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DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y FORMALIZACIÓN DEL EMPLEO LUIS ALEJANDRO FERNÁNDEZ VARGAS Consultor

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Page 1: Presentación intermediación y tercerización laboral v2 [970984]

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y FORMALIZACIÓN

DEL EMPLEOLUIS ALEJANDRO FERNÁNDEZ VARGAS

Consultor

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CONTENIDOASPECTOS TEÓRICOS

a. Tipos de Procedimientos Ordinariosb. Fundamentos constitucionales y normas

internacionalesc. Competencias de inspección, vigilancia y controld. Diferencias conceptuales con tres enfoques:

Contratar, intermediar y tercerizare. Conceptos claves

Actividades misionales permanentes; subordinación; autonomía e independencia; derechos constitucionales, legales y prestacionales

f. Prohibiciones: Casos específicos: CTA, Contrato Sindical, y SAS

g. Consecuencias: Unidad de empresa; solidaridad; contrato realidad; y

sanciones h. Mitigación de sanciones

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TIPOS DE PROCEDIMIENTOS

ORDINARIOS

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FORMALIZACION DEL EMPLEO

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FUNDAMENTOS DOCTRINALES Y CONSTITUCIONALES

CONFERENCIA OIT 1999

TRABAJO DECENTE

Oportunidades de Empleo

e Ingreso

Derechos de los

TrabajadoresProtección Social

Diálogo Social

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FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALESARTS. 25 Y 53 C.POL (DERECHO

INDIVIDUAL)TRABAJO DIGNO

Igualdad de oportunidades para los trabajadores

Remuneración mínima, vital y móvil

Estabilidad en el empleo

Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos

Interpretación más favorable de las normas laborales

Primacía de la realidad sobre las formas

Garantía de la seguridad social, capacitación, adiestramiento y descanso

Protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

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FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALESARTS. 39 y 55 C.POL (DERECHO

COLECTIVO)DERECHO COLECTIVO

Derecho de Asociación Sindical

Derecho de negociación colectiva

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Actividad Misional PermanenteViolación de Normas

Prestacionales, Constitucionales y Legales

Aspectos Positivos

3 Elementos

del Contrato

de Trabajo

Aspectos NegativosDependen

cia económic

a

Dependencia

Técnica

Dependencia

Administrativa

Solidaridad

Sancionatorio

Aspectos Importantes

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FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

CARACTERÍSTICAS• Trabajo Decente: trabajo productivo en condiciones de libertad,

equidad, seguridad y dignidad, en el cual los derechos son protegidos y que cuenta con remuneración adecuada y protección social. Se destacan como atributos:

a. Trabajo productivo y seguro b. Con respeto a los derechos laborales c. Con ingresos adecuados d. Con protección social e. Con diálogo social, libertad sindical, negociación colectiva y participación

• Trabajo digno: (Pilares sentencia T-457 de 1992) La persona representa en ella misma un fin, la dignidad de la persona no permite que sea reducida a la condición de cosa u objeto y se observan los principios básicos del trabajo establecidos en el art. 53 de la C.Pol.

• El trabajo digno es el que se realiza en condiciones propicias que garanticen al trabajador la satisfacción más plena posible de todos sus derechos.

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FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

“En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido.” C-470 de 1997 y C-023 de 1994

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FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

PRIMACÍA DE LA REALIDAD• En este orden de ideas, con prescindencia de las

apariencias y estipulaciones simuladas existentes entre las partes siempre que se configuren los supuestos de hecho contenidos en las normas laborales (como por ejemplo, los relacionados con la existencia de un contrato de trabajo o con los factores constitutivos de salario) se procederá a aplicar la consecuencia jurídica contenida en dicha norma por cuanto no le es dable a las partes, de manera simulada, celebrar estipulaciones para desnaturalizar aquello contra lo cual ni siquiera la ley puede disponer en contrario.

• Corte Suprema de Justicia “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”

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FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

PRIMACÍA DE LA REALIDAD• "La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los

sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

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En el recuento jurisprudencial que hace la Corte en la citada sentencia se dice que: • (i) el legislador tiene un amplio margen de apreciación al regular

las distintas modalidades de trabajo y la forma de hacer efectivo su valor, el principio y el derecho-deber,

• (ii) no obstante, al ejercer tal facultad, se encuentra obligado a garantizar las garantías laborales de los trabajadores,

• (iii) la Corte Constitucionalidad ha declarado la constitucionalidad de ciertos fenómenos de flexibilización laboral, como mecanismo legítimo para incentivar la creación de empleo, pero

• (iv) dichas herramientas no pueden ser utilizadas para mutar verdaderos contratos laborales y desconocer las prerrogativas mínimas reconocidas por el artículo 53 Superior,

• (iii) en el caso que las figuras sean utilizadas fuera de los objetivos para los que fueron creadas, las autoridades de control deben tomar los correctivos pertinentes y además,

• (iv) habrá una responsabilidad de aquél patrono que ha utilizado estos instrumentos de forma irregular.

SENTENCIA C-593 DE 2014

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Es por ello que la distinción hecha por la disposición entre aquellos trabajadores del contratista que desarrollen funciones normales y ordinarias de la empresa contratante y aquellas ajenas a la misma, tiene su fundamento en el objeto y fin del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Esto es, evitar que la referida empresa utilice la llamada tercerización para evadir las obligaciones laborales y esconda verdaderos contratos realidad para desarrollar las funciones o labores que le son propias para cumplir su objeto social.(…)En efecto, la distinción misma es la que asegura que la finalidad de la disposición se cumpla, y éste objetivo, no es otro, que el de proteger al trabajador de posibles encubrimientos de verdaderas relaciones laborales a través de contratistas independientes. En otras palabras, lo que persigue el legislador es diferenciar y hacer viables los derechos de los trabajadores contratados por terceros, que desarrollan actividades propias y misionales de la empresa beneficiada, a través de la imposición de su responsabilidad solidaria en el pago de los salarios y demás prestaciones sociales

SENTENCIA C-593 DE 2014

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Así mismo, es acorde con la jurisprudencia de la Corporación que ha considerado que los procesos de tercerización son ajustados a la Norma Superior, siempre y cuando no se utilicen como herramientas para disfrazar una verdadera relación laboral. Por el contrario, el legislador, a través del artículo 34 del Código Sustantivo, ha propendido por poner freno a estos abusos, poniendo en cabeza del beneficiario de la obra el pago de los salarios y prestaciones, cuando se presume que está utilizando al contratista independiente para ocultar una relación de subordinación con sus trabajadores. Esto ocurre cuando contrata la prestación de servicios de su objeto propio o funciones afines al mismo.

SENTENCIA C-593 DE 2014

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FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

CARACTERÍSTICAS

Artículos 25 y 53 de la Constitución Política:

• El trabajo como un derecho y obligación social que se realiza a través de diferentes modalidades.

• Protección de los derechos fundamentales en todas estas modalidades con base en la interpretación que se realiza sobre los principios y valores constitucionales.

• Los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.  

• El Estado Social de Derecho donde los fines y cometidos estatales están orientados a la prevalencia de la realidad y la justicia social en la interpretación y alcance de los contenidos jurídicos.

• Necesidad de identificar el contrato realidad independientemente de la forma como se establezcan las diferentes modalidades de trabajo, toda vez que el Estado no sólo protege al trabajo como concepto abstracto sino al trabajador y su dignidad.

• La Corte Constitucional ha manifestado que no sólo se debe ver la validez de la ley sino su eficacia, en el entendido que en ocasiones se utilizan figuras constitucional y legalmente válidas pero que en la práctica esconden verdaderas relaciones laborales en desmedro de las condiciones de dignidad de los trabajadores (precarización laboral).

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NORMAS INTERNACIONALES • Recomendación 198: recomendación sobre la relación de

trabajo, 2006 • En la recomendación 13 se tiene como indicio de la

existencia de una relación de trabajo:

a. El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo

implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario

determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la

disponibilidad del trabajador; que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de

la persona que requiere el trabajo, yb. El hecho de que se paga: una remuneración periódica al trabajador;

de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.

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COMPETENCIAS DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL

COMPETENCIA: • Ley 1429 de 2010, Art., 63

a. El Ministerio del Trabajo a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de 5.000 SMLMV, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con este artículo.

• Decreto 2025 de 2011, Art. 4 incisos 1 y 3 a. El Ministerio del Trabajo a través de las Direcciones Territoriales,

impondrá multas hasta de 5.000 SMLMV a las CTAS, PCTAS y empresas usuarias.

b. Si adelantada la correspondiente investigación, el inspector de Trabajo, en ejercicio de sus competencias administraivas, concluye que el tercero contrató con una cooperativa o precooperativa de trabajo asociado incurriendo en la intermediación laboral o que concurren cualquiera de los otros presupuestos de hecho y de derecho para que se configure un contrato de trabajo realidad, así deberá advertirlo, sin perjucio de las sanciones establecidas en el inciso anterior.

