del embargo nos referiremos al tratar el procedimiento de apremio.

C. LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN

88. Generalidades. Hemos dicho que el requerimiento de pago hecho al deudor equivale a la

notificación de la demanda. En consecuencia, requerido el deudor, nace para éste el derecho de defenderse, de oponer excepciones a la demanda ejecutiva. Una vez opuestas las excepciones queda trabada la litis y comienza la discusión en el juicio ejecutivo.

Dado el carácter sumario del juicio ejecutivo, el plazo para oponer excepciones es bastante menor que en el juicio ordinario; dicho plazo es además fatal, como tendremos ocasión de ver. Por la misma razón anterior, el ejecutado tiene restringida su libertad de defensa en el juicio ejecutivo; sólo

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puede defenderse haciendo valer alguna de las excepciones que taxativamente enumera el Art. 464 del C. P. C.

89. Plazo para oponer excepciones. “El término para deducir la oposición comienza a correr desde el día del

requerimiento de pago” (Art. 462, inc. 1°, del C. P. C.). Dicho término es fatal, según dispone el Art. 463.

Para establecer cuál es ese término, es necesario atender al lugar en que el deudor ha sido requerido, y al respecto pueden distinguirse cuatro situaciones:

a) El deudor es requerido en el lugar del asiento del tribunal. En tal caso, “tendrá el término de cuatro días útiles para oponerse a la ejecución” (Art. 459, inc. 1°, del C. P. C.).

La expresión “lugar del asiento del tribunal” se refiere a la comuna en que funciona el juzgado. El plazo para oponer excepciones –como indica el citado Art. 459– es de “días útiles”, es decir, días hábiles, por lo cual dicho plazo se entiende suspendido durante los días feriados; lo cual guarda conformidad con la regla general del Art. 66 del C. P. C., que establece que los términos de días que indica este Código se entienden suspendidos durante los días feriados.

b) El deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio, pero fuera de la comuna asiento del tribunal. En este caso el ejecutado tiene ocho días fatales para oponerse a la ejecución (Art. 459, inc. 2°, del C. P. C.).

c) El deudor es requerido en el territorio jurisdiccional de otro tribunal de la República. Esta situación está contemplada en el artículo 460 del C.P.C.: “ Si el requerimiento se hace en el territorio jurisdiccional de otro tribunal de la República, la oposición podrá presentarse ante el tribunal que haya ordenado cumplir el exhorto del que conoce en el juicio o ante este último tribunal. En el primer caso, los plazos serán los mismos que establece el artículo anterior. En el segundo, el ejecutado deberá formular su oposición en el plazo fatal de ocho días, más el aumento del término del emplazamiento en conformidad a la tabla de que trata el Art. 259.

“El tribunal exhortado se limitará a remitir la solicitud de oposición al exhortante para que éste provea sobre ella lo que sea de justicia”.

d) El deudor es requerido de pago fuera del territorio de la República. El término para deducir oposición será en este caso de ocho días, más el aumento que corresponda según la tabla de emplazamiento (Art. 461 del C. P. C.).

90. El plazo para oponer excepciones es fatal e individual. El artículo 463 dispone que el plazo para oponerse a la ejecución es fatal.En consecuencia, el ejecutado deberá hacer valer dentro de dicho plazo

todas sus defensas o excepciones, incluso las de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo. Estas últimas excepciones no pueden oponerse en cualquier estado del juicio, pues no rige aquí el art. 310 del C. P. C., según el cual las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo, pueden oponerse en cualquier estado de la causa. En consecuencia, se ha fallado que, en un juicio de esa naturaleza, es improcedente la excepción de cosa juzgada opuesta en segunda instancia antes de la vista de la causa”.

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Dicho Art. 310 del C. P. C. es, de acuerdo con el Art. 3° del mismo Código, una norma supletoria que se aplicaría al juicio ejecutivo a falta de una regla especial diversa; pero esa norma especial diversa existe y está constituida por los Arts. 459 a 463, que establecen un plazo fatal para oponer todas las excepciones que tenga el ejecutado.

En concordancia con la doctrina expuesta se ha fallado que “todas las excepciones, inclusa la de cosa juzgada, deben oponerse en primera instancia y dentro del plazo legal”; que “en el juicio ejecutivo todas las excepciones deben oponerse en un mismo escrito y dentro del plazo fatal de cuatro días, incluso la de cosa juzgada y es en consecuencia inadmisible la que se opone en segunda instancia en un juicio de esta naturaleza”, y que “en la apelación, no puede el tribunal de alzada pronunciarse sobre peticiones que formule el ejecutado en su escrito de apelación, si no las dedujo en tiempo y forma como excepciones opuestas a la ejecución”.

Finalmente, debemos agregar que el plazo para deducir excepciones no se interrumpe por la interposición de incidentes ni de apelaciones por la parte del ejecutado; y que es un término individual, que se cuenta para cada demandado desde el día en que es requerido de pago.

91. Modo de formular la oposición. Dispone el Art. 465 del C. P. C. que “todas las excepciones deberán

oponerse en un mismo escrito, expresándose con claridad y precisión los hechos y los medios de prueba de que el deudor intenta valerse para acreditarlas”. Del análisis de esta disposición se desprende que son tres las exigencias que ella establece en cuanto al modo de formular las excepciones.

a) El ejecutado debe oponer todas sus excepciones en un mismo escrito. No podría presentar dos o más escritos de excepciones, aunque los presente dentro del plazo legal. Esta exigencia tiende a evitar confusiones y dificultades. Si ella no es cumplida, ¿qué sanción cabría aplicar? La jurisprudencia ha establecido esta sanción: “Formulada una excepción en un escrito presentado dentro del término legal, no pueden tomarse en consideración, para el efecto de dictar sentencia, las demás excepciones que se deducen en escritos posteriores”.

b) El ejecutado debe expresar con claridad y precisión los hechos en que funda sus excepciones. Esta exigencia es lógica si se piensa que el escrito de excepciones equivale a la contestación de la demanda y, en consecuencia, debe contener los requisitos que para dicha contestación exige el Art. 309 del C. P. C., artículo que es aplicable al juicio ejecutivo en virtud del Art. 3° del mismo Código. Y entre los requisitos de la contestación de la demanda se encuentra el de exponer claramente los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan las excepciones.

Si el ejecutado no funda debidamente la excepción opuesta, el tribunal no podría pronunciarse sobre ella y no la tomaría en cuenta al dictar sentencia. Así la jurisprudencia ha fallado que “en las excepciones opuestas deben expresarse con claridad y precisión los hechos en que se fundan, y no se cumple con este requisito si el ejecutado dice sólo que ‘se omitió mencionar gruesas partidas de dinero que ha percibido el ejecutante’ y promete

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determinarlas con posterioridad, por lo que no es dable pronunciar resolución sobre la excepción de pago parcial de la deuda”. Y aun más, otro fallo de la Corte de Santiago determinó que si el ejecutado no expresa en su escrito de excepciones los hechos en que las funda, deben ellas declararse inadmisibles.

c) El ejecutado debe expresar en su escrito de excepciones, con claridad y precisión, los medios de prueba de que intenta valerse. Parece que el Código ha querido que el ejecutado especifique determinadamente los medios de prueba de que se valdrá: instrumentos, confesión, etc. No obstante, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha estimado que “cumple con lo dispuesto en el Art. 465 del C. P. C. el escrito de excepciones en un juicio en que se dice que se usará de todos los medios probatorios que acuerda la ley, a excepción de la prueba de testigos. No es menester determinar uno a uno tales medios que el Código señala expresamente en su Art. 341. Dicha interpretación se ajusta a la letra y espíritu del Código Procesal que en sus disposiciones, salvo en casos muy especiales, no exige el uso de fórmulas o términos sacramentales, ya que los medios de prueba están claramente indicados en un proceso del mismo Código, lo que excluye toda duda a la alusión que de la manera indicada se hace de los medios probatorios”.

En el caso de que el ejecutado no cumpla con la obligación de expresar con claridad y precisión los medios de prueba en el escrito de excepciones, ¿qué sanción tendría? Algunos fallos han estimado que “la prueba que se rinda para establecer las excepciones, no puede ser tomada en cuenta si no fue anunciada y especificada en el escrito en que éstas se formularen”. No obstante, un fallo más reciente, y de la Corte Suprema, ha dictaminado que no cabría aplicar tal sanción, ya que “el artículo 465 no señala como fatal el término para ofrecer probanzas, y las periciales y documentales pueden producirse en cualquier estado de la causa”.

Finalmente, se ha presentado también otra dificultad relacionada con la exigencia de que se expresen los medios de prueba en el escrito de excepciones; si el ejecutado piensa valerse de la prueba testimonial, ¿deberá indicar la lista de sus testigos en el escrito de oposición? A este problema nos referiremos en el N° 117, al estudiar la prueba en el juicio ejecutivo.

92. La enumeración que de las excepciones hace el Art. 464 es taxativa, aunque meramente genérica.

El Art. 464 del C. P. C. comienza diciendo que “la oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes”. De lo que se desprende que las excepciones que pueden hacerse valer en el juicio ejecutivo no son otras que las taxativamente enumeradas en ese artículo. Al respecto, se ha fallado que la oposición debe fundarse necesariamente en alguna de las excepciones indicadas en el Art. 464, y es nula la sentencia que acoge alguna excepción no autorizada por ese artículo.

No obstante su carácter taxativo, la enumeración que hace el Art. 464 es meramente genérica o fundamental y no singulariza ni determina los casos especiales que puedan hallarse comprendidos en cada uno de los diversos números que la componen, de modo que en ese mismo número del Art. 464 pueden quedar incluidas diversas situaciones, que constituyen otras tantas

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excepciones jurídicamente distintas. Así, por ejemplo, la excepción de faltar al título algún requisito para que tenga fuerza ejecutiva –N° 7° del Art. 464– puede fundarse en que la deuda no es líquida, en que no es actualmente exigible, en que no se notificó el título a los herederos del deudor, etc.; y cada uno de estos hechos debe ser considerado como una excepción distinta. Y esto tiene una importancia, pues el tribunal, al dictar sentencia, deberá pronunciarse sobre cada una de esas excepciones en particular sin que le baste referirse en general a todas las excepciones que queden comprendidas en un mismo número del Art. 464. Si el juez no obrara de este modo, podría interponerse un recurso de casación en la forma por faltar la decisión del asunto controvertido.

La jurisprudencia ha sido del mismo criterio expuesto, fallando uniformemente que cuando los hechos o circunstancias en que se fundan las excepciones “son de distinta índole y se basan en antecedentes jurídicos diversos, cada uno de ellos constituye en derecho una excepción distinta, aun cuando se encuentren en un mismo número de la clasificación general del Art. 464”.

Aplicando los principios expuestos, otro fallo ha establecido la doctrina siguiente: “es nula, porque falla ultra petita, la sentencia que acoge la excepción de falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por la ley para que el título tenga fuerza ejecutiva, bajo un aspecto que no había sido propuesto. El cambio efectuado en el fundamento de hecho de una excepción, entre el escrito en que fue deducida y el respectivo considerando de la sentencia que da las razones de hecho y de derecho para acogerla, importa en dicho caso el cambio de la causa de pedir, lo que hace variar la excepción e importa la aceptación de una no propuesta”.

93. Diferencias entre las excepciones del juicio ejecutivo y las del ordinario.

Diversas son las diferencias que podemos anotar entre las excepciones del juicio ejecutivo y las del juicio ordinario. Casi todas esas diferencias se fundan en la circunstancia de ser la ejecución un juicio rápido, favorable al acreedor, en que el deudor es mirado con desconfianza. Nos referiremos a las más importantes de ellas:

a) Una primera y fundamental diferencia se desprende del inc. 1° del Art. 464 del C. P. C. Las excepciones que pueden oponerse en el juicio ejecutivo están taxativamente enumeradas en dicho Art. 464; en cambio, en el procedimiento ordinario, ninguna limitación tiene en ese sentido la libertad de defensa del demandado; podrá hacer valer todas las excepciones que estime convenientes y que tiendan a destruir la acción o a corregir el procedimiento. Así, no puede oponerse como excepción en el juicio ejecutivo el derecho que otorga el Art. 1544 del Código Civil.

b) Como hemos visto en el N° 90, en el juicio ejecutivo las excepciones deben oponerse en un plazo fatal. En el juicio ordinario, el término para deducir las excepciones dilatorias es fatal, puesto que ellas deben hacerse valer todas en un mismo escrito, dentro del término de emplazamiento y antes de contestar la demanda. Si así no se hace, se podrán oponer en el progreso

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del juicio solo por vía de alegación o defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86. Las excepciones de incompetencia y litispendencia pueden oponerse en segunda instancia en forma de incidente(Art. 305 del C. P. C.).

En el juicio ordinario las excepciones perentorias deben oponerse en el escrito de contestación de la demanda dentro del término de emplazamiento, el que tiene el carácter de fatal, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 64 del C. P. C. No obstante, existen en el juicio ordinario ciertas excepciones (prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo) que, de acuerdo con el Art. 310 del C. P. C., pueden oponerse en cualquier estado del juicio. Nada de esto sucede en el juicio ejecutivo, donde todas las excepciones deben hacerse valer en el plazo fatal que señala la ley (ver N° 90).

c) En el juicio ejecutivo todas las excepciones, sean dilatorias o perentorias, deben oponerse conjuntamente y en un mismo escrito (ver N° 91). En el juicio ordinario las excepciones dilatorias deben oponerse previamente, en el término de emplazamiento, que para estos efectos es fatal; y sólo una vez desechadas las excepciones dilatorias o subsanados los defectos que ellas tendían a corregir, deberán deducirse las excepciones perentorias.

d) Finalmente, en el escrito de excepciones a la ejecución, el demandado deberá señalar los medios de prueba de que intenta valerse. Esta exigencia no rige en el juicio ordinario, ya que en este juicio las pruebas pueden ofrecerse en cualquier estado de la causa, con la sola excepción de la prueba testimonial.

94. Las excepciones en particular. Las excepciones que puede oponer el ejecutado están enumeradas en el

Art. 464 del C. P. C. y ellas “pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente” (Art. 464, inc. final).

Todas las excepciones, como hemos visto, deben interponerse en un mismo escrito y se tramitan y fallan conjuntamente, salvo la excepción de incompetencia, que puede fallarse desde luego o reservarse para sentencia definitiva (Art. 465).

De las excepciones enumeradas en el Art. 464, son dilatorias las comprendidas en los números 1° a 4°, inclusive, y son perentorias las demás. Nos referiremos separadamente a cada una de ellas.

95. La incompetencia del tribunal ante quien se hubiere presentado la demanda.

Esta excepción es la misma establecida en el juicio ordinario. Para determinar si el tribunal es o no competente para conocer de la ejecución es menester recurrir a las reglas generales de la competencia establecidas en el Código Orgánico de Tribunales.

La excepción en estudio puede referirse tanto a la incompetencia relativa como a la absoluta, ya que la ley no distingue.

Debemos relacionar esta excepción con el inc. 2° del Art. 465 del C. P. C., que dice: “No obstará para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva”. O sea, en otras palabras, “no importa

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prórroga tácita de jurisdicción, la comparecencia del deudor a las diligencias preparatorias de la vía ejecutiva”.

Añade el aludido inc. 2° del Art. 465 que, “deducida la excepción de incompetencia, podrá el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego, o reservarla para la sentencia definitiva”. Es ésta la única excepción que el juez está facultado para fallar desde luego; todas las demás deben ser falladas necesariamente en la sentencia definitiva.

La ley no señala el modo de promover la excepción de incompetencia, por lo que, de acuerdo con el Art. 101 del C. P. C., que es norma común a todo procedimiento, ella podrá promoverse por declinatoria o inhibitoria.

Respecto de la excepción que nos preocupa, debe tenerse presente que en aquellos lugares de asiento de Corte, en los cuales rige la distribución de causas, “la designación recaída en un juzgado para conocer de las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, le da competencia para conocer de la ejecución deducida como consecuencia de la gestión preparatoria”, ya que dicha gestión preparatoria no es sino el comienzo del juicio ejecutivo del cual forma parte integrante. La demanda ejecutiva no se presentará, pues, a la secretaría de la Corte para su distribución, sino que será llevada directamente al juzgado que conoció de la preparación de la vía ejecutiva.

Si deducida la excepción de incompetencia ella es aceptada por el tribunal, éste se abstendrá de pronunciarse sobre las demás excepciones opuestas, ya que no tendría competencia para ello. Así lo dispone el Art. 306 del C. P. C. y lo confirma la jurisprudencia de modo uniforme.

Citaremos por último un fallo relacionado con la excepción en estudio que ha establecido la siguiente doctrina: “La circunstancia de no haberse llevado a efecto el embargo, no envuelve la incompetencia del tribunal para seguir la causa y fallarla, ni cabe sostener que por ello se extiende a un punto extraño a la litis, desde que, con o sin embargo, la demanda ejecutiva y las excepciones opuestas a ella marcan la materia del juicio sometido al fallo del tribunal”.

96. La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca a su nombre.

Es la misma excepción dilatoria que señala el N° 2° del Art. 303 del C. P. C. Se refiere a la capacidad para comparecer en el juicio y comprende dos situaciones:

a) Falta de capacidad del demandante. Sabemos que por regla general toda persona es capaz, salvo las que una ley expresa declara incapaces. Los incapaces deben actuar mediante sus representantes legales.

b) Falta de personería o representación legal del que comparece a nombre del demandante. El que comparece a nombre del ejecutante debe investir su representación legal o estar provisto de un mandato debidamente constituido. El Art. 6° del C. P. C. indica la forma en que debe constituirse el mandato.

La excepción en estudio se refiere a la falta de capacidad del demandante, pero nada dice en cuanto a la falta de capacidad del demandado. ¿Quiere esto decir que el ejecutado no podría hacer valer su propia incapacidad? Creemos que no y que el ejecutado podría excepcionarse fundado en su incapacidad,

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invocando para ello el N° 7° del Art. 464: falta de un requisito para que el título tenga fuerza ejecutiva con relación al demandado.

Como hemos visto, el ejecutante puede comparecer personalmente, si es capaz, o representado por su representante legal, o por su mandatario. Sin embargo, el inc. 3° del Art. 6° del C. P. C. dispone que podrá admitirse la comparecencia en juicio de una persona que obre sin poder en beneficio de otra, con tal que ofrezca fianza de que el interesado ratificará lo obrado (fianza de rato); el tribunal calificará las circunstancias del caso y garantía ofrecida y fijará un plazo para la ratificación del interesado. Si dicha ratificación no se presenta en el plazo indicado, quedan sin efecto las actuaciones realizadas.

De acuerdo con lo que se acaba de exponer, también procede la excepción de falta de personería si, iniciada la ejecución por una persona a nombre del acreedor sin poder de éste, y con fianza de rato, no se acompaña la ratificación del acreedor en el plazo fijado al efecto.

Se ha fallado, asimismo, que si se inicia una demanda ejecutiva por una persona en nombre de otra, sin que medie mandato, ni representación legal, ni fianza de rato, debe acogerse la excepción de falta de personería de quien intervino en nombre del ejecutante, aunque este último ratifique después lo obrado, ya que trabada la litis, no pueden enmendarse con posterioridad los vicios de procedimiento en perjuicio del ejecutado.

Antes de terminar el estudio de esta excepción, nos referiremos al siguiente problema: el mandatario designado en el juicio ordinario, ¿tiene poder bastante para actuar en el juicio ejecutivo en que se pide el cumplimiento de la sentencia recaída en dicho juicio ordinario? Una sentencia de la Corte Suprema del año 1921 resolvió este problema en forma negativa, estableciendo la doctrina de que “el juicio ejecutivo en que se persigue el cumplimiento de la sentencia dictada en un juicio ordinario, es diverso de éste. Aunque derivados del declaratorio ya fenecido, uno y otro son litigios distintos en orden a sus fines, a su naturaleza y a los efectos que producen con tramitación propia e independiente, y en consecuencia, el ejecutivo no forma parte del juicio anterior ni es una continuación del mismo, y no procede que se le considere como una cuestión incidental en el juicio ordinario. Por tanto, el poder para litigar conferido en el juicio ordinario, no es bastante para comparecer en el ejecutivo en que se pide el cumplimiento de la sentencia recaída en aquél”.

Por nuestra parte, estimamos más ajustado a derecho un fallo más reciente de la misma Corte que, de acuerdo con el Art. 7° del C. P. C., establece que el poder para litigar se entiende conferido para todo el juicio, incluso la ejecución de la sentencia, de modo que el mandatario designado en juicio ordinario tiene poder suficiente para intervenir hasta la completa ejecución de la sentencia, aun cuando dicha ejecución sea materia de un juicio ejecutivo.

Diremos, por último, que si en la sentencia se acepta la excepción de falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca en su nombre, no puede el tribunal pronunciarse sobre las demás excepciones que se hayan deducido, pues ellas suponen la existencia de un juicio con un legítimo contradictor. Si, no obstante, el tribunal fallara las

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demás excepciones, la sentencia sería nula, ya que adolecería del vicio de contener decisiones contradictorias.

97. La litispendencia ante tribunal competente. La tercera excepción que establece el Art. 464 del C. P. C. es “la

litispendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención”.

Es la misma excepción dilatoria que conocemos en el juicio ordinario, con una diferencia: el juicio que da origen a la excepción debe haber sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención. Esta modificación tiene su fundamento en la circunstancia de que si se hubiera conservado esta excepción en la misma forma que en el juicio ordinario, sería muy sencillo para un deudor de mala fe evitar su ejecución: le bastaría para ello iniciar un pleito ordinario en contra de su acreedor, antes de que este último entable la demanda ejecutiva.

Podríamos también anotar otra diferencia que presenta esta excepción, según se la considere en el juicio ordinario o en el ejecutivo: en el primero, la excepción de litispendencia puede oponerse en segunda instancia, en forma incidental (Art. 305 del C. P. C.); en tanto que en el segundo, sólo puede oponerse en primera instancia y dentro del plazo fatal que existe para oponerse a la ejecución.

La jurisprudencia, aplicando los principios anotados, ha fallado que el juicio iniciado por el deudor no puede servirle para fundar en él la excepción de litispendencia y enervar la acción ejecutiva; que, solicitada por el arrendatario la resolución del contrato de arrendamiento y deducida reconvención por el arrendador sobre cumplimiento de ese mismo contrato, no puede éste cobrar ejecutivamente al primero las rentas que se devenguen, por oponerse a ello la excepción de litispendencia; y que procede la excepción de litispendencia fundada en la existencia de un juicio anterior en que el ejecutante ha demandado la resolución del mismo contrato que sirve de título a la ejecución.

98. La ineptitud del libelo. Esta excepción está establecida en el N° 4° del Art. 464 del C. P. C. que

dice: “la ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254”.

El libelo o demanda es inepto cuando le falta alguno de los requisitos que indica el Art. 254 del C. P. C., que son:

1° La designación del tribunal ante quien se entabla;2° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las

personas que lo representen, y la naturaleza de la representación;3° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;4° La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se

apoya, y5° La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las

peticiones que se sometan al fallo del tribunal.

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Todos estos requisitos deben reunirse en el momento de solicitarse la ejecución; si se omiten, el defecto no podría ser subsanado por escritos posteriores, ya que una vez trabada la litis, lo que ocurre cuando el ejecutado opone excepciones, queda fijada la cuestión debatida y ella no puede ser alterada en perjuicio del ejecutado (ver N° 83). Así, la jurisprudencia ha fallado que si la demanda ejecutiva no contiene la designación del nombre, domicilio y profesión del demandado, esta omisión da derecho al ejecutado para oponer la excepción de ineptitud del libelo; y no basta para corregir este defecto un escrito presentado con posterioridad a la notificación de la demanda y después de haberse opuesto la excepción indicada. Se ha fallado también que esta excepción debe fundarse en hechos graves, y no en cuestiones de poca importancia como el de haberse omitido el apellido materno del representante legal de la ejecutada.

Es claro que si el defecto se subsana antes de notificarse al ejecutado, éste no podría hacer valer la excepción en estudio.

De acuerdo con el N° 4° del Art. 464, procede la excepción de ineptitud del libelo si la demanda ha omitido la indicación del domicilio, nombre o profesión del demandado; pero no procede esta excepción cuando alguna de esas indicaciones está equivocada.

Respecto de la excepción que nos preocupa, se ha presentado el siguiente problema: si en la preparación de la vía ejecutiva se ha hecho la individualización de los litigantes, ¿sería necesario efectuar nuevamente esa individualización en la demanda ejecutiva? Creemos, como lo estiman algunos fallos de nuestros tribunales, que el escrito destinado a preparar la vía ejecutiva debe considerarse como parte integrante de la demanda, e indicándose en él el domicilio, profesión y nombre de las partes, es inaceptable la excepción de ineptitud del libelo fundada en que el escrito en que se pide el mandamiento de embargo no contiene esas designaciones.

No obstante, la jurisprudencia no es uniforme en el sentido anterior, y existen fallos que, por el contrario, han resuelto que es requisito necesario de la demanda ejecutiva la individualización de las partes litigantes, puesto que la omisión de este requisito da lugar a la oposición a la demanda por medio de la excepción de ineptitud del libelo y esas designaciones no pueden suplirse de otro modo, o en otras actuaciones o diligencias anteriores o posteriores a la demanda. De más está decir que, para evitar toda dificultad, es conveniente individualizar a las partes no sólo en el escrito en que se prepara la vía ejecutiva, sino también en la demanda que le siga.

Por último, haremos presente que si el tribunal acepta la excepción dilatoria de ineptitud del libelo no podrá pronunciarse sobre las excepciones que se refieren al fondo de la cuestión debatida, desde que para ello se requiere la existencia de un juicio, y legalmente no puede estimarse que hay juicio que habilite al tribunal para resolver las excepciones de fondo, si la demanda, que es la base del litigio, se declara inepta, o sea, que no ha podido ser legalmente tramitada. Así se ha fallado uniformemente.

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99. El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza. El beneficio de excusión es la facultad que tiene el fiador para exigir “que

antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda” (Art. 2357 del C. C.).

“Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones siguientes:

“1a Que no se haya renunciado expresamente;“2a Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario;“3a Que la obligación principal produzca acción;“4a Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;“5a Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que

el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera;“6a Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal” (Art. 2358

del C. C.).Por caducidad de la fianza debe entenderse la extinción de ella por alguno

de los medios que señalan los artículos 2381 y siguientes del C. Civil.Las excepciones consistentes en el beneficio de excusión y en la caducidad

de la fianza, deberán estudiarse a la luz de las disposiciones del C. Civil.

100. La falsedad del título. Un título es falso cuando no es auténtico, es decir, cuando no ha sido

realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el título se expresa (Art. 17 del C. C.). En consecuencia, para que pueda calificarse de falso un título, es menester que haya habido suplantación de personas o que se hayan hecho adulteraciones que hagan cambiar la naturaleza del título. La jurisprudencia ha fallado que sólo en esos dos casos cabe hablar de falsedad del título.

Nada tiene que ver la falsedad de un instrumento con la nulidad del mismo o con la nulidad de la obligación en él contenida. La falsedad supone suplantación de personas o adulteraciones en el título; supone un hecho delictuoso. En tanto que la nulidad es solamente una sanción civil de ineficacia de un acto en el cual se ha omitido algún requisito que la ley prescribe para la validez de dicho acto.

