FORO DE FORMACIÓN Y ESTUDIOS MEDIOAMBIENTALES DEL P ODERJUDICIAL EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA ANDALUZA

ASPECTOS TEORICOS Y PRACTICOS EN EL DICTAMEN PERICI AL. EJEMPLOS

Y CASOS PRACTICOS.

Teodoro Abbad

Ingeniero Forestal y Licenciado en Ciencias Ambientales

Vocal Asesor del Subsecretario de Medio Ambiente y medio Rural y Marino, adscrito ala Fiscalía Coordinadora de Medio Ambiente y Urbanismo

1. Introducción.

El concepto de perito viene recogida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal que

determina, en diferentes artículos, las características que debe reunir el actuante y

el modo de proceder en la inspección ocular, en la búsqueda de pruebas y en fin,

en la redacción del dictamen o informe pericial. Sin embargo la practica de esta

actividad lejos de manifestarse como algo simplista supone una gran cantidad de

matices en su conceptualización, especialmente en el ámbito del medio ambiente.

No olvidemos que el medio ambiente es algo difícilmente abarcable, en ocasiones

escasamente tangible y con mecanismos de funcionamiento que no siempre

resultan obvios.

En la exposición del tema pretendemos poner de manifiesto justamente esta

complejidad de elementos y factores del medio, y mostraremos cómo en ocasiones

una acción impactante sobre el medio puede irse “desenmadejando” hasta

encontrar un significado adverso de mucha más complejidad que lo inicialmente

previsto. También veremos cómo es posible resolver incluso cuestiones que en

apariencia pudieran quedar ocultas.

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A lo largo del articulado de la LEC, se van desgranado las diferentes cualidades

que deben presidir al perito como profesional y su acción para el esclarecimiento

de los diferentes hechos que vayan a observarse. No haremos una revisión

profunda de estas características, pero si matizaremos algunas de ellas por la

importancia que puedan llegar a tener.

Se ponen de manifiesto las cualidades básicas del dictaminador, es decir, el

conocimiento en la materia, la objetividad y la independencia que deben presidir

toda actuación, y completamos con la idea de autoridad que debe transmitir para

evitar sembrar dudas allí donde no deba haberlas.

Es importante explicar, siquiera sucintamente, el mecanismo de la inspección

ocular, aspectos relevantes con los que con frecuencia nos hemos encontrado.

Entendemos que muchas veces se pretende que proporcionemos información

indiscutible sobre diversos aspectos y no siempre es posible. En el medio

ambiente hay elementos cuya significación es clara pero no tiene cuantificación, ni

en términos de valor de mercado, ni en términos de daño percibido.

Es más, en ocasiones en las que es posible presentar una cuantificación de cierta

actividad, por ejemplo, concentraciones de metales pesados en un vertido, los

datos resultantes de una analítica deben ser interpretados adecuadamente pues

pueden, como mostraremos, presentar una apariencia distante de la realidad.

No parece razonable entrar en grandes explicaciones sobre las diferentes

metodologías para la toma de muestras, pero sí para la cadena de custodia, la

elección de los laboratorios donde se envíen las muestras etcétera, en razón a la

problemática que iremos comentando.

2. El perito. Conocimientos, objetividad, independen cia.

Es la persona versada en una ciencia arte u oficio, cuyos servicios son utilizados

por el juez para que lo ilustre en el esclarecimiento de un hecho que requiere de

conocimientos especiales científicos o técnicos.

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De las diversas características que debe reunir un perito nos vamos a centrar en

dos aspectos destacables, la objetividad y a la independencia. El conocimiento se

le supone, pero debe acreditar titulación oficial que justifique conocimientos, si bien

no debemos olvidar que el proceso de formación debe ser continuo en la práctica

pericial, especialmente en temas relacionados con el medio ambiente, en el que el

conocimiento avanza a grandes pasos y la ciencia adquirida en el período de

formación académica a menudo puede resultar insuficiente.

Objetividad.

Si decíamos que el conocimiento se supone deberíamos también señalar que

estas dos características, es decir objetividad e independencia también. Sin

embargo presentamos algunos matices sobre ambas cuestiones.