(…) se configure un contrato de trabajo realidad,

así deberá advertirlo

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COMPETENCIAS DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL

a) El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral.

b) El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes, no podrá estar vinculado bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

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COMPETENCIAS DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL

JURISPRUDENCIA C-614 DE 2009

“… a los entes del sector público como el Ministerio de la Protección Social …., corresponde exigir la efectividad de las leyes que protegen los derechos laborales de los trabajadores. Para ese efecto, en el estudio puntual, deberá averiguarse si las formas legales como las cooperativas de trabajo, o los contratos de prestación de servicios, o los contratos celebrados por empresas de servicios temporales realmente tuvieron como verdadero objeto social o finalidad contractual el desarrollo de las actividades permitidas en la ley o si fueron utilizadas como instrumentos para disimular relaciones de trabajo.”

deberá averiguarse si las formas legales como las cooperativas de trabajo, o los contratos de prestación de servicios, o los contratos celebrados por empresas de servicios temporales realmente tuvieron como verdadero objeto social o finalidad contractual el desarrollo de las actividades permitidas en la ley o si fueron utilizadas como instrumentos para disimular relaciones de trabajo.”

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COMPETENCIAS DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL

JURISPRUDENCIA C-171 de 2012 • “Finalmente, esta Corporación encuentra necesario

advertir nuevamente a las autoridades administrativas y empleadores del sector público, así como también a las empresas privadas y empleadores del sector privado, la necesidad de que respeten el vínculo laboral para el desempeño de funciones permanentes y propias del objeto de las entidades contratantes, de manera que se garantice el contrato laboral y se protejan los derechos laborales de los trabajadores. A este efecto, la Sala recuerda que el desconocimiento del vínculo laboral y de los derechos laborales de los trabajadores acarrea graves consecuencias administrativas y penales. Por lo anterior, la Corte reitera en esta nueva oportunidad, la exhortación que se le hiciera en la sentencia C-614 de 2009 a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de la Protección Social, y la hace extensiva especialmente al hoy creado Ministerio de Trabajo “Mintrabajo”,

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COMPETENCIAS DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL

Continuación: • con el fin de que estas entidades administrativas y

organismos de control, especialmente el Mintrabajo, entidad que tiene como finalidad principal la garantía y protección de los derechos laborales de los trabajadores colombianos, adelanten, en el marco de sus facultades constitucionales y legales, las funciones de vigilancia y control de su competencia, desarrollen las actuaciones necesarias y adopten las decisiones pertinentes, con el fin de impedir la aplicación abusiva de figuras constitucionalmente válidas, como el contrato de prestación de servicios, cuando mediante su utilización se desconozca el contrato laboral, los derechos de los trabajadores y se promuevan procesos de deslaboralización y tercerización, tanto en el sector público como en el privado, lo cual es abiertamente inconstitucional.

especialmente el Mintrabajo, entidad que tiene como finalidad principal la garantía y protección de los derechos laborales de los trabajadores colombianos, adelanten, en el marco de sus facultades constitucionales y legales, las funciones de vigilancia y control de su competencia, desarrollen las actuaciones necesarias y adopten las decisiones pertinentes, con el fin de impedir la aplicación abusiva de figuras constitucionalmente válidas

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DIFERENCIAS CONCEPTUALES CON TRES ENFOQUES

•Contrato de Trabajo1•Intermediación Laboral2•Tercerización3

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CONTRATO DE TRABAJO

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CONTRATO DE TRABAJONecesito que

haga…

Subo

rdin

ació

n La

bora

l

Trabajador con Derechos

Laborales

Verdadero Empleador

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Contrato de Trabajo (Figura 1)

En este caso, se puede evidenciar que sólo hay dos partes intervinientes en la relación entre el trabajador y el empleador; el trabajador y el empleador. Se visualiza una relación vertical donde el trabajador labora bajo la subordinación laboral del empleador, quien es el que manda y paga los salarios y demás prestaciones sociales mientras que el trabajador cumple las labores para las cuales fue contratado. Se puede notar que el trabajador está feliz, porque esta relación muestra el verdadero empleador, por lo que el trabajador sabe claramente a quien reclamar sobre el pago y las condiciones de modo, tiempo y lugar.

Ejemplo: Mario está feliz pues acaba de firmar un contrato de trabajo a término indefinido, con una multinacional, la cual brinda todos los beneficios y protecciones establecidos por la ley.

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FORMAS DE CONTRATACIÓN LABORAL

PRINCIPIO GENERAL: Toda relación de trabajo personal está regida por un Contrato de Trabajo (Art. 22, 23 y 24 C.S.T.). • a) Contrato de trabajo a término fijo: Art. 46

del C.S.T.• b) Contrato de trabajo por tiempo indefinido:

Art. 47 del C.S.T. • c) Contrato de trabajo por el tiempo que dure

la realización de una obra o labor contratada• d) Contrato de trabajo ocasional, accidental o

transitorio: Art. 6 del C.S.T.

EXCEPCIÓN: Empresas de Servicios Temporales (EST) Contratos de Trabajo de trabajadores en misión (Ley 50 de 1990, Art. 71 a 94 y Decreto 4369 de 2006).

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EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES

Trabajador con Derechos

Laborales

Unidad Beneficiaria

Búsqueme trabajadores que realicen…

Empresa de Servicios

Temporales

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Excepción del Contrato de Trabajo Permitida - Empresa de Servicios Temporales (Figura 2)

En este caso, se puede evidenciar que hay tres intervinientes en la relación entre el trabajador y el empleador; el trabajador, la unidad beneficiaria y la Empresa de Servicios Temporales. Se visualiza una relación donde el trabajador labora en circunstancias y tiempos limitados, y bajo una doble subordinación, una por la Empresa de Servicios Temporales quien es la que paga y otra con la unidad beneficiaria quien es la que manda. Se puede notar que el trabajador está contento, porque esta relación es permitida únicamente a través de Empresas de Servicios Temporales en circunstancias y tiempos limitados, según el Art. 77 de la Ley 50 de 1990.

Ejemplo: Pablo es un amigo de Mario, y él al igual que su amigo quiere tener un trabajo en las mismas condiciones. Mario le ha comentado a Pablo, que él estará en una licencia no remunerada por temas de estudio fuera del país durante seis meses, por lo que la multinacional ha contratado a una Empresa de Servicios Temporales, con el fin de que Pablo sea la persona que cubra este puesto durante la licencia.

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EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES

CARACTERÍSTICASPersona jurídica que presta servicios temporales de colaboración en la actividad de una unidad beneficiaria. Los medios de labor son de propiedad de la unidad beneficiaria del servicio, el trabajador en misión no es socio, ni dueño, sino que realiza un trabajo o labor temporal en favor de un tercero que es el empresario beneficiario.

CONDUCTA PERMITIDA (Ver concepto 118825 de 14 de agosto de 2012 Min. Trabajo)

1. Labores ocasionales, accidentales o transitorias. Características: Podrá contratarse por 30 días, prorrogables por otros dos periodos, esto es, hasta 90 días (Art. 6 del C.S.T.).

2. Reemplazos (vacaciones, licencias, incapacidades o maternidades): Si se trata para reemplazos en vacaciones, licencias o incapacidad, el servicio contratado durará lo que dure la novedad respectiva (Art. 77 de Ley 50 de 1990).

3. Incrementos (producción, ventas, cosechas), periodos estacionales de cosechas y servicios: Dichos servicios se ejecutan a través del envío de trabajadores en misión (Art. 71 y 74 de Ley 50 de 1990). La duración del servicio será de 6 meses, prorrogables hasta por 6 meses más, si la causa originaria del servicio específico subsiste en la unidad beneficiaria después de la prórroga, no se podrá prorrogarlo otra vez ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente EST para la prestación de dicho servicio (Art. 77 de Ley 50 de 1990).

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EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES (Prohibida)

Trabajador sin Derechos

Laborales

Búsqueme trabajadores que

realicen…

Empresa de Servicios

Temporales

Verdadero Empleador Disfrazado como Unidad

Beneficiaria

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Excepción del Contrato de Trabajo Prohibida - Empresa de Servicios Temporales (Figura 3)

En este caso, se puede evidenciar que hay tres intervinientes en la relación entre el trabajador y el empleador; el trabajador, la unidad beneficiaria y la Empresa de Servicios Temporales. Se visualiza una relación donde el trabajador labora fuera de las circunstancias y tiempos limitados y bajo una doble subordinación, una por la Empresa de Servicios Temporales quien es la que paga y otra con la unidad beneficiaria quien es la que manda. Se puede notar, que el trabajador está muy agotado, porque sigue en esta relación sobrepasando las circunstancias y tiempos limitados, según el Art. 77 de la Ley 50 de 1990. Esta relación no promueve la estabilidad en el empleo y disfraza el verdadero empleador, porque el trabajador no cuenta con un vínculo laboral con vocación de permanencia y no sabe claramente a quién reclamar sobre el pago y las condiciones de modo, tiempo y lugar. Por lo anterior, esta relación no es permitida y debe ser sancionada hasta por 5.000 SMLV, bajo el Art. 63 de la Ley 1429 de 2010.

Ejemplo: Juana es esposa de Pablo, ella fue contratada a través de una Empresa de Servicios Temporales, para cubrir una licencia de maternidad, en ese puesto lleva más de 8 meses y la empresa de servicios temporales le ha pedido que cubra la misma vacante por 6 meses más, pues la persona que debía regresar a su puesto nunca regresó. Así cumpliría 1 año y 2 meses cubriendo el puesto, sin tener una estabilidad en el empleo y así poder gozar de los beneficios y protecciones establecidos por la ley.