El Art. 704 del C. C. distingue claramente entre la falsedad y la nulidad de un título, al decir que “No es justo título: 1° El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;… 3° El que adolece de un vicio de nulidad…”.

La jurisprudencia ha aplicado ampliamente los principios expuestos estableciendo que “la excepción del N° 6° del Art. 464, mira a la autenticidad del instrumento que sirve de base a la ejecución y/o a la ineficacia por razones de orden jurídico, lo cual es materia de otras excepciones”; y que “la excepción de falsedad del título supone que sea falsa la escritura que lo constituye, siendo por tanto inadmisible la excepción de falsedad que se funda en hechos que no se refieran a la veracidad y autenticidad del título mismo, sino a la legalidad de la obligación”.

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Hemos dicho que la excepción de falsedad del título envuelve la idea de un delito. En caso de que ese delito sea objeto de investigación en un proceso criminal, el ejecutado podría pedir, en cualquier estado del juicio ejecutivo, se suspenda el pronunciamiento de la sentencia definitiva hasta la terminación del proceso criminal, si en éste se hubiere dado lugar al procedimiento plenario. Tal se desprende del Art. 167 del C. P. C., que es una norma común a todo procedimiento.

101. La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado.

Se opondrá esta excepción cada vez que falte alguno de los requisitos para que proceda la acción ejecutiva, sea porque el título no reúne todas las condiciones establecidas por la ley para que se le considere como ejecutivo, o porque la deuda no es líquida, o porque no es actualmente exigible. Esta excepción debe relacionarse, pues, con todos aquellos preceptos legales que consagran exigencias para que un título tenga fuerza ejecutiva. Estos preceptos legales, como se comprenderá, son innumerables, dada la diversidad de títulos ejecutivos que la ley crea, como también la diversidad de condiciones que establece para cada uno de ellos. Como ya hemos estudiado en detalle las condiciones que la ley establece para que proceda la acción ejecutiva, nos remitimos a lo dicho. En este momento sólo haremos presentes dos circunstancias generales.

Primera: la excepción de insuficiencia del título puede ser absoluta, o ser sólo relativa a la persona del demandado. Por ej., la insuficiencia sería absoluta si el título consiste en una copia no autorizada de escritura pública, y sería relativa si el título es una sentencia judicial que se pretende hacer valer en contra de una persona que no fue parte en el juicio en que recayó la sentencia.

Segunda: los requisitos que la ley exige para que proceda la ejecución deben reunirse en el momento de entablarse la demanda ejecutiva, y no con posterioridad (ver N° 83).

Para finalizar, indicaremos a vía de ejemplo algunos de los casos en que procede oponer la excepción de faltar algún requisito para que el título tenga fuerza ejecutiva:

a) Si el ejecutante es el cesionario de un crédito y la cesión no está perfecta, esto es, no está aceptada por el deudor o notificada al mismo; o si la notificación de la cesión se ha hecho sin exhibirse el título de la deuda.

b) Si el título es una copia de escritura pública que no es primera, o segunda dada con decreto judicial y citación de la persona a quien deba perjudicar o de su causante (ver Nos 20 y 21).

c) Si el título es una sentencia obtenida en juicio contra el deudor directo, y se trata de ejecutarla en los bienes del fiador de dicho deudor, en circunstancias de que el fiador no ha sido parte ni ha intervenido en forma alguna en aquel juicio.

d) Si el título es una letra de cambio protestada, cuyo protesto ha sido efectuado tardíamente.

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e) Si el título ejecutivo que debía ser notificado a los herederos del deudor en conformidad al Art. 1377 del C. C., no ha sido objeto de esa notificación.

f) Si el deudor goza, como fallido fortuito, del beneficio de competencia.g) Si la obligación es condicional y la condición aún no se ha cumplido.h) Si se trata de un heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de

inventario y se pretende hacerle responsable de las deudas hereditarias en sus bienes personales.

i) Si se ha despachado el mandamiento de embargo sin que previamente se haya avaluado el objeto de la obligación, en los casos en que esa avaluación es necesaria de acuerdo con los números 2° y 3° del Art. 438 del C. P. C.

j) Si el título de la ejecución es un contrato bilateral y el ejecutante no ha cumplido por su parte las obligaciones que le impone el contrato.

k) Si la deuda cuyo cumplimiento se exige ha sido retenida en poder del deudor por decreto judicial anterior a la ejecución (ver N° 67).

l) Si el título ejecutivo no ha pagado el impuesto correspondiente (ver N° 9).ll) Si el título ejecutivo es una confesión judicial que no ha sido prestada

ante el juez, sino ante el receptor.m) Si, siendo el título una letra de cambio, el ejecutante es el propio librador

y no prueba que ha provisto de fondos al aceptante (ver N° 46).

102. El exceso de avalúo en los casos de los incisos segundo y tercero del Art. 460.

Sabemos que cuando el objeto de la ejecución consiste en el valor del cuerpo cierto, debido a que no existe en poder del deudor, o en cantidad de un género determinado que no sea dinero, es menester preparar el juicio ejecutivo mediante la avaluación de dicho objeto. Si el ejecutado estima que ese avalúo ha sido excesivo, podrá oponer la excepción en estudio.

Como ya hemos estudiado anteriormente la gestión de la avaluación (N° 61), nos remitimos a lo allí expuesto. Sólo insistiremos aquí en que la presente excepción, como se desprende del N° 8° del Art. 464, únicamente procede en los casos en que el avalúo ha sido practicado como una gestión preparatoria de la vía ejecutiva (Nos 2° y 3° del Art. 438); y no procede en caso de que el avalúo haya sido hecho por las partes en el contrato. Tampoco procede si el avalúo ha sido hecho por otra autoridad que no sea la autoridad judicial.

103. El pago de la deuda. El pago es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la

prestación de lo que se debe (Art. 1568 del C. C.). Para estudiar la procedencia de esta excepción es menester atenerse a las reglas que sobre el pago da el C. Civil. A ellas nos remitimos.

Respecto de esta excepción, la jurisprudencia ha fallado que “si sólo se acepta la excepción de pago parcial, la ejecución queda extinguida con respecto a la cantidad cubierta con ese pago parcial y subsiste en todo lo demás hasta que el acreedor obtenga la cancelación total de la obligación que demanda, por lo cual, ha sentenciado, no puede negar que se siga adelante la ejecución hasta obtener el saldo insoluto. Es nula porque contiene decisiones

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contradictorias la sentencia que acoge la excepción de pago parcial y niega lugar a que se siga adelante la ejecución”.

104. La remisión de la deuda. La remisión o condonación de la deuda es también otro modo de extinguir

las obligaciones cuyos requisitos y modalidades son propios del derecho civil.

105. La concesión de esperas o la prórroga en el plazo. Si la obligación está sujeta a plazo, ella no es actualmente exigible y no

procede su cumplimiento forzado. La acción rechazada por la causal en estudio podría renovarse como ejecutiva, ya que se trataría de un caso de “falta de oportunidad en la ejecución” (Art. 477 del C. P. C.) (ver. N° 127).

106. La novación. La novación es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en “la

sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida” (Art. 1628 del C. C.). Su estudio corresponde al Derecho Civil.

107. La compensación. La compensación es un modo de extinguir las obligaciones que se opera

cuando dos personas son deudoras una de otra, y que extingue ambas deudas hasta concurrencia de la de menos valor (Arts. 1655 y siguientes del C. C.).

No es menester que la deuda que se opone en compensación sea ejecutiva, como lo exigía la legislación anterior al C. P. C.; basta que se reúnan los requisitos que el C. Civil exige en su Art. 1656, que son:

1. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad;

2. Que ambas deudas sean líquidas;3. Que ambas sean actualmente exigibles.El estudio particular de este modo de extinguir las obligaciones corresponde

al Derecho Civil.

108. La nulidad de la obligación. La nulidad es también un modo de extinguir las obligaciones cuyo estudio

corresponde al Derecho Civil. Ella puede ser absoluta o relativa, y ambas clases de nulidad pueden oponerse como excepciones a la ejecución, ya que, no distinguiendo el legislador, toda distinción que hiciéramos nosotros sería arbitraria.

Respecto de esta excepción se ha fallado que si el deudor alega la nulidad de la obligación por carecer de causa real y lícita, deberá probar su excepción, pues si bien la ley establece que toda obligación debe tener causa real y lícita, no es necesario expresar esa causa, por lo cual esta omisión no puede acarrear por sí sola la nulidad de la obligación.

Se ha fallado también que “la facultad de declarar de oficio la nulidad absoluta, cuando el vicio que la origina aparece de manifiesto, puede ejercitarla el tribunal aun en el juicio ejecutivo en que no se haya opuesto esa excepción”.

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Finalmente, se ha establecido que “es errado sostener que en un juicio ejecutivo no procede discutir la validez o nulidad del convenio que le sirve de título, por considerar que se transformaría de juicio ejecutivo en litigio declaratorio de derechos y que dada la naturaleza de los juicios ejecutivos no cabe resolver en ellos cuestiones que, lejos de conducir a la finalidad de obtener que se cumpla una obligación, tendrían como consecuencia que se hagan declaraciones de las cuales dependería la existencia o inexistencia de la obligación cuyo cumplimiento se persigue. Dicha conclusión jurídica no se compadece con el texto del número 14 del Art. 464 del C. P. C., que contempla expresamente la excepción de nulidad de la obligación como una de las que el ejecutado puede oponer a la ejecución.

109. La pérdida de la cosa debida. Esta excepción está contemplada en el N° 15 del Art. 464, que dice: “La

pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil”. Es un modo de extinguir las obligaciones que se produce “cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe” (Art. 1670 del C. C.).

Para que se extinga la obligación, la pérdida de la especie o cuerpo cierto debe ser fortuita, pues si ella se debe a culpa del deudor, la obligación subsiste (Art. 1672 del C. C.); y en tal caso la ejecución recaerá, como hemos visto, sobre el valor de la especie debida, haciéndose su avaluación por un perito.

El estudio particular de este modo de extinguir las obligaciones corresponde al Derecho Civil.

110. La transacción. “La transacción es un contrato en que las partes terminan

extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual” (Art. 2446 del Código Civil).

Es una excepción perentoria cuyos requisitos deben estudiarse a la luz de las disposiciones del C. Civil.

111. La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva. Este número comprende dos excepciones perentorias distintas. Respecto de

la prescripción de la deuda, debemos estar a lo que el C. Civil dispone sobre la prescripción extintiva de las acciones y derechos ajenos. En lo que se refiere a la prescripción de la acción ejecutiva, nos remitimos a lo dicho sobre el particular en los Nos 68 y siguientes.

112. La cosa juzgada. Es también una excepción de carácter perentorio. No corresponde hacer aquí el estudio particular de la cosa juzgada y de las

resoluciones que la producen.

113. La respuesta a las excepciones. Una vez presentado el escrito de excepciones, el tribunal debe proveerlo

dando traslado de él al ejecutante. “Del escrito de oposición –dispone el Art.

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466 del C. P. C.– se comunicará traslado al ejecutante, dándosele copia de él, para que dentro de cuatro días exponga lo que juzgue oportuno.” Como puede verse, este plazo de cuatro días que la ley concede al ejecutante para responder al escrito de oposición es fatal.

En el escrito de respuesta a las excepciones, el ejecutante dará las razones de hecho o de derecho por las cuales las excepciones deben ser desestimadas, y pedirá que ellas se desechen y que la ejecución siga adelante.

La providencia que debe dictar el juez una vez vencido el plazo para responder a las excepciones, no es una providencia de cajón; el juez deberá estudiar el expediente y la resolución que pronuncie puede adoptar dos formas distintas. A estas diversas situaciones nos referiremos en el número siguiente.

114. Admisibilidad e inadmisibilidad de las excepciones. Hemos dicho que vencido el plazo fatal que el ejecutante tiene para

responder a las excepciones, con la respuesta o sin ella, el juez estudiará el expediente antes de dictar resolución. Este estudio se referirá a dos puntos principales. a) Si las excepciones opuestas por el ejecutado se encuentran entre las que el C. P. C. enumera taxativamente en su Art. 464, y b) Si las excepciones han sido opuestas dentro del plazo legal. La resolución que dicte el tribunal será distinta según se cumplan o no esos dos requisitos. Analizaremos separadamente los dos casos.

a) Si las excepciones opuestas por el ejecutado son de las contempladas en el Art. 464 del C. P. C. y ellas han sido interpuestas dentro del plazo, el tribunal debe declararlas admisibles. Esta declaración de admisibilidad no significa que las excepciones sean aceptadas en cuanto a su fondo, sino únicamente que ellas han sido interpuestas dentro del plazo, que son de las contempladas en el Art. 464 del C. P. C. y que, en consecuencia, ellas deben ser tramitadas.

La resolución que declara admisibles las excepciones recibirá también la causa a prueba, si hubiere hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes. La providencia será: “Decláranse admisibles las excepciones opuestas y se recibe la causa a prueba, fijándose como hechos controvertidos los siguientes” (Art. 466, inc. 3°).

Si siendo admisibles las excepciones, el tribunal estima que no es necesario rendir prueba, por no haber hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes, dictará desde luego sentencia definitiva (Art. 466, inc. 3°). En este caso la resolución que declare admisibles las excepciones será la propia sentencia definitiva, de modo que el cuaderno ejecutivo constará de la demanda, el mandamiento de ejecución, el requerimiento de pago, las excepciones, la respuesta a las excepciones y la sentencia definitiva.

b) Si las excepciones no son de las contempladas en el Art. 464 del C. P. C., el tribunal las declarará inadmisibles. Al mismo tiempo que declara la inadmisibilidad de las excepciones, el tribunal debe dictar sentencia definitiva en el juicio (Art. 466, inc. 3°).

La resolución que declare inadmisibles las excepciones será la propia sentencia definitiva. No está ajustada a derecho la práctica de dictar una resolución declarando inadmisibles las excepciones y ordenando se traigan los

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autos para dictar sentencia definitiva por separado. Al respecto se ha fallado que la sentencia que se dicte declarando inadmisibles las excepciones debe ordenar, al mismo tiempo, que se lleve adelante la ejecución hasta el total pago de lo adeudado, ya que en caso contrario sería nula por no contener la decisión completa del asunto controvertido.

115. La resolución que declara admisibles las excepciones es una sentencia interlocutoria.

En efecto, esta resolución resuelve sobre un trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de la sentencia definitiva (Art. 158 del C. P. C.). Como hemos visto en el número anterior, la declaración de admisibilidad de las excepciones es un antecedente indispensable de la sentencia definitiva.

Sobre el particular, se ha fallado que “la resolución que en el juicio ejecutivo declara admisibles unas e inadmisibles otras de las excepciones opuestas y ordena recibir la causa a prueba fijando los puntos sobre que ella debe recaer, es sentencia interlocutoria. Contra dicha sentencia procede el recurso de casación en la forma, porque pone término al juicio o hace imposible su prosecución respecto de las excepciones que declara inadmisibles”.

Dado el carácter de sentencia interlocutoria que reviste la resolución que nos preocupa, ella produce, una vez firme, el efecto de cosa juzgada. Así se ha fallado.

D. LA PRUEBA Y EL TÉRMINO PROBATORIO

116. El término probatorio. Hemos visto que si el juez declara admisibles las excepciones, debe recibir

la causa a prueba, a menos que no considere necesario que se rinda prueba para resolver. La resolución que declara admisibles las excepciones y recibe la causa a prueba debe notificarse por cédula (Art. 48 del C. P. C.), y desde entonces comienza a correr el término probatorio.

El término probatorio es de diez días y sólo puede prorrogarse a petición del acreedor y hasta por otros diez días. “La prórroga deberá solicitarse antes de vencido el término legal, y correrá sin interrupción después de éste” (Art. 468 del C. P. C.).

Como vemos, el plazo probatorio en el juicio ejecutivo se diferencia del probatorio en el juicio ordinario, no sólo en que es más reducido, sino en que su prórroga únicamente puede ser solicitada por el ejecutante; en tanto que en el ordinario, la prórroga puede ser solicitada por cualquiera de las partes.

Puede observarse, entonces, que no existen en el juicio ejecutivo aumentos extraordinarios del término probatorio para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce del juicio o fuera de la República; el único aumento del probatorio que aquí existe es el que puede solicitar el acreedor y hasta por el plazo máximo de diez días.

“Por acuerdo de ambas partes –agrega el Art. 468– podrán concederse los términos extraordinarios que ellas designen.” Esta disposición no es sino consecuencia y confirmación de que el procedimiento civil es por regla general de orden privado, y queda por tanto subordinado a la voluntad de las partes.

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Por último, no está de más recordar que, de acuerdo con las reglas generales, el término probatorio es fatal para rendir la prueba de testigos (Art. 340 del C. P. C.), para presentar los documentos en la primera instancia (Art 348 del C. P. C.) y para solicitar toda otra diligencia de prueba que no hubieren pedido con anterioridad a la iniciación del término probatorio (Art. 327 del C. P. C.).

117. La prueba en el juicio ejecutivo. Dispone el Art. 469 del C. P. C. que la prueba en el juicio ejecutivo se

rendirá del mismo modo que en el ordinario. Este principio tendría aplicación aun cuando la ley no lo consignara expresamente, ya que como sabemos el procedimiento ordinario es supletorio de los procedimientos especiales (Art. 3° del C. P. C.). Hay que atenerse entonces a lo dispuesto en el juicio ordinario respecto del modo de producirse la prueba.

Nos referiremos aquí a una dificultad de interpretación que se relaciona con la oportunidad en que el ejecutado debe presentar la lista de los testigos de que piensa valerse.

Hay quienes estiman que el ejecutado debe indicar la lista de sus testigos en el escrito de excepciones. Se basan para ello en el Art. 465 del C. P. C., que exige al deudor expresar, en el escrito de excepciones, con claridad y precisión, los medios de prueba de que intenta valerse. Y razonan diciendo que, si se trata de la prueba de testigos, no se satisface la claridad y precisión que exige la ley sino indicando determinadamente los diversos testigos del demandado. Existen algunos fallos en este sentido.

La doctrina anterior no ha prosperado. Por el contrario, la mayoría de los autores y de los fallos de nuestros tribunales estiman que, tanto el ejecutado como el ejecutante, deben presentar la lista de los testigos dentro de los primeros cinco días del probatorio. Se fundan en el Art. 469 del C. P. C., de acuerdo con el cual la prueba debe rendirse del mismo modo que en el juicio ordinario; y el Art. 320 del C. P. C., colocado en el Título VIII del Libro II, que trata “De la prueba en general”, dispone que las partes deben acompañar la nómina de los testigos de que piensan valerse, dentro de los primeros cinco días del plazo probatorio. A lo cual puede agregarse que la oportunidad en que debe presentarse la lista de testigos dice relación con el modo de producir la prueba testimonial, rigiendo, en consecuencia, ampliamente el citado Art. 469. La mayor parte de los fallos judiciales se inclinan en el sentido de esta segunda interpretación.

118. Plazo posterior al término probatorio. Dispone el Art. 469 en su segunda parte que, una vez “vencido el término

probatorio, quedarán los autos en la secretaría por espacio de seis días a disposición de las partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrán hacerse por escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una vez vencido, háyanse o no presentado escritos y sin nuevo trámite, el tribunal citará a las partes para oír sentencia definitiva. Este examen o análisis de la prueba que pueden hacer las partes es análogo al que puede efectuarse en el juicio ordinario, con la sola diferencia de que el plazo

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para formular estas observaciones es de seis días, en tanto que en el juicio ordinario es de diez días.

E. LA SENTENCIA EJECUTIVA Y LOS RECURSOS QUE PROCEDEN EN SU CONTRA

119. La sentencia y sus diversas clases. La sentencia debe reunir todos los requisitos que señala el Art. 170 del C.

P. C., ya que este artículo constituye una norma común a todo procedimiento.La parte resolutiva de la sentencia deberá pronunciarse sobre todas y cada

una de las excepciones opuestas. Al respecto, recordaremos que si se han opuesto varias excepciones comprendidas en un mismo número del Art. 464, el juez deberá pronunciarse sobre cada una de ellas en particular, y no le bastará referirse en general a todas las excepciones comprendidas en el mismo número del citado artículo. Si el juez no obrara así, podría interponerse un recurso de casación en la forma por faltar la decisión del asunto controvertido (ver N° 92).

La sentencia que se dicte puede ser de dos clases: absolutoria o condenatoria.

Será absolutoria cuando acoge algunas de las excepciones, desecha la demanda y ordena alzar el embargo.

Será condenatoria cuando desecha todas las excepciones opuestas, acoge la demanda y ordena seguir adelante la ejecución.

A su vez, las sentencias condenatorias pueden subdividirse en sentencias de pago y sentencias de remate. Esta subdivisión se desprende del Art. 472 del C. P. C., y se hace atendiendo a los bienes que se han embargado en el juicio.

La sentencia es de pago cuando el embargo ha sido trabado sobre dinero o sobre la especie o cuerpo cierto debido. En este caso no es necesario rematar ningún bien, sino que debe hacerse pago al acreedor con la especie debida o el dinero embargado.

La sentencia es de remate cuando el embargo ha sido trabado sobre otros bienes distintos de la especie debida o del dinero. Será necesario rematar previamente dichos bienes para hacer pago al acreedor con el producto del remate.

La clasificación que hemos hecho de las sentencias condenatorias tiene importancia para determinar los efectos que produce el recurso de apelación en el cumplimiento del fallo, como lo veremos en los números 122 y siguientes.

120. Si el ejecutado no opone excepciones, se omite la sentencia. Dispone el actual Art. 472 del C. P. C. que si el ejecutado no se ha opuesto a

la ejecución en el plazo fatal que tenía para hacerlo, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, en conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.

De la disposición aludida se desprende que por el hecho de no haberse opuesto el deudor a la ejecución, se extinguieron en forma irrevocable todos los derechos de éste, debiendo proseguirse el apremio hasta el total cumplimiento de la obligación.

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En el caso que nos preocupa, el mandamiento de ejecución pasa a tener el carácter de una sentencia definitiva que, en razón de no haber existido oposición del deudor, reviste la autoridad de cosa juzgada, tanto en el juicio ejecutivo en que incide, como respecto de cualquier otro juicio en que se discuta la misma cuestión. Así se ha fallado.

121. La condenación en costas. Dispone el Art. 471 del C. P. C.: “Si en la sentencia definitiva se manda

seguir adelante en la ejecución, se impondrán las costas al ejecutado.“Y, por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se condenará en las costas

al ejecutante.“Si se admiten sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las

costas proporcionalmente; pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado”.

Tres son las situaciones que contempla este artículo, y las veremos separadamente:

a) Si la sentencia desecha todas las excepciones y acoge la demanda, debe necesariamente condenarse en costas al ejecutado. Los fallos de nuestros tribunales aplican rigurosamente esta regla.

b) Si la sentencia acoge alguna de las excepciones opuestas y absuelve al ejecutado, debe condenarse en costas al ejecutante. La jurisprudencia aplica también estrictamente esta disposición.

c) Si la sentencia acoge sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente. Algunos fallos de nuestros tribunales han interpretado equivocadamente esta regla, estimando que es lícito distribuir proporcionalmente las costas cuando se acoge una excepción y se rechazan las demás. Pero la Corte Suprema ha establecido la correcta interpretación, fallando que la disposición del inc. 3° del Art. 471, que permite al tribunal distribuir proporcionalmente las costas, no es aplicable al caso en que se admita una excepción y se rechacen otras, sino al caso en que una misma excepción se admita sólo en parte.

122. Recursos que proceden en contra de la sentencia. Efectos de su concesión en el cumplimiento del fallo. De acuerdo con las

reglas generales, en contra de la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo proceden los recursos de aclaración, agregación o rectificación, de apelación y de casación. Nos referiremos separadamente a cada uno de estos recursos.

123. Recursos de aclaración, agregación o rectificación. Se rigen por las reglas comunes a todo procedimiento (Art. 182 y sigs. del

C. P. C.). Interpuesto el recurso en contra de la sentencia, el tribunal lo fallará “sin más trámite o después de oír a la otra parte; y mientras tanto suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según la naturaleza de la reclamación” (Art. 183). Como se ve, los efectos del recurso quedan entregados al arbitrio del tribunal.

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La solicitud de aclaración, agregación o rectificación puede hacerse aun cuando se hayan interpuesto otros recursos en contra de la sentencia (Art. 185).

Finalmente, recordaremos que el plazo para apelar no se suspende por la solicitud de aclaración, agregación o rectificación (Art. 190).

124. Recurso de apelación. Este recurso procede sólo en contra de la sentencia de primera instancia.

La apelación se tramitará de acuerdo con las reglas generales.La Corte de Apelaciones no podrá pronunciarse sobre las peticiones que

haga el ejecutado en la segunda instancia, si esas peticiones no las dedujo en tiempo y forma como excepciones a la ejecución; todas las excepciones o defensas del ejecutado deben oponerse en primera instancia y dentro del plazo legal (ver N° 90).

Para estudiar ahora los efectos que produce el recurso de apelación en el cumplimiento del fallo, debemos atender a si el recurso es deducido por el ejecutante o por el ejecutado; y, en este último caso, si la sentencia es de pago o de remate.

Si la apelación es interpuesta por el ejecutante, el recurso, de acuerdo con las reglas generales, se concederá en ambos efectos (Art. 195 del C. P. C.). El cumplimiento de la sentencia quedará suspendido y el embargo no será alzado mientras la apelación esté pendiente.

Si la apelación es interpuesta por el ejecutado, debemos distinguir si la sentencia que lo condena es de pago o de remate.

a) Si la sentencia es de pago rige la regla especial contenida en el Art. 475 del C. P. C., que dice: “Si se interpone apelación de la sentencia de pago, no podrá procederse a la ejecución de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo”. En consecuencia, no puede hacerse pago al acreedor con el dinero o el cuerpo cierto embargado, mientras no se falle la apelación, a menos que el ejecutante caucione las resultas del recurso. El ejecutante podrá obtener el cumplimiento del fallo mediante la fianza de resultas, en cualquier tiempo, ya que la ley no le señala un plazo dentro del cual debe hacer valer este derecho.

b) Si la sentencia es de remate, la apelación que se interponga no suspende su ejecución. Se aplica aquí plenamente la regla general del Art. 194 del C. P. C., de acuerdo con la cual, en el juicio ejecutivo, la apelación de las resoluciones dictadas en contra del demandado se concede en el solo efecto devolutivo. Confirma esta disposición el Art. 481 del C. P. C., que dispone: “Notificada que sea la sentencia de remate, se procederá a la venta de los bienes embargados, de conformidad a los artículos siguientes”. En consecuencia, la sentencia de remate puede cumplirse desde que se notifica, sin que sea menester esperar a que ella quede ejecutoriada.

125. Recurso de casación. En conformidad a lo prevenido en el Art. 773 del C. P. C., el recurso de

casación no suspende la ejecución de la sentencia. Por lo tanto, la sentencia de pago y también la de remate pueden cumplirse, pendiente el recurso de

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casación en la forma o en el fondo. La única excepción que contempla el Art. 773 del C. P. C. se refiere al caso en que el cumplimiento de la sentencia hiciere imposible llevar a efecto el fallo que pueda dictarse acogiendo el recurso.

Tratándose del recurso de casación, la parte vencida no tiene el derecho de exigir que se rinda fianza de resultas para que se cumpla la sentencia (Art. 773 del C. P. C.).