Normalmente cuando se plantean cuestiones relativas a la objetividad suele

cerrarse el debate planteando posibles vínculos afectivos o desafectivos del perito

con respecto a alguna de las partes, algo que puede resolverse con la renuncia o

la recusación.

Se plantea también en términos de ética profesional, pero la referencia que

queremos presentar respecto a la objetividad en la pericia ambiental no está

referida a estos aspectos, que serían en todo caso objeto de otro foro o comentario

más amplio.

Preferimos hacer una especial reflexión sobre el significado del medio ambiente en

el muestreo o inspección que se vaya a realizar y en la toma de datos

complementarios. Entendemos que la objetividad en el ejercicio de la pericia viene

apoyada por la disponibilidad de la mayor parte de objetos o hechos a considerar.

El medio ambiente es un ente de enromes dimensiones, en donde todo se

complica por la existencia de una gran cantidad de seres y elementos, y que por si

fuera poco están interrelacionados entre todos ello y completa el complejo

panorama el dinamismo, variable, que existe en este enorme ente.

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Probablemente y refiriéndonos al medio ambiente un claro requisito para ser

objetivo es haber “disfrutado” de muchas horas de observación. Luego veremos al

hablar de la inspección ocular a qué nos referimos exactamente, pero baste decir

su comprensión requiere de una especial capacidad Interpretativa de situaciones,

sus causas y sus efectos a partir de uno de ellos dado.

Independencia.

Esta característica, imprescindible en la pericia, no siempre se dispone y no

siempre está patente. El perito se constituye, tal como lo entendemos, como un

auxilio para el fiscal o el juez. No es un árbitro de lo que se juzga, sino tan solo un

profesional dedicado a explicar qué sucede, sucedió o es probable que suceda y

en qué términos, cualquier acción ocurrida en nuestro caso en el medio ambiente.

Es en este aspecto en donde la incidencia del perito requiere de ésa

independencia o libertad de trabajo que le da saber que su actividad permite

esclarecer algunos hechos, pero sin entrar a su calificación, tan solo a un relato

explicado de lo que se pretende conocer. Convencidos de que el dato contrastado

técnica o científicamente constituye uno de los elementos de decisión, pero no el

único, solo queda plantear la cuestión de la independencia desde el punto de vista

de las presiones a que pudiera estar sometido el perito, presiones que muchas

veces surgen en el entorno laboral y relaciones de dependencia de los potenciales

peritos.

Abogamos por conseguir en cada momento el mayor grado posible de

independencia, cuestión que en cada caso deberá dilucidarse pero siempre

exigirse.

3. La inspección ocular

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Es probablemente el elemento clave en el desarrollo de la pericial. Permite

comprender o al menos acercarnos a la comprensión de lo que ha sucedido. Antes

de adentrarnos un poco en este epígrafe sugiero que reflexionemos un poco sobre

el campo de trabajo o el “área de operaciones” con que nos encontramos en al

inspección ocular. A diferencia de los delitos y crímenes más paradigmáticos o

típicos, las afecciones sobre el medio ambiente suelen tener como escenario un

espacio francamente amplio, resultando la mayor parte de las veces imposible de

ver en un solo golpe de vista. Es frecuente tener que “patear” campo para ver la

escena de la afección.

Esto significa que en la inspección ocular los detalles que se pueden escapar del

control del observador son potencialmente muy numerosos, algo que se mitiga

cuando la acción se localiza en escenarios de menor dimensión.

Valorar las potenciales afecciones de vertidos sobre el ecosistema fluvial, se

escapa a una simple mirada. Creo que es el momento de recordar lo que

señalábamos antes en el epígrafe sobre la “objetividad” al apuntar la necesidad de

muchas horas de campo para poder acudir rápidamente a los elementos de mayor

relevancia.

Conviene antes de seguir, que presentemos siquiera tres conceptos de gran

interés en el conocimiento de los elementos ambientales ya que a partir de estos

podremos comprender el alcance y significado de la inspección ocular.

Si bien no debemos perder de vista que el medio ambiente es algo más que una

disciplina, ya que en definitiva es “todo” o “casi todo” (hoy todo es ambiental y casi

todo es “eco”) tratar de reflejar los aspectos más importantes en pocas líneas es

tarea imposible. Pero si que es posible sintetizar para mejor comprender lo que

queremos significar.