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EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES

CONDUCTA PROHIBIDA Y SANCIÓNCuando una empresa de servicios temporales se anuncie

como tal sin estar autorizada o que estando autorizada se encuentra suspendida su licencia, en estos casos se aplican las sanciones previstas en el Art. 93 de la Ley 50 de 1990, es decir hasta 100 SMLMV, tanto a la empresa de servicios temporales en cuestión como a la empresa beneficiaria.

Cuando la empresa de servicios temporales afecten con su conducta los derechos constitucionales, legales y prestacionales de los trabajadores por fuera del marco jurídico del Art. 77 de la Ley 50 de 1990, las sanciones van hasta 5.000 SMLMV de conformidad con el Art. 63 de la Ley 1429 de 2010.

 

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INTERMEDIACIÓN LABORALLA INTERMEDIACIÓN

SIMPLE INTERMEDIAR

IO

INTERMEDIACIÓN LABORAL

PERMITIDA

INTERMEDIACIÓN LABORAL PROHIBIDA

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INTERMEDIACIÓN LABORAL

Page 41: Presentación intermediación y tercerización laboral v2 [970984]

SIMPLE INTERMEDIARIOEn mi nombre

necesito que me busque trabajadores

con este perfil …

Subo

rdin

ació

n La

bora

l

Trabajador con Derechos

Laborales

Verdadero Empleador

¿SOL

IDAR

IDAD

?

Simple Intermediario

En su nombre busco trabajadores con este

perfil …

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Intermediación Permitida – Simple Intermediario (Figura 4)

En este caso, se puede evidenciar que hay tres intervinientes en la relación entre, el trabajador y el empleador; el trabajador, el simple intermediario y el empleador. Se visualiza una relación donde el empleador le otorgó facultades al simple intermediario para que en su nombre, el simple intermediario lo represente para buscar un trabajador con determinadas características o perfil. Una vez cumpla con esa tarea, se acaba la representación y el simple intermediario, sale de la relación entre el trabajador y el empleador, dejando una relación vertical donde el trabajador labora bajo la subordinación laboral del empleador, quien es el que manda y paga los salarios y demás prestaciones, mientras que el trabajador cumple las labores bajo las cuales fue contratado. Se puede notar que el trabajador está contento, porque a través de la gestión del simple intermediario tiene un vínculo que muestra al verdadero empleador. En caso que el simple intermediario no avise al trabajador quién es su verdadero empleador o postergue su actividad más allá de la representación encomendada, se convierte en deudor solidario de todos los salarios y prestaciones que llegue a adeudar el empleador.

Ejemplo: Juana que es costurera necesita trabajo. Una empresa Caza Talentos que representa los intereses de una empresa que hace camisas la contacta y le indica que llena los perfiles para esta empresa y la vincula manifestándole que dicha empresa va a ser su empleador.

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SIMPLE INTERMEDIARIOCARACTERISTÍCAS

• Son simples intermediarios aquellas personas jurídicas o naturales que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador (Numeral 1º, Art. 35, C.S.T.) Representación.

• El servicio se ejecuta cuando se contrata directamente para un tercero quien ejerce su calidad de empleador, ya que el simple intermediario no contrata el trabajador para sí, no imparte instrucciones ni órdenes, no percibe beneficio alguno por la labor del trabajador, no es receptor directo de los servicios personales del empleado y por ende no es responsable del salario del trabajador enviado al tercero.

• El simple intermediario deberá hacer constar expresamente su calidad y debe manifestar el nombre del empleador o se convierte en SOLIDARIO de las obligaciones (Numeral 3º, Art. 35, C.S.T.).

Page 44: Presentación intermediación y tercerización laboral v2 [970984]

INTERMEDIARIO PERMITIDO

¡Necesito trabajadores!

¡YO ARTÍCULO!

Trabajador con Derechos Laborales

Verdadero Empleador

Agencias de Colocación de Empleo / Bolsas de Empleo

Verdadero Empleador

Page 45: Presentación intermediación y tercerización laboral v2 [970984]

Intermediación Permitida - Agencias de Colocación de Empleo/Bolsas de Empleo (Figura 5)

En este caso, se puede evidenciar que hay tres intervinientes la relación entre el trabajador y el empleador; el trabajador, el intermediario laboral y el empleador. Se visualiza una agencia de colocación de empleo o bolsa de empleo, cuya única finalidad es conectar la oferta (trabajador que necesita un empleo) y la demanda del empleo (empleador que necesita un trabajador), para que ellos se conozcan de acuerdo a un proceso previo de selección, y que pueda eventualmente surgir una relación laboral directa entre ese trabajador y el empleador. En esta situación nunca surge una relación laboral con el intermediario laboral. Se puede notar que el trabajador está contento, porque la agencia de colocación de empleo o bolsa de empleo le sirvió para encontrar un puesto con el empleador.

Ejemplo: Rosita, ha estado buscando empleo y ha inscrito su hoja de vida en varios sitios web. Se encuentra feliz, pues ha firmado un contrato de trabajo gracias a que aplicó a una vacante de una empresa por una publicación hecha en portales de colocación de empleo.

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INTERMEDIACIÓN LABORAL PERMITIDA

CARACTERÍSTICAS

• Es la prestación de servicios de gestión y colocación de empleo que permitan vincular oferta y demanda laboral, sin que ello implique el surgimiento de un contrato de trabajo entre la agencia de colocación o bolsas de empleo y las personas que se inscriben como oferentes a ocupar un empleo, en las Agencias de Gestión y Colocación de Empleo, las Agencias Privadas Lucrativas de Gestión y Colocación de Empleo y en las Agencias Privadas No Lucrativas de Gestión y Colocación de Empleo, se encuentran definidas y reguladas en los Arts. 95 y 96 de la Ley 50 de 1990, el Decreto 722 de 2013 y la Ley 1636 de 2013 y sus Decretos Reglamentarios.

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• Articulación oferta y demanda (Ley 1636 de 2013 y Decreto 722 de 2013):

a. Agencia Publica de Colocación de Empleo (SENA) – Servicio Nacional de Empleo;

b. Agencias Privadas de Colocación de Empleo (Cajas de Compensación Familiar) –

c. Bolsas de Empleo.

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INTERMEDIACIÓN LABORAL PROHÍBIDA

Trabajador sin Derechos Laborales

Búsqueme trabajadores que

realicen…

Unidad Proveedora Verdadero Empleador Disfrazado como

Unidad Beneficiaria

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Intermediación Prohibida (Figura 6)

En este caso, se puede evidenciar que hay tres intervinientes en la relación entre el trabajador y el empleador; el trabajador, la unidad beneficiaria y la unidad proveedora (que en este caso puede ser una Cooperativa de Trabajo Asociado, una Sociedad por Acciones Simplificada, un Sindicato con Contrato Sindical, entre otras). Se visualiza una relación donde la unidad proveedora envía trabajadores en misión a la unidad beneficiaria y el trabajador labora bajo una doble subordinación, una por la unidad proveedora quien es la que paga y otra con la unidad beneficiaria quien es la que manda. Se puede notar, que el trabajador está muy confundido, porque el envío de trabajadores en misión, es una actividad exclusiva de las Empresas de Servicios Temporales bajo circunstancias y tiempos limitados. Esta relación disfraza el verdadero empleador, porque el trabajador no sabe claramente a quién reclamar sobre el pago y las condiciones de modo, tiempo y lugar. Por lo anterior, esta relación no es permitida y debe ser sancionada hasta por 5.000 SMMLV, bajo el Art. 63 de la Ley 1429 de 2010 y entre 1.000 y 5.000 SMMLV bajo el Decreto 2025 de 2011 en el caso de las Cooperativas de Trabajo Asociado.

Ejemplo: Rosita se ha asociado a una Cooperativa de Trabajo Asociado en el sector palmero, que se especializa en cosecha de palma. La Cooperativa la ha enviado a trabajar en una multinacional que tiene como misión el cultivo y cosecha de palma existiendo una relación de causalidad entre lo que hace Rosita y la actividad de la multinacional. Aunque su recibo de pago tiene el nombre de la Cooperativa, ella realiza todas sus actividades en las instalaciones, con la dotación que le ha entregado la multinacional, cumpliendo horario y siguiendo las indicaciones que le da el supervisor de la multinacional.

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INTERMEDIACIÓN LABORAL PROHÍBIDA

INTE

RMED

IACI

ÓN

CTA

AGENCIAS DE COLOCACIÓN DE EMPLEO

ENVÍO TRABAJADORES EN MISIÓN

SANCIÓN ENTRE 1000 y 5000 SMMLV tanto a la CTA como a la Unidad

Beneficiaria. Decreto 2025 de 2011. SANCIÓN HASTA 5000 SMMLV tanto a

la Unidad Proveedora como a la Unidad Beneficiaria. Art. 63 de la Ley

1429 de 2010. OTRA

MODALIDAD DE CONTRATACIÓN

SIN AUTORIZACIÓN

INCUMPLIMIENTO DE PRÍNCIPIOS Y OBLIGACIONES

SANCIÓN HASTA 5000 SMMLV Art. 38 de la Ley 1636 de 2013.

ó

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INTERMEDIACIÓN LABORAL PROHIBIDA

• Ley 1636 de 2013 y Decreto 722 de 2013

En ejercicio de la actividad de vincular la oferta y demanda laboral

Quienes ejerzan la actividad de gestión y colocación de empleo

sin la previa autorización otorgada por el Ministerio del Trabajo, se les aplicará una

multa hasta de 5.000 SMLMV.