F. LA COSA JUZGADA, LA RENOVACIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA Y LA RESERVA DE ACCIONES Y EXCEPCIONES

126. La cosa juzgada en el juicio ejecutivo. De acuerdo con la norma común a todo procedimiento, contenida en el Art.

175 del C. P. C., la sentencia definitiva firme recaída en el juicio ejecutivo produce la acción y la excepción de cosa juzgada. En consecuencia, las situaciones jurídicas discutidas en el juicio ejecutivo no pueden ser alegadas nuevamente en otro juicio ejecutivo, ni tampoco en uno ordinario. Confirma la regla enunciada el Art. 478 del C. P. C., que en su inciso 1° dispone: “La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado”.

Como puede verse, la cosa juzgada en el juicio ejecutivo presenta dos aspectos:

a) La sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación a otro juicio ejecutivo. Esta norma sólo tiene la excepción contemplada en el Art. 477 del C. P. C.: la acción ejecutiva rechazada por alguno de los motivos que indica dicho artículo puede renovarse en otro juicio ejecutivo. A esta renovación de la acción ejecutiva nos referiremos en el número siguiente.

b) La sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación a un juicio ordinario. Este principio también tiene una excepción y ella se refiere a la reserva de acciones y excepciones que pueden solicitar el ejecutante y el ejecutado. Esta reserva de derechos será analizada más adelante.

127. La renovación de la acción ejecutiva. Dijimos que la sentencia definitiva recaída en el juicio ejecutivo produce

cosa juzgada con relación a otro juicio ejecutivo, con la sola salvedad indicada en el Art. 477 del C. P. C. Dispone este último artículo: “La acción ejecutiva rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título”. La razón que se ha tenido en vista en estos casos para que el ejecutante pueda renovar su acción en forma ejecutiva, se encuentra en que dichos casos se refieren al rechazo de la ejecución en virtud de haberse acogido alguna excepción dilatoria; y es natural que una vez subsanado el vicio en que se fundaba la excepción dilatoria, el actor pueda renovar su demanda ejecutiva.

Las excepciones a que se refiere el Art. 477 son las de incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo y falta de oportunidad en la ejecución. Las tres primeras no presentan mayor dificultad y a ellas nos hemos

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referido al estudiar la oposición a la ejecución. Pero la última, o sea la de falta de oportunidad en la ejecución, se ha prestado a discusiones.

Se ha sostenido por algunos que la falta de oportunidad en la ejecución se refiere sólo al factor tiempo, y que, en consecuencia, la ejecución sería inoportuna únicamente cuando la obligación no es actualmente exigible por existir un plazo o una condición pendientes. Sólo en estos dos casos podría renovarse la acción ejecutiva sin que a ello se opusiera la cosa juzgada.

No obstante, creemos que la interpretación anterior es muy restringida, y que “la falta de oportunidad de que puede adolecer una ejecución se refiere no sólo al tiempo, sino a las demás condiciones o requisitos externos que debe reunir el título para tener mérito ejecutivo y que pueden ser subsanados por los medios que la ley indica, puesto que la palabra “oportunidad”, conforme a su sentido natural y obvio, significa conveniencia de razón, tiempo y lugar, y es oportuno lo que se hace o sucede en tiempo, a propósito y cuando conviene”.

En consecuencia, la falta de oportunidad en la ejecución comprende los siguientes casos: la concesión de esperas o prórroga en el plazo, la litispendencia, el beneficio de excusión y también, algunas veces, la falta de algún requisito para que el título tenga mérito ejecutivo. Esta última situación merece un comentario especial.

La excepción de faltar algún requisito al título para que tenga fuerza ejecutiva quedará comprendida en la “falta de oportunidad en la ejecución”, cuando dicha excepción se funde en un defecto o vicio externo de forma, susceptible de ser subsanado sin modificación del título; por ejemplo, si la excepción se funda en la existencia de un plazo o condición pendiente, o en que el título no se notificó a los herederos, etc. La ejecución rechazada por alguno de estos motivos podrá renovarse.

Por el contrario, la excepción a que nos venimos refiriendo no quedará comprendida en la “falta de oportunidad en la ejecución”, cuando se funde en un defecto de fondo que afecte a la existencia misma de la obligación, por ejemplo, si la excepción se funda en que el deudor goza del beneficio de inventario. Estos casos no quedan comprendidos en la “falta de oportunidad en la ejecución”, y, por tanto, la ejecución rechazada por alguno de estos motivos no podrá renovarse.

Lo expuesto acerca de la excepción de faltar al título algún requisito, para que tenga fuerza ejecutiva, ha sido aceptado por la jurisprudencia. Así, se ha fallado que la ejecución rechazada por haberse aceptado la excepción del número 7° del Art. 464, en razón de no haber sido notificado el representante legítimo de la sucesión demandada, puede renovarse de acuerdo con el Art. 477, ya que la acción ejecutiva ha sido desestimada por falta de oportunidad en la ejecución. Se ha fallado también que la ejecución rechazada porque se ha iniciado con la segunda copia de una escritura pública, dada sin citación del deudor, puede ser renovada. (ver Nos 20 y 21). Y que no puede renovarse la ejecución rechazada por haberse aceptado la excepción del número 7° del Art. 464, fundada en que, siendo el título un contrato bilateral, el ejecutante no había cumplido sus obligaciones, ya que no se trata de un caso de falta de oportunidad en la ejecución.

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128. La reserva de acciones y excepciones. Vimos que la sentencia ejecutiva firme produce también cosa juzgada con

relación a un juicio ordinario, salvo el caso en que se hubiere concedido reserva de derechos al ejecutante o al ejecutado. En este último caso, la sentencia no producirá cosa juzgada respecto de las acciones o excepciones reservadas para el ordinario.

Tenemos entonces que la reserva de derechos es una institución cuyo objeto es evitar que la sentencia ejecutiva produzca cosa juzgada respecto de determinadas acciones o excepciones, las cuales pueden discutirse nuevamente en un juicio ordinario.

La reserva de derechos puede ser solicitada tanto por el ejecutante como por el ejecutado. Nos referiremos separadamente a ambas situaciones.

129. Reserva solicitada por el ejecutante. El ejecutante tiene dos oportunidades para solicitar reserva de sus

derechos: las contempladas en los artículos 467 y 478 del C. P. C.A) El Art. 467 dispone: “El ejecutante podrá, sólo dentro del plazo de cuatro

días que concede el inciso primero del artículo anterior, desistirse de la demanda ejecutiva, con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquélla”. En otras palabras, la primera oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar reserva de su derecho la encontramos en el escrito de respuesta a las excepciones, para lo cual deberá desistirse de la demanda ejecutiva. Transcurrido el plazo fatal de cuatro días para responder al escrito de excepciones, el ejecutante pierde la oportunidad a que nos referimos.

Este desistimiento especial de la demanda que contempla el Art. 467 del C. P. C. debe entenderse sin perjuicio de la facultad que tiene el ejecutante de desistirse de su demanda en cualquier estado del juicio y de acuerdo con las reglas generales sobre el desistimiento contenidas en los Arts. 148 y siguientes del C. P. C.

El desistimiento especial señalado en el Art. 467 tiene por objeto obtener la reserva de derechos para el juicio ordinario y el juez deberá acogerlo sin más trámite y acceder a la reserva solicitada. En cambio, el desistimiento general que contemplan los Arts. 148 y siguientes del Código, será tramitado como un incidente y será el tribunal quien en definitiva acogerá o rechazará el desistimiento.

Los efectos del desistimiento especial del Art. 467 están señalados en el inc. 2° del mismo artículo: el ejecutante pierde su derecho para deducir nueva acción ejecutiva, quedan sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas y el actor responderá de los perjuicios causados con la ejecución, salvo lo que se resuelva en juicio ordinario. Es claro que la sentencia que ponga fin a la ejecución no producirá cosa juzgada y el actor podrá renovar su acción en juicio ordinario. Esto último marca también una importante diferencia entre el desistimiento especial que estudiamos y el general que reglamentan los artículos 148 y sigs. del Código, pues este último tiene por efecto precisamente el de extinguir las acciones a que él se refiere (Art. 150 del C. P. C.).

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El ejecutante podrá entablar su demanda ordinaria en cualquier tiempo, ya que el Art. 467 no le señala un plazo dentro del cual deba ejercitarse este derecho, y siempre que la acción ordinaria no haya prescrito.

B) El Art. 478 del C. P. C. señala la segunda oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar reserva de sus derechos. A ella nos referiremos en la letra B) del número siguiente.

130. Reserva solicitada por el ejecutado. El ejecutado tiene también dos oportunidades para solicitar reserva de sus

derechos: las señaladas en los Arts. 473 y 478 del Código. Nos referiremos a ellas.

A) El Art. 473 dispone: “Si deduciendo el ejecutado oposición legal, expone en el mismo acto que no tiene medios de justificarla en el término de prueba, y pide que se le reserve su derecho para el juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas de este juicio, el tribunal dictará sentencia de pago o remate y accederá a la reserva y caución pedidas”.

Como se desprende del tenor literal del artículo indicado, el ejecutado, para hacer uso de su derecho, deberá oponer excepciones y solicitar la reserva de ellas en el mismo escrito en que las opone.

El Art. 473 no exige que el ejecutado, al deducir oposición y solicitar reserva de su derecho, manifieste los hechos y los medios de prueba de que intenta valerse para acreditar sus excepciones, ya que precisamente no tiene medios de justificar su oposición ni intenta formalizar juicio desde luego al respecto, sino que por el contrario pide que todo se deje para juicio posterior y se dicte sin más trámite sentencia de pago o de remate, accediéndose a la reserva y caución pedidas. En consecuencia, para que se entienda verificada la oposición legal a que se refiere el Art. 473, basta que el ejecutado enuncie la excepción o excepciones que tenga contra la ejecución, sin que sea necesario que exprese los hechos y los medios de prueba. Así se ha fallado.

Presentada la oposición del ejecutado y solicitada en el mismo acto la reserva de su derecho, el tribunal debe dictar sin más trámite sentencia de pago o de remate y acceder a la reserva y caución pedidas, sin que le sea lícito conferir traslado de la oposición, ni recibirla a prueba, ni pronunciarse sobre ella Si, no obstante, el tribunal se pronunciara sobre el fondo de las excepciones deducidas, rechazándolas o acogiéndolas, el fallo será nulo por adolecer del vicio de ultra petita.

Los efectos de la reserva contemplada en el Art. 473 del C. P. C. están constituidos por el derecho que adquiere el ejecutado para interponer demanda ordinaria, ejercitando como acción los mismos derechos que opuso como excepciones al juicio ejecutivo, sin que el ejecutante pueda alegar la cosa juzgada; y el derecho a que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas del juicio ordinario que habrá de entablar.

El ejecutado deberá entablar su demanda ordinaria dentro del plazo de quince días, contados desde que se le notifique la sentencia definitiva. Al efecto, dispone el Art. 474 del C. P. C. que si el ejecutado no entabla su demanda ordinaria en dicho plazo, se procederá a ejecutar dicha sentencia sin

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previa caución, o quedará ésta ipso facto cancelada si se hubiere otorgado. Este plazo de quince días, como se deduce de los términos del artículo, es fatal.

Respecto del aludido plazo que tiene el ejecutado para interponer su demanda ordinaria, se han suscitado discusiones. Sostienen algunos que dicho plazo debe contarse siempre desde la notificación de la sentencia de primera o única instancia, aun cuando haya recursos pendientes en contra de dicha sentencia. No consideramos aceptable dicho criterio; creemos que si se interpone algún recurso en contra de la sentencia de primera o única instancia, el plazo de quince días debe contarse desde que se notifique el “cúmplase” de la sentencia, una vez fallados los recursos. Las siguientes razones, entre otras, hacen llegar a la conclusión indicada:

a) La sentencia definitiva puede ser revocada, modificada o invalidada en virtud del recurso interpuesto, y en consecuencia, podría suceder que no hubiera necesidad de entablar un juicio ordinario;

b) Mientras existan recursos pendientes en contra de la sentencia, la facultad de entablar demanda ordinaria y la reserva de derechos no se encuentran firmes, ya que su misma existencia está sujeta a discusión. En consecuencia, podría suceder que la sentencia fuese modificada y en definitiva se negara lugar a la reserva de derechos, con lo que vendría por tierra el juicio ordinario ya iniciado;

c) Si se iniciara la demanda ordinaria dentro del plazo de quince días contados desde la notificación de la sentencia de primera o única instancia, no obstante haberse interpuesto recursos en contra de esa sentencia, el juicio ordinario no podría tramitarse, ya que el demandado opondría la excepción de litispendencia. El juicio ordinario sólo podría iniciar su tramitación una vez terminado el pleito ejecutivo.

La jurisprudencia ha aceptado la interpretación que acabamos de exponer, fallando que el plazo señalado por el Art. 474 para interponer demanda ordinaria debe contarse desde la notificación del “cúmplase” de la sentencia definitiva.

B) El Art. 478 del C. P. C. señala otra oportunidad para solicitar la reserva de derechos, oportunidad que es común al ejecutante y al ejecutado. Dice el Art. 478: “La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado.

“Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el procesado piden que se les reserven para el ordinario sus acciones o excepciones, podrá el tribunal declararlo así, existiendo motivos calificados. Siempre se concederá la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución.

“En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deberá interponerse dentro del plazo que señala el Art. 474, bajo pena de no ser admitida después”. Nos referiremos a las diversas cuestiones que se presentan con respecto del Art. 478 del C. P. C.

a) Epoca para solicitar la reserva. Determina el Art. 478 que la reserva debe solicitarse antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo. Pero, ¿a qué

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sentencia se ha referido ese artículo; a la de primera o a la de segunda instancia? ¿Será necesario que la reserva se solicite antes de dictarse sentencia de primera instancia, o sería también posible solicitarla en la segunda instancia?

Sostienen algunos que la ley, al disponer que la reserva sea pedida antes de dictarse sentencia, no ha distinguido, y en consecuencia, la reserva puede pedirse antes de que se dicte la sentencia de primera instancia o la de segunda instancia.

Sin embargo, la jurisprudencia casi unánime de nuestros tribunales sustenta la tesis contraria: la reserva sólo puede solicitarse antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, siendo extemporánea la pedida en segunda instancia. Al respecto, la Corte Suprema ha fallado “que la reserva de acciones o excepciones que dentro del juicio ejecutivo pueden las partes pedir para ejecutarlas después en el ordinario, sólo es permitido decretarla cuando es solicitada, según lo prescribe el Art. 478 del C. P. C., antes de dictarse sentencia en la ejecución; que esta sentencia no puede ser otra que la definitiva de primera o única instancia, según que contra ella proceda o no el recurso de apelación, no sólo porque tal es la significación que inequívocamente le da la ley a esa expresión en varias otras de sus disposiciones, como por ejemplo, en los Arts. 190, 469, 471 y otros, en los cuales están manifiestamente excluidas las sentencias de segunda instancia, sino también porque, si esa reserva fuere lícito solicitarla ante el tribunal de alzada, la resolución que sobre ella se pronunciara, aceptándola o denegándola, escaparía a la apelación y se dictaría en única instancia por el tribunal superior, fuera de los casos en que le es permitido hacerlo sin previo pronunciamiento del inferior”.

b) Requisitos para solicitar la reserva contemplada en el Art. 478. Hemos visto, al estudiar la reserva de los derechos de los Arts. 467 y 473 del C. P. C., que en esos dos casos el tribunal debe acceder siempre a la reserva, sin que sea necesario llenar ningún requisito, salvo naturalmente el requisito de que la reserva sea solicitada en la oportunidad que señalan los Arts. 467 y 473, respectivamente.

En cambio, tratándose de la reserva regida por el Art. 478, es necesario que existan motivos calificados para que el tribunal acceda a la reserva. No obstante, estos motivos calificados no los exige el Art. 478 cuando se trata de la reserva de acciones o excepciones que no se refieren a la existencia de la obligación que es el objeto del juicio.

En consecuencia, conforme al Art. 478, tenemos que distinguir dos situaciones relativas a la reserva de derechos:

1. Si las acciones o excepciones cuya reserva se solicita se refieren a la existencia de la obligación (a su nulidad o validez), el tribunal sólo podrá acceder a la reserva si se invocan motivos calificados, los cuales deben hacerse valer expresamente. Sería motivo calificado, por ejemplo, la dificultad o imposibilidad para rendir la prueba.

2. Si las acciones o excepciones no se refieren a la existencia de la obligación, el juez accederá siempre a la reserva, sin necesidad de que existan motivos calificados.

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La jurisprudencia ha aplicado ampliamente los principios expuestos, fallando que si las acciones o excepciones no se refieren al fondo de la obligación, o sea, a su existencia, el tribunal debe decretar siempre la reserva, y que si la excepción opuesta se refiere a la existencia de la obligación, no es obligatorio conceder la reserva, y procede rechazarla si el ejecutado no invoca motivo alguno calificado que justifique su pretensión, y en realidad no existe razón para contrariar el principio general de la cosa juzgada por haber tenido las partes amplia oportunidad para discutir el asunto controvertido y producir toda la prueba necesaria.

c) Efectos de la reserva. Los efectos de la reserva contemplada en el Art. 478 son los mismos que hemos visto al estudiar la reserva de los Arts. 467 y 473; impedir que la sentencia produzca cosa juzgada respecto de las acciones o excepciones que han sido objeto de la reserva.

d) Plazo para entablar la demanda ordinaria. La parte que ha obtenido la reserva de derechos para el ordinario deberá entablar su demanda en el plazo de quince días contados desde la notificación de la sentencia ejecutiva. Este plazo ha sido estudiado en la letra A de este mismo número.

131. Otras cuestiones relativas a la reserva. A) Las excepciones que se reservan ¿son sólo las que se opusieron a la

ejecución, o son todas las que el ejecutado pudo haber opuesto? La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que la reserva de excepciones que el ejecutado puede solicitar sólo comprende las excepciones oportunamente ejercitadas en el juicio, ya que las excepciones no opuestas en tiempo y forma se entienden extinguidas por el solo ministerio de la ley y sería contradictorio, en tal situación, reservar derechos irrevocablemente caducados. En consecuencia, no procede reservar excepciones que el ejecutado no interpuso o que fueron declaradas inadmisibles.

B) La petición de reserva debe ser resuelta en la sentencia definitiva. Pedida oportunamente por el ejecutante o ejecutado la reserva de sus derechos, la sentencia definitiva debe pronunciarse sobre dicha petición, aceptándola o denegándola. De no hacerlo así, la sentencia sería nula, ya que omitiría la resolución del asunto controvertido. Numerosos fallos así lo declaran.

Por el contrario, la sentencia no puede reservar derechos a las partes si éstas no han hecho petición expresa en ese sentido. El fallo que así lo hiciera sería nulo por adolecer del vicio de ultrapetita.

Si la sentencia acoge la demanda ejecutiva, no tendrá necesidad de pronunciarse sobre la petición subsidiaria de reserva de derechos hecha por el ejecutante. Del mismo modo, si la sentencia acoge las excepciones opuestas, no se pronunciará sobre la petición subsidiaria de reserva hecha por el ejecutado. Pero si apelada la sentencia en cualquiera de los dos casos propuestos, ella es revocada por el tribunal superior, éste deberá pronunciarse sobre la reserva que el juez de primera instancia no falló por ser incompatible con lo resuelto por la sentencia apelada. Si la sentencia de segunda instancia no se pronunciara sobre la petición de reserva, omitirá la resolución del asunto controvertido y sería nula. Así se ha fallado. En el caso en cuestión, el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre la reserva de derechos, sobre la cual no

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se pronunció el fallo apelado por ser incompatible con lo resuelto en él, sin requerir nuevo pronunciamiento del tribunal inferior (Art. 208 del C. P. C.).

Sección Segunda

TRAMITACION DEL CUADERNO DE APREMIO

132. A) El embargo. La primera actuación del cuaderno de apremio está constituida por el

embargo de bienes del deudor. El embargo es una actuación judicial practicada por un ministro de fe, que consiste en tomar uno o más bienes del deudor, poniéndolos en poder de un depositario, para asegurar con ellos el pago de la deuda. El embargo es, pues, en cierto aspecto, una verdadera medida precautoria que no excluye a las demás medidas precautorias que puedan solicitarse en el juicio ejecutivo de acuerdo con las reglas generales (Art. 3° del C. P. C.).

Así, se ha fallado que si al ejecutante le asiste un fundado temor de que el deudor pueda burlar el embargo antes de inscribirlo, está autorizado para solicitar, como medida precautoria en el carácter de prejudicial, la prohibición de gravar y enajenar, y obtener que se inscriba esa medida antes de que el deudor tenga noticia de la ejecución.

La primera cuestión que debemos considerar respecto del embargo se refiere a los bienes que pueden ser objeto de esa medida.

133. Bienes que pueden embargarse. Bienes inembargables. La regla general es que puedan embargarse los bienes del deudor,

cualquiera que sea su naturaleza, exceptuados solamente aquellos que una ley expresa declara inembargables. La jurisprudencia ha estimado que aun los bienes futuros del deudor pueden ser materia del embargo.

La inembargabilidad es una institución de excepción en cuya virtud ciertos bienes del deudor no pueden ser perseguidos válidamente por los acreedores. Es un privilegio que tiene por objeto evitar que los deudores se vean privados de sus más indispensables medios de subsistencia.

Los bienes que la ley declara inembargables están indicados principalmente en el Art. 445 del C. P. C. y en otras leyes especiales. Nos referiremos a ellos separadamente.

1. “Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que pagan el Estado y las Municipalidades” (N° 1° del Art. 445 del C. P. C.).

La disposición citada consagra la inembargabilidad de los sueldos, gratificaciones, etc., de los empleados públicos y municipales. Quedan comprendidos aquí las remuneraciones o emolumentos que perciben los notarios, receptores y otros funcionarios públicos, ya que si bien es cierto que sus emolumentos son pagados directamente por los particulares, no lo es menos que se trata de una forma de remuneración que fija el Estado, que se regula mediante un arancel establecido por la ley.

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No obstante, estas prestaciones son embargables hasta el 50% tratándose de deudas provenientes de pensiones alimenticias (inc. 2° del N° 1º del Art. 445). Las remuneraciones de los funcionarios públicos regidos por el Estatuto Administrativo son embargables hasta en un 50%, por resolución judicial ejecutoriada dictada en juicio de alimentos o a requerimiento del Fisco o de la institución a que pertenezca el funcionario, para hacer efectiva la responsabilidad civil proveniente de los actos realizados por éste en contravención a sus obligaciones(Art. 90 de la Ley Nº 18.834 de 1989, Estatuto Administrativo).

No obstante lo expuesto, existen dos casos en que los sueldos de los empleados públicos y particulares y salarios de los obreros pueden ser embargados:

a) Tratándose de deudas provenientes de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, puede ser embargada hasta la mitad del sueldo o salario. Así lo dispone el Art. 445 del C. P. C. en su N° 1° inciso segundo: “Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, podrá embargarse hasta el 50% de las prestaciones que reciba el alimentante en conformidad al inciso anterior”. El Art. 10 de la Ley Nº 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, contempla igual disposición, respecto de las rentas del alimentante.

b) El sueldo también puede embargarse cuando se trata de obligaciones constituidas en favor de la caja de previsión a que el empleado está afecto. Las leyes de las respectivas cajas de previsión establecen esta embargabilidad hasta concurrencia de lo que el empleado adeuda a la caja. Así, respecto de la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, es el Art. 48 del Decreto 1.349 bis el que consagra esta disposición.

2. Son también inembargables las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social. No obstante, pueden ser embargadas en la parte que excedan de cincuenta y seis unidades de fomento.

Con todo, si se trata de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, o de casos de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadas por el trabajador a personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones. (Art. 57 del Código del Trabajo).

3. Las pensiones alimenticias forzosas (N° 3º del Art. N° 445 del C. P. C.). Se refiere este número a los alimentos que por ley se deben a ciertas personas (Art. 321 del C. Civil). Estos alimentos pueden ser congruos o necesarios.

4. “Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus expensas” (N° 4° del Art. 445 del C. P. C.). Se trata también aquí de verdaderas pensiones alimenticias que no revisten el carácter de forzosas. Ellas son inembargables en cuanto sean absolutamente necesarias al deudor, su cónyuge y a sus hijos. En cambio, el N° 3° del Art. 445 declara inembargables no sólo los alimentos necesarios sino también los congruos.

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5. Los fondos que gocen de ese beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine.

La Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile, que es el Decreto Ley N° 2.079 de 1977, dispone en su artículo 38 que los depósitos de ahorro serán inembargables hasta concurrencia de la cantidad que allí se señala, a menos que se trate de deudas provenientes de pensiones alimenticias, en las condiciones que ese mismo artículo señala.

6. Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero en este último caso será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza (Art. 445, N° 6º del C. P. C.)

7. “Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras” (N° 7° del artículo 445 del Código de Procedimiento Civil). Esta disposición tiene por objeto facilitar la realización de los trabajos públicos.

8. El bien raíz que ocupa el deudor con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior al que indica la ley, los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas.

9. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de $ 632.089. Esta suma fue establecida por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 16 de enero de 1997, publicado en el Diario Oficial de 31 de enero de 1997.

10. “Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección” (N° 10 del Art. 445 del Código de Procedimiento Civil.)

11. “Los uniformes y equipos de los militares según su arma y grado” (N° 11 del Art. 445 del Código de Proc. Civil).

12. “Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo, para la explotación agrícola, hasta la suma de $ 632.089, y a elección del mismo deudor” (N° 12 del Art. 445 del C. P. C.).

13. “Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustibles que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes” (N° 13 del Art. 445 del C. P. C.).

14. “La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente” (N° 14 del Art. 445 del C. P. C.). Se trata de bienes que no están en el dominio absoluto del deudor y que pueden, por tanto, pasar a propiedad de un tercero en el evento de una condición. Los frutos de estos bienes sí que son perfectamente embargables.

15. “Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación” (N° 15 del Art. 445 del C. P. C.). No queda comprendido aquí el

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derecho de usufructo, el cual es perfectamente embargable, como lo ha fallado la jurisprudencia.

16. “Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran” (N° 16 del Art. 445 del C. P. C.).

17. “Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc., pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior” (N° 17 del Art. 445 del C. P. C.).

18. “Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar” (N° 18 del Art. 445 del C. P. C.). Entre esos bienes podemos citar los siguientes:

a) Son inembargables el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer y el usufructo del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo (Art. 2466 del C. Civil). Es claro que los frutos de las cosas fructuarias son perfectamente embargables: lo único que no se puede embargar es el derecho mismo de usufructo.

b) De acuerdo con el Art. 226 del Código de Minería (Ley 18.248), no se pueden embargar la concesión del deudor, las cosas que se reputan inmuebles accesorios conforme al Art. 3° del mismo Código, ni las provisiones introducidas dentro de los límites de ella.

Esta inembargabilidad no es aplicable cuando el deudor tiene la calidad de sociedad anónima.

No obstante, el deudor puede consentir en el embargo y enajenación siempre que el consentimiento se dé en el mismo juicio.

c) Son inembargables los bienes del Servicio de Seguro Social y del Servicio Nacional de Salud, destinados al mantenimiento de sus servicios administrativos y médicos.

d) Son absolutamente inembargables y no susceptibles de medida precautoria alguna todos los bienes, fondos, derechos y acciones, de cualquier naturaleza que sean, que formen parte del patrimonio de la Corporación de la Vivienda, Corporación de Servicios Habitacionales, Corporación de Mejoramiento Urbano, Corporación de Obras Urbanas (actualmente fusionadas en el Serviu) y la Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias. Esta inembargabilidad no rige respecto de los créditos garantizados con hipoteca, prenda, gravamen o prohibición, constituido con autorización de las mismas corporaciones o empresa (Art. 186 de la Ley N° 16.840).