En la consideración de los elementos del medio ambiente tendremos en cuenta al

menos lo siguiente:

a) Interesa más la variable estructural que la variable individual. (Estructura)

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b) Las variables a analizar si no se eligen bien no proporcionan información ni

significan cambio alguno. (Funcionalidad)

c) Cualquier acción puede emerger como impacto en tiempo y lugar muy

distante del foco emisor. (Afecciones)

Estos tres principios viene a mostrarnos la interrelación entre la estructura de

los elementos del medio, su función dentro del sistema en el que se ubican y

las influencias que reciben como consecuencia de diferentes afecciones con

distintos significado según los gradientes de intensidad, signo, persistencia en

el tiempo, magnitud etcétera.

Nos quedamos con estos tres conceptos que ahora explicaremos para

posicionarnos en el campo, en la zona a inspeccionar y así se podrá

comprender qué pretendemos encontrar y porqué.

i) Interesa más la variable estructural que la variable individual

Al decir que interesa más la variable estructural que la individual pretendemos

reflejar que la consistencia de los bienes ambientales están en razón de su

componente final. En términos de sociología pudiera establecerse una

comparación con la búsqueda del bien social, entendiendo que el bien común

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Estructura Funcionalidad

Afección

debe primar sobre el individual. Pues en el ámbito ambiental ocurre que el

significado del objeto paciente se apoya justamente en su estructura.

Si lo referimos a poblaciones de seres vivos queda fácilmente comprendido con

el siguiente ejemplo. Consideremos al lince, cuyo grado de amenaza es bien

conocido por todos. La afección sobre un lince es grave, está tipificada como

infracción administrativa y como delito penal. Pero en nuestra inspección ocular

no podremos jamás detenernos en la consideración de la afección sobre el

lince como tal. Veamos por qué.

Supongamos que la afección ha generado finalmente el deceso del individuo.

La gravedad del hecho no puede limitarse tan solo a la consideración del

individuo fallecido. Es preciso analizar con profundidad la situación, y esto nos

lleva a considerar el área geográfica en donde ha tenido lugar la afección. En

ella trataremos de determinar la estructura poblacional del lince y el papel que

el lince afectado tenía en la misma. Es fácil comprender que no es lo mismo

que en toda el área geográfica de afección hubiera solo un lince, el afectado, o

hubiera una población más consolidada, que solo hubiera un macho o una

hembra, el nuestro, que fuera joven o decrépito, que fuera una cría etcétera,

pudiendo complicar el ejemplo todo lo que quisiéramos entendiendo que

reflejando realidades la afección sobre el lince no debe limitarse tan solo al

individuo sino al significado global.

Si en otro ejemplo consideramos una afección sobre un sistema abiótico

tampoco es difícil entender la referencia obligada en cuanto al sujeto o

destinatario final de la afección. Supongamos una emisión contaminante al aire.

La composición del aire varía a causa de cualquier perturbación a analizar,

pudiendo pasar de un aire “respirable” a un aire contaminado.

En un primer análisis, la alteración entraría más directamente en el segundo

principio expuesto, es decir la alteración sobre la funcionalidad, mientras que

en este apartado la variable estructural a analizar será la población que va a

sufrir la pérdida de calidad el aire, tanto si se trata de población humana como

si la afección es en el medio natural incidiendo sobre especies animales o

vegetales.

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ii) Las variables a analizar si no se eligen bien no proporcionan información ni

significan cambio alguno, es decir cuestionamos como afecta la agresión a la

funcionalidad del sistema ambiental alterado.

En el caso anterior de la emisión de contaminantes quedaría bastante claro que

se ha generado una variación en la calidad del aire. En la fase final de la

determinación se tratará de mostrar que la alteración ha supuesto finalmente

una pérdida clara en la funcionalidad que se supone al medio u objeto

afectado, pero ¿basta tan solo saber que se ha superado el límite legal de un

compuesto?.

Nuestra opinión es que no. Vayamos por partes; en primer lugar la mera

determinación analítica sobre la superación de valores legales es suficiente

para que desde el ámbito judicial pueda asimilarse la acción a uno de los tipos

penales. Desde nuestro punto de vista, es decir desde la peritación ambiental,

entendemos que debemos llegar más lejos, a determinar el significado y las

potenciales consecuencias de ésa alteración. No basta saber que se ha

superado un valor máximo legal, sino que es preciso saber la gravedad de la

superación, cómo afecta a la salud de los seres vivos, que consecuencias

sobre diferentes poblaciones se atribuyen directamente a la superación de

aquel valor máximo legal, etcétera.