Quienes estando autorizados como agencias de gestión y

colocación de empleo o bolsas de empleo, incumplen los principios y obligaciones

establecidos para la prestación del servicio público de Empleo o

incurran en conductas prohibidas, se les aplicará una multa hasta de 5.000 SMLMV.

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TERCERIZACIÓN

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TERCERIZACIÓN PERMITIDA

Trabajadores con Derechos Laborales

Unidad Beneficiaria Unidad Proveedora Apoyo

Temporal

Apoyo Permanente

Misional Transitorio

Necesito que haga labores ajenas a mi

objeto misional.

Trabajadores con Derechos Laborales

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Tercerización Permitida (Figura 7)

En este caso, se puede evidenciar que sólo hay dos partes intervinientes en un contrato para prestar servicios. Se visualiza, una relación contractual horizontal entre dos empresas que tienen la misma autonomía para subordinar sus propios trabajadores e independencia económica, para desarrollar el objeto contractual acordado entre ella, y que se destinan para realizar labores extrañas a la unidad beneficiaria tales como actividades de apoyo tanto temporal como permanente y/o apoyo misional transitorio. Se puede notar que los trabajadores de la unidad beneficiaria y los trabajadores de la unidad proveedora están felices, porque esta relación muestra los verdaderos empleadores, por lo que los trabajadores saben claramente a quien demandar sobre el pago y las condiciones de modo, tiempo y lugar.

Ejemplo: La empresa Cañera Ltda., requiere una asesoría para preparar la contabilidad y el pago de los impuestos del año gravamen, por lo tanto buscó a la empresa Contable S.A., quien se especializa en la prestación de servicios contables. Las dos empresas firmaron un contrato para llevar a cabo los servicios contables de la empresa Cañero Ltda. La empresa Contable S.A., desarrolla las actividades en su propia planta, su propio personal y bajos sus propias reglas.

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TERCERIZACIÓN

Así las cosas, en el análisis probatorio del caso concreto, deberá tenerse en cuenta factores como:

• i) La voluntariedad con la que las partes acuden a la forma contractual escogida. Si un asociado debe afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro que dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una desviación de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada.

• ii) La finalidad con la que se acude a la forma contractual. Si se celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación de servicios personales subordinados a cambio de una remuneración económica con una cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse trabajadores de sus nóminas, o recortarse plantas de personal, o se celebran contratos con empresas de servicios temporales para el desempeño de funciones propias del giro ordinario de los negocios empresariales, es evidente que se ha utilizado una forma contractual legal para desnaturalizar la relación laboral.

• iii) La prestación directa del servicio y el ánimo con el que el beneficiario del trabajo lo recibe. En efecto, quien contrata un servicio personal de trabajo debe ser plenamente consciente de la naturaleza del vínculo acordado, pues si celebra un contrato de prestación de servicios profesionales no puede exigir subordinación del trabajador, o si celebra un contrato de prestación de servicios con una cooperativa de trabajo no puede ser ajeno a la relación laboral que se genera entre el trabajador y la cooperativa.

JURISPRUDENCIA C-614 DE 2009

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TERCERIZACIÓN PERMITIDA La Unidad Proveedora (CTA, PCTA, S.A.S., S.A., Ltda., Contrato Sindical).a) La Unidad Proveedora presta servicios que no constituyen actividades

misionales permanentes tales como:Apoyo temporal

Apoyo permanente

Misional transitorio

b) No existe subordinación de las personas que prestan servicios a la Unidad Proveedora. Eje: No hay instrucciones ni ejercicio potestad disciplinaria,

autonomía de tiempo, modo y lugar

c) La Unidad Proveedora del servicio lo hace con autonomía e independencia financiera respecto de la Unidad Proveedora. Eje: Los

medios de producción son de la Unidad Proveedora.

d) Se respetan los derechos constitucionales, legales y prestacionales de las personas vinculadas a la Unidad Proveedora de servicios.

Se pagan los salarios y prestaciones

Se realizan medidas de protección laboral. Eje: Riesgos laborales

Se permite el ejercicio de la libertad sindical.

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TERCERIZACIÓN PROHIBIDA

Trabajador sin Derechos Laborales

Necesito que hagan Actividades Misionales

Permanentes

Verdadero Empleador Disfrazado como Unidad

Beneficiaria

Unidad Proveedora

Violación de Derechos

Constitucionales, Legales y

Prestacionales

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Tercerización Prohibida (Figura 8)

En este caso, se puede evidenciar que hay tres intervinientes en la relación entre el trabajador y el empleador; el trabajador, la unidad beneficiaria y la unidad proveedora (que en este caso puede ser una Cooperativa de Trabajo Asociado, una Sociedad por Acciones Simplificada, un Sindicato con Contrato Sindical, entre otras). Se visualizan varias conductas prohibidas:

* Una relación contractual entre la unidad proveedora y la unidad beneficiaria, para realizar actividades misionales permanentes de la unidad beneficiaria, que no garantiza para el trabajador de la unidad proveedora, sus derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

* Una relación contractual entre la unidad beneficiaria y la unidad proveedora, para realizar actividades misionales permanentes de la unidad beneficiaria, donde los trabajadores de la unidad proveedora están subordinados por la unidad beneficiaria.

* Una relación contractual entre la unidad beneficiaria y la unidad proveedora, para realizar actividades misionales permanentes de la unidad beneficiaria, donde la unidad proveedora tiene dependencia económica respecto a la unidad beneficiaria.

Se puede notar, que el trabajador está muy maltratado, porque no sabe claramente a quién reclamar sobre el pago y las condiciones de modo, tiempo y lugar, porque esta relación disfraza el verdadero empleador. Por lo anterior, esta relación no es permitida y debe ser sancionada hasta por 5.000 SMMLV, bajo el Art. 63 de la Ley 1429 de 2010 y entre 1.000 y 5.000 SMMLV bajo el Decreto 2025 de 2011 en el caso de las Cooperativas de Trabajo Asociado.

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Ejemplo: Carlos ha sido contratado por la empresa Carga S.A.S., para realizar actividades de cargue y descargue en uno de los puertos del país. La empresa Carga S.A.S., realiza estas actividades para la empresa Carga y Descarga S.A. quien tiene como objeto misional el cargue y descargue de mercancía y quien es el dueño de la empresa Carga S.A.S.. Carga S.A.S. reporta en su cámara de comercio un capital social de sólo $20.000, que no es un capital suficiente para su normal funcionamiento. Cuando Carlos y sus compañeros de trabajo intentaron conformar un sindicato, Carga S.A.S. cerró y despidió a todos los trabajadores. La siguiente semana, se abrió una nueva S.A.S que se llama Descargue S.A.S. la cual no volvió a contratar los trabajadores que intentaron fundar el sindicato.

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TERCERIZACIÓN TE

RCER

IZAC

IÓN

CTA

OTRA MODALIDAD

SUBORDINACIÓN LABORAL

DEPENDENCIA ECONÓMICA

VIOLACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES,

PRESTACIONALES Y LEGALES

SANCIÓN ENTRE 1000 y 5000 SMMLV tanto a la CTA como a la

Unidad Beneficiaria. Decreto 2025 de 2011 y Art. 63 de la Ley 1429

de 2010.

SANCIÓN HASTA 5000 SMMLV tanto a la Unidad Proveedora

como a la Unidad Beneficiaria. Art. 63 de la Ley 1429 de 2010.

SUBORDINACIÓN LABORAL

DEPENDENCIA ECONÓMICA

VIOLACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES,

PRESTACIONALES Y LEGALES

ACTIVIDAD MISIONAL PERMANENTE

ACTIVIDAD MISIONAL

PERMANENTE

ó

ó

ó

ó

ó

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TERCERIZACIÓN PROHIBIDA La Unidad Prestadora (CTA, PCTA, S.A.S., S.A., Ltda., Contrato Sindical.

a) La unidad proveedora presta servicios que SI constituyen actividades misionales permanentes.

b) Existe subordinación de las personas que prestan servicios a la unidad beneficiaria. Eje: Les dan instrucciones, les aplican sanciones, son

seleccionados por la unidad beneficiaria.

c) La Unidad Proveedora depende financieramente de la Unidad Beneficiaria. Eje: Los medios de producción o herramientas son de la unidad beneficiaria.

d) En caso de CTA y Contrato Sindical no hay reparto de excedentes, ni reuniones que cumplan con la finalidad para la cual fue constituida esa forma

de organización.

e) La finalidad es la vulneración de los derechos constitucionales, legales y prestacionales de las personas vinculadas a la empresa prestadora de servicios.

No se remunera en las condiciones equivalentes al C.S.T. o se buscó el recorte de nómina y salarios.

Las actividades son de largo aliento, para no ofrecer estabilidad en el empleo.

Se desconocen normas de seguridad y protección laboral.

La tercerización buscó vulnerar el ejercicio de la libertad sindical, la negociación.

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ACTIVIDAD MISIONAL PERMANENTE

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EN CUANTO A LA ACTIVIDAD MISIONAL PERMANENTE

• Actividades Misionales Permanentes: Son aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción de bienes o servicios característicos de la unidad empresarial. Se evidencian actividades misionales permanentes:

a. En virtud del objeto social de la unidad empresarial beneficiaria, su misión, visión y objetivos corporativos.

b. En virtud de la práctica de la unidad empresarial beneficiaria, cuando se advierta que las actividades son esenciales, necesarias, requeridas, continuas, habituales, y/o parte del giro ordinario de los negocios de la unidad empresarial beneficiaria.

c. “En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”.