134. Modo de reclamar del embargo de un bien inembargable. Si de hecho se traba embargo sobre alguno de los bienes que la ley declara

inembargables, el ejecutado podrá reclamar y solicitar el alzamiento del embargo, en forma incidental. Así lo dispone el inc. 2° del Art. 519 del C. P. C.: “Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el Art. 445”.

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135. El privilegio de la inembargabilidad es, por regla general, renunciable.

Dispone el Art. 12 del C. C. que son renunciables los derechos que sólo miran al interés de su titular y cuya renuncia no está prohibida por la ley. De acuerdo con este precepto, el privilegio o derecho de inembargabilidad es renunciable en todos aquellos casos en que su renuncia sólo mire al interés del deudor y ella no esté prohibida por la ley. Sólo en un caso prohíbe la ley la renuncia de la inembargabilidad, por lo que podemos concluir que ella es por regla renunciable.

El caso en que la ley prohíbe se renuncie al privilegio de la inembargabilidad está contemplado en el inciso final del artículo 445, que prohíbe la renuncia que en cualquier forma se haga de los bienes inembargables expresados en el N° 1° del mismo artículo. El inciso final del Art. 445 dice: “Son nulos y de ningún valor los contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el número primero de este artículo o de alguna parte de ellas”. Esta disposición legal, que es una norma de excepción, pues de no serlo no tendría razón de ser, confirma el aserto de que el privilegio de la inembargabilidad es por regla general renunciable.

En todos los demás casos el privilegio de inembargabilidad es renunciable, siempre que su renuncia mire al solo interés del deudor. Así, por ejemplo, no podría renunciarse el derecho de inembargabilidad que se refiere a los bienes indicados en los números 8° y 13 del Art. 445, ya que su renuncia miraría no sólo al interés del deudor, sino también de su familia.

Para terminar, diremos que la renuncia de la inembargabilidad puede hacerse expresa o tácitamente. Habrá renuncia tácita, si trabado el embargo sobre un bien inembargable, el deudor no reclama haciendo valer su derecho. Esta reclamación deberá hacerla el deudor antes de que los bienes sean rematados o enajenados.

136. La ley que establece la inembargabilidad de un bien no tiene efecto retroactivo.

El Art. 9° del C. Civil dispone que la ley sólo regirá para el futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Este principio general es aplicable a toda ley que establezca la inembargabilidad de cualesquiera bienes. De su aplicación podemos distinguir dos órdenes de consecuencias:

a) El embargo trabado sobre determinado bien que la ley permite embargar constituye un derecho adquirido que no puede ser afectado por una ley posterior que declare inembargable ese determinado bien. Dicho embargo continúa subsistiendo durante la vigencia de la nueva ley, la cual, como hemos visto, no tiene efecto retroactivo. Así se ha fallado.

b) Por el contrario, mientras no se haya trabado el embargo, la posibilidad de embargar determinados bienes del deudor constituye sólo una mera expectativa, que no está incorporada al patrimonio del acreedor y que desaparece al dictarse una ley que declara inembargables esos determinados bienes.

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137. Personas que pueden designar los bienes para el embargo. En primer término, corresponde al ejecutante la facultad de designar los

bienes sobre los cuales ha de trabarse el embargo. Esta designación puede hacerla en dos oportunidades:

a) En la demanda ejecutiva, en cuyo caso el mandamiento de ejecución debe contener la designación de los bienes señalados por el acreedor en su demanda (Art. 443 del C. P. C.).

b) Si el acreedor no ha designado bienes en su demanda, tiene la facultad de hacerlo en el momento del embargo. Al efecto, dispone el artículo 447 del C. P. C.: “Puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de fe encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada”. Como se desprende de la disposición reproducida, el acreedor debe limitarse a señalar los bienes que han de embargarse, siendo el ministro de fe quien los apreciará y determinará si ellos son suficientes para responder a la demanda. Las partes podrán reclamar de la apreciación que haga el ministro de fe; si el ejecutante estima que los bienes embargados no son suficientes para responder a la demanda, pedirá la ampliación del embargo; y si el ejecutado cree que se le han embargado bienes en exceso, solicitará la reducción del embargo. Será el juez quien en último término resolverá sobre el incidente de ampliación o reducción del embargo. Este incidente se tramitará en el cuaderno de apremio y a él nos referiremos más adelante.

En segundo lugar, corresponde al deudor elegir los bienes que han de embargarse. En este caso será también el ministro de fe quien haga la apreciación de los bienes y determine si ellos son o no suficientes para responder a la demanda, quedando a salvo el derecho de las partes para reclamar ante el juez de esta apreciación (Art. 448 del C. P. C.).

Si ni el acreedor ni el deudor designan los bienes que han de embargarse, los escogerá el ministro de fe. Esta elección que haga el ministro de fe no es libre, sino que debe sujetarse al orden que impone el Art. 449 del C. P. C., el cual dispone: “Si no designa bienes el acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardará en el embargo el orden siguiente:

1° Dinero;2° Otros bienes muebles;3° Bienes raíces, y4° Salarios y pensiones”.Naturalmente que los salarios y pensiones sólo podrán embargarse en los

casos calificados en que la ley permite su embargo.

138. Manera de practicar el embargo. El Art. 450 nos indica la manera en que debe practicarse el embargo: “El

embargo se entenderá hecho por la entrega real o simbólica de los bienes al depositario que se designe aunque éste deje la especie en poder del mismo deudor. A falta de depositario designado por el juez, hará las veces de tal el propio deudor hasta tanto se designe un depositario distinto.

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El ministro de fe que practique el embargo deberá levantar un acta de la diligencia, la que señalará el lugar y hora en que éste se trabó, contendrá la expresión individual y detallada de los bienes embargados e indicará si fue necesario o no el auxilio de la fuerza pública para efectuarlo y de haberlo sido, la identificación del o de los funcionarios que intervinieron en la diligencia.

Tratándose del embargo de bienes muebles, el acta deberá indicar su especie, calidad y estado de conservación y todo otro antecedente o especificación necesarios para su debida singularización, tales como marca, número de fábrica y de serie, colores y dimensiones aproximadas, según ello sea posible. En el embargo de bienes inmuebles, éstos se individualizarán por su ubicación y los datos de la respectiva inscripción de dominio.

El acta deberá ser suscrita por el ministro de fe que practicó la diligencia y por el depositario, acreedor o deudor que concurra al acto y que desee firmar.

Sin que ello afecte la validez del embargo, el ministro de fe deberá enviar carta certificada al ejecutado comunicándole el hecho del embargo, dentro de los dos días siguientes de la fecha de la diligencia o del día en que se reabran las oficinas de correo, si ésta se hubiere efectuado en domingo o festivo. El ministro de fe deberá dejar constancia en el proceso del cumplimiento de esta obligación en los términos del artículo 46.

Toda infracción a las normas de este artículo hará responsable al ministro de fe de los daños y perjuicios que se originen y el tribunal, previa audiencia del afectado, deberá imponerle alguna de las medidas que se señalan en los números 2, 3 y 4 del artículo 532 del Código Orgánico de Tribunales.

En caso de que no se haga la entrega real o simbólica de los bienes al depositario, el embargo no puede considerarse perfecto y legalmente no tiene existencia: en consecuencia, no habrá objeto ilícito en la enajenación de esos bienes ni se producirá ninguno de los efectos propios del embargo. Así se ha fallado.

Si el embargo se traba sobre objetos muebles, el depositario exigirá la entrega real de ellos. No obstante, hay ciertos casos de excepción en que no se verifica dicha entrega al depositario. Estos casos son los siguientes:

a) Cuando el embargo recae sobre dinero, alhajas, especies preciosas o efectos públicos. En este caso, el depósito debe hacerse en una institución bancaria, a la orden del juez de la causa, agregándose a los autos el certificado del depósito (Art. 451 del C. P. C., inc. final). Esta norma debe entenderse modificada por el Art. 507 del Código Orgánico de Tribunales, de acuerdo con el cual, si se trata de dinero, el depósito debe hacerse en el Banco del Estado.

b) Cuando el embargo recae sobre el simple menaje de la casa habitación del deudor, caso en que “el embargo se entenderá hecho permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carácter de depositario, previa facción de un inventario en que se expresen en forma individual y detallada el estado y la tasación aproximada de las referidas especies que practicará el ministro de fe ejecutor. La diligencia que deberá extenderse será firmada por el ministro de fe que la practique, por el acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de sustracción, incurrirá en la sanción prevista en el número 1° del artículo 471 del Código Penal” (Art. 444, inciso final, C. P. C.).

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Si el deudor enajenare o sustrajere los bienes embargados, queda sujeto a las penas correspondientes a la estafa.

c) Cuando la ejecución recayere sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación (Art. 444 del C. P. C.). En este caso es facultativo del juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se trabe:

1. Sobre los bienes designados por el acreedor;2. Sobre otros bienes del deudor;3. Sobre la totalidad de la industria misma;4. Sobre las utilidades que ésta produzca, y5. Sobre una parte cualquiera de la industria o de las utilidades.En caso de que el embargo se trabe sobre la industria misma o sus

utilidades, el depositario sólo tendrá las facultades y deberes de un interventor judicial. O sea, se limitará a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes embargados, pudiendo imponerse de los libros, papeles y operaciones del deudor, y dará noticia al tribunal de toda malversación o abuso que notare en la administración de dichos bienes. Si el depositario quiere ejercer las facultades que corresponden propiamente a su cargo, deberá obtener especial autorización del juez de la causa.

d) Cuando la cosa embargada se hallare en poder de un tercero que se opusiere a la entrega alegando el derecho a gozarla a otro título que el de dueño. En este caso, dispone el Art. 454 del C. P. C. que “no se hará alteración en este goce hasta el momento de la enajenación, ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa los mismos derechos que ejercía el deudor.

“Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda al tenedor de la cosa embargada para seguir gozándola aun después de su enajenación”.

La situación anterior se refiere tanto a bienes raíces como a bienes muebles. El depositario no podrá exigir la entrega real de la cosa embargada, sino que deberá limitarse a ejercer sobre ella los mismos derechos que correspondían al deudor; y así, por ejemplo, si la cosa embargada estaba dada en arrendamiento a un tercero, corresponderá al depositario percibir las rentas respectivas.

Si el derecho que el Art. 454 del C. P. C. confiere al tercero no es respetado, puede éste reclamar promoviendo un incidente dentro del juicio y sin necesidad de deducir tercería.

La jurisprudencia ha fallado que es procedente, de acuerdo con el Art. 454 del C. P. C., la oposición formulada por un tercero a fin de que no se le desaloje del fundo que ocupa materialmente como arrendatario, sin que pueda discutirse en forma incidental en el juicio en que se pretende trabar el embargo, y en que ese tercero no figura como parte, la validez y eficacia de su título.

Se ha fallado también que el Art. 454 del C. P. C. se refiere no sólo al arrendamiento, sino, en términos amplios, a todos los terceros que se niegan a entregar la cosa embargada alegando el derecho a gozarla a otro título que el de dueño. Otro fallo expresa que si se traba embargo sobre una cosa arrendada, subsiste el arriendo; y en caso de que la cosa arrendada se

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adjudique al acreedor ejecutivo, el arrendamiento, si ha sido contratado por escritura pública, seguirá vigente sustituyéndose el acreedor en los derechos del arrendador.

En caso de que el embargo recaiga sobre bienes raíces, deberá cumplirse el requisito señalado en el Art. 453 del C. P. C.: “Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estuvieren situados los inmuebles.

“El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de veinticuatro horas”.

Por último, haremos presente que el ministro de fe tiene la obligación, una vez hecho el embargo, de entregar el expediente en la secretaría, donde el secretario pondrá testimonio del día en que lo recibe; si se trata del embargo de bienes raíces, esta entrega se verificará inmediatamente después de practicada la correspondiente inscripción en el registro conservatorio de bienes raíces (Art. 455 del C. P. C.). El Art. 458, inc. 2° del C. P. C., añade que en el cuaderno principal o ejecutivo, se pondrá testimonio de la fecha en que se practique el embargo o su ampliación.

139. Caso en que se embarga la casa-habitación del deudor. En caso de que se embargue la casa en que el deudor vive, no podría ser

éste expulsado de su morada a fin de ponerla a disposición del depositario. Aunque el Código no lo dice expresamente, así debe estimarse, ya que si el deudor no puede ser privado del menaje de su casa-habitación, menos podría verse privado de su casa-habitación misma. Tampoco es aceptable que se fije al deudor una renta de arrendamiento por el goce de un bien raíz que es de su propiedad.

140. Efectos del embargo. Los efectos que produce el embargo legalmente trabado se refieren a la

administración y a la disposición de los bienes que comprende.Desde que se traba el embargo, el deudor pierde la administración de los

bienes embargados, la cual correrá a cargo del depositario (Art. 479 del C. P. C.). Más adelante nos referiremos a la administración de los bienes embargados.

Del mismo modo, el deudor deja de tener la facultad de disponer de las cosas embargadas, las cuales quedan fuera del comercio humano. En efecto, el Art. 1463 del C. Civil, en su número 3°, establece que hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

Recordemos que si se trata de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos, el embargo no produce efecto legal alguno respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el registro correspondiente del Conservador de Bienes Raíces (Art. 453 del C. P. C.).

Por último, relativamente a los efectos del embargo, diremos que éste no confiere al acreedor que lo obtiene ninguna preferencia para pagarse con los

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bienes embargados. Por el contrario, el Código de Proc. Civil reconoce expresamente a los demás acreedores que aparezcan el derecho de interponer la correspondiente tercería de pago o de prelación para concurrir con el primer acreedor al pago de sus respectivos créditos. La jurisprudencia unánime de los tribunales así lo ha fallado.

141. El reembargo. Relativamente al embargo, se presenta un problema de considerable

importancia que ha sido resuelto en diversas formas por la doctrina y la jurisprudencia; si en una ejecución se embarga un bien, ¿podría otro acreedor en otra ejecución trabar un nuevo embargo sobre el mismo bien? ¿Puede una misma cosa ser embargada dos o más veces? Dos interpretaciones fundamentales se han formulado:

A) Una parte de la doctrina y de la jurisprudencia estima que el hecho de que un acreedor haya embargado bienes del deudor, no impide que otro acreedor persiga los mismos bienes y trabe un nuevo embargo sobre ellos. “La circunstancia –dice un fallo– de que un acreedor persiga bienes de un deudor haciéndolos embargar, no impide que otro acreedor persiga los mismos bienes y trabe un nuevo embargo, porque lo contrario limitaría el derecho absoluto que tiene el acreedor sobre todos los bienes del deudor, sean presentes o futuros, y se establecería un privilegio en favor del primer acreedor que la ley no le acuerda.”

Esta doctrina que acepta plenamente el reembargo tiene serios inconvenientes. En primer lugar, no es efectivo que impidiendo el reembargo se establezca un privilegio en favor del primer acreedor que se embargó y se vulnere así el derecho de los demás acreedores: el Código de Proc. Civil señala a los demás acreedores una vía para hacer valer sus derechos, y esa vía no es otra que la correspondiente tercería de pago o de prelación.

En segundo término, son considerables los inconvenientes prácticos de la doctrina que acepta que sobre un mismo bien se traben varios embargos. El Art. 1464 N° 3° del C. Civil dispone que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. De modo que si se han trabado varios embargos sobre un mismo bien, la enajenación o remate de ese bien sólo puede efectuarse previa autorización de cada uno de los jueces que decretaron los diversos embargos, pues en caso contrario la enajenación tendría objeto ilícito. En consecuencia, será menester enviar oficios a los diversos tribunales que decretaron embargos, solicitando las respectivas autorizaciones; y en cada uno de esos tribunales podrán formularse incidentes que atentarán contra la rapidez del juicio ejecutivo. Y la mala fe de los deudores podría llegar aun más lejos; le bastaría al ejecutado simular otra ejecución e inscribir un nuevo embargo poco antes de la fecha señalada para la subasta para que ésta no pudiera realizarse; habría que obtener la autorización del juez que decretó el nuevo embargo, fijar enseguida nuevo día y hora para el remate, y hacer otra vez la publicación de avisos. El deudor podría repetir indefinidamente este procedimiento.

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Esta primera doctrina que acabamos de analizar ha sido aceptada por un fallo de la Corte Suprema, el cual declaró que había objeto ilícito en la venta forzada de un bien embargado, efectuada sin la autorización de cada uno de los diversos tribunales que habían decretado embargos sobre dicho bien.

Existen otros fallos que tratan de aminorar los inconvenientes de la doctrina que acepta el reembargo, y establecen que si se han trabado varios embargos sobre un mismo bien, en diversas ejecuciones, el bien puede ser enajenado libremente en cualquiera de las ejecuciones, sin que sea necesario solicitar autorización de los demás jueces que decretaron embargos sobre ese bien. Un fallo de la Corte de Talca sustenta tal interpretación: “Pudiendo concurrir varias ejecuciones sobre unos mismos bienes, y no siendo un título preferente el del que embarga primero, la enajenación de los bienes embargados puede hacerse en cualquiera de las dos ejecuciones, porque en una y otra se efectúa con la autorización del juez y si se diera al artículo 1464 del C. Civil un alcance absoluto resultaría la anomalía de que la enajenación no podría realizarse válidamente en ninguna de las ejecuciones, porque en cualquiera de ellas que se hiciere, recaería sobre un bien embargado por otro y sin la autorización del juez que decretó el embargo”.

B) La segunda doctrina sobre el reembargo, que estimamos más ajustada a derecho y sin los inconvenientes que acabamos de anotar, sostiene lo siguiente: El Código de Proc. Civil no ha querido que sobre un mismo bien se traben sucesivamente tantos embargos como acreedores puedan aparecer; por el contrario, embargado un bien en un juicio ejecutivo, un segundo acreedor no podría trabar un nuevo embargo, sino que deberá seguir uno de los dos caminos que le señala el Código:

a) Interponer ante el mismo juez la correspondiente tercería de pago o de prelación (Art. 527 del C. P. C.), y

b) Interponer su acción ejecutiva ante otro tribunal, en cuyo caso debe limitarse a pedir se dirija oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución con el objeto de que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda al segundo acreedor (artículo 528 del C. P. C.).

En consecuencia, no es posible el reembargo de un bien; o si se quiere, el reembargo de un bien sólo es posible en la forma especial del Art. 528 del C. P. C.: dirigiéndose oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución con el objeto de que retenga de los bienes realizados la cuota proporcional que corresponda al segundo acreedor. Un segundo embargo efectuado en otra forma que la indicada, sería nulo. Al respecto se ha fallado que “decretado embargo por un juez sobre determinados bienes del deudor, este juez excluye a los demás en este punto, los cuales cesan de ser competentes para dictar igual medida sobre los mismos bienes. El único derecho de un segundo acreedor es el de interponer ante el mismo juez la correspondiente tercería de pago (o de prelación); o deducir su acción ante otro tribunal, a fin de que, de acuerdo con el Art. 528 del C. P. C., se dirija oficio al tribunal que estuviera conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente le corresponda. En consecuencia, debe anularse de oficio, por haberse dictado por un tribunal incompetente la

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sentencia que acepta el embargo trabado sobre los mismos bienes por otro juzgado distinto de aquel que ya había decretado esa medida y debe reponerse el juicio al estado de proveer como corresponda la petición de embargo del segundo ejecutante”.

142. Ampliación del embargo. Dispone el Art. 456 del C. P. C. que “puede el acreedor pedir ampliación del

embargo en cualquier estado del juicio, siempre que haya justo motivo para temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas. El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar será siempre justo motivo para la ampliación. Lo será también la introducción de cualquiera tercería sobre los bienes embargados. Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no será necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo”.

Como puede verse, el acreedor puede solicitar la ampliación del embargo en cualquier estado del juicio y aun después de dictarse sentencia definitiva. La solicitud de ampliación será tramitada en forma incidental, o sea, se conferirá traslado por tres días al deudor, se abrirá un término probatorio de ocho días, si fuere necesario, y el tribunal resolverá sobre ella. Podrá apelarse, y la apelación se concederá en el efecto devolutivo si ella es interpuesta por el ejecutado (Art. 194, N° 1°), o por el ejecutante (Art. 194, Nº 2º).

143. Reducción del embargo. El Art. 447 del C. P. C. expresa: “Puede el acreedor concurrir al embargo y

designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de fe encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada”. De esta disposición legal se desprende que si el ministro de fe hace una apreciación exigua de los bienes, y en consecuencia, embarga bienes más que suficientes, el deudor podrá solicitar del tribunal que se reduzca el embargo. Tal petición del deudor se tramitará incidentalmente, del mismo modo que la ampliación del embargo.

Relativamente a la reducción del embargo, se ha fallado que la circunstancia de alzarse el embargo sobre un bien, por haberse acogido una limitación en virtud de considerarse suficientes otros bienes embargados, no destruye el embargo que existía, sino que lo levanta sin retrotraer a la situación anterior y sin deshacer los efectos que ya había producido dicho embargo. En consecuencia, el alzamiento del embargo por la razón indicada no altera la situación de los frutos producidos por la cosa embargada y destinados al pago de lo que se cobra en la ejecución.

144. Cesación del embargo. El deudor puede en cualquier momento, antes de que se rematen los bienes

embargados, hacer cesar el embargo y libertar sus bienes, pagando la deuda y las costas. En este caso el juicio ejecutivo termina, ya que su finalidad ha sido obtenida. Tal se desprende del Art. 490 del C. P. C., que dice: “Antes de

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verificarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas”.

En conformidad a lo dispuesto en el Art. 490 del C. P. C., el deudor debe consignar el valor de la deuda, intereses y costas y por lo tanto no cabe aplicar esta disposición legal “en el caso de que el ejecutado sólo deposite antes del remate el capital, pero no los intereses y las costas, que es lo que la ley exige para que pueda libertar sus bienes”.

La jurisprudencia ha establecido uniformemente que el deudor puede libertar sus bienes sólo antes de verificarse el remate; y que el remate queda verificado una vez hecha la adjudicación y extendida el acta de remate, en su caso. En consecuencia, una vez extendida el acta de remate, el deudor ya no puede libertar sus bienes, aun cuando no se haya extendido la escritura pública respectiva. Se ha fallado también que el remate queda verificado (perdiendo el deudor el derecho de libertar sus bienes) “desde el momento en que el juez declara adjudicada la propiedad al mejor postor, que es el acto de autoridad que pone fin al remate”, y que, en consecuencia, debe desecharse la incidencia formulada en esas condiciones por el deudor fundándose en que el acta de remate no estaba firmada por el juez y secretario. Estimamos que la misma doctrina debe aplicarse al caso en que, a falta de postores, sean adjudicados los bienes al acreedor.

Se ha fallado también que si la subasta es declarada nula o se encuentra caducada o resuelta, jurídicamente no existe subasta y el deudor tiene aún derecho para libertar sus bienes mediante el pago. Esto no es sino una aplicación de las reglas generales de la nulidad.

Finalmente, la jurisprudencia ha establecido que el incidente sobre pago de la deuda promovido por el ejecutado, que se funda en que la letra que fue el título base de la ejecución estaba cancelada y que el ejecutante había recibido su pago, o sea, se funda en un hecho existente en el momento de iniciar el juicio ejecutivo, debe ser materia de excepción o defensa del ejecutado y de consiguiente, el pago de la obligación alegada no importa el ejercicio de la facultad que la ley concede al deudor para verificar el pago de la deuda y las costas a fin de libertar sus bienes antes de procederse al remate.

145. Substitución del embargo. De acuerdo con el Art. 457, “puede el deudor en cualquier estado del juicio

substituir el embargo, consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que éste no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la ejecución”.

Hacemos presente que la substitución del embargo sólo es admisible cuando se reemplaza el bien embargado por una cantidad líquida de dinero; y que no es lícito, sin consentimiento del acreedor, cambiar el embargo trabado sobre un bien del deudor, sobre otro bien del mismo, que no sea dinero.

146. Administración de los bienes embargados. Hemos visto que desde el momento en que se traba el embargo, la

administración de bienes embargados pasa a ser desempeñada por el depositario provisional que designa el juez (Art. 479 del C. P. C.). Sólo en

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algunos casos de excepción los bienes embargados no quedan en poder ni son administrados por el depositario que se nombre. A esos casos nos hemos referido en el N° 138.

El depositario provisional ejercerá su cargo hasta que se nombre el depositario definitivo. Este último será nombrado por las partes, en una audiencia verbal, o por el juez, en desacuerdo (Art. 451 del C. P. C.). Generalmente, las partes no hacen uso del derecho de exigir el nombramiento de un depositario definitivo, por lo que el depositario provisional ejerce su cargo durante todo el juicio.

En caso de que los bienes embargados se encuentren en territorios jurisdiccionales distintos o consistieren en especies de distinta naturaleza, puede nombrarse más de un depositario (Art. 451, inc. 2°, del C. P. C.).

El depositario, en su calidad de administrador de los bienes embargados, podrá realizar todos los actos denominados de administración; percibir los frutos naturales y civiles, pagar las deudas y percibir los créditos relativos a los bienes embargados; celebrar contratos de arrendamiento y percibir las rentas respectivas; contratar reparaciones de las cosas que administra; intentar ante los tribunales las acciones pertinentes y, en general, efectuar todos los actos que tiendan a la conservación de las cosas embargadas y a su explotación y reparación.

Si se trata de bienes muebles, puede el depositario trasladarlos al lugar que creyere más conveniente, salvo que el ejecutado caucione la conservación de dichos bienes donde se encuentren (Art. 479, inc. 2°, del C. P. C.).

Los fondos líquidos que el depositario perciba en el desempeño de su cargo deberá consignarlos, tan pronto como lleguen a su poder, a la orden del tribunal en alguna oficina del Banco del Estado de Chile; y abonará intereses corrientes por los que no hubiere consignado oportunamente (Art. 515 del C. P. C.).

Las facultades del depositario, como hemos visto, son meramente administrativas, sin que pueda efectuar actos de disposición de los bienes embargados. Por excepción, hay un caso en que el depositario tiene facultad para disponer de ciertos bienes muebles, siempre que obtenga para ello autorización judicial. Es el caso señalado en el Art. 483 del C. P. C.: “Venderá el depositario en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial, los bienes muebles, sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa”.

Si se suscita alguna cuestión relativa a la administración de los bienes embargados, o a la venta de los que se expresan en el Art. 483, entre el ejecutante o el ejecutado y el depositario, dicha cuestión será substanciada en audiencias verbales que tendrán lugar con sólo la parte que asista (Art. 480 del C. P. C.). Sin embargo, en la práctica, estas cuestiones se tramitan por escrito y en forma incidental.

El depositario, al expirar su cargo, deberá rendir cuenta de su administración. A este punto nos referiremos más adelante.

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147. B) Cumplimiento de la sentencia ejecutiva. Dijimos en el N° 71 que después de trabado el embargo, el cuaderno de

apremio queda normalmente paralizado hasta que se dicte sentencia en el cuaderno ejecutivo. Cuando esto último suceda, el de apremio se pone de nuevo en movimiento con las diligencias tendientes a obtener el cumplimiento de la sentencia dictada. La situación que se plantea es diversa según se trate de una sentencia de pago o una de remate. A ambos casos nos referiremos separadamente.