¿Qué ocurre con el vertido contaminante por encima de los valores legales

admisibles en un río?. Eln primer lugar el mero hecho del vertido ya tiene su

correlato en el ámbito penal, pero de ninguna manera puede darse por

finalizada su significación. La alteración del agua puede comportar una

contaminación de fondos, pérdida de fitoplancton, alteración de la población de

invertebrados pérdida de capacidad trófica y empobrecimiento del ecosistema.

En ciertos caso, y no es dramatiza, puede llegarse hasta la muerte de un tramo

del río.

iii) Cualquier acción puede emerger como impacto en tiempo y lugar muy

distante del foco emisor

En el último ejemplo del vertido, recordemos brevemente que las

características de los ríos vienen definidas por la forma, pendiente y flujo, en

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líneas generales y suficientes para este ejemplo. El río como ecosistema

presenta un fuerte dinamismo. Por lo tanto es fácil entender que el elemento

vertido sigue un gradiente bidireccional. Por un lado su disolución en la

corriente marca un camino en sentido longitudinal formando parte del agua y

que puede desplazarse un cierto espacio en función de la capacidad de

dilución del medio y del soluto.

Por otro lado la misma fuerza de la gravedad marca un camino hacia el lecho

del río por sedimentación o depósito. El vertido puede ser líquido o sólido. En el

líquido puede reaccionar con el agua y precipitar. Es decir, es susceptible de no

disolverse adecuadamente con el agua y por lo tanto precipitar en el fondo,

alterando el lecho. En el caso de vertidos sólido se comprende más fácilmente.

La fracción disuelta puede estar contaminando una masa de agua de diferente

dimensión y teniendo en cuenta el gradiente longitudinal aparecer

contaminando aguas abajo, en lugares distantes del foco emisor.

Así que la inspección ocular se nos complica porque la necesidad de

comprender qué ha sucedido realmente trasciende los límites cercanos alugar

de la afección, no solo físicamente sino también en el tiempo. Sin embargo hay

suficientes posibilidades para poder aplicar métodos deductivos con igual

frecuencia que los inductivos, de manera que su combinación permite acercar

la solución al problema que se plantea. En la exposición oral se presentarán

ejemplos que ilustren lo que estamos diciendo.

En la inspección ocular hay diferentes herramientas que nos sirven

notablemente para estudiar al significado y alcance de las afecciones

destacando en primer lugar el empleo de la fotografía. En nuestro ámbito

ambiental, hay detalles que podemos estudiar con detenimiento en gabinete, y

se completa en muchas ocasiones con la consideración de cartografía

adecuada.

La segunda herramienta es acudir a mediciones cuando la afección presente al

menos un aspecto cuantificable. La cuestión relevante entonces está en

determinar cómo se efectuará la toma de muestras, en qué ámbitos

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espaciales, qué metodología se elegirá para que el análisis muestral refleje

alguna realidad. En general cuando se practica la toma de muestras está

bastante claro en que dirección debe plantearse. Incluso cuando se sospecha

fuertemente que el resultado deba ser negativo, conviene determinar un

universo de muestreo que garantice en la medida de lo posible la ausencia de

valores inesperados. Completamos estas ideas en el siguiente epígrafe.

También es una buena herramienta la conversación con el denunciado o autor

de la afección. Sus explicaciones nos permiten aproximarnos al conocimiento

de lo que sucedió. No nos importa su versión de los hechos, ya que eso no es

competencia del perito, pero sus explicaciones suele poner de manifiesto

algunos detalles que sí nos permitirán concluir qué sucedió realmente, a la

vista de sus manifestaciones y de los elementos que estemos viendo.

En la pericial ambiental sin embargo nuestra mayor preocupación es la de

transmitir a quien la encarga que no se trata tan solo de reflejar y acreditar el

grado de afección por un daño concreto y localizado, sino de establecer el

alcance de la agresión al medio ambiente.