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¿Los asociados y/o trabajadores indirectos laboran en procesos o actividades misionales permanentes de la empresa beneficiaria?

Documentos para revisar (ANEXARLOS): Datos para verificar en los documentos correspondientes:

1.   Certificado de Existencia y Representación Legal de la Empresa, Cooperativa, Precooperativa, SAS, S.A., y/o cualquier otra modalidad de tercerización; Contrato Sindical

1.            Razón, denominación, u objeto social. Permite verificar en teoría la actividad económica.

2.   Procesos y actividades del tercero contratante-     Manuales de funciones-     Tip: Si tiene un Certificado de Calidad es obligatorio tener mapa de procesos

2.            Actividad económica real. Nos da indicios cuáles son las actividades misionales permanentes.

3.   Manuales de funciones

3.            Lista de funciones establecidas. Permite comparar funciones para determinar si los asociados y/o trabajadores indirectos realizan la misma o similar labor que los trabajadores directos.

4.   Contratos:-     Laborales de trabajadores directos-     Contratos de asociación o vinculación entre la Cooperativa, Precooperativa, SAS, S.A. o cualquier otra modalidad de tercerización, con los asociados y/o trabajadores indirectos-     Contratos prestación de servicios entre tercero contratante y la cooperativa/precooperativa, subcontratistas (Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.), Sociedad Anónima (S.A.), otra)-     Contratos sindicales

4.            Labores reales desarrolladas de trabajadores directos y asociados o trabajadores indirectos. Permite comparar funciones para determinar si los asociados y/o trabajadores indirectos realizan la misma o similar labor que los trabajadores directos.

Page 66: Presentación intermediación y tercerización laboral v2 [970984]

¿Los asociados y/o trabajadores indirectos laboran en procesos o actividades misionales permanentes de la empresa beneficiaria?

Documentos para revisar (ANEXARLOS): Datos para verificar en los documentos correspondientes:

5.   Entrevistas de los asociados y/o trabajadores indirectos:-     ¿Cuál es el negocio (actividad principal) de la empresa? -     Describa las actividades o procesos que realiza la empresa. -     Describa su función. -     Describa su labor – el trabajo que hace usted.-     ¿Para qué labores utilizan a los asociados o trabajadores indirectos?-     ¿Para qué labores utilizan a los trabajadores directos? -     ¿Realiza su labor por periodos temporales o por todo el año?-     ¿Quién mas hace el mismo trabajo que usted? -     ¿Qué porcentaje del trabajo es realizado por los asociados o trabajadores indirectos? -     ¿La firma del contrato fue voluntario? -     ¿Fue usted contratado directamente para realizar labores similares con esta empresa antes de ser contratado de manera indirecta?

5.            Respuestas. Confrontar documentos aportados con las respuestas de la entrevista. Nos da indicios si los asociados o trabajadores indirectos realizan actividades misionales permanentes.

Page 67: Presentación intermediación y tercerización laboral v2 [970984]

¿Los asociados y/o trabajadores indirectos laboran en procesos o actividades misionales permanentes de la empresa beneficiaria?

Documentos para revisar (ANEXARLOS): Datos para verificar en los documentos correspondientes:

6.   Entrevista del tercero contratante: -     ¿Cuál es el negocio (actividad principal) de la compañía? -     Describa las actividades o procesos que realiza la empresa. -     Describa las funciones de la empresa. -     ¿Para qué labores utilizan a los asociados o trabajadores indirectos?-     ¿Cómo se utiliza los asociados o trabajadores indirectos?-     ¿Cómo se utiliza los trabajadores directos? -     ¿Cómo es el trabajo de los asociados o trabajadores indirectos frente al trabajo de los trabajadores directos? -     ¿La formación de la cooperativa fue voluntaria, libre y espontánea?-     ¿La firma del contrato fue voluntario? -     ¿Había presión (Ej: vinculación sujeta a darle trabajo)?-     ¿Participan los trabajadores directos e indirectos en las capacitaciones brindadas por parte de la empresa beneficiaria o tercero contratante para la creación de la cooperativa y satisfacción con los requisitos de la ley de cooperativismo? -     ¿Qué porcentaje del trabajo es realizado por los asociados o trabajadores indirectos?

6.            Respuestas. Confrontar documentos aportados y las respuestas de las entrevistas de los asociados con las respuestas de la entrevista con el tercero contratante. Nos da indicios si los asociados o trabajadores indirectos realizan actividades misionales permanentes.

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SUBORDINACIÓN

Page 69: Presentación intermediación y tercerización laboral v2 [970984]

EN CUANTO A LA SUBORDINACIÓN

PROHIBICIONES• Las relaciones jurídicas entre la unidad empresarial

beneficiaria y la unidad proveedora de bienes o servicios que además de tener un objeto u obligaciones orientadas al cumplimiento de actividades misionales permanentes, se tiene que cuando de la ejecución de actividades contratadas se esconden verdaderas relaciones laborales subordinadas (contrato realidad) NO hay autonomía de modo, tiempo, lugar, o en su defecto se ejerce la potestad disciplinaria. Sanción de conformidad con el Art. 63 de la Ley 1429 de 2010 con multas hasta de 5.000 SMLMV.

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¿El tercero ejerce frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria?

Documentos para revisar (anexarlos): Datos para verificar en los documentos correspondientes:

1.   Régimen de Trabajo la Cooperativa, Precooperativa, SAS, S.A., Contrato Sindical o cualquier otra modalidad de tercerización.

1.            Como se establecen la Cooperativa, Precooperativa, SAS, S.A., Contrato Sindical o cualquier otra modalidad de tercerización, el horario, pago, aumento de pago, permisos, lugar, beneficios, disciplina, la forma de evaluar los trabajadores y otras condiciones de trabajo. Permite verificar la potestad reglamentaria y disciplinaria de la cooperativa, Precooperativa, SAS, S.A., Contrato Sindical o cualquier otra modalidad de tercerización.

2.   Régimen de Trabajo del tercero contratante

2.            Cómo se establecen el tercero contratante, el horario, pago, aumento de pago, permisos, lugar, beneficios, disciplina, la forma de evaluar los trabajadores y otras condiciones de trabajo. Permite verificar la potestad reglamentaria y disciplinaria del tercero contratante.

3.   Registros de disciplina de los asociados y los trabajadores indirectos.

3.            Quién disciplina los trabajadores. Permite verificar la potestad real.

4.   Reglamentos y/o normas del tercero contratante

4.            El tercero contratante impone reglamentos a la Cooperativa, Precooperativa, SAS, S.A., Contrato Sindical o cualquier otra modalidad de tercerización e impone sanciones por la no observancia. Permite verificar la potestad real.

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¿El tercero ejerce frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria?

Documentos para revisar (anexarlos): Datos para verificar en los documentos correspondientes:

5.   Entrevista de los asociados o trabajadores indirectos-      ¿Quién establece el trabajo?-      ¿Quién establece el horario, pago, aumento de pago, permisos, lugar, beneficios, disciplina, la forma de evaluar los trabajadores, y otras condiciones de trabajo?-      ¿Quién disciplina los trabajadores?-      ¿Ha recibido reglamentos y/o normas de la empresa beneficiaria o tercero contratante?

5.            Respuestas. Confrontar documentos aportados con las respuestas de la entrevista. Permite verificar la potestad real.

Page 72: Presentación intermediación y tercerización laboral v2 [970984]

¿El tercero ejerce frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria?

Documentos para revisar (anexarlos): Datos para verificar en los documentos correspondientes:

6. Entrevista del tercero contratante -      ¿Quién establece el trabajo?-      ¿Quién establece el horario, pago, aumento de pago, permisos, lugar, beneficios, disciplina, la forma de evaluar los trabajadores, y otras condiciones de trabajo?-      ¿Quién controla y/o verifica la producción y horas trabajado de cada asociado?-      ¿Quién disciplina los trabajadores?-      ¿Ha recibido reglamentos y/o normas del tercero contratante? -      ¿Ha recibido un manual/reglas/guías de trabajo desde el tercero contratante?

6.            Respuestas. Confrontar documentos aportados y las respuestas de las entrevistas de los asociados con las respuestas de la entrevista con el tercero contratante. Permite verificar la potestad real.

Page 73: Presentación intermediación y tercerización laboral v2 [970984]

¿Las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados y/o trabajadores indirectos en circunstancias de tiempo, modo, lugar no sean impartidas por el tercero?

Documentos para revisar (anexarlos): Datos para verificar en los documentos correspondientes:

1.   Régimen de Trabajo la Cooperativa, Precooperativa, SAS, S.A., Contrato Sindical o cualquier otra modalidad de tercerización.

1.     Cómo se establecen la Cooperativa, Precooperativa, SAS, S.A., Contrato Sindical o cualquier otra modalidad de tercerización, el horario, pago, aumento de pago, permisos, lugar, beneficios, disciplina, la forma de evaluar los trabajadores, y otras condiciones de trabajo. Permite verificar las circunstancias de tiempo, modo, lugar de los de los trabajadores asociados y/o trabajadores indirectos.

2.   Régimen de Trabajo del tercero contratante

2.     Cómo se establecen el tercero contratante, el horario, pago, aumento de pago, permisos, lugar, beneficios, disciplina, la forma de evaluar los trabajadores, y otras condiciones de trabajo. Permite verificar las circunstancias de tiempo, modo, lugar de trabajo de los trabajadores directos.