148. Cumplimiento de la sentencia de pago. Por regla general, la sentencia de pago se cumple una vez que ella está

ejecutoriada (Art. 510 del C. P. C.).El procedimiento que debe seguirse para obtener el cumplimiento de la

sentencia de pago, se encuentra señalado en los artículos 510, 511 y 512 del C. P. C. Dispone el Art. 510 que una vez firme la sentencia, se hará la liquidación del crédito y se determinarán las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyéndose las causadas después de la sentencia.

Cuando la liquidación del crédito esté firme, el acreedor solicitará se le haga pago con el dinero embargado (Art. 511 del C. P. C.). El juez ordenará se gire un cheque a la orden del ejecutante (Art. 20 de la Ley Nº 6.417).

En caso de que el embargo se hubiere trabado sobre la especie misma que se demanda, el juez ordenará su entrega al ejecutante, una vez firme la sentencia de pago (Art. 512 del C. P. C.).

No obstante lo anteriormente expuesto, hay algunos casos de excepción en que la sentencia de pago puede cumplirse antes de estar ejecutoriada. En primer lugar, si existe pendiente un recurso de apelación en contra de la sentencia de pago, ella puede cumplirse siempre que el ejecutante caucione las resultas del recurso (Art. 475 del C. P. C.) (ver N° 124).

En segundo término, el recurso de casación en la forma o en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de pago no suspende su cumplimiento (Art. 773 del C. P. C.) (ver N° 125).

Es claro que en los dos casos de excepción indicados, el cumplimiento de la sentencia de pago sería condicional.

149. Cumplimiento de la sentencia de remate. Realización de los bienes.

Cuando se trata de la sentencia de remate, esto es, cuando se han embargado bienes que deban realizarse, el Código, para los efectos del cumplimiento de la sentencia, distingue cuatro clases de bienes: a) bienes muebles sujetos a destrucción o de costosa conservación (Art. 483); b) efectos de comercio (Art. 484); c) otros bienes muebles (Art. 482), y d) demás bienes, especialmente bienes raíces (Art. 485). Nos referiremos a ellos en su orden.

a) Los bienes muebles sujetos a destrucción o susceptibles de próximo deterioro o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa, serán vendidos por el depositario en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial (Art. 483). Creemos que dada la urgencia con que debe ser realizada esta venta, ella podría efectuarse en cualquier estado del juicio y

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aun antes de que se dicte y notifique la sentencia de remate. El depositario consignará el producto de la venta a la orden del tribunal.

b) Los efectos de comercio realizables en el acto se venderán sin previa tasación por un corredor nombrado en la forma establecida para el nombramiento de los peritos (Art. 484). Esta venta podrá realizarse una vez notificada la sentencia de única o primera instancia (Art. 481). El corredor consignará también el precio de la venta a la orden del juzgado.

c) Los demás bienes muebles se venderán también sin necesidad de tasación, en martillo, una vez notificada la sentencia de primera o única instancia. A esta situación se refiere el Art. 482 del C. P. C.: “Los bienes muebles embargados se venderán en martillo siempre que sea posible, sin necesidad de tasación. La venta se hará por el martillero designado por el tribunal que corresponda.

El ejercicio de la actividad de martillero público se encuentra regulado en la Ley Nº 18.118, publicada en el Diario Oficial de 22 de mayo de 1982, y en su Reglamento contenido en el Decreto Supremo Nº 97 del Ministerio de Economía, publicado en el Diario Oficial de 8 de agosto de 1985.

El Título IV de la Ley Nº 18.118 se encarga de regular los remates judiciales.

d) Los demás bienes. Estos bienes son los que requieren tasación y entre ellos están principalmente los bienes raíces. A ellos se refiere el Art. 485 del C. P. C.: “Los demás bienes no comprendidos en los tres artículos anteriores, se tasarán y venderán en remate público ante el tribunal que conoce de la ejecución, o ante el tribunal dentro de cuya jurisdicción estén situados los bienes, cuando así se resuelva a solicitud de parte y por motivos fundados”.

Antes de proceder al remate de estos bienes es menester tasarlos; sólo una vez aprobada la tasación se señalará fecha para la subasta, siempre que esté notificada la sentencia de remate (Arts. 481 y 488 del C. P. C.).

Los bienes que requieren tasación son principalmente los bienes raíces; pero además existen también algunos bienes muebles que necesitan ser tasados, como por ejemplo, los bienes muebles que no puedan venderse en martillo (créditos personales, por ej.), y los efectos de comercio que no pueden venderse en el acto.

De todo lo expuesto, podemos resumir la siguiente conclusión: 1° Los bienes muebles en general, a los cuales nos hemos referido en las letras a), b) y c), no requieren tasación para ser subastados, y el remate de ellos puede realizarse desde que se notifica la sentencia de primera o única instancia, sin necesidad de que ella esté ejecutoriada (Art. 481).

2° Los demás bienes, que son los que necesitan tasación, especialmente los bienes raíces, pueden ser rematados después de aprobada la tasación y que esté notificada la sentencia de remate, sin que tampoco haya necesidad de que esa sentencia esté ejecutoriada. Puede recordarse, al respecto, que antes de la modificación introducida en el Art. 488 del C. P. C. por la Ley Nº 11.183, de 10 de junio de 1953, para subastar los bienes que requerían tasación era menester que la sentencia de remate estuviese ejecutoriada.

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150. Tasación de los bienes que requieren ese trámite para ser subastados.

Dispone el Art. 486 del C. P. C. que la tasación será la que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los efectos de la contribución de haberes. Se acompañará al juicio un certificado expedido por la Dirección General de Impuestos Internos, en el que conste el avalúo vigente del bien raíz, y se solicitará se tenga ese avalúo como tasación del inmueble.

No obstante, de acuerdo con el mismo Art. 486, el ejecutado tiene el derecho de solicitar una nueva tasación. Se ha fallado que este derecho puede ejercitarse en el término de citación con que sea acompañado el certificado de avalúo vigente.

“En este caso la tasación se practicará por peritos nombrados en la forma que dispone el Art. 414, haciéndose el nombramiento en la audiencia del segundo día hábil después de notificada la sentencia sin necesidad de nueva notificación” (Art. 486, inc. 2°, del C. P. C.). “En el caso que la designación de peritos deba hacerla el tribunal, no podrá recaer en empleados o dependientes a cualquier título del mismo tribunal” (Art. 486, inc. 3°, del C. P. C.).

El nombramiento se notificará al perito y éste aceptará el cargo en forma legal.

El perito practicará la tasación y la presentará al tribunal, el cual mandará ponerla en conocimiento de las partes. Estas tendrán el término de tres días para impugnarla (inc. 4° del Art. 486 del C. P. C.).

Si la tasación no es impugnada por los interesados, el tribunal, a solicitud de parte, la tendrá por aprobada. Si las partes impugnan la tasación, el tribunal dará traslado de la impugnación de cada parte (inc. 5° del Art. 486 del C. P. C.).

Transcurridos los plazos que tienen las partes para evacuar el traslado de las impugnaciones (tres días, ya que se trata de un incidente), y aun cuando no se hubiere evacuado dicho traslado, el juez resolverá sobre las impugnaciones, “sea aprobando la tasación, sea mandando que se rectifique por el mismo o por otro perito, sea fijando el tribunal por sí mismo el justiprecio de los bienes. Estas resoluciones son inapelables” (inc. 1° del Art. 487 del C. P. C.).

“Si el tribunal manda rectificar la tasación, expresará los puntos sobre que deba recaer la rectificación; y practicada ésta, se tendrá por aprobada, sin aceptarse nuevos reclamos” (inc. 2° del Art. 487 del C. P. C.).

151. Bases para el remate. Una vez practicada la tasación, corresponde fijar las bases o condiciones en

que ha de realizarse el remate. Las bases para el remate se refieren principalmente a la forma en que se pagará el precio de la subasta, al mínimo para iniciar las posturas y a las cauciones que deben rendir los postores para tomar parte en el remate. Se refieren también a si el bien se vende como cuerpo cierto o con relación a cabida, a la fecha en que se entregará al subastador el bien rematado, a la forma en que se pagarán los impuestos que correspondan y, en general, a todas las circunstancias que tiendan a la mejor realización de la subasta.

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Las bases para el remate pueden ser fijadas de común acuerdo por las partes, en cuyo caso ellas son libres para determinar las condiciones del remate: fijar la forma de pago del precio; el mínimo de las posturas, las cauciones que deben rendir los interesados; etc, en la forma que estimen más conveniente. Para tal efecto, es posible que las partes presenten de común acuerdo un escrito fijando dichas condiciones.

Sin embargo, el procedimiento normal que contempla el artículo 491 del C. P. C. para la fijación de las bases del remate consiste en que el ejecutante proponga las condiciones de la subasta mediante la presentación de un escrito, el que se debe tener por acompañado al proceso con citación de la contraria. La única limitación que tiene el ejecutante para formular su proposición respecto de esas condiciones consiste en que el precio de los bienes que se rematen deberá pagarse de contado, salvo que las partes acuerden, o que el tribunal, por motivos fundados, resuelva otra cosa.

El ejecutado dentro del plazo de citación puede oponerse a las condiciones de la subasta propuestas por el ejecutante. Dicha oposición debe ser resuelta de plano por el tribunal, considerando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación.

Las limitaciones que contempla la ley para el caso en que el tribunal sea quien deba pronunciarse acerca de las condiciones de la subasta son las siguientes:

a) El juez debe disponer que el precio de la subasta se pague de contado, salvo que existan motivos calificados que lo hagan resolver de otro modo (Art. 491).

b) No podrá establecer un mínimo para las posturas que baje de los dos tercios de la tasación del bien embargado. Sólo el acuerdo expreso de las partes podría fijar un mínimo inferior (Art. 493).

c) La caución que deberá rendir cada postor para responder de que llevará a efecto la compra del bien rematado, será equivalente al diez por ciento de la tasación del bien. Esta caución será calificada por el tribunal, sin ulterior recurso, y subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa y se deposite a la orden del tribunal el precio o parte de él que deba pagarse de contado (Art. 494).

En lo demás, el juez fijará las bases para el remate “consultando la mayor facilidad y el mejor resultado en la enajenación” (Art. 491).

La resolución que fija las bases para el remate podrá ser apelada por las partes, y la apelación se otorgará en el solo efecto devolutivo. Pero ella no será susceptible del recurso de casación, ya que si bien es una sentencia interlocutoria, no es de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución; sólo procedería este último recurso si se apoyase en alguna de las dos causales que indica el Art. 769 del C. P. C.

152. Situación que se produce cuando hay otros embargos sobre el bien que va a rematarse.

A fin de determinar si existen otros embargos o hipotecas pendientes sobre el bien que va a rematarse, se pedirá un certificado de gravámenes en el respectivo conservador de bienes raíces.

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Si existen otros embargos pendientes sobre el bien, será necesario solicitar del juez que dirija oficio a los otros tribunales que los hayan decretado, para que por su parte autoricen el remate. Se procederá a la subasta una vez que esos tribunales hayan prestado su autorización, ya que en caso contrario la enajenación adolecería de objeto ilícito (Art. 1464 del C. Civil). En cuanto al problema de si proceden, en derecho, los reembargos decretados sobre un mismo bien, ya nos hemos referido a él cuando hablamos de la doctrina del reembargo en el número 141.

153. Caso en que existan hipotecas sobre el bien que va a rematarse. Extinción de las hipotecas. Si existen hipotecas pendientes sobre el bien

que va a subastarse, es necesario, por los motivos que veremos, practicar la citación de los acreedores hipotecarios.

De acuerdo con el Art. 2428 del C. Civil, las hipotecas constituidas sobre un bien raíz se extinguen cuando dicho bien es enajenado en pública subasta, ordenada por el juez, con citación de los acreedores hipotecarios. En consecuencia, para que el inmueble quede libre de gravámenes después de la subasta, es menester, entre otros requisitos, practicar la citación indicada.

Dispone el Art. 2428 del C. Civil: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea y a cualquier título que la haya adquirido. Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez. Mas, para que esta excepción surta efecto a favor del tercero, deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; las cuales serán cubiertas sobre el precio del remate en el orden que corresponda. El juez, entretanto, hará consignar el dinero”. De la disposición transcrita se desprende que son tres los requisitos que dicho artículo exige:

a) Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el juez;b) Que los acreedores hipotecarios hayan sido citados personalmente, yc) Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la citación y el

remate.En los números que siguen nos referiremos separadamente a cada uno de

esos puntos.

154. Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el juez. O sea, debe tratarse de una venta forzada hecha por intermedio de la

justicia. Una venta judicial voluntaria no produciría el efecto de extinguir las hipotecas, ya que no se trataría de una venta ordenada por el juez, sino de una venta hecha a petición del interesado, en la cual la justicia interviene sólo a modo de solemnidad.

De más está decir que este requisito se cumple plenamente en la subasta que tiene lugar en el juicio ejecutivo.

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155. Que los acreedores hipotecarios sean citados personalmente. La citación personal de los acreedores tiene por objeto advertir a éstos el

hecho de que la finca hipotecada va a ser subastada, para que, si lo estiman necesario, comparezcan al juicio en resguardo de sus derechos, ya sea interviniendo en la fijación de bases para el remate, haciendo posturas en la subasta misma, etc. De este modo se evita que el precio de la finca se rebaje en perjuicio de los acreedores hipotecarios.

Todos los acreedores hipotecarios, de cualquier grado que sean, deben ser citados; aun aquellos que manifiestamente no alcancen a pagarse con el precio de la subasta. La ley no distingue. Si alguno de los acreedores hipotecarios no ha sido citado debidamente, su hipoteca, como veremos más adelante, no se extinguirá.

La citación de los acreedores debe ser personal. Esto quiere decir, empleando los términos del C. de Proc. Civil, que deben ser notificados personalmente. Dos razones abonan este aserto: 1°) En la legislación vigente al tiempo de dictarse el C. Civil, la expresión “citación” era equivalente a “notificación”; 2°) Aplicando las disposiciones del C. P. C., llegamos a la misma conclusión: el artículo 40 de este último Código exige que la primera notificación que se haga a las partes o a personas a quienes hayan de afectar los resultados de la gestión judicial, debe ser personal. Y precisamente los acreedores hipotecarios van a ser afectados en forma directa, ya que sus hipotecas van a extinguirse. La jurisprudencia se ha pronunciado en el mismo sentido.

Ahora bien, si hecha la citación personal de los acreedores hipotecarios, la subasta no se realiza por falta de postores o cualquier motivo, no es necesario, para proceder a una nueva subasta, que los acreedores sean notificados otra vez personalmente; basta que se les notifique por cédula y aun por el estado diario. No sería aceptable que se les siguiera notificando personalmente cada una de las diligencias, porque ello estaría reñido con la rapidez y eficacia del juicio ejecutivo y porque la ley (Art. 40 del C. P. C.) sólo exige que la primera notificación se haga en forma personal.

156. Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la citación y la subasta.

Finalmente, es menester que, entre la última notificación hecha a los acreedores hipotecarios y la subasta, haya transcurrido el término de emplazamiento. Este plazo tiene por objeto precisamente dar tiempo suficiente a los acreedores para que tomen las medidas necesarias al resguardo de sus intereses.

Pero, ¿cuál es el término de emplazamiento a que se refiere la ley? Es incuestionablemente el término de emplazamiento del juicio ordinario, ya que, no estableciendo la ley ninguna regla especial al respecto, debe aplicarse el artículo 3° del C. P. C., que dice: “Se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza”.

No obstante, un fallo de la Corte Suprema ha sostenido que el término de emplazamiento que debe mediar entre la citación a los acreedores

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hipotecarios y el remate, es un plazo cualquiera. De acuerdo con la doctrina sustentada en dicho fallo, “es inadmisible sostener que entre esa citación y la subasta debe mediar el término de emplazamiento para el juicio ordinario, tanto porque no se trata de un juicio de esa índole, sino ejecutivo, cuanto porque efectuado el llamamiento con antelación a la subasta se llenan los requisitos exigidos por la ley y se previene al acreedor oportunamente para que haga valer sus derechos. La expresión “en el término de emplazamiento” debe entenderse en el sentido que le da el artículo 2428, del C. Civil, como emplazamiento para la subasta cualquiera que sea este término”.

157. Modificación introducida por el Art. 492 del C. P. C. De acuerdo con el artículo 2428, del C. Civil, la subasta realizada con

citación personal de los acreedores hipotecarios producía indefectiblemente la extinción de todas las hipotecas.

El artículo 492 del C. P. C. ha modificado esa situación en el sentido de que si el ejecutante es un acreedor hipotecario de grado posterior, el o los acreedores de grado preferente citados legalmente a la subasta tienen derecho optativo de exigir el pago de sus créditos con el precio de la subasta, o conservar sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados.

El artículo 492 del C. P. C. establece: “Si por un acreedor hipotecario del grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del C. Civil, podrán: o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate, según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.

“No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta.

“Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código.

“Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarán en audiencias verbales con el interesado o los interesados que concurran”.

Como conclusión, podemos decir que los artículos 2428 del C. Civil y 492 del C. P. C. deben interpretarse armónicamente: el primero establece la regla general de que la citación de los acreedores hipotecarios produce la extinción de las hipotecas; y el segundo consagra la excepción de que si la subasta es solicitada por un acreedor hipotecario de grado posterior, los acreedores de grado preferente pueden optar entre la subsistencia de sus hipotecas o el pago de sus créditos, siempre que estos últimos no estén devengados.

158. Los artículos 2428 del Código Civil y 492 del C. P. C. se aplican también al caso en que la finca, por falta de postores al remate, sea adjudicada al primer acreedor hipotecario.

Si siendo ejecutante el primer acreedor hipotecario, éste solicita se le adjudique la finca hipotecada en pago de su crédito, se extinguirán por este hecho las hipotecas posteriores. Es claro que para que se produzca dicha

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extinción, la adjudicación de pago deberá realizarse con citación de los acreedores hipotecarios posteriores; no basta que dichos acreedores hayan sido citados a la subasta que no se realizó por falta de postores, sino que es preciso, además, que la adjudicación misma haya sido hecha con citación de ellos.

Llegamos a la conclusión más arriba indicada atendiendo a que la adjudicación de la finca al ejecutante equivale a una subasta en que la obligación de pagar el precio se compensa con el crédito del acreedor ejecutante, y atendiendo también a que si la adjudicación ha sido hecha con citación de los demás acreedores hipotecarios, se cumplen los requisitos que el Art. 2428 del C. Civil exige para que se extingan las hipotecas.

El estudio de la jurisprudencia nos lleva a la misma conclusión; un fallo de la Corte Suprema establece la doctrina de que la adjudicación del bien embargado al acreedor ejecutante, hecha sin citación de los acreedores hipotecarios, no produce la cancelación de las hipotecas, aunque se haya citado a los expresados acreedores a la subasta que no tuvo lugar por falta de postores. A contrario sensu, si el ejecutante se adjudica el bien con citación de los acreedores hipotecarios, las hipotecas se extinguirán.

Hecha la adjudicación, la obligación de pagar el precio se compensa con el crédito que tiene el acreedor ejecutante. Es claro que si el precio de la adjudicación excede al valor del crédito del ejecutante, éste deberá consignar el exceso a fin de que se haga pago a los acreedores hipotecarios posteriores.

Todo lo anterior, como queda expuesto, se refiere al caso en que el ejecutante sea el primer acreedor hipotecario. Pero si el ejecutante es un acreedor hipotecario de grado posterior, o no es un acreedor hipotecario, dicho ejecutante sólo podría pedir que se le adjudicase la finca en pago de su crédito, cuando el precio de la adjudicación exceda al valor de los créditos hipotecarios preferentes, ya que sólo en ese caso podría hablarse de una adjudicación en pago. Por el contrario, si el precio de la adjudicación es inferior al monto de las hipotecas preferentes, dicho precio debería aplicarse íntegramente al pago de esas hipotecas preferentes, y el crédito del ejecutante no se pagaría en ninguna parte; mal podría hablarse entonces de una adjudicación en pago. No podría, pues, en este último caso, adjudicarse el bien al ejecutante, ya que ello no sería jurídicamente posible. En el último caso propuesto, sólo procedería sacar nuevamente a remate el bien embargado.

159. Efectos que produce la no citación a la subasta de algún acreedor hipotecario.

Para que el remate produzca la extinción de las hipotecas que gravan la finca embargada, es menester que se cite a los acreedores hipotecarios en la forma que hemos visto. La falta de citación personal de los acreedores hipotecarios no acarrea como consecuencia la nulidad del remate, ya que la ley no señala esa sanción. El solo efecto que produce esa omisión es el de dejar a salvo los derechos de los acreedores hipotecarios no citados; las hipotecas de estos acreedores no se extinguirán, y si ellas son canceladas indebidamente, podrá solicitarse su restablecimiento. En consecuencia, el acreedor hipotecario no citado a la subasta conservará su hipoteca y podrá

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dirigirse contra el subastador de la finca, en ejercicio del derecho de persecución que le confiere la hipoteca.

Sin embargo, el acreedor hipotecario no citado a la subasta no puede aprovecharse de esa circunstancia para mejorar su derecho. De acuerdo con el N° 2° del Art. 1610 del C. Civil, “se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio…, 2° Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado”. En consecuencia, el subastador de la finca se subrogará por el solo ministerio de la ley, en los derechos del acreedor hipotecario que fue pagado con el precio de la subasta; y si la finca es perseguida por otro acreedor hipotecario no citado, y ella es sacada a un nuevo remate, el subastador indicado se pagará en este nuevo remate, con la misma preferencia del acreedor hipotecario en cuyos derechos se subrogó. De este modo, el acreedor hipotecario no citado a la primera subasta conservará en el segundo remate el mismo grado que tenía antes.

Aplicando los principios expuestos, se ha fallado que si una finca es embargada por el primer acreedor hipotecario y se paga a éste, por orden del juez, el precio de la subasta, el subastador se subroga por este solo hecho y por el ministerio de la ley en todos los derechos y acciones del antiguo acreedor y hasta concurrencia de la cantidad pagada. Abandonada más tarde la finca por el comprador como consecuencia de la acción de desposeimiento ejercitada por un segundo acreedor hipotecario no citado al primer juicio, el comprador tiene derecho para deducir en este nuevo juicio tercería de prelación, haciendo valer los derechos del primer acreedor hipotecario en los cuales se había subrogado.

160. Caso en que sólo existe una hipoteca sobre el bien embargado. Si existe una hipoteca sobre la finca que se va a rematar, puede pedirse la

citación del acreedor hipotecario en conformidad a las reglas que acabamos de exponer. Pero en la práctica es frecuente hacer uso de otro procedimiento, especialmente cuando la hipoteca está constituida en beneficio de una institución de crédito; se contempla entre las bases del remate la condición de que el subastador adquirirá la propiedad reconociendo la hipoteca y haciéndose cargo de ella. En consecuencia, el comprador recibirá la finca con el gravamen hipotecario y se hará cargo del servicio de la deuda.

161. Señalamiento de fecha para el remate. Una vez aprobada la tasación de los bienes, fijadas las bases para el remate

y citados los acreedores hipotecarios, el tribunal señalará, a petición de parte, día y hora para la subasta (Art. 488 del C. P. C.).

El remate deberá realizarse precisamente en el día y hora señalados. Si el remate se lleva a efecto sin señalamiento de día y hora o fuera de la fecha señalada por el tribunal, podrá pedirse la nulidad del remate en la forma que veremos más adelante.

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162. Publicación de avisos. Fijada la fecha del remate, es menester anunciarla mediante la publicación

de avisos.Al respecto, dispone el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil que el

remate, con señalamiento del día y la hora en que debe tener lugar, debe anunciarse por avisos publicados a lo menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere. Los avisos podrán también publicarse en días inhábiles. El primero de ellos será publicado con quince días de anticipación, como mínimo, sin descontar los inhábiles, a la fecha de la subasta.

Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en ella o en la capital de la respectiva región, por el mismo tiempo y en la misma forma.

Los avisos serán redactados por el secretario, y contendrán los datos necesarios para identificar los bienes que van a rematarse.

Se pedirá entonces al tribunal que ordene efectuar dicha publicación, señalando el período en que ésta deba hacerse.

Para dejar constancia de que se han hecho las publicaciones de avisos, es conveniente solicitar que el secretario del tribunal certifique este hecho en el expediente. No es estrictamente necesario dicho certificado para que pueda verificarse el remate. Y su omisión no acarrea tampoco la nulidad de la subasta. Pero, con el fin de evitar dificultades y tener una prueba fehaciente de que se hicieron las publicaciones de avisos, es recomendable solicitar la certificación de este hecho. Aplicando los principios expuestos, se ha fallado que no es necesario para que se verifique el remate en un juicio ejecutivo, que previamente se certifique por el secretario que se hizo la publicación de avisos, si este trámite se practicó efectivamente y consta de actuaciones del proceso, y que procede enmendar por la vía de la queja la resolución que acoge la nulidad del remate por no haberse hecho esa previa certificación. Asimismo, se ha fallado que no pueden prevalecer las declaraciones de testigos en contra del certificado del secretario en que se deja testimonio de que se hicieron las publicaciones de avisos.

La omisión del trámite de la publicación de avisos acarrea la nulidad del remate, nulidad que, como veremos más adelante, es de orden procesal y debe reclamarse dentro del mismo juicio ejecutivo.

163. El remate. El día y hora indicados se realizará el remate ante el juez de la causa y el

secretario. Primeramente, los interesados en hacer posturas deberán rendir la caución que exige el Art. 494 del C. P. C., la cual será calificada por el juez. Dice este artículo: “Todo postor, para tomar parte en el remate, deberá rendir caución suficiente, calificada por el tribunal, sin ulterior recurso, para responder de que se llevará a efecto la compra de los bienes rematados. La caución será equivalente al 10% de la valoración de dichos bienes y subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el precio o parte de él que deba pagarse de contado.

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“Si no se consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases, las que el secretario hará saber en el momento de la licitación, o el subastador no suscribe la escritura definitiva de compraventa, el remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución. El valor de ésta, deducido el monto de los gastos de remate, se abonará en un 50% al crédito y el 50% restante quedará a beneficio de la Junta de Servicios Judiciales.

“Se concederán sólo en el efecto devolutivo las apelaciones que interponga el subastador de los bienes embargados”.

La caución consistirá en una fianza, en un depósito de dinero, en una boleta bancaria, etc. Generalmente, en las bases del remate se determina que la caución debe consistir en una boleta bancaria a la orden del tribunal, equivalente al 10% del mínimo señalado para la subasta.

El tribunal calificará la caución, aceptándola o denegándola, y la resolución que al respecto dicte no puede ser atacada por recurso alguno. La jurisprudencia ha establecido que la calificación de las fianzas o cauciones para tomar parte en el remate debe hacerse antes de dar comienzo a las posturas, e iniciadas éstas, debe entenderse que el juez ha aceptado como bastantes las de los interesados que toman parte en ellas.

Se ha fallado también que no afecta a la validez del remate la circunstancia de que la fianza del postor no haya sido autorizada por el secretario del tribunal, ni tampoco acarrea la nulidad del remate el hecho de que dicha fianza haya sido extendida en papel incompetente.