4. La cualificación de daños. Evaluación de los anál isis.

La tipología de los delitos ambientales es tan amplia que en cierto número de

casos basta con la simple inspección ocular para determinar la existencia del

daño y su alcance.

En muchas ocasiones es preciso acudir al análisis muestral. La toma de

muestras sigue protocolos consolidados en la práctica analítica y avalados por

la comunidad científica y técnica. Entendemos innecesario detenernos en ello.

Sin embargo es preciso tener en cuenta algunas cuestiones relativas a la

muestra.

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a) el dictamen debe recoger con detalle cómo y donde se tomaron las muestras,

acreditando naturalmente la cadena de custodia. En otro caso nuestro trabajo

puede cuestionarse y se habría perdido el tiempo y el éxito. En ocasiones

determinar el área a muestrear y los puntos concretos de la muestra puede

comportar planteamientos de carácter subjetivo que se eliminan acudiendo a

muestreos de tipo estadístico, en donde la aleatoriedad se reduce a la

consideración del punto de origen. En estas estimaciones se busca el

estimador que permita minimizar el error estadístico dejándolo en valores

admisibles en esta disciplina.

b) el laboratorio encargado del análisis debe conar con suficiente solvencia.

Legalmente no es obligatorio que esté acreditado, pero es altamente

conveniente. La acreditación supone haber superado estándares de calidad de

acuerdo con la ENAC (Entidad Nacional de Acreditación) lo que permite dotar

de valor añadido al laboratorio. Las acreditaciones son globales por lo que en

el caso de buscar una prueba determinada buscamos al laboratorio que la

tenga acreditada en el año en curso.

c) La consideración de la muestra en blanco es altamente conveniente. En el

juicio la referencia a esta muestra resuelve no pocas incertidumbres.

Ahora bien, no nos contentemos con el dato final del análisis. Tengamos en cuenta

que normalmente quien efectúa el análisis no ha estado presente en la elección del

lugar de muestreo ni en el mismo muestreo, y por lo tanto desconoce la realidad

global de la escena de la afección. Por lo tanto su resultado se limita a determinar

valores de manera aislada. En la exposición oral presentaremos algunos ejemplos

que muestran que la simple consideración del resultado analítico no es suficiente.

5. Sobre la interpretación de resultados.

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En ocasiones es preciso aplicar una visión globalizadora para la comprensión del

suceso, aún incluso cuando nos encontremos con un aparente cumplimiento de la

norma legal.

Imaginemos una actuación generadora de elevado volumen sonoro en un área

protegida. En el área protegida se prohíbe cualquier afección sobre las aves.

Vemos en la imagen siguiente que dentro del espacio protegido se ubica un

rectángulo en color rojo que indica el lugar proyectado para la instalación en

exceso ruidosa.

Los diferentes círculos representan los principales núcleos de especies de aves

amenazadas. La huella sonora de la instalación afectaría notablemente en un radio

varias veces mayor que los límites de la instalación. El resultado es que se

afectaría a las especies amenazadas.

Puesto en conocimiento del promotor este decide resolver la cuestión de la

siguiente manera:

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Instalación proyectada

Principales núcleos de aves amenazadas

La instalación se ha sacado fuera de los límites del espacio protegido; de esta

manera se cumple la norma que establece que no se instalarán generadores de

ruido intenso en la zona de protección; sin embargo la simple observación el lugar

elegido permite ver que la afección sobre el elemento a proteger se mantiene sin

variación significativa de la primera a la segunda opción.

6. Sobre el dictamen pericial.

Hay abundante literatura sobre periciales en diferentes campos del saber, y en lo

que respecta al dictamen o informe pericial hay una gran unanimidad en las partes

que debe reunir el mismo. No es necesario detallarlas aquí, si bien sintéticamente

se trataría de explicar qué se hace y cuando se hace, incorporar todos los detalles

clarificadores de lo que se ha venido realizando, incorporar todos los datos y

explicaciones necesarias, justificar los métodos y argumentos técnicos o científicos

empleados y presentando las conclusiones finales. Conviene incorporar fotografía,

cartografía y en fin cualquier elemento gráfico que permita comprender mejor qué

se hizo y porqué se llega a las conclusiones expuestas.

Madrid, noviembre de 2010

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