3.   Registros de disciplina de los asociados y los trabajadores indirectos.

3.     Quién disciplina los trabajadores. Permite verificar quien contrala las circunstancias de tiempo, modo, lugar de trabajo de los asociados y los trabajadores indirectos.

Page 74: Presentación intermediación y tercerización laboral v2 [970984]

¿Las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados y/o trabajadores indirectos en circunstancias de tiempo, modo, lugar no sean impartidas por el tercero?

Documentos para revisar (anexarlos):

Datos para verificar en los documentos correspondientes:

4.   Reglamentos y/o normas del tercero contratante

4.     El tercero contratante impone reglamentos a la Cooperativa, Precooperativa, SAS, S.A., Contrato Sindical o cualquier otra modalidad de tercerización y pone sanciones por la no observancia. Permite verificar quien controla las circunstancias de tiempo, modo, lugar de trabajo de los asociados y los trabajadores indirectos.

5.   Registros de hora, trabajo del tercero contratante

5.     El tercero contratante mantiene el registro de la producción y horas trabajado de cada asociado. Permite verificar quién controla las circunstancias de tiempo, modo, lugar de trabajo de los asociados y los trabajadores indirectos.

6.   Registros de hora, trabajo de la CTA

6.     La CTA no controla ni verifica la producción y horas trabajado de cada asociado. Permite verificar quien controla las circunstancias de tiempo, modo, lugar de trabajo de los asociados y los trabajadores indirectos.

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¿Las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados y/o trabajadores indirectos en circunstancias de tiempo, modo, lugar no sean impartidas por el tercero?

Documentos para revisar (anexarlos): Datos para verificar en los documentos correspondientes:

7.   Manual y/o guía de cómo realizar el trabajo del tercero contratante

7.     La CTA no decide cómo realizar el trabajo. Permite verificar quien decide el modo de trabajo de los asociados y los trabajadores indirectos.

8.   Entrevista de los asociados o trabajadores indirectos-      ¿Quién establece el trabajo?-      ¿Quién establece el horario, pago, aumento de pago, permisos, lugar, beneficios, disciplina, la forma de evaluar los trabajadores y otras condiciones de trabajo?-      ¿Quién controla y/o verifica la producción y horas trabajado de cada asociado?-      ¿Quién disciplina los trabajadores?-      ¿Ha recibido reglamentos y/o normas del tercero contratante? -      ¿Ha recibido un manual/reglas/guías de trabajo desde el tercero contratante?

8.     Respuestas. Confrontar documentos aportados con las respuestas de la entrevista. Permite verificar quien controla las circunstancias de tiempo, modo, lugar de trabajo de los asociados y los trabajadores indirectos.

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¿Las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados y/o trabajadores indirectos en circunstancias de tiempo, modo, lugar no sean impartidas por el tercero?

Documentos para revisar (anexarlos): Datos para verificar en los documentos correspondientes:

9.   Entrevista del tercero contratante -      ¿Quién dirige el trabajo?-      ¿Quién establece el horario, pago, aumento de pago, permisos, lugar, beneficios, disciplina, la forma de evaluar los trabajadores y otras condiciones de trabajo?-      ¿Quién controla y/o verifica la producción y horas trabajado de cada asociado?-      ¿Quién disciplina los trabajadores?-      ¿Ha dado reglamentos y/o normas a los asociados o trabajadores indirectos? -      ¿Ha dado un manual/reglas/guías de trabajo a los asociados o trabajadores indirectos?

9.     Respuestas. Confrontar documentos aportados y las respuestas de las entrevistas de los asociados con las respuestas de la entrevista con el tercero contratante. Permite verificar quien controla las circunstancias de tiempo, modo, lugar de trabajo de los asociados y los trabajadores indirectos.

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AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA

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EN CUANTO A LA AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA

PROHIBICIONES

• Las relaciones jurídicas entre la unidad empresarial beneficiaria y la unidad proveedora de bienes o servicios no tienen autonomía e independencia por cuanto los medios de producción (herramientas) que utiliza la unidad proveedora son de propiedad de la unidad empresarial beneficiaria constituyen indicio para advertir verdaderas relaciones laborales subordinadas (contrato realidad). Sanción de conformidad con el Art. 63 de la Ley 1429 de 2010, es decir, con multas hasta 5.000 SMLMV.

Page 79: Presentación intermediación y tercerización laboral v2 [970984]

Insumos prácticos: ¿El tercero tiene independencia financiera frente a la empresa beneficiaria?

Documentos para revisar (anexarlos): Datos para verificar en los documentos correspondientes:

1.   Contratos de prestación de servicios entre tercero contratante y la cooperativa/precooperativa, subcontratistas (sociedades por acciones simplificadas (S.A.S.), sociedad anónima (S.A.), otra)

1.            Términos del contrato. Permite establecer que es estipulado en el contrato. -        Pago de los servicios y los bienes por el labor.-        Préstamos, donaciones, alquilares o cualquier otro tipo de contrato de cesión temporal, estipulados en el contrato. (ej: transporte, alimentación). -        Tip: Aunque hay provisiones estipulados en el contrato, estos provisiones puede indicar una falta de independencia financiera

2.   Estados financieros2.            De donde viene los ingresos diferentes al pago de los servicios y los bienes. Permite identificar los ingresos diferentes al pago de los servicios y los bienes.

3.   Facturas y/o recibos de los bienes muebles; Escritura pública si es inmueble; Facturación con terceros contratantes.

3.            Préstamos, donaciones, alquilares o cualquier otro tipo de contrato de cesión temporal del tercero contratante al cooperativa, precooperativa o subcontratistas. Permite identificar los ingresos diferentes al pago de los servicios y los bienes e indicación del propietario. -        Propietario del sede/oficina de la Cooperativa -        Tip: Observa si la sede está en el mismo sitio de la sede del tercero contratante -        Propietario de los medios de producción

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Insumos prácticos: ¿El tercero tiene independencia financiera frente a la empresa beneficiaria?

Documentos para revisar (anexarlos): Datos para verificar en los documentos correspondientes:

4.   Contratos de seguros 4.            Nombre de tomador de seguro. Indicación del propietario.

5.   Facturas de mantenimiento y reparación 5.            El responsable del mantenimiento y reparación. Indicación del propietario.

6.   Entrevistas de los asociados y/o trabajadores indirectos:-      ¿Cuáles son los medios de producción (maquinaria, equipos, búfalos, machetes) que usted utiliza para el desarrollo de sus funciones?-      ¿De quién son los medios de producción (maquinaria, equipos, búfalos, machetes) que usted usa? -      ¿Es usted propietario de algunos o de todos los medios de producción (maquinaria, equipos, búfalos, machetes)? Explique.-      Especifique cuando y cómo puede usar los medios de producción. -      ¿Hay descuentos de su pago por el valor de los medios de producción? -      ¿Algunos o todos de los medios de producción son prestados por la empresa beneficiaria o el tercero contratante? -      ¿Dónde guardan los medios de producción? -      ¿Quién paga por el mantenimiento, reparación, y/o seguros de los medios de producción?-      Explique los ingresos diferentes al pago de los servicios y los bienes.

6.            Respuestas. Confrontar documentos aportados con las respuestas de la entrevista. Permite identificar si hay independencia financiera.

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Insumos prácticos: ¿El tercero tiene independencia financiera frente a la empresa beneficiaria?

Documentos para revisar (anexarlos): Datos para verificar en los documentos correspondientes:

7.   Entrevista del tercero contratante: -      ¿Cuáles son los medios de producción?-      ¿De quién son los medios de producción que usan los asociados o trabajadores indirectos? -      ¿Es usted dueño de algunos o de todos los medios de producción? Explique.-      ¿Qué medios de producción se presta a los asociados o trabajadores indirectos?-      ¿Donde se guardan los medios de producción? -      ¿Quién paga por el mantenimiento, reparación, y/o seguros de los medios de producción?-      Explique los ingresos diferentes al pago de los servicios y los bienes.

7.            Respuestas. Confrontar documentos aportados y las respuestas de las entrevistas de los asociados con las respuestas de la entrevista con el tercero contratante. Permite identificar si hay independencia financiera.

Page 82: Presentación intermediación y tercerización laboral v2 [970984]

¿El tercero tiene la propiedad y la autonomía en el uso de los medios de producción, y en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten?

Documentos para revisar (anexarlos): Datos para verificar en los documentos correspondientes:

1.   Contratos prestación de servicios entre tercero contratante y la cooperativa/precooperativa, subcontratistas (sociedades por acciones simplificadas (S.A.S.), sociedad anónima (S.A.), otra).

1.            Términos del contrato. Permite establecer que es estipulado en el contrato. -        Préstamos, donaciones, alquilares o cualquier otro tipo de contrato de cesión temporal de los medios de producción estipulado en el contrato. -        Tip: Aunque hay provisiones por los medios de producción estipulados en el contrato, estos provisiones puede indicar una falta de la propiedad y la autonomía en el uso de los medios de producción.