Calificadas las cauciones, comienza el remate. Este remate o enajenación que se lleva a efecto dentro de un procedimiento ejecutivo, aunque se verifique contra la voluntad del deudor, constituye ante la ley un verdadero contrato de compraventa, que crea entre comprador y vendedor derechos y obligaciones regidos por el C. Civil. En esta compraventa forzada es el juez quien actúa como representante legal del vendedor (Art. 496 del C. P. C.). La jurisprudencia, uniformemente, ha reconocido al remate efectuado en el juicio ejecutivo su carácter de contrato de compraventa.

En el remate, como hemos visto en el N° 151, no se admitirán posturas que bajen de los dos tercios de la tasación, salvo que las partes acuerden expresamente otra cosa (Art. 493 del C. P. C.).

El ejecutante puede concurrir al remate y hacer posturas para adjudicarse el bien, ya que la ley no se lo impide. En cambio, el ejecutado no podría hacerlo, pues si desea libertar sus bienes, debe seguir el camino que le indica el Art. 490 del C. P. C.: pagar la deuda y las costas.

En caso que el acreedor concurra a la subasta y remate los bienes, no está obligado a consignar el precio de la subasta; se producirá una compensación entre la obligación de pagar ese precio y el crédito del ejecutante, de modo que este último sólo deberá consignar la diferencia que resulte en su contra. Lo mismo se aplicará al caso en que, además del ejecutante, existan acreedores sobre los cuales aquél tenga preferencia para pagarse. Pero si el ejecutante no tiene preferencia ninguna respecto de los demás acreedores que existan, el precio de la subasta deberá ser consignado a fin de que todos los acreedores sean pagados en el orden que señala la ley. Al respecto, se ha fallado que el acreedor hipotecario que concurre a la subasta y remata la

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propiedad hipotecada, no está obligado a cumplir las bases del remate en orden al pago del precio al contado, ya que en su calidad está facultado para solucionar la obligación mediante la compensación o imputando su valor al pago de una parte de su crédito, siendo éste, por tanto, el procedimiento autorizado por la ley que mejor consulta los derechos del acreedor, con mayor razón si su crédito es muy superior al monto en que remata la propiedad. Este procedimiento no puede causar perjuicio a los demás acreedores, dado que el precio de la venta, según las bases del remate, estaba destinado al pago de su acreencia y si, además, garantiza el pago de los créditos de primera clase.

Verificado el remate y adjudicados los bienes, deberá otorgarse el acta en un registro especial, como veremos en seguida. Sin perjuicio de ello, se dejará en el proceso un extracto del acta de remate (Art. 498). Las cauciones serán devueltas a los postores, salvo la caución del subastador que, como sabemos, subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el precio o parte de él que deba pagarse de contado (Art. 494).

164. El acta de remate. Si el remate se refiere a bienes raíces o demás bienes indicados en el inc.

2° del Art. 1801 del C. Civil, es menester, para su perfeccionamiento, que se otorgue un acta de remate. Esta acta se extenderá en el registro de remates del secretario que interviene en la subasta y será firmada por el juez, el rematante y el secretario (inc. 2° del Art. 495 del C. P. C.). Esta acta valdrá como escritura pública para los efectos del Art. 1801 del C. Civil, pero se otorgará sin perjuicio de extenderse dentro de tercero día la escritura definitiva con inserción de los antecedentes necesarios y con los demás requisitos legales (inc. 2° del Art. 495 del C. P. C.). O sea, el remate o venta forzada queda perfecto una vez otorgada el acta, pero es necesario otorgar también la escritura definitiva de remate, ya que para los efectos de la inscripción el Conservador de Bienes Raíces no admitirá sino esa escritura definitiva (Art. 497 del C. P. C.). La jurisprudencia ha fallado uniformemente en el sentido de que desde que se suscribe el acta de remate queda perfecta la compraventa.

“En el acta de remate –dice el Art. 496– podrá el rematante indicar la persona para quien adquiere; pero mientras ésta no se presente aceptando lo obrado, subsistirá la responsabilidad del que ha hecho las posturas.” Se ha suscitado la duda de si puede el subastador, después de extendida el acta, indicar la persona para quien adquiere. Se ha estimado que puede hacerlo, ya que el Art. 496 no exige que tal indicación deba hacerse necesariamente en el acta, sino que solamente establece una facultad para hacerlo en esa oportunidad. Las reglas generales del Derecho Civil relativas a la representación, que nos indican que se puede comprar para otra persona sin que haya necesidad de expresarlo así en una oportunidad determinada, nos lleva a conclusión idéntica.

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165. Si el subastador no consigna oportunamente el precio de la subasta o no suscribe la escritura definitiva, queda sin efecto el remate y se hace efectiva la caución.

El remate sólo queda perfecto cuando se extiende y suscribe el acta respectiva. En consecuencia, mientras no se haya suscrito el acta de remate, puede el subastador desistirse o retractarse sin que pueda ser obligado a llevar a efecto el remate. Si el subastador se retracta en las condiciones indicadas, la única sanción que puede aplicársele es la pérdida de su caución o garantía, la cual tenía por objeto precisamente responder de que se llevaría a efecto la compra de los bienes rematados.

Después de suscrita el acta de remate, el subastador tiene las obligaciones de suscribir también la escritura definitiva de compraventa y de consignar el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases. Si el subastador no cumple cualquiera de estas dos obligaciones, el remate, por disposición del Art. 494 del C. P. C., queda sin efecto, haciéndose efectiva la caución. La disposición legal citada expresa, además, que el cincuenta por ciento de la caución rendida por el rematante se abonará al crédito y el cincuenta por ciento restante quedaría a beneficio de la Junta de Servicios Judiciales.

En caso de que el subastador se niegue a suscribir la escritura definitiva, se presenta el problema de si podría obligársele a suscribir esa escritura, o si, por el contrario, debe estimarse que el remate quedaría caducado y sin efecto, y que sólo cabría hacer efectiva la caución.

De los términos literales del Art. 494 del C. P. C. parece deducirse que el remate queda sin efecto definitivamente, que no podrá obligarse al subastador a suscribir la escritura pública de compraventa, y que sólo procedería hacer efectiva la caución.

Pero existen también buenas razones para pensar que el subastador podría ser compelido a suscribir la escritura definitiva; en primer lugar, dispone el Art. 495 del C. P. C., que el acta de remate vale como escritura pública para los efectos de estimar perfeccionada la compraventa. En seguida, el Art. 494 del mismo Código, al disponer que “el remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución”, no hace sino establecer un derecho para el ejecutante y una sanción para el subastador; y, en consecuencia, como se trata de cuestiones de orden privado, el ejecutante podría renunciar al derecho a pedir que el remate quede sin efecto y exigir que el subastador firme la escritura de venta.

Si aceptamos que el subastador puede ser obligado a suscribir la escritura de compraventa, serviría de suficiente título ejecutivo para ello el acta de remate, ya que el propio Código de Procedimiento Civil le da el valor de escritura pública (Art. 495). Además, el espíritu del legislador, según se desprende de las Actas de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados que informó sobre el Proyecto de Código de Procedimiento Civil, fue el de conferir mérito ejecutivo al acta de remate para obligar al subastador a suscribir la escritura definitiva: así quedó establecido en la sesión 25 de 29 de noviembre de 1901.

La jurisprudencia ha establecido que las actas de remate en juicio de partición de bienes tienen mérito ejecutivo para exigir que se extienda y firme

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por el subastador la respectiva escritura pública. Esta jurisprudencia podría extenderse, por analogía, a las actas de remate en el juicio ejecutivo.

No obstante, existen opiniones en el sentido de que el acta de remate carece de mérito ejecutivo, ya que ningún texto legal expreso se lo confiere y, en consecuencia, sería menester entablar una acción ordinaria en contra del subastador para obligarlo a reducir a escritura pública el acta de remate. Es claro que para evitar las contingencias de un juicio ejecutivo o de uno ordinario, lo más práctico será hacer efectiva la caución del subastador rebelde y sacar nuevamente a remate el bien embargado.

166. La escritura pública de remate. De acuerdo con el inc. 2° del Art. 495, la escritura pública de remate debe

otorgarse dentro de tercero día de suscrita el acta de remate. La expresión “dentro de tercero día” ha hecho pensar a algunos que si la escritura no se otorga dentro de ese plazo no podría otorgarse después, ya que se trataría de un término fatal. Pero no es ésa la correcta interpretación; el legislador solamente quiso señalar un plazo de tres días al subastador para suscribir la escritura definitiva; pasado ese plazo, nace el derecho para exigir que el rematante firme la escritura, y para hacer efectiva la caución si se negase a ello, una vez extendida dicha escritura. La jurisprudencia ha determinado que el plazo de tres días dentro del cual debe reducirse a escritura pública el acta de remate, no constituye un requisito que la ley exija para la validez del contrato, sino un plazo que no es fatal, por lo que puede otorgarse la escritura fuera de él, y que, en consecuencia, el hecho de que la escritura se otorgue fuera de ese plazo, no hace nulo el remate.

Para que pueda extenderse la escritura definitiva de remate, es menester que el tribunal así lo decrete, a petición de parte. Ordinariamente será el rematante quien haga esa petición, para lo cual depositará a la orden del tribunal el precio de la subasta que deba pagarse de contado (Art. 509 del C. P. C.). Pedirá también el subastador que se ordene alzar los embargos y cancelar las hipotecas que afecten al bien. El tribunal accederá a la petición de que se extienda la escritura, se alcen los embargos y cancelen las hipotecas, con citación de los demás interesados. La escritura se otorgará una vez ejecutoriada la resolución que ordena extenderse.

La escritura definitiva será firmada por el rematante y por el juez, como representante legal del vendedor, y se entenderá autorizado el primero para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el Conservador, aun sin mención expresa de esa facultad (Art. 497 del C. P. C.).

Se ha presentado el problema de que una vez suscrita por el juez la escritura de compraventa en remate, el deudor se niega a entregar materialmente el bien rematado.

Hay quienes han sostenido que, en tal caso, el subastador debería demandar en otro juicio, al deudor, para obligarlo a cumplir su obligación de entrega material de la cosa rematada, con las consiguientes dilaciones y gastos que sin duda provocaría al deudor en esa nueva demanda.

No es esa la buena doctrina: el juez en su calidad de representante legal del demandado (vendedor) tiene el deber de cumplir íntegramente la sentencia

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dictada en el juicio ejecutivo, o sea, debe proceder a la entrega jurídica del bien subastado, firmando la escritura de remate y ordenando su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, y debe también proceder a la entrega material de ese bien, sin lo cual la sentencia no estaría cumplida íntegramente. Al respecto, el Art. 497 del C. P. C. confiere al juez la representación legal del deudor y puede por lo tanto efectuar la tradición o entrega jurídica del bien subastado y también ordenar la entrega material del mismo bien, disponiendo el lanzamiento dentro de la tramitación del juicio ejecutivo.

Así se ha fallado, siendo de recordar especialmente el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 31 de diciembre de 1984, en el juicio caratulado “Banco de Santiago con Robles”, en que el fallo se dictó por unanimidad, siendo la sentencia redactada por el Ministro y Profesor de Derecho Procesal Alberto Echavarría Lorca.

167. Antecedentes que deben insertarse en la escritura pública de remate.

El inc. 2° del Art. 495 del C. P. C. indica que en la escritura definitiva se insertarán los antecedentes necesarios. No dice el Código cuáles son esos antecedentes, pero debemos llegar a la conclusión de que son todos los necesarios para establecer, cuando se estudien los títulos de la propiedad rematada, que el remate ha sido válidamente realizado. Esos antecedentes son:

1) El acta de remate. Es el documento más importante que debe insertarse en la escritura, ya que él contiene el contrato de compraventa.

2) El requerimiento de pago, a fin de saber si se requirió al verdadero dueño de la propiedad embargada y si el requerimiento se hizo en forma legal. Si se ha requerido de pago a personas distintas del dueño de la propiedad, el remate no afecta, deja a salvo el derecho del verdadero propietario, ya que éste no ha sido parte en la ejecución.

3) El certificado de que la sentencia de remate se encuentra notificada.4) El certificado que acredite haberse hecho la publicación de avisos. Este

antecedente no es estrictamente necesario, ya que, como veremos más adelante, la omisión de este requisito sólo produce una nulidad de carácter procesal, que se sanea si no se reclama de ella dentro del juicio y con arreglo al Código de Procedimiento Civil. No puede entablarse una acción ordinaria de nulidad para invalidar un remate por vicios de procedimiento que debieron alegarse dentro del juicio ejecutivo mismo.

5) Resolución que ordenó extender la escritura definitiva de remate y certificado de que ella está ejecutoriada.

6) Constancia de que se pagó de contado todo o parte del precio del remate.7) Constancia de que se citó a los acreedores hipotecarios en su caso. Con

ello se acreditará que las hipotecas fueron válidamente canceladas.

168. Nulidad del remate. El remate que se realiza en el juicio ejecutivo reviste un doble carácter: por

una parte, considerado en su aspecto procesal, constituye una actuación o

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trámite del juicio ejecutivo; por la otra, considerado en su aspecto sustantivo, es un contrato, una compraventa forzada, que crea obligaciones entre vendedor y comprador, independientemente de la ejecución misma.

Para estudiar la nulidad del remate, es necesario tener en cuenta el doble aspecto indicado. En consecuencia, la nulidad del remate puede tener su origen en dos clases de vicios:

a) El remate puede ser nulo por vicios del procedimiento, como por ejemplo, si no se hicieron las publicaciones de avisos; o no se hizo la tasación del bien en forma legal; si el remate se realizó en una fecha distinta de la fijada previamente al efecto, o se realizó sin señalamiento previo de fecha, etc.

b) El remate puede ser nulo por vicios de carácter sustantivo, es decir, por omisión de algunos de los requisitos que el C. Civil señala para la validez de los contratos, pues, como hemos dicho, el remate es un verdadero contrato de compraventa. Por ejemplo, serían vicios de carácter sustantivo la fuerza, el objeto ilícito, etc.

Ahora bien, la manera de reclamar de la nulidad del remate varía fundamentalmente según se trate de un vicio procesal o de uno sustantivo:

a) La nulidad del remate fundada en un vicio de procedimiento debe reclamarse dentro del propio juicio ejecutivo y con arreglo a la ley procesal. Es ésta una verdadera nulidad procesal que debe ser ventilada en el mismo juicio en que incide, entablando en la oportunidad legal el respectivo incidente de nulidad. El subastador debe ser oído en el incidente y debe notificársele por cédula. No podría posteriormente entablarse una acción ordinaria de nulidad para invalidar un remate por vicios de procedimiento que debieron haberse reclamado en su oportunidad dentro de la ejecución.

Establecido que esta nulidad procesal debe reclamarse dentro de la propia ejecución, cabe preguntarse cuál es la oportunidad en que debe hacerse el reclamo; hasta qué momento puede solicitarse la declaración de esa nulidad. Es incuestionable que esta nulidad sólo podrá ser solicitada hasta antes de que quede firme la resolución que ordenó extender la escritura pública de remate. Esta última resolución es una sentencia interlocutoria que, una vez firme, produce el efecto de cosa juzgada, sin que pueda ya atacársele mediante ningún recurso (ver jurisprudencia indicada más adelante en este mismo número).

b) La nulidad del remate fundada en vicios de carácter sustantivo, propios del contrato de compraventa, puede reclamarse de acuerdo con las normas del Derecho Civil, es decir, entablando la acción ordinaria de nulidad. Esta acción podrá entablarse con la entera independencia de la ejecución en que se realizó el remate, y aun después de hallarse ejecutoriada la resolución que ordenó extender la escritura definitiva.

Hechas estas consideraciones acerca de la nulidad del remate, cábenos hacer presente que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha confirmado los principios expuestos. Si bien en un comienzo hubo algunos fallos que aceptaron la demanda ordinaria de nulidad de un remate por vicios del procedimiento, hoy día la jurisprudencia es uniforme en el sentido de que dicha demanda ordinaria es improcedente, que la nulidad del remate por defectos de procedimiento sólo puede reclamarse en la oportunidad legal

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dentro de la propia ejecución, y que la demanda ordinaria de nulidad del remate únicamente procede cuando se trata de vicios peculiares del contrato de compraventa, regidos por el C. Civil. La doctrina contenida en los siguientes fallos así lo demuestra:

1. “Es improcedente la acción ordinaria de nulidad del remate y adjudicación de un inmueble practicados dentro de un juicio ejecutivo, fundada en omisión de trámites del juicio, ya que estas omisiones han podido salvarse o corregirse dentro del juicio mismo y con arreglo a la ley procesal, y ya que estos vicios, por su naturaleza, no dan mérito para acoger la acción en conformidad a las disposiciones del C. Civil, puesto que no se trata de vicios peculiares del contrato de compraventa.”

2. “Ejecutoriada tanto la resolución que adjudicó la propiedad como la que ordenó reducirla a escritura pública, que se suscribió oportunamente por el juez y el adjudicatario, no procede dejar sin efecto tales sentencias interlocutorias ejecutoriadas, por vicios procesales que no fueron reclamados oportunamente.”

3. “Es regla de tramitación en los incidentes, que deben ser promovidos tan pronto como llegue a conocimiento de la parte respectiva el hecho que les da origen, porque si se les promueve después, los incidentes deben ser rechazados de plano o de oficio por el tribunal.

“La única excepción a esta regla general es la relacionada con los incidentes que consisten en la alegación de un hecho que importe un vicio que anula el proceso o una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio, los cuales pueden promoverse aun después del conocimiento del hecho, para evitar nulidades, debiendo entonces ordenar el tribunal que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal.

“En consecuencia, no cabe aplicar esta regla de excepción a una incidencia que no se basa en vicios que en conformidad a la ley anulen el proceso o alguna circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio, sino a la prescindencia del avalúo municipal de la propiedad embargada para sacarla a remate, en la publicación de carteles por menor número de días que el señalado por la ley y en incorrecta adjudicación del bien embargado al ejecutante por los dos tercios de un avalúo no autorizado para el remate.

“Tales incidentes debieron promoverse cuando se notificó al ejecutado la resolución que aprobó las bases para el remate, cuando se impuso de los avisos y carteles, y cuando se le notificó de la adjudicación de la propiedad al ejecutante, ordenada con su previa citación.”

4. Se ha fallado también que puede pedirse la nulidad de un remate, por ilicitud del objeto, aun después de hallarse ejecutoriadas las resoluciones que ordenaron extender la escritura y alzar los embargos, ya que no se trata de un vicio de procedimiento sino sustantivo.

169. Nuevos remates y adjudicación al ejecutante. Si el remate no se realiza en el día señalado por no haberse presentado

postores a la subasta, el acreedor puede solicitar, a su elección, cualquiera de las dos cosas que le indica el Art. 499 del C. P. C.

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a) Que se le adjudiquen los bienes embargados por los dos tercios de la tasación. El acreedor presentará un escrito en ese sentido, y el juez accederá a esa petición, con citación de las demás partes en el juicio. Si existen otros acreedores hipotecarios, es menester, para que sus respectivas hipotecas se extingan, que la adjudicación sea hecha con citación de ellos; no basta que dichos acreedores hayan sido citados a la subasta que no se realizó por falta de postores (ver N° 158). Es claro que, como los acreedores ya fueron citados personalmente a la subasta que no se realizó, la nueva citación de ellos se hará notificándolos por el estado diario (ver N° 155).

b) Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no podrá exceder de una tercera parte de ese avalúo.

Si el acreedor ejercita este último derecho, los bienes se pondrán otra vez en remate, por los dos tercios del nuevo avalúo (Art. 500). En este nuevo remate se observarán todas las formalidades que hemos estudiado, con la salvedad de que se reducirán a la mitad los plazos fijados para los avisos. No se hará, sin embargo, reducción alguna en estos plazos, si hubieren transcurrido más de tres meses desde el día designado para el anterior remate hasta aquel en que se solicite la nueva subasta (Art. 502).

Si puestos por segunda vez en remate los bienes, por los dos tercios del nuevo avalúo, tampoco se presentaren postores, el acreedor, de acuerdo con el Art. 500 del C. P. C., puede pedir cualquiera de esas a su elección:

a) Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios;b) Que se pongan por tercera vez en remate, por el precio que el tribunal

designe, yc) Que se le entreguen los bienes en prenda pretoria.Si el acreedor, haciendo uso de este último derecho, pidiere se le entreguen

los bienes embargados en prenda pretoria, podrá el deudor solicitar que se pongan por última vez a remate. En este caso no habrá mínimo para las posturas (Art. 501).

Si la ejecución fuere en moneda extranjera y el acreedor quisiere hacer uso del derecho que le otorgan el N° 1 del Art. 499 y el N° 1 del Art. 500 para que se le adjudiquen los bienes embargados por los dos tercios de la tasación de ellos, deberá hacer liquidar en moneda nacional su crédito, al tipo medio de cambio libre que certifique un banco de la plaza (Art. 500 del C. P. C., en su texto modificado por la Ley N° 18.010).

170. La prenda pretoria. La prenda pretoria o anticresis judicial es un contrato en cuya virtud, por el

ministerio del tribunal, se entregan al acreedor bienes embargados, sean raíces o muebles, para que se pague con sus frutos. Tal concepto se desprende de los Arts. 2435 del C. Civil y 504 del C. P. C.

Este contrato forzado se rige preferentemente por los Arts. 503 a 507 del C. P. C., quedando en lo demás sujeto a los Arts. 2435 y siguientes del C. Civil, que se refieren al contrato de anticresis (Art. 507 del C. P. C.).

Una vez aceptada por el tribunal la petición del acreedor para que se le entreguen en prenda pretoria los bienes embargados, debe hacerse la entrega de dichos bienes bajo inventario solemne (Art. 503).

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“El acreedor a quien se entreguen bienes muebles o inmuebles en prenda pretoria, deberá llevar cuenta exacta y en cuanto sea dable documentada, de los productos de dichos bienes. Las utilidades líquidas que de ellos obtenga se aplicarán al pago del crédito, a medida que se perciban. Para calcular las utilidades se tomarán en cuenta, a más de los otros gastos del legítimo abono, el interés corriente de los capitales propios que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije como remuneración de los servicios que preste como administrador. No tendrá, sin embargo, derecho a esta remuneración el acreedor que no rinda cuenta fiel de su administración, o que se haga responsable de dolo o culpa grave” (Art. 504).

“El acreedor que tenga bienes en prenda pretoria, deberá rendir cuenta de su administración, cada año si son bienes inmuebles y cada seis meses si se trata de muebles, bajo la pena, si no lo hace, de perder la remuneración que le habría correspondido, de conformidad al inciso final del Art. 504, por los servicios prestados durante el año” (Art. 506).

De acuerdo con el Art. 2438 del C. C., “la anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada”, pero esta disposición debe entenderse modificada por el Art. 507 del C. P. C., en el sentido de que si la anticresis judicial recae sobre bienes muebles, tendrá el acreedor los derechos y privilegios de un acreedor prendario.

La prenda pretoria durará hasta que se extinga totalmente el crédito del ejecutante. Sin embargo, el deudor puede en cualquier tiempo, salvo estipulación en contrario, poner fin a la prenda pretoria y recuperar sus bienes, pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que el acreedor tuviere derecho a percibir en conformidad al Art. 504, ya transcrito (Art. 505).

También el acreedor puede, en cualquier tiempo, poner fin a la prenda pretoria y solicitar el remate de los bienes comprendidos en ella, o pedir el embargo de otros bienes del deudor, todo ello en conformidad a las reglas generales del juicio ejecutivo (Art. 505).

171. Procedimiento de apremio en caso de que los bienes embargados consistan en el derecho de gozar de una cosa o percibir sus frutos.

En el caso de que los bienes embargados consistan en el derecho de gozar una cosa o percibir sus frutos, el acreedor, de acuerdo con el Art. 508, puede pedir dos cosas, a su elección:

a) Que se dé en arrendamiento el derecho, yb) Que se le entregue el derecho en prenda pretoria.En el primer caso, “el arrendamiento se hará en remate público, fijadas

previamente por el tribunal, con audiencia verbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse como mínimum para las posturas” (Art. 508).

172. Liquidación del crédito y pago al ejecutante. De acuerdo con el Art. 509, los fondos que resulten de la realización de los

bienes embargados se consignarán a la orden del tribunal directamente por el rematante, o por el martillero si se trata de bienes realizados en martillo.

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Consignando el dinero en la forma indicada, procede hacer la liquidación del crédito y pago del ejecutante, diligencias que se harán de acuerdo con las mismas normas que vimos al estudiar el cumplimiento de la sentencia de pago. Nos remitimos a lo dicho al respecto en el N° 148.

Debemos hacer presente que si se ha interpuesto apelación de la sentencia, no puede hacerse pago al ejecutante, pendiente el recurso, si éste no cauciona las resultas del mismo (Art. 509, inc. 2°).

173. Cuenta del depositario. En el N° 146 nos hemos referido a la forma como el depositario debe

administrar los bienes embargados.Una vez que el cargo de depositario expire por cualquier motivo, éste debe

rendir cuenta de su administración en la misma forma que la ley establece para los tutores y curadores (Art. 514). O sea, la rendición de cuentas debe ser fiel y exacta y en cuanto fuere dable, documentada, referente a todos los actos de administración (Art. 415 del C. Civil).

Aun antes de expirado el cargo puede el tribunal, a solicitud de parte, ordenar al depositario que rinda cuentas parciales (Art. 514).

El depositario presentará la cuenta, general o parcial, en un escrito. Presentada la cuenta, las partes tendrán el término de seis días para examinarla y hacer los reparos que estimen convenientes. La providencia que recaerá en la solicitud del depositario será: “Téngase por aprobada la cuenta si no fuere objetada dentro de sexto día”. Si no hay reclamación en el plazo indicado, la cuenta quedará aprobada. Si alguna parte deduce objeciones, ellas serán tramitadas en forma incidental (Art. 514, inc. 2°).

De acuerdo con las reglas generales del Derecho Civil, el depositario, en caso de mala administración de los bienes embargados, responde hasta de la culpa leve. Pero debemos hacer presente que si se trata de un depositario provisional, cuyo nombramiento ha recaído en la persona propuesta por el ejecutante, este último responderá también de toda administración dolosa o descuidada del depositario (Art. 443 N° 3°). Es claro que la responsabilidad del ejecutante no es solidaria, ya que la ley no establece expresamente esa solidaridad y, en consecuencia, será necesario iniciar un juicio separado para perseguir la responsabilidad subsidiaria del ejecutante y cobrarle los perjuicios del caso.

Por el contrario, si se trata de un depositario definitivo, designado por el juez o por las partes de común acuerdo, ninguna responsabilidad tendrá el ejecutante por los actos de aquél.

174. Remuneración del depositario. El depositario tiene derecho a una remuneración que se determinará

teniendo en consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le hubiere impuesto. La remuneración será fijada por el tribunal al pronunciarse sobre la aprobación de la cuenta (Art. 516, inc. 1°).

La remuneración del depositario goza de preferencia para pagarse con el producto de los bienes embargados, aun sobre el crédito del ejecutante (Art. 516, inc. 2°).

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El pago de la remuneración del depositario corresponderá hacerlo a aquella parte que ha sido condenada en las costas de la ejecución. Pero si dicho pago se hace exigible durante el curso del juicio, debe hacerlo el ejecutante sin perjuicio de su derecho para reembolsarse oportunamente del pago hecho.