2.   Facturas y/o recibos de los bienes muebles; Escritura pública si es inmueble; Facturación con terceros contratantes;

2.            Préstamos, donaciones, alquilares o cualquier otro tipo de contrato de cesión temporal del tercero contratante al cooperativa, precooperativa o subcontratistas. Permite determinar los ingresos del tercero contratante e indicación del propietario. -        Propietario del sede/oficina de la Cooperativa -        Tip: Observa si el sede está en el mismo sitio del sede del tercero contratante -        Propietario de los medios de producción

3.   Registro de descuentos a la CTA/PCTA y/o los asociados; Copias de desprendible de pago

3.            Descuentos por los medios de producción. Indicación del propietario.

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¿El tercero tiene la propiedad y la autonomía en el uso de los medios de producción, y en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten?

Documentos para revisar (anexarlos): Datos para verificar en los documentos correspondientes:

4.   Contratos de seguros 4.            Nombre de tomador. Indicación del propietario.

5.   Facturas de mantenimiento y/o reparación 5.            El responsable del mantenimiento y reparación. Indicación del propietario.

6.   Entrevistas de los asociados y/o trabajadores indirectos:-      ¿Cuáles son los medios de producción (maquinaria, equipos, búfalos, machetes) que utilizan para los trabajadores para el desarrollo de sus funciones?-      ¿De quién son los medios de producción (maquinaria, equipos, búfalos, machetes) que usa los asociados o trabajadores indirectos?-      ¿Es usted dueño de algunos o todos de los medios de producción (maquinaria, equipos, búfalos, machetes)? Explique. -      Especifique cuando y como puede usar los medios de producción. -      ¿Hay descuentos en su pago por el valor de los medios de producción? -      ¿Algunos o todos los medios de producción son prestados a los asociados o trabajadores indirectos? -      ¿Donde se guardan los medios de producción (maquinaria, equipos, búfalos, machetes)? -      ¿Quién paga por el mantenimiento, reparación, y/o seguros de los medios de producción (maquinaria, equipos, búfalos, machetes)?-      Explique los ingresos diferentes al pago de los servicios y los bienes. -      ¿El valor del uso de los medios de producción están deducidos del pago de los asociados o trabajadores indirectos, o de la cooperativa, precooperativa, o subcontratistas?

6.            Respuestas. Confrontar documentos aportados con las respuestas de la entrevista. Permite verificar quien tiene la propiedad y la autonomía en el uso de los medios de producción

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¿El tercero tiene la propiedad y la autonomía en el uso de los medios de producción, y en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten?

Documentos para revisar (anexarlos): Datos para verificar en los documentos correspondientes:

7.   Entrevista del tercero contratante: -      ¿Cuales son los medios de producción que usan los asociados o trabajadores indirectos? -      ¿Es usted dueño de algunos o de todos los medios de producción? Explique.-      ¿Qué medios de producción son prestados a los asociados o trabajadores indirectos?-      ¿Donde se guardan los medios de producción? -      ¿Quién paga por el mantenimiento, reparación, y/o seguros de los medios de producción?-      ¿El valor del uso de los medios de producción están deducidos del pago de los asociados o trabajadores indirectos, o de la cooperativa, precooperativa, o subcontratistas? -      Explique los ingresos diferentes al pago de los servicios y los bienes

7.            Respuestas. Confrontar documentos aportados y las respuestas de las entrevistas de los asociados con las respuestas de la entrevista con el tercero contratante. Permite verificar quien tiene la propiedad y la autonomía en el uso de los medios de producción

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¿El tercero tiene vinculación económica con la empresa beneficiaria?

Documentos para revisar (anexarlos): Datos para verificar en los documentos correspondientes:

1.   Contratos prestación de servicios entre tercero contratante y la cooperativa/precooperativa, subcontratistas (sociedades por acciones simplificadas (S.A.S.), sociedad anónima (S.A.), otra)

1.            Términos del contrato. Permite establecer que es estipulado en el contrato. -        Pago de los servicios y los bienes por el labor.-        Préstamos, donaciones, alquilares o cualquier otro tipo de contrato de cesión temporal, estipulados en el contrato. (ej: transporte, alimentación). -        Tip: Aunque hay provisiones estipulados en el contrato, estas provisiones puede indicar vinculación económica.

2.   Estados financieros

2.            De donde viene los ingresos diferentes al pago de los servicios y los bienes. Permite identificar ingresos diferentes al pago de los servicios y los bienes. -        Tip: Identificar la persona en cargada de llevar los estados financieros del tercero contratante y la cooperativa o precooperativa.

3.   Facturas y/o recibos de los bienes muebles; Escritura pública si es inmueble; Facturación con terceros contratantes

3.            Préstamos, donaciones, alquilares o cualquier otro tipo de contrato de cesión temporal del tercero contratante al cooperativa, precooperativa o subcontratistas. Permite determinar los ingresos del tercero contratante e indicación del propietario. -        Propietario del sede/oficina de la Cooperativa -        Tip: Observa si la sede está en la mismo sede del tercero contratante -        Propietario de los medios de producción -        Ingresos diferentes al pago de los servicios y los bienes.

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¿El tercero tiene vinculación económica con la empresa beneficiaria?

Documentos para revisar (anexarlos):

Datos para verificar en los documentos correspondientes:

4.   Contrato de prestación de servicios entre el tercero contratante y otra entidad que da capacitación/servicios para la creación de la cooperativa y satisfacción con los requisitos de la ley de cooperativismo.

4.            Quién paga por los servicios y/o capacitaciones a los asociados para la creación de la cooperativa y satisfacción con los requisitos de la ley de cooperativismo. Permite determinar los ingresos del tercero contratante.

5.   Registro de descuentos a la CTA/PCTA y/o los asociados; Copias de desprendible de pago de las compensaciones

5.            Descuentos por los medios de producción. Indicación del propietario.

6.   Contratos de seguros 6.            Nombre de tomador. Indicación del propietario.

7.   Facturas de mantenimiento y/o reparación

7.            El responsable del mantenimiento y reparación. Indicación del propietario.

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¿El tercero tiene vinculación económica con la empresa beneficiaria?

Documentos para revisar (anexarlos): Datos para verificar en los documentos correspondientes:

8.   Entrevistas de los asociados y/o trabajadores indirectos:-      ¿Cuáles son los medios de producción?-      ¿De quién son los medios de producción que usa? -      ¿Es usted dueño de algunos o de todos los medios de producción? Explique.-      Especifique cuando y como puede usar los medios de producción. -      ¿Hay descuentos en su pago por el valor de los medios de producción? -      ¿Algunos o todos de los medios de producción son prestados por el tercero contratante? -      ¿Dónde guarda los medios de producción? -      ¿Quién paga por el mantenimiento, reparación, y/o seguros de los medios de producción?-      Explique los ingresos diferentes al pago de los servicios y los bienes.

8.            Respuestas. Confrontar documentos aportados con las respuestas de la entrevista. Permite verificar si hay vinculación económica.

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¿El tercero tiene vinculación económica con la empresa beneficiaria?

Documentos para revisar (anexarlos): Datos para verificar en los documentos correspondientes:

9.   Entrevista del tercero contratante: -      ¿Qué son los medios de producción que usa los asociados o trabajadores indirectos? -      ¿Es usted dueño de algunos o todos de los medios de producción? Explica.-      ¿Qué medios de producción están prestado a los asociados o trabajadores indirectos?-      ¿Dónde la guarda los medios de producción producción (maquinaria, equipos, búfalos, machetes)? -      ¿Quién paga por el mantenimiento, reparación, y/o seguros de los medios de producción (maquinaria, equipos, búfalos, machetes)?-      Explique los ingresos diferentes al pago de los bienes y servicios.-      ¿Cuáles son los medios de producción que usa los asociados o trabajadores Directos? -      ¿El valor del uso de los medios de producción esta deducidos del pago de los asociados o trabajadores indirectos, o de la cooperativa, precooperativa, o subcontratistas? -      Explique los ingresos diferentes al pago de los servicios y los bienes.

9.            Respuestas. Confrontar documentos aportados y las respuestas de las entrevistas de los asociados con las respuestas de la entrevista con el tercero contratante. Permite verificar si hay vinculación económica.

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EN CUANTO A LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y PRESTACIONALES

PROHIBICIONES

• Cuando en ejercicio de actividades misionales permanentes se afecten los derechos constitucionales, legales y prestacionales de los trabajadores; las sanciones van hasta 5.000 SMLMV de conformidad con el Art. 63 de la Ley 1429 de 2010. Este caso se da cuando se buscó tercerizar para recortar nóminas y salarios, vulnerar el derecho de asociación sindical, no garantizar la protección laboral o de seguridad, etc.

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DERECHO FUNDAMENTAL: LIBERTAD SINDICAL

ÚNICA EMPRESA

SINDICATO DE LA

EMPRESA

VARIAS PERSONERÍAS

JURÍDICAS

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CONTRATOS DE LAS COOPERATIVAS O PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO  

CARACTERÍSTICAS• Son organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al

sector solidario de la economía, que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios (Ley 79 de 1988, Art. 70).

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PROHIBICIONES:

CASOS ESPECÍFICOS

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VIOLACIÓN CTAS O PCTAS Vía Intermediación:

Qué pasa cuando se contratan con CTAS Si CTA O PCTA incurre en intermediación laboral y la unidad beneficiaria la contrata en esas condiciones se sancionan

ambas con multas hasta de hasta 5.000 SMLMV.

Vía Tercerización:a) La CTA O PCTAS presta servicios que constituyen actividades

misionales permanentes.

b) Existe subordinación de las personas que prestan servicios a la Unidad Beneficiaria.

c) La CTA O PCTA depende financieramente de la Unidad Beneficiaria. (Ver art. 3 del Decreto 2025 de 2013)

d) No hay reparto de excedentes, ni reuniones que cumplan con la finalidad para la cual fue constituida.

e) Se vulneran los derechos constitucionales, legales y prestacionales de las personas vinculadas a la CTA O PCTA

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CONTRATO SINDICAL 

CARACTERÍSTICAS

• Es aquél que celebran uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios patronos o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra, por medio de sus afiliados Artículo 482 C.S.T., con plena autonomía administrativa e independencia financiera por parte del sindicato (Decreto1429 de 2010, Art. 1º). Este contrato es civil de prestación de servicios o de ejecución de una obra o labor, en el que no hay subordinación, porque la autonomía jurídica propia del contrato civil, es la nota predominante en este tipo de relación.

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VIOLACIÓN CONTRATO SINDICAL

Vía Intermediación:Si el Cto. Sindical es para realizar intermediación laboral y la unidad beneficiaria

la contrata en esas condiciones se sancionan con multas hasta de 5.000 SMLMV.

Vía Tercerización:a) La finalidad del Cto. Sindical es para la prestación de

servicios que constituyen actividades misionales permanentes.

b) Existe subordinación de las personas que prestan servicios a la Unidad Beneficiaria.

c) En las obligaciones del Cto. Sindical se depende financieramente de la Unidad Beneficiaria.

d) No hay reparto de excedentes, ni reuniones que cumplan con la finalidad para la cual fue constituido el sindicato (ver Decreto

1429 de 2010, Art. 5).

e) Se vulneran los derechos constitucionales, legales y prestacionales de las personas vinculadas al Cto Sindical.

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SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA O CUALQUIER FORMA DE ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

CARACTERÍSTICAS

• Las actividades que adelante la forma societaria (S.A.S., S.A., ltda, etc) implican autonomía e independencia para ejecutar las actividades y el uso de los propios medios de producción, si una empresa llegare a realizar actividades misionales permanentes que afecten los derechos laborales de quienes laboran en la forma societaria puede dar lugar a que se disponga la unidad de empresa, se sancione con multa hasta de 5.000 SMLMV (Ley 1429 de 2010, Art. 63) y puede ser solidariamente responsables con la Unidad Beneficiaria de las obligaciones laborales.

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PROHIBICIÓN SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA O CUALQUIER FORMA DE

ORGANIZACIÓN SOCIETARIAVía Intermediación:

Si la forma societaria es para realizar intermediación laboral y la empresa beneficiaria la contrata en esas condiciones se sancionan

con multas hasta de hasta 5.000 SMLMV.

Vía Tercerización:a) La forma societaria (Eje: SAS) presta servicios que constituyen

actividades misionales permanentes.

b) Existe subordinación de las personas que prestan servicios a la Unidad Beneficiaria. Eje: Les dan instrucciones, les aplican sanciones, son seleccionados por la Unidad Beneficiaria.

c) La forma societaria (eje: S.AS.) depende financieramente de la Unidad Beneficiaria. Eje: Los medios de producción o herramientas

son de la Unidad Beneficiaria. d) La finalidad es la vulneración de los derechos constitucionales, legales y prestacionales de las personas vinculadas a la Empresa

Proveedora. No se remunera en las condiciones equivalentes al C.S.T. o se busco el recorte de nómina y salarios.

Las actividades son de largo aliento, para no ofrecer estabilidad en el empleo.

Se desconocen normas de seguridad y protección laboral.

La tercerización buscó vulnerar el ejercicio de la libertad sindical, la negociación.

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CONSECUENCIAS

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UNIDAD DE EMPRESA  

CARACTERÍSTICAS Art. 194 C.S.T.• "La unidad de empresa es un instituto jurídico propio del

derecho laboral que busca hacer realidad el principio de igualdad entre todos los trabajadores que laboran para un mismo patrón, entendiéndose que lo hacen cuando prestan sus servicios en una o varias empresas dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, siempre que desarrollen actividades similares conexas o complementarias.

• La igualdad se hace realidad reconociendo a todos los trabajadores un mismo sistema especial salarial y prestacional, con fundamento en la capacidad económica de quien se considera un único patrón.

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UNIDAD DE EMPRESA  

CARACTERÍSTICAS• Sobre la finalidad de la institución, la jurisprudencia del

h. Consejo de Estado ha señalado que ella radica en "evitar que, mediante la constitución de diferentes sociedades, que jurídicamente son personas diferentes de los socios,... se oculte o simule la verdadera realidad económica en perjuicio de los trabajadores vinculados a ellas... Por consiguiente, la declaratoria de unidad de empresa tiene por objeto hacer prevalecer, para los efectos indicados, la realidad económica sobre la jurídica, bajo el concepto de "unidad de explotación económica", que no puede confundirse con el de sociedad...“

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UNIDAD DE EMPRESA  

CARACTERÍSTICAS• Es claro que cuando una empresa económicamente

poderosa se fragmenta (artificialmente) en varias empresas, en razón de las distintas actividades que cumple, algunas de ellas aparecerán con una capacidad económica inferior a otras y, en consecuencia, los derechos y garantías extralegales que pacte con sus empleados serán inferiores a los que puedan acordar las otras, económicamente más fuertes. La igualdad de oportunidades, entonces, quedará abolida mediante el artificio. Cuando se enuncia el principio de "primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales", se piensa de inmediato en las distintas modalidades contractuales que pueden servir para escamotear la relación laboral.

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UNIDAD DE EMPRESA  

ELEMENTOS (ver memorando 88230 del 9 de mayo de 2013)

Una misma persona natural o jurídica de la cual dependan una o varias unidades que realicen

actividades similares, conexas o complementarias, predominio económico, similitud que tengan trabajadores a sus servicio

para que se presente unidad de empresa es necesario que estas unidades se presenten como dependientes de una misma persona si esto no es asÍ, se podría decir que no hay unidad de empresa.

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UNIDAD DE EMPRESA   ESTUDIO ECONÓMICO

• Elemento Subjetivo (composición accionaria mira las inversiones y control) inspección a los estados financieros y contabilidad, lo hace un economista o contador hay subordinación C Co art 261 por tanto control en toma decisiones.

• Elemento Objetivoa. Conexidad (juntas directivas, compartir maquinas, 1 jefe

para varias empresas) observa las relaciones entre las empresas relacionadas , compartir centros de cómputo, flotas, etc.

b. Complementariedad procesos (procesos de apoyo y control) mapeo de procesos, visita ocular ingeniero industrial. Ejem: en una empresa se seca la fibra y en otra se teje.

c. Similitud (objetos sociales similares). Certificados de Cámara de Comercio.

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UNIDAD DE EMPRESA  

CARACTERÍSTICAS

• Pero ese es apenas uno de los posibles modos de evadir la realidad. Otro, y bien importante, consiste precisamente en fragmentar la unidad dada por un fin lucrativo único, en tantas actividades como la empresa real lleva a término, con el propósito de evadir cargas laborales mayores, lo que se traduce, finalmente, en salarios más reducidos y prestaciones menores que los que corresponderían a los empleados, en caso de no usarse el mecanismo artificioso.

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SOLIDARIDAD

CARACTERÍSTICAS

• La unidad beneficiaria y la unidad prestadora pueden llegar a ser responsables de toda la gama de derechos, prestaciones e indemnizaciones que natural o eventualmente pueden fluir del contrato. Esta solidaridad se extiende a la obligación de satisfacer la indemnización moratoria cuando se configura la hipótesis legal del artículo 65 del C.S.T. y es declarada por el JUEZ.

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CONTRATO REALIDAD

CARÁCTERÍSTICAS• "La primacía de la realidad sobre las formalidades

establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo,

• Corte Suprema de Justicia “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”

• El operador de IVC debe advertirlo más no declararlo

Ley

Validez

Eficacia

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MITIGACIÓN DE LAS SANCIONESAcuerdo de Formalización Laboral: es aquel suscrito entre uno o varios empleadores y una Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo, previo visto bueno del Despacho del Viceministro de Relaciones Laborales e Inspección, en el cual se consignan compromisos de mejora en formalización, mediante la celebración de contratos laborales con vocación de permanencia y tendrán aplicación en las instituciones o empresas públicas y privadas.

ACUERDO DE FORMALIZACIÓN

Suspensión en forma condicionada sujeto al tiempo

para cumplir compromisos

CUMPLIÓ: ARCHIVO

NO CUMPLIÓ:CONTINÚA PROCESO

AVERIGUACIÓN PRELIMINAR O INVESTIGACIÓN

ADMINISTRATIVA

SANCIÓNEJECUTORIADA

ACUERDO DE FORMALIZACIÓN

A la Unidad Beneficiaria que contratenprocesos o actividades misionales permanentes

prohibidas por la ley, cuando voluntariamente formalicen mediante un contrato escrito una relación laboral a término indefinido, se les

reducirá la sanción en un 20% de su valor por cada año que dicha relación se mantenga, con 100% de condonación de la misma luego del

quinto año.

CUMPLIÓ TOTALMENTE: ARCHIVO

CUMPLIÓ PARCIALMENTE: SE EJECUTA LA MULTA POR

EL VALOR NO DEDUCIDO

INCUMPLIÓ: EJECUCIÓN DE LA MULTA

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¡GRACIAS!