No obstante lo expuesto, hay dos casos en que el depositario no tiene derecho a remuneración; esos casos están indicados en el Art. 517.

a) El depositario que, encargado de pagar el salario o pensión embargados, hubiere retenido a disposición del tribunal la parte embargable de dichos salarios o pensión. Este depositario no tiene derecho a remuneración, ya que su cargo no le ha irrogado ningún trabajo apreciable.

b) No tiene tampoco derecho a remuneración el depositario que se hubiere hecho responsable de dolo o culpa grave. Al respecto, se ha fallado que no tiene derecho a remuneración el depositario de un fundo que lo ha explotado en provecho propio, y que, sin orden judicial, ha hecho entrega de él a una de las partes.

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Capítulo III

LAS TERCERIAS

Sección Primera

GENERALIDADES

175. Concepto. Sus clases. En general, tercería es toda intervención de un tercero en un

juicio, cualquiera que sea la naturaleza del pleito.En el juicio ordinario, las personas extrañas al pleito pueden intervenir en él

como terceros, siempre que tengan un interés actual en sus resultados, es decir, siempre que tengan comprometido un derecho y no una mera expectativa (Art. 23 del C. P. C.).

En el juicio ejecutivo, las tercerías están reglamentadas especialmente, de modo que las reglas generales contenidas al respecto en el Libro I del C. P. C. han quedado modificadas. En términos generales, podemos decir que en el juicio ejecutivo, tercería es un procedimiento accesorio en el cual una tercera persona distinta del ejecutante y del ejecutado hace valer un derecho que obsta al pago total o parcial del ejecutante con los bienes embargados.

Hemos dicho que las reglas generales contenidas en el Libro I del C. P. C., relativas a la intervención de los terceros en un pleito, han quedado modificadas en el juicio ejecutivo. Estas modificaciones se refieren, en primer lugar, a la restricción de los casos en que un tercero puede intervenir en el pleito ejecutivo. En efecto, en este último juicio, el Código no admite la intervención de un tercero siempre que éste tenga un derecho comprometido, sino que, por el contrario, esa intervención sólo es tolerada en los casos taxativos que el mismo Código señala. Esos casos son:

1) El tercero pretende el dominio sobre los bienes embargados (Art. 518 N° 1);

2) El tercero invoca la posesión de los bienes embargados y solicita por ello que sean excluidos del embargo (Art. 518 N° 2);

3) el tercero pretende el derecho a ser pagado preferentemente con el producto del embargo (Art. 518 N° 3);

4) El tercerista pretende el derecho a concurrir en el pago, a falta de otros bienes; y

5) Otros derechos que pueden hacerse valer en la forma establecida para las tercerías (Arts. 519 y 520).

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Se ha fallado, en relación con esta materia, que “en el juicio ejecutivo no son admisibles los terceros coadyuvantes, pues la ley sólo permite las tercerías de dominio, de prelación y pago”.

176. Naturaleza jurídica de las tercerías. El C. P. C. no ha establecido expresamente cuál es la naturaleza o carácter

de la tercería, por lo que la jurisprudencia y la doctrina se encuentran fundamentalmente divididas al respecto. Mientras que para unos la tercería es un mero incidente del juicio ejecutivo, para otros constituye un juicio separado y distinto de aquél.

Por nuestra parte, creemos que la tercería constituye un juicio distinto de la ejecución, que ha sido injertado en esta última, y ello por las siguientes razones:

a) El fallo recaído en el cuaderno de tercería es tan importante como la sentencia que resuelve el pleito ejecutivo;

b) La resolución que falla la tercería en nada modifica lo resuelto en el cuaderno ejecutivo, y

c) La tercería de dominio se sigue por los trámites del juicio ordinario, con pequeñas modificaciones, lo que demuestra que no se trata de un mero incidente del juicio ejecutivo.

Del hecho de que la tercería constituya un juicio separado del ejecutivo, se derivan importantes consecuencias, como son las siguientes:

1) La demanda de tercería debe ser notificada personalmente al ejecutante y al ejecutado. Si se estimara que la tercería es un incidente de la ejecución, bastaría que la demanda de tercería se notificase por el estado diario.

2) La sentencia recaída en el juicio de tercería será para todos los efectos legales una sentencia definitiva. Ella deberá contener los requisitos exigidos por el Art. 170 del C. P. C., su notificación se hará por cédula, etc. Diversos fallos han estimado que la sentencia que pone fin a la tercería es definitiva.

No obstante lo expuesto acerca de la naturaleza jurídica de las tercerías, debemos anotar que frecuentemente la jurisprudencia no las ha considerado como juicios separados, sino como incidentes del pleito ejecutivo, con todas las consecuencias que de ello derivan.

Sección Segunda

LA TERCERIA DE DOMINIO

177. Concepto. La tercería de dominio tiene lugar cuando un extraño a la ejecución

interviene alegando dominio sobre los bienes embargados. Es lógico que un tercero que nada adeuda al ejecutante pueda oponerse a que se le despoje de sus bienes con motivo de deudas ajenas.

El fundamento de esta tercería está en el hecho de que el ejecutado puede ser un mero tenedor o poseedor de los bienes embargados, estando estos últimos en el dominio de otra persona.

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La finalidad de la tercería es el reconocimiento del dominio del tercerista sobre las cosas embargadas y la exclusión de éstas del embargo.

La tercería de dominio sólo podrá interponerse desde que se hayan embargado bienes; lo cual se desprende de la propia letra del Art. 518 Nº 1, que habla de “bienes embargados”. Antes del embargo, la interposición de la tercería no tendría objeto.

No establece el Código hasta qué momento puede entablarse la tercería que nos preocupa, pero, dada la naturaleza de ella, debemos admitir que puede ser promovida hasta antes de que se haya perfeccionado la enajenación de los bienes embargados; o sea, hasta antes de que se haya hecho la tradición de los bienes, o se haya otorgado e inscrito la escritura pública de remate, en su caso.

Una vez enajenados los bienes, el tercero sólo podría iniciar un juicio ordinario de reivindicación en contra del que se adjudicó los bienes en la ejecución.

Respecto de la época en que puede interponer la tercería de dominio, se ha fallado que se interpone en tiempo la que se presente, con cargo del secretario del juzgado, media hora antes de la señalada para el remate.

178. Efectos de la interposición de la tercería de dominio. Nos referiremos separadamente a los efectos que se producen con relación

al cuaderno ejecutivo y al cuaderno de apremio:a) La tercería de dominio, al igual que las demás tercerías, no suspende la

tramitación del cuaderno ejecutivo (Art. 522). Ello es lógico, ya que al tercerista no le interesa el resultado del procedimiento ejecutivo, no le interesa si el ejecutado debe o no pagar al ejecutante; sólo le importa que el pago no se haga con bienes de su dominio.

b) La tercería de dominio, por regla general, no suspende tampoco el procedimiento de apremio. Por excepción lo suspende en caso de que la tercería se presente apoyada en un instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva (Art. 523, inc. 1º).

Otro problema que debemos considerar es el siguiente: el instrumento público en que se funda la tercería, ¿debe constituir un antecedente que importe una prueba del dominio del tercerista, o basta que dicho instrumento tenga alguna relación con los bienes embargados? La lógica indica que el instrumento público debe ser precisamente el medio de prueba del dominio del tercerista, ya que en caso contrario no habría motivo suficiente para conferirle el mérito de suspender el procedimiento de apremio. Así también se ha fallado.

En caso de que la tercería no se apoye en un instrumento público, o que el instrumento público presentado sea posterior a la ejecución, no se suspenderá el procedimiento de apremio, el cual seguirá su curso hasta que se lleve a efecto el remate de los bienes. Pero en este caso se entiende que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tuviere o pretendiere tener sobre la cosa embargada (Art. 523, inc. 2°). De modo que el subastador no adquiere en el remate precisamente el dominio de la cosa embargada, sino los derechos que sobre ella tuviere el deudor; y puede verse aquél en la necesidad de

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devolver la cosa al tercerista, si éste comprueba su dominio y la tercería es acogida.

Finalmente, dispone el inc. final del Art. 523 que las resoluciones que se dicten respecto de si debe o no suspenderse el procedimiento de apremio, son apelables, y la apelación se concede en el efecto devolutivo; lo que prácticamente quiere decir que la resolución que ordenó paralizar o continuar la tramitación del cuaderno de apremio, se cumple no obstante hallarse apelada.

179. Ampliación del embargo por la interposición de una tercería de dominio.

El ejecutante tiene el derecho de solicitar la ampliación del embargo en el caso de que se interponga una tercería de dominio, o cualquier otra tercería, sobre los bienes embargados. Tal derecho le confiere el inc. 2° del Art. 456, el cual expresa que la interposición de cualquiera tercería es siempre justo motivo para solicitar y decretar la ampliación del embargo.

Si en virtud de la ampliación del embargo, se embargan nuevos bienes del deudor que no estén comprendidos en la tercería, seguirá respecto de ellos sin restricción alguna el procedimiento de apremio. Lo mismo se aplica a cualquier bien embargado no comprendido en la tercería. Así lo dispone el Art. 526: “Si se hubieren embargado o se embargaren bienes no comprendidos en la tercería, seguirá sin restricción alguna respecto de ellos el procedimiento de apremio”.

180. Tramitación de la tercería de dominio. La tercería de dominio se sigue en cuaderno separado, considerándose

como demandados al ejecutante y al ejecutado. Se sujetará a los trámites del juicio ordinario, pero sin escritos de réplica y dúplica (Art. 521). La demanda de tercería deberá contener los requisitos que el Art. 254 del C. P. C. exige para la demanda en el juicio ordinario (Art. 523).

181. La tercería de dominio puede interponerse aun cuando los bienes embargados hayan sido dados en prenda pretoria al ejecutante.

Creen algunos que, en la situación expuesta, no procedería entablar una tercería de dominio, ya que, entregados los bienes en prenda pretoria al ejecutante, queda terminado el procedimiento de apremio.

No creemos que la anterior opinión esté ajustada a derecho, pues la entrega de los bienes en prenda pretoria al acreedor no pone fin al apremio ni transfiere el dominio de los bienes al ejecutante, sino que tan sólo deja pendiente el procedimiento de apremio hasta que el crédito sea pagado con las utilidades que produzcan los bienes embargados, los cuales deben ser restituidos a su dueño. No habiendo terminado el procedimiento de apremio ni habiendo salido los bienes del dominio del ejecutado, la tercería de dominio es admisible.

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Sección Tercera

LA TERCERIA DE POSESION

182. Tercería de posesión. De acuerdo con el Art. 518, N° 2, el tercerista que es poseedor del bien

embargado y que, en consecuencia, se presume dueño, no necesita interponer tercería de dominio para resguardar su derecho, sino que le basta pedir incidentalmente que se alce el embargo. De no estimarse así, se produciría una inversión del rol jurídico de las partes, pues el tercerista, poseedor y presunto dueño de los bienes embargados, se vería obligado a interponer una demanda de tercería para que se le reconozca un dominio que la ley ya le presume. Lo normal es que el poseedor de un bien, para ser privado del dominio que la ley le presume, debe ser demandado en el juicio reivindicatorio que entable el que se pretenda dueño sin tener la posesión de ese bien.

Por las razones expuestas, se ha fallado que la tercería de dominio sólo procede cuando los bienes embargados están en poder del deudor ejecutado, y no cuando esos bienes están en poder del que se considera dueño, quien en tal caso puede oponerse incidentalmente al embargo.

Se ha fallado también que el poseedor que tiene en su favor la presunción legal de que es dueño de un bien raíz embargado en la ejecución seguida en contra de un extraño, no necesita interponer una tercería de dominio sino simplemente manifestar al juez el error cometido y, en una simple tercería de posesión, solicitar incidentalmente el alzamiento del embargo, presentando el título inscrito que lo constituye en poseedor y en dueño.

La tercería de posesión fue una creación jurisprudencial generada a partir del análisis de diversos preceptos del C. P. C., la que fue introducida expresamente y mucho tiempo después por el legislador al Código de Procedimiento Civil mediante la dictación de la Ley Nº 18.705.

Para tal efecto, se estableció en el Nº 2 del artículo 518 del C. P. C., que “en el juicio ejecutivo sólo son admisibles las tercerías cuando el reclamante pretende: 2º Posesión de los bienes embargados”.

La finalidad de la tercería de posesión es el reconocimiento de la posesión del tercerista sobre las cosas embargadas y la exclusión de éstas del embargo.

La tercería de posesión, al igual que la tercería de dominio, sólo podrá interponerse desde que se hayan embargado los bienes y puede ser promovida hasta la enajenación de los bienes embargados (ver Nº 177).

La tercería de posesión se tramita como un incidente (Art. 521), en cuaderno separado, considerándose como parte activa al reclamante y como sujetos pasivos al ejecutante y al ejecutado. El legislador al introducir la tercería de posesión no se pronunció acerca de la naturaleza jurídica de ella, por lo que debemos remitirnos a lo señalado en el Nº 176.

La tercería de posesión no suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo (Art. 522).

La tercería de posesión solamente suspende el procedimiento de apremio si se acompañan antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca (Art. 522).

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El ejecutante, en caso de promoverse una tercería de posesión respecto de los bienes embargados, tiene derecho a solicitar la ampliación del embargo conforme a lo establecido en el Nº2 del artículo 456 (ver Nº 179).

Sección Cuarta

LA TERCERIA DE PRELACION

183. Concepto. Llámase tercería de prelación a la intervención, en el juicio ejecutivo, de un

tercero que pretende derecho para ser pagado preferentemente con el producto del remate. En consecuencia, la tercería de prelación sólo podrá interponerla el acreedor del ejecutado que tenga preferencia para pagarse. Las únicas causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca, y ellas están reglamentadas en los Arts. 2465 y sigs. del C. Civil, relativos a la prelación de créditos. El estudio de estas causas corresponde al Derecho Civil.

La tercería de prelación podrá interponerse desde que se inicie la ejecución y hasta el momento en que se haga pago al ejecutante. Después de pagado al ejecutante la tercería ya no tendría objeto, pues no habría ningún pago en qué ser preferido.

184. Efectos de la interposición de la tercería de prelación. Los efectos de la tercería de prelación están reglamentados en los Arts. 522

y 525 del C. P. C. De acuerdo con estas disposiciones, la tercería no suspende el cuaderno ejecutivo ni tampoco el de apremio. Ello es lógico, ya que el tercerista no tiene interés en suspender la tramitación de ninguno de esos cuadernos, sino en que se realicen los bienes para pagarse preferentemente.

Pero una vez realizados los bienes, no se hará pago al ejecutante, sino que se consignará el dinero a la orden del tribunal hasta que recaiga sentencia firme en la tercería (Art. 525). Una vez firme la sentencia recaída en la tercería de prelación, se procederá a hacer pago al ejecutante y al tercerista de acuerdo con dicha sentencia; o sea, si la sentencia acoge la tercería, se pagará preferentemente al tercerista, quedando el resto para cubrir el crédito del ejecutante; y si la sentencia rechaza la tercería y tampoco el ejecutante justifica ninguna preferencia para pagarse, se distribuirá el producto del remate entre ambos acreedores a prorrata de sus créditos.

Pendiente la tercería de prelación, no puede el ejecutante solicitar que se le adjudiquen en pago los bienes embargados ni que se le entreguen en prenda pretoria, pues, de acuerdo con el citado Art. 525, el apremio debe continuar su tramitación hasta que quede terminada la “realización” de los bienes. De aceptarse lo contrario, resultaría que la preferencia del tercerista, en caso de ser aceptada por la sentencia, quedaría burlada.

185. La tercería de prelación debe fundarse en un título ejecutivo. Para que en el juicio ejecutivo pueda prosperar una tercería de prelación, es

menester que el crédito del tercerista conste de un título ejecutivo. Este requisito se desprende del texto del Art. 527 del C. P. C., el cual refiriéndose a

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los créditos del ejecutante y del tercerista de prelación o de pago, exige que dichos créditos sean ejecutivos.

186. Tramitación de la tercería de prelación. La tercería de prelación se tramita como incidente, es decir, se confiere

traslado por tres días al ejecutante y al ejecutado, y vencido este plazo, háyase o no evacuado el traslado, fallará el tribunal la tercería si, a su juicio, no hay necesidad de prueba (Art. 89 del C. P. C.). Si fuere necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días (Art. 90 del C. P. C.)

Sección Quinta

LA TERCERIA DE PAGO

187. Concepto. Tercería de pago es la intervención, en el juicio ejecutivo, de un tercero que

pretende derecho para concurrir con el ejecutante en el pago, a falta de otros bienes del deudor.

Los fundamentos de la tercería de pago los encontramos en el hecho de que el embargo trabado por un acreedor sobre los bienes del deudor, no confiere a aquél ninguna preferencia ni impide que otros acreedores persigan los mismos bienes (ver N° 140). De modo que si ninguno de los acreedores puede invocar alguna causa legal de preferencia, ni el deudor tiene otros bienes que los embargados, el producto de dichos bienes se distribuirá a prorrata entre los diversos acreedores.

188. Condiciones para que proceda la tercería de pago. Para que proceda la interposición de una tercería de pago se requiere la

concurrencia de dos condiciones:1) Que el crédito del tercerista sea ejecutivo, esto es, que reúna todos los

requisitos necesarios para que pueda exigirse su cumplimiento por la vía ejecutiva. Este requisito se desprende del tenor literal del Art. 527 del C. P. C., que habla de “créditos ejecutivos”.

2) Que el deudor no tenga otros bienes que los embargados para hacer el pago de los créditos del ejecutante y del tercerista, exigencia que se desprende del N° 3° del Art. 518 del C. P. C. De acuerdo con las reglas generales de la prueba, será el tercerista quien deberá probar que el deudor carece de otros bienes que los embargados.

La jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales ha aceptado los principios expuestos. Al respecto, se ha fallado que para que proceda la tercería de pago se requiere que el crédito del tercerista sea ejecutivo y que el deudor no tenga otros bienes que los embargados para hacer el pago de los créditos del ejecutante y tercerista, sin que nada signifique que el crédito de este último sea posterior al embargo trabado. Se ha fallado, también, que siendo el fundamento legal de toda tercería de pago la falta de otros bienes a más de los embargados, pesa sobre el tercerista la necesidad de acreditar dicha circunstancia del propio modo que debe acreditar que es dueño de esos

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bienes en la tercería de dominio y su derecho de preferencia en la de prelación. No obsta a esta conclusión la circunstancia de que deba probarse de este modo un hecho negativo, ya que ello sólo implicaría una mayor dificultad para producir la prueba, hecho que autorizaría para usar de menos rigor en la apreciación de los medios de prueba, pero no para hacer recaer el peso de ésta sobre el ejecutante.

189. Efectos de la interposición de la tercería de pago. La interposición de la tercería de pago produce efectos análogos a los

señalados al referirnos a la tercería de prelación; o sea, no se suspenden los trámites de los cuadernos ejecutivo y de apremio, debiendo continuarse este último ramo hasta la realización de los bienes embargados. El producto del remate se consignará hasta que se falle la tercería.

Puede también el tercerista de pago hacer diversas peticiones relativas a los bienes embargados: puede solicitar la remoción del depositario alegando motivos fundados, y decretada la remoción se designará otro depositario de común acuerdo entre ambos acreedores, o por el tribunal, en desacuerdo de ellos; puede también el tercerista intervenir en la realización de los bienes con las facultades de coadyuvante (Art. 529).

Se presenta el problema de determinar si los derechos que el citado Art. 551 confiere al tercerista de pago, corresponden también al tercerista de dominio y al de prelación. Creemos que sí, ya que estos últimos terceristas tienen tanto o más interés que el tercerista de pago en la correcta administración y realización de los bienes. Así se ha fallado.

190. Tramitación de la tercería de pago. Diversas formas de hacerla valer. El Código señala dos procedimientos al

tercerista para concurrir con el ejecutante en el pago de su crédito. Son los siguientes:

1) Compareciendo el tercero al juicio ejecutivo e interponiendo la correspondiente tercería de pago, la cual se tramitará como incidente (Art. 521). El tercerista deberá acompañar su título ejecutivo (ver N° 188).

Una vez acogida la tercería, y si los bienes embargados son insuficientes, se distribuirá el producto de los bienes entre el ejecutante y el tercerista, proporcionalmente al monto de sus respectivos créditos (Art. 527).

Si la tercería es rechazada, el tercero no tendrá derecho a concurrir al pago.2) Iniciando el tercero un segundo juicio ejecutivo ante el tribunal que sea

competente en conformidad a los principios generales. En este caso, el segundo ejecutante pedirá se dirija oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución, para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho ejecutante (Art. 528).

La segunda ejecución se ajustará a todas las disposiciones relativas al juicio ejecutivo ya estudiadas, y se tramitará hasta que se obtenga sentencia definitiva. En esta segunda ejecución podrá actuar como coadyuvante el primer acreedor (Art. 529).

Se ha presentado el problema de determinar si en la segunda ejecución podrían embargarse los mismos bienes ya embargados en la primera

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ejecución. A este problema del reembargo nos hemos referido en el N° 141. Sólo recordaremos aquí que, embargado un bien en un juicio ejecutivo, no se podría reembargar dicho bien en una segunda ejecución, sino en la forma señalada en el Art. 528: dirigiéndose oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución, con el objeto de que retenga de los bienes realizados la cuota proporcional que corresponda al segundo acreedor. Un nuevo embargo trabado en otra forma que la indicada sería nulo. En la práctica se admiten los reembargos, lo que acarrea los inconvenientes que oportunamente vimos.

Sección Sexta

OTROS DERECHOS QUE PUEDE HACER VALER UN TERCERO

191. Otros derechos que pueden hacerse valer conforme al procedimiento de las tercerías.

Además de las tres clases de tercerías que hemos visto, existen otros derechos que el ejecutado o un tercero pueden hacer valer conforme al procedimiento establecido para las tercerías. Estos derechos están señalados en los Arts. 519 y 520 del C. P. C., y son los siguientes:

1) La oposición que se fundare en el derecho del comunero sobre la cosa embargada. Esta oposición se substanciará en la forma establecida para las tercerías de dominio (Art. 519, inc. 1°).

Es el caso en que el bien embargado no pertenece al deudor en dominio exclusivo, sino que pertenece también a otras personas con las cuales el deudor está en comunidad; de modo que el deudor es dueño solamente de una cuota en el bien embargado. En la situación indicada, el embargo es perfectamente válido respecto de la cuota del comunero ejecutado, pero no lo es respecto de los demás comuneros, los cuales pueden interponer tercería de dominio a fin de que se excluya del embargo la cuota que a ellos les corresponde en el bien. Esta tercería se sujetará a las disposiciones que ya hemos estudiado, y para suspender el procedimiento de apremio deberá fundarse en instrumento público otorgado con anterioridad a la ejecución.

En el caso a que nos estamos refiriendo, el acreedor del comunero, si es aceptada la tercería interpuesta, puede ejercitar cualquiera de los dos derechos que le confiere el Art. 524:

a) Puede dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidación, o

b) Puede exigir que con intervención suya se liquide la comunidad. En este último caso, los demás comuneros pueden oponerse a la liquidación si existiere algún motivo legal que la impida, o si, de procederse a ella, hubiere de resultar grave perjuicio.

De los dos procedimientos indicados, el más conveniente y práctico será el primero: sacar a remate, sin previa liquidación, la cuota que en la comunidad corresponde al comunero deudor.

2) Finalmente, el Art. 520 del C. P. C. dispone, de un modo general, que “podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías, los derechos que hiciere valer el ejecutado, invocando una calidad diversa de

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aquella en que se le ejecuta”. Para aclarar la regla expresada, el propio Art. 520 nos da cuatro ejemplos:

a) “El del heredero a quien se ejecutare en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no hubiere aceptado.” En este caso, el ejecutado no es el sucesor responsable de las deudas de esa persona. El acreedor, antes de iniciar la ejecución, deberá solicitar se requiera al heredero para que acepte o repudie la herencia (Art. 1232 del C. C.); o bien pedirá se declare yacente la herencia y se nombre un curador de la herencia (Art. 1240 del C. C.).

b) “El de aquel que, sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de éste.” Es un caso análogo al anterior: el heredero no es el sucesor de la persona de quien tiene el derecho de representación y no es responsable de las deudas de esa persona. Sabemos que el derecho de representación es un derecho propio del heredero, que éste puede ejercitar sin necesidad de aceptar la herencia de la persona a quien representa. Expresamente lo dice el Art. 987 del C. Civil: “Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado”.

c) “El heredero que reclamare del embargo de sus bienes propios efectuado por acción de acreedores hereditarios o testamentarios que hubieren hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XII del Libro III del Código Civil, y no trataren de pagarse del saldo a que se refiere el Art. 1383 del mismo Código. Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se dedujere por los acreedores personales del heredero.”

De acuerdo con los Arts. 1378 y siguientes del C. Civil los acreedores hereditarios y testamentarios pueden pedir que no se confundan los bienes del difunto con los del heredero, y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias, con preferencia a las deudas propias del heredero. Estos acreedores hereditarios o testamentarios que han obtenido la separación no tienen acción contra los bienes del heredero, sino después de que se hayan agotado los bienes a que el beneficio de separación les dio un derecho preferente, pero aun en este último caso pueden oponerse a esta acción los acreedores personales del heredero, hasta que se satisfaga en el total de sus créditos.

Pues bien, si los acreedores hereditarios o testamentarios que han obtenido el beneficio de separación embargan bienes propios del heredero, sin que estén agotados los bienes del difunto, o sin que estén satisfechos los créditos de los acreedores personales del heredero, este heredero o sus acreedores personales pueden pedir que se alce dicho embargo y su reclamación se tramitará en la forma establecida para las tercerías.

d) “El heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuando estuviere ejerciendo judicialmente algunos de los derechos que conceden los Arts. 1261 a 1263 inclusive del Código Civil.” Esta disposición se funda en el beneficio de inventario, que consiste, precisamente, en no hacer al heredero responsable de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los

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bienes heredados. El heredero beneficiario cuyos bienes personales son embargados por deudas de la herencia, puede oponerse al embargo, en razón de haber hecho abandono de los bienes de la sucesión a los acreedores (Art. 1261 del C. Civil); o en razón de estar gestionando su exención de responsabilidad por las cargas de la sucesión (Art. 1261 del C. Civil); o en razón de estar ya consumidos los bienes hereditarios en el pago de la deudas de la herencia (Art. 1263 del C. Civil). Su reclamación se tramitará en la forma establecida para las tercerías.

El Art. 520, inc. final, termina estableciendo que “el ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la excepción que corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello ha lugar”. O sea, que si es el ejecutado quien interpone la reclamación, podrá ventilar su derecho conforme al procedimiento de las tercerías, o haciendo valer oportunamente la excepción que corresponda. Dicha excepción, si corresponde oponerla, no puede ser otra que la del N° 7° del Art. 464: “La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado”. La jurisprudencia ha fallado que el heredero con beneficio de inventario, a quien se pretende hacer responsable de las deudas de la herencia en bienes personales, puede hacer valer su derecho en forma de la excepción de faltar al título fuerza ejecutiva por una cantidad superior a la que figura como haber hereditario; o en la forma establecida para la tercería de dominio.

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TÍTULO SEGUNDO

DEL JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER Y NO HACER

Capítulo I

JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER

192. Derechos que tiene el acreedor por el incumplimiento de una obligación de hacer.

Cuáles pueden exigirse ejecutivamente. Hemos visto (N° 3) que obligación de hacer es la que consiste en la prestación de un hecho, como pintar un cuadro, construir una casa, suscribir un contrato, etc.

En caso de que el deudor de una obligación de hacer se constituya en mora (Art. 1553 del C. Civil), el acreedor puede pedir, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de las tres cosas siguientes, a elección suya:

1) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. Los apremios, como veremos más adelante, consisten en arrestos y multas.

2) Que se autorice al acreedor para hacer ejecutar por un tercero y a expensas del deudor el hecho debido.

3) Que el deudor indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

De estos tres derechos que el acreedor puede ejercitar a su elección, sólo los dos primeros pueden ser objeto del juicio ejecutivo. La indemnización de perjuicios no podrá exigirse ejecutivamente, ya que no se trataría de una deuda líquida; sería necesario iniciar previamente un juicio ordinario para determinar la especie y monto de los perjuicios.

Al respecto, se ha fallado que no procede la acción ejecutiva para cobrar los perjuicios que pueda ocasionar la falta de cumplimiento de una obligación de hacer, si esos perjuicios no están determinados por sentencia firme.

193. Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer.

De acuerdo con los arts. 530 y 531 del C. P. C., los requisitos para que proceda la ejecución forzada de una obligación de hacer son los mismos que hemos visto al referirnos a las obligaciones de dar:

1) Título ejecutivo (Art. 530).

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2) Obligación determinada y actualmente exigible (Art. 530). El requisito de que la obligación sea determinada en las obligaciones de hacer, equivale al de que la obligación sea líquida, cuando se trata de obligaciones de dar.

3) Acción ejecutiva no prescrita. Este tercer requisito se desprende del Art. 531, que hace aplicables en forma supletoria, al juicio ejecutivo por obligaciones de hacer y no hacer, las disposiciones relativas al juicio ejecutivo por obligación de dar. Dicho artículo expresa: “Las reglas del párrafo 1° del Título anterior tendrán cabida en el procedimiento de que trata el presente Título, en cuanto sean aplicables y no aparezcan modificadas por los artículos siguientes”.

Reunidos los tres requisitos que hemos indicado, procede el juicio ejecutivo por obligación de hacer. Pero el procedimiento que debe seguirse es distinto según la obligación de hacer consista:

a) En la suscripción de un documento o en la constitución de una obligación, y

b) En la ejecución de una obra material.En los números siguientes nos referiremos a ambos casos por separado.

194. Ejecución para obligar a suscribir un documento o constituir una obligación.

Dispone el Art. 532 del C. P. C. que “si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal”. Es menester armonizar la disposición transcrita con el Art. 531 del mismo Código, según el cual se aplican a las obligaciones de hacer, en forma supletoria, las reglas relativas al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar. En consecuencia, la tramitación será la siguiente: se presentará una demanda ejecutiva en cuya parte petitoria se solicitará se despache mandamiento de ejecución en contra del deudor, a fin de que éste suscriba el documento o constituya la obligación en el plazo que el juez le señale y bajo el apercibimiento de que si así no lo hiciere, el juez procederá a su nombre. El mandamiento de ejecución se despachará de acuerdo con las reglas que ya conocemos, y él contendrá la orden de requerir al deudor para que suscriba el documento o constituya la obligación en el plazo que al efecto le señale el tribunal, bajo apercibimiento de que si así no lo hiciere, el juez lo hará a su nombre. Si el deudor se niega a suscribir el documento o a constituir la obligación, pueden producirse dos situaciones: que el deudor oponga excepciones a la ejecución, o que no las oponga.

Si el deudor opone excepciones a la ejecución, ellas serán tramitadas de acuerdo con el procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar (Art. 531). La ejecución terminará con una sentencia condenatoria o absolutoria. Una vez firme la sentencia condenatoria, se aplicará el procedimiento de apremio indicado en el Art. 532: el juez suscribirá el instrumento o constituirá la obligación a nombre del deudor.

Si el deudor no opone excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el juez suscriba el documento o constituya

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la obligación a nombre del ejecutado (Art. 531, en relación con el Art. 472 del C. P. C.).

195. Ejecución para obligar a hacer una obra material. Se presentará la demanda de acuerdo con las reglas generales que

conocemos y en ella se pedirá se requiera al deudor para que dé principio al trabajo. Todavía no se hace uso de los derechos alternativos que indica el Art. 1553 del C. Civil. El mandamiento de ejecución contendrá precisamente la orden de requerir al deudor para que cumpla su obligación y el señalamiento de un plazo prudente para que dé principio al trabajo (Art. 533).

El deudor, una vez requerido, puede oponer excepciones o no oponerlas. En uno y otro caso se producen situaciones diferentes que analizaremos por separado.

196. El deudor no opone excepciones. Dispone el Art. 535 del C. P. C. que si el deudor no opusiere excepciones,

“se omitirá la sentencia de pago, y bastará el mandamiento ejecutivo para que el acreedor haga uso de su derecho en conformidad a las disposiciones de los artículos siguientes”. Los derechos de que el acreedor puede hacer uso son los indicados en el Art. 1553 del C. Civil: a) que se autorice al acreedor para llevar a cabo, por medio de un tercero y a expensas del deudor, el hecho debido, y b) que se apremie al deudor para que ejecute el hecho convenido. Estos dos derechos, como sabemos, pueden ser ejercitados alternativamente y a ellos nos referiremos en seguida.

a) El acreedor presentará una solicitud para que se le autorice a llevar a cabo por medio de un tercero y a expensas del deudor, el hecho debido, y siempre que el deudor se niegue a cumplir el mandamiento ejecutivo (Art. 536). Junto con la solicitud indicada, el ejecutante presentará un presupuesto de lo que importe la ejecución del hecho debido (Art. 564, inc. 1°). El tribunal mandará poner en conocimiento del ejecutante el presupuesto, y éste se tendrá por aceptado si no se objetare dentro de tercero día (Art. 537, inc. 2°).

Si el ejecutado hiciere objeciones al presupuesto, éste se hará por medio de peritos, procediéndose en la forma determinada en los Arts. 486 y 487 del C. P. C.: las partes serán citadas a una audiencia en la que se designará a los peritos de común acuerdo o por el juez en desacuerdo. Los peritos presentarán el presupuesto, el cual se pondrá en conocimiento de las partes; éstas tendrán el término de tres días para impugnarlo. De la impugnación de cada parte se dará traslado a la otra por igual término. Transcurridos estos plazos y aun cuando no hubieren evacuado las partes el traslado de las impugnaciones, resolverá sobre ellas el tribunal, sea aprobando el presupuesto, sea mandando que se rectifique por el mismo o por otro perito, sea determinando el tribunal por sí mismo el presupuesto. Las resoluciones que al respecto dicte el tribunal son inapelables.

Una vez determinado el valor del presupuesto, el deudor será obligado a consignarlo dentro de tercero día a la orden del tribunal, para que se entreguen al ejecutante los fondos necesarios, a medida que el trabajo lo requiera (Art. 538).

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En caso de que el ejecutado se niegue a consignar los fondos decretados, se procederá a embargarle y enajenar bienes suficientes para hacer la consignación, con arreglo al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar, pero sin que el deudor pueda oponer excepciones (Art. 541); o sea, se despachará mandamiento de embargo y se seguirá el procedimiento de apremio, sin que el ejecutado pueda oponerse al embargo y realización de bienes de otro modo que haciendo la consignación decretada.

Puede ser que los fondos decretados se agoten sin que alcance a concluirse la obra. En este caso, el acreedor puede solicitar un aumento de ellos, justificando que ha habido un error en el presupuesto o que han sobrevenido circunstancias que aumentan el costo de la obra (Art. 539).

Una vez concluida la obra, el acreedor debe rendir cuenta de la inversión de los fondos suministrados por el deudor (Art. 540). Las objeciones que el deudor formule a dicha cuenta serán objeto de un incidente del juicio ejecutivo.

b) En caso de que el acreedor no pudiere o no quisiere hacerse cargo de la ejecución de la obra debida, podrá usar los demás recursos que la ley concede para el cumplimiento de las obligaciones de hacer, con tal que el deudor no haya consignado los fondos exigidos para la ejecución de la obra, ni se hayan rematado bienes para hacer la consignación (Art. 542). Los demás recursos que concede la ley no son otros que los apremios, ya que, como hemos visto, la indemnización de perjuicios sólo puede perseguirse en un juicio ordinario.

Si el acreedor ha solicitado se le autorice para llevar a cabo la obra por medio de un tercero, puede no obstante retractarse y optar por la vía de los apremios, siempre que el deudor no haya consignado los fondos exigidos para la ejecución de la obra, ni se hayan rematado bienes para hacer la consignación. Tal se desprende del Art. 542.

Los apremios que a petición del acreedor puede el tribunal imponer en contra del deudor consisten en arresto hasta por 15 días o multa proporcional, medidas que pueden repetirse para obtener el cumplimiento de la obligación (Art. 543, inc. 1°). No obstante, el deudor puede hacer cesar el apremio, pagando las multas impuestas y rindiendo además caución suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor (Art. 543, inc. 2°).

En caso de que se trate de una obligación personalísima, que sólo puede ser ejecutada por el deudor, el acreedor no tendría otra vía, para resguardar sus derechos, que el juicio ordinario de indemnización de perjuicios; dada la naturaleza de tal obligación, no sería posible hacerla ejecutar por un tercero; y en cuanto a los apremios, hemos visto que el deudor puede evitarlos caucionando suficientemente la indemnización de todo perjuicio al acreedor.

197. El deudor opone excepciones. Si requerido el deudor para que dé principio a la ejecución de la obra

material, opone excepciones, ellas serán tramitadas conforme al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar (Art. 531). Debemos tener presente que, además de las excepciones expresadas en el Art. 464, el deudor puede oponer la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra

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debida (Art. 534). Esta imposibilidad debe ser absoluta y debida a causas no imputables a culpa del deudor, pues en tal caso importaría una resistencia ilegítima del deudor al cumplimiento de su obligación.

Una vez ejecutoriada la sentencia que deseche las excepciones, se procederá del mismo modo que hemos visto para el caso en que no se opongan excepciones. O sea, el acreedor podrá hacer uso de los dos derechos alternativos que conocemos: que se le autorice para ejecutar la obra por medio de un tercero, o que se apremie al deudor.

Por regla general, el acreedor sólo puede hacer uso de los dos derechos alternativos indicados, una vez ejecutoriada la sentencia; pero de acuerdo con las reglas del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar, que según el artículo 531 son aplicables al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer, el acreedor puede hacer uso de esos dos derechos aun antes de que esté ejecutoriada la sentencia; esto último sucede en dos casos de excepción:

a) Si pendiente la apelación de la sentencia, el ejecutante cauciona las resultas del recurso (Art. 475), y

b) Si se interpone en contra de la sentencia un recurso de casación de forma o de fondo (Art. 773).

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Capítulo II

JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

198. Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de no hacer.

Es obligación de no hacer la que consiste en que el deudor se abstenga de ejecutar un hecho que, a no mediar la obligación, le sería lícito realizar. El procedimiento ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de no hacer, cuando el deudor, infringiendo su obligación, ha realizado el hecho que le estaba prohibido y se trata de destruir la obra hecha.

Para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de no hacer se requiere la concurrencia de dos categorías de requisitos:

A) Los requisitos generales para que proceda la acción ejecutiva: título ejecutivo, obligación determinada y actualmente exigible y acción ejecutiva no prescrita (Art. 531).

B) Ciertos requisitos especiales que contempla el Art. 531 del C. P. C. en relación con el Art. 1555 del C. C. Son los siguientes:

a) Que la obra hecha pueda destruirse;b) Que la destrucción de la obra sea necesaria para el objeto que se tuvo en

mira al tiempo de celebrar el contrato, yc) Que dicho objeto no pueda obtenerse cumplidamente por otros medios.En caso de que el deudor alegue que el objeto que se tuvo en vista al

contratar puede obtenerse por otro medio que no sea la destrucción de la obra, se procederá en forma de incidente.

Si no se reúnen los requisitos que hemos indicado para que proceda el juicio ejecutivo, sólo quedará al acreedor la vía ordinaria para cobrar los perjuicios que le haya acarreado el incumplimiento de la obligación de no hacer.

199. Tramitación. Se observarán las mismas reglas del procedimiento ejecutivo en las

obligaciones de hacer (Art. 544). O sea, se presentará la demanda ejecutiva y en ella se pedirá se requiera al deudor para que destruya lo hecho y se le señale un plazo al efecto. El deudor, una vez requerido, podrá oponer excepciones o no oponerlas. Una vez transcurrido el plazo para oponer excepciones sin que el deudor las haya opuesto o desechadas las excepciones por sentencia ejecutoriada, puede el acreedor hacer uso de los dos derechos alternativos que conocemos:

a) Que se autorice al acreedor para destruir lo hecho, a expensas del deudor, y

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b) Que se apremie al deudor para que destruya lo hecho.En todo ello se procederá en conformidad a las reglas del procedimiento

ejecutivo en las obligaciones de hacer.

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INDICE

INTRODUCCIÓN

1. Concepto y definición...............................................................................................................52. Reglas aplicables.....................................................................................................................53. Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer........................................54. Juicio ejecutivo de mayor cuantía, de mínima cuantía y ejecuciones especiales.....................6

Título Primero

DEL JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR

Cápitulo I

LA ACCION EJECUTIVA

5. Requisitos para que proceda la acción ejecutiva.....................................................................7

Seccion primera

LOS TÍTULOS EJECUTIVOS

A. Generalidades

6. Definición.................................................................................................................................77. Sólo la ley puede crear títulos ejecutivos................................................................................78. El título debe contener una obligación de dar, hacer o no hacer............................................89. El título, para tener mérito ejecutivo, debe haber pagado el impuesto correspondiente........810. Enumeración y clasificación de los títulos ejecutivos............................................................9

B. Sentemcia firme

11. Requisitos para que la sentencia tenga mérito ejecutivo.....................................................1012. Tribunal competente para hacer ejecutar la sentencia........................................................1013. Sentencias dictadas por jueces árbitros..............................................................................1114. Sentencias dictadas por los tribunales extranjeros.............................................................1115. Cumplimiento de las sentencias dictadas en contra del Fisco.............................................1216. Mérito ejecutivo relativo de las sentencias..........................................................................1317. Sentencia original y copias de la sentencia.........................................................................13

C. Escrituras públicas

18. Concepto..............................................................................................................................1319. Requisitos y solemnidades de la escritura pública..............................................................1320. La matriz y las copias. En toda escritura pública es menester distinguir la matriz u original y las copias autorizadas.............................................................................................................1421. Mérito ejecutivo de la matriz y de las copias.......................................................................14

D. Acta de avenimiento

22. Concepto..............................................................................................................................15

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23. Requisitos............................................................................................................................15

E. Instrumentos privados

24. Concepto..............................................................................................................................1625. Cuándo adquiere mérito ejecutivo.......................................................................................1626. Todo deudor puede ser citado a reconocer firma o deuda...................................................1627. Citación del heredero, del curador de la herencia yacente, del mandatario, y caso del documento firmado a ruego.......................................................................................................1728. Si el deudor es un incapaz, se citará a su representante legal............................................1729. Actitudes que puede asumir el deudor citado......................................................................1830. El deudor comparece y reconoce su firma...........................................................................1831. Forma en que puede comparecer el deudor........................................................................1932. Oportunidad en que puede comparecer el deudor...............................................................1933. La audiencia señalada para la comparecencia del deudor puede postergarse....................1934. La diligencia del reconocimiento de firma debe necesariamente ser practicada ante el juez.................................................................................................................................................... 2035. El acreedor no tiene la facultad de presenciar la declaración de su deudor.......................2036. Reconocimiento prestado por el socio de una sociedad.......................................................2037. Reconocimiento prestado por el tesorero municipal...........................................................2038. El deudor comparece y da respuestas evasivas...................................................................2039. El deudor comparece y desconoce la firma.........................................................................2140. El deudor no comparece......................................................................................................2141. Si el deudor no comparece o da respuestas evasivas es menester que una resolución judicial dé por reconocida la firma, o por confesa la deuda......................................................2242. La resolución judicial que da por reconocida la firma es una sentencia interlocutoria y ella debe estar ejecutoriada.............................................................................................................2243. La resolución judicial que da por reconocida la firma produce cosa juzgada......................22

F. Letra de cambio, pagaré y cheque

44. Diversos casos que contempla el Código.............................................................................2245. Letra de cambio o pagaré protestados personalmente........................................................2346. Requisitos para que la letra de cambio o el pagaré tengan mérito ejecutivo......................2347. Si el ejecutante es el propio librador de la letra, deberá probar que ha provisto de fondos al aceptante...............................................................................................................................2448. Letra de cambio o pagaré otorgados en el extranjero.........................................................2449. Letra de cambio, pagaré o cheque cuyo protesto ha sido puesto en conocimiento del obligado por notificación judicial...............................................................................................2550. La letra de cambio, pagaré o cheque no tachado oportunamente de falsedad, queda definitivamente reconocido........................................................................................................2550-a. Letra de cambio, pagaré o cheque cuya firma es tachada de falsedad.............................2651. Letra de cambio, pagaré o cheque en que la firma del obligado aparece autorizada por un notario o por un oficial civil en su caso......................................................................................26

G. Confesión judicial

52. Generalidades......................................................................................................................2753. La confesión judicial considerada como gestión preparatoria de la vía ejecutiva...............2754. Divisibilidad de la confesión................................................................................................2855. Divisibilidad de la confesión en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva........................28

H. Cualesquiera títulos al portador, etc

56. Cualesquiera títulos al portador o nominativos legítimamente emitidos.............................29

I. Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva

57. Alcance de esta disposición. Finalmente, el N° 7° del artículo 434 del C. P. C...................2958. La sentencia que causa ejecutoria. El N° 1° del artículo 434 del C. P. C............................30

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INDICE

59. Otros títulos a los que leyes especiales confieren mérito ejecutivo.....................................30

Sección Segunda

OBLIGACION LIQUIDA Y EXIGIBLE

60. A) Obligación líquida............................................................................................................3161. Gestión preparatoria de la avaluación.................................................................................3262. La cantidad que se debe en moneda extranjera es líquida..................................................3363. B) Obligación exigible..........................................................................................................3364. Obligaciones expresadas en moneda extranjera..................................................................3465. Obligaciones cuyo pago se ha pactado expresamente en moneda extranjera, en virtud de autorización de ley o del Banco Central....................................................................................3466. Procedimiento ejecutivo cuando se persigue el cumplimiento de una obligación expresada o pactada en moneda extranjera................................................................................................3467. Exigibilidad de una deuda cuyo valor se ha ordenado retener por decreto judicial............34

Sección Tercera

ACCION EJECUTIVA NO PRESCRITA

68. Prescripción de la acción ejecutiva......................................................................................3569. La prescripción de la acción ejecutiva no se suspende........................................................3670. Interrupción de la prescripción de la acción ejecutiva........................................................36

Capítulo II

LA TRAMITACION

71. Estructura del juicio ejecutivo.............................................................................................37

Sección Primera

TRAMITACION DEL CUADERNO EJECUTIVO

72. Formas en que puede comenzar su tramitación..................................................................37

A. Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva

73. Generalidades......................................................................................................................3774. Gestión preparatoria de reconocimiento de firma o confesión de deuda.............................3875. Dación de segunda copia de escritura pública.....................................................................3876. Gestión de avaluación..........................................................................................................3877. Diligencia preparatoria de confrontación............................................................................3878. Notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor................................................3879. Validación de sentencias extranjeras...................................................................................3980. Carácter de la preparación de la vía ejecutiva....................................................................39

B. La demanda ejecutiva y el mandamiento de ejecución y embargo

81. La demanda ejecutiva..........................................................................................................4082. Parte petitoria de la demanda ejecutiva..............................................................................4183. Al momento de iniciarse la demanda, deben reunirse todos los requisitos que la ley exige para que proceda la ejecución...................................................................................................4184. El mandamiento de ejecución..............................................................................................4185. La resolución que despacha.................................................................................................4286. Recursos que proceden en contra de la resolución que despacha o deniega la ejecución.. 4387. El requerimiento de pago....................................................................................................43

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INDICE

C. La oposición a la ejecución

88. Generalidades......................................................................................................................4489. Plazo para oponer excepciones............................................................................................4590. El plazo para oponer excepciones es fatal e individual........................................................4591. Modo de formular la oposición............................................................................................4692. La enumeración que de las excepciones hace el Art. 464 es taxativa, aunque meramente genérica..................................................................................................................................... 4793. Diferencias entre las excepciones del juicio ejecutivo y las del ordinario...........................4794. Las excepciones en particular..............................................................................................4895. La incompetencia del tribunal ante quien se hubiere presentado la demanda....................4896. La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca a su nombre...........................................................................................................4997. La litispendencia ante tribunal competente.........................................................................5098. La ineptitud del libelo..........................................................................................................5099. El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza...........................................................51100. La falsedad del título.........................................................................................................52101. La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado..........52102. El exceso de avalúo en los casos de los incisos segundo y tercero del Art. 460................53103. El pago de la deuda............................................................................................................53104. La remisión de la deuda.....................................................................................................54105. La concesión de esperas o la prórroga en el plazo............................................................54106. La novación........................................................................................................................54107. La compensación...............................................................................................................54108. La nulidad de la obligación................................................................................................54109. La pérdida de la cosa debida.............................................................................................55110. La transacción....................................................................................................................55111. La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva.................................................55112. La cosa juzgada. Es también una excepción de carácter perentorio.................................55113. La respuesta a las excepciones..........................................................................................55114. Admisibilidad e inadmisibilidad de las excepciones...........................................................55115. La resolución que declara admisibles las excepciones es una sentencia interlocutoria....56

D. La prueba y el término probatorio

116. El término probatorio.........................................................................................................56117. La prueba en el juicio ejecutivo.........................................................................................57118. Plazo posterior al término probatorio................................................................................57

E. La sentencia ejecutiva y los recursos que proceden en su contra

119. La sentencia y sus diversas clases.....................................................................................57120. Si el ejecutado no opone excepciones, se omite la sentencia............................................58121. La condenación en costas..................................................................................................58122. Recursos que proceden en contra de la sentencia.............................................................59123. Recursos de aclaración, agregación o rectificación...........................................................59124. Recurso de apelación.........................................................................................................59125. Recurso de casación..........................................................................................................60

F. La cosa juzgada, la renovación de la acción ejecutiva y la reserva de acciones y excepciones

126. La cosa juzgada en el juicio ejecutivo................................................................................60127. La renovación de la acción ejecutiva.................................................................................60128. La reserva de acciones y excepciones................................................................................61129. Reserva solicitada por el ejecutante..................................................................................61130. Reserva solicitada por el ejecutado...................................................................................62131. Otras cuestiones relativas a la reserva..............................................................................64

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Sección Segunda

TRAMITACION DEL CUADERNO DE APREMIO

132. A) El embargo....................................................................................................................65133. Bienes que pueden embargarse. Bienes inembargables....................................................65134. Modo de reclamar del embargo de un bien inembargable................................................68135. El privilegio de la inembargabilidad es, por regla general, renunciable...........................68136. La ley que establece la inembargabilidad de un bien no tiene efecto retroactivo.............68137. Personas que pueden designar los bienes para el embargo..............................................68138. Manera de practicar el embargo........................................................................................69139. Caso en que se embarga la casa-habitación del deudor....................................................71140. Efectos del embargo..........................................................................................................71141. El reembargo.....................................................................................................................72142. Ampliación del embargo....................................................................................................73143. Reducción del embargo.....................................................................................................73144. Cesación del embargo........................................................................................................74145. Substitución del embargo..................................................................................................74146. Administración de los bienes embargados.........................................................................74147. B) Cumplimiento de la sentencia ejecutiva........................................................................75148. Cumplimiento de la sentencia de pago..............................................................................75149. Cumplimiento de la sentencia de remate. Realización de los bienes.................................76150. Tasación de los bienes que requieren ese trámite para ser subastados............................77151. Bases para el remate.........................................................................................................77152. Situación que se produce cuando hay otros embargos sobre el bien que va a rematarse.78153. Caso en que existan hipotecas sobre el bien que va a rematarse......................................78154. Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el juez..................................79155. Que los acreedores hipotecarios sean citados personalmente...........................................79156. Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la citación y la subasta.........79157. Modificación introducida por el Art. 492 del C. P. C.........................................................80158. Los artículos 2428 del Código Civil y 492 del C. P. C. se aplican también al caso en que la finca, por falta de postores al remate, sea adjudicada al primer acreedor hipotecario.............80159. Efectos que produce la no citación a la subasta de algún acreedor hipotecario...............81160. Caso en que sólo existe una hipoteca sobre el bien embargado........................................81161. Señalamiento de fecha para el remate...............................................................................81162. Publicación de avisos.........................................................................................................82163. El remate...........................................................................................................................82164. El acta de remate...............................................................................................................83165. Si el subastador no consigna oportunamente el precio de la subasta o no suscribe la escritura definitiva, queda sin efecto el remate y se hace efectiva la caución..........................84166. La escritura pública de remate..........................................................................................85167. Antecedentes que deben insertarse en la escritura pública de remate.............................85168. Nulidad del remate............................................................................................................86169. Nuevos remates y adjudicación al ejecutante....................................................................87170. La prenda pretoria.............................................................................................................88171. Procedimiento de apremio en caso de que los bienes embargados consistan en el derecho de gozar de una cosa o percibir sus frutos................................................................................89172. Liquidación del crédito y pago al ejecutante.....................................................................89173. Cuenta del depositario.......................................................................................................89174. Remuneración del depositario...........................................................................................89

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Capítulo III

LAS TERCERIAS

Sección Primera

GENERALIDADES

175. Concepto............................................................................................................................91176. Naturaleza jurídica de las tercerías...................................................................................91

Sección Segunda

LA TERCERIA DE DOMINIO

177. Concepto............................................................................................................................92178. Efectos de la interposición de la tercería de dominio........................................................92179. Ampliación del embargo por la interposición de una tercería de dominio.........................93180. Tramitación de la tercería de dominio...............................................................................93181. La tercería de dominio puede interponerse aun cuando los bienes embargados hayan sido dados en prenda pretoria al ejecutante.....................................................................................93

Sección Tercera

LA TERCERIA DE POSESION

182. Tercería de posesión..........................................................................................................93

Sección Cuarta

LA TERCERIA DE PRELACION

183. Concepto............................................................................................................................94184. Efectos de la interposición de la tercería de prelación......................................................95185. La tercería de prelación debe fundarse en un título ejecutivo...........................................95186. Tramitación de la tercería de prelación.............................................................................95

Sección Quinta

LA TERCERIA DE PAGO

187. Concepto............................................................................................................................95188. Condiciones para que proceda la tercería de pago............................................................95189. Efectos de la interposición de la tercería de pago.............................................................96190. Tramitación de la tercería de pago....................................................................................96

Sección Sexta

OTROS DERECHOS QUE PUEDE HACER VALER UN TERCERO

191. Otros derechos que pueden hacerse valer conforme al procedimiento de las tercerías....97

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Título Segundo

DEL JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER Y NO HACER

Capítulo I

JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER

192. Derechos que tiene el acreedor por el incumplimiento de una obligación de hacer.........99193. Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer...................99194. Ejecución para obligar a suscribir un documento o constituir una obligación................100195. Ejecución para obligar a hacer una obra material...........................................................100196. El deudor no opone excepciones......................................................................................100197. El deudor opone excepciones...........................................................................................102

Capítulo II

JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

198. Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de no hacer............103199. Tramitación......................................................................................................................103INDICE..................................................................................................................................... 105

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raúl e.- fuentes manual de procedimiento civil, el juicio ejecutivo

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