oszlak privatizacion

7/27/2019 OSZLAK PRIVATIZACION

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CLAD (CENTRO LATINOAMERICANO DE ADMINISTRACIN PARA EL DESARROLLOPANEL DEL CONSEJO CIENTIFICO

PRIVATIZACION Y CAPACIDAD DE REGULACION ESTATAL:UNA APROXIMACION TEORICO-METODOLOGICA1

Oscar Oszlak2

1Trabajo presentado en el Panel del Consejo Cientfico del CLAD, en el marco del VII Congreso Internacional del CLAD

sobre la Reforma del Estado y de la Administracin Pblica.

2Ph D Ciencia Poltica (Universidad de California, Berkeley). Director del Programa de Posgrado en Administracin

Pblica (Facultad de Ciencias Econmicas, Universidad de Buenos Aires e INAP). Investigador Principal del ConsejoNacional de Investigaciones Cientficas y Tcnicas de Argentina. Director Acadmico de TOP (Tecnologa para laOrganizacin Pblica).


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PRIVATIZACION Y CAPACIDAD DE REGULACION ESTATAL:UNA APROXIMACION TEORICO-METODOLOGICA

Oscar Oszlak

Introduccin

La dcada del 90 se caracteriz por un cambio fundamental en el papel del estado en la regin. Enel nivel nacional, muchos gobiernos renunciaron total o parcialmente a una porcin importante desu funcin de prestacin directa de bienes y servicios, lo cual se manifest en la transferencia deestas responsabilidades a instancias subnacionales y al mercado.3 Una tendencia generalizada ala desregulacin y a la tercerizacin de ciertas gestiones, complet gran parte del cuadro detransformaciones fundamentales en la composicin y dimensin de su aparato institucional.

Luego de la privatizacin de empresas pblicas, el estado debi sustituir su funcin de prestacinde servicios por la de regulacin de los respectivos mercados. Esta sustitucin resulta inevitable,ya que el estado no puede desprenderse de la responsabilidad de velar por la produccin yentrega de esos bienes y servicios, en tanto tengan un carcter pblico y, por lo tanto, deban ser

ofrecidos a los usuarios en forma oportuna, no discriminatoria, con la calidad adecuada y a costosrazonables. Al descentralizar o privatizar su produccin y entrega, el estado debe crear una nuevainstitucionalidad regulatoria de estas prestaciones. Este es, posiblemente, uno de los cambiosfundamentales producidos en los ltimos aos en el papel del estado, all donde se avanz en laimplementacin de estas polticas.

En muchos pases de la regin, los procesos de privatizacin se han extendido a instanciassubnacionales de gobierno. As, estados federativos, provincias u otras unidades jurisdiccionales,a imitacin de los respectivos estados nacionales, tambin optaron por privatizar empresaspblicas e inclusive por municipalizar servicios de educacin, salud u otros. De manera que enestos niveles, tal como ocurre por ejemplo en los Estados Unidos, los gobiernos estadualestambin debieron asumir un rol regulador.

La tpica manera de organizar estas funciones reguladoras, sea en el nivel nacional o subnacional,fue creando entidades de muy variada denominacin: entes reguladores, superintendencias,institutos, comisiones u otras por el estilo. En general, se trata de organizaciones que gozan de ungrado relativamente alto de autonoma e incluso de autarqua financiera, que asumen una serie deresponsabilidades vinculadas con la problemtica de la regulacin, que mantienen distinto tipo devinculaciones funcionales y jerrquicas con los niveles superiores de gobierno y que hanalcanzado diferente grado de desarrollo institucional.

Durante los escasos diez aos que abarca aproximadamente la experiencia privatizadora enAmrica Latina, se ha generado una nutrida literatura sobre el tema de la regulacin. Parte de ellase refiere, en general, al rol regulador del estado o a la regulacin como problema terico, sin

referencia especfica a su papel en la regulacin de empresas privatizadas.

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Otra parte de la literatura se ha dedicado a analizar tcnicamente los problemas que entraaejercer la actividad reguladora en sectores particulares de servicio, que presentan una

3Estas tendencias han sido mucho ms marcadas en ciertos pases (v.g. Argentina), donde la privatizacin y la

descentralizacin de servicios tuvieron un alcance y una profundidad mximos, existiendo toda clase de situacionesintermedias (como Brasil o Chile, que privatizaron algunas empresas pblicas y otras no) y llegando al extremo delUruguay, donde a excepcin de la concesin del Puerto de Montevideo no se llev a cabo ninguna privatizacin.4

Merecen destacarse los trabajos precursores compilados por R. G. Noll (1985), as como los textos de Elkin (1985),Majone y La Spina (1993) y Stark (1996), entre otros.


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especificidad derivada de la propia naturaleza de las prestaciones, los mecanismos dedeterminacin de precios, la competitividad de los mercados, etc. A su vez, algunos trabajosoriginados en los propios entes, tienden a mostrar sus respectivos logros en la materia, con pocaobjetividad y dudosa rigurosidad en el tratamiento conceptual y emprico.

Una de las falencias principales en este campo de estudios radica en la ausencia de trabajos queaborden sistemticamente el problema de los dficit de capacidad institucional de los entes para

cumplir con sus funciones reguladoras. Unas pocas investigaciones se han dedicado a estatemtica y otras incluyen referencias casuales o no sistemticas.5 En este captulo, propongodesarrollar un esquema metodolgicopara abordar el tema, como paso inicial de un esfuerzo deinvestigacin ms amplio y ambicioso.6 Si bien el trabajo se basa en un conocimiento somero de laexperiencia latino-americana, las referencias no pretenden ser representativas de los diferentespases y slo aspiran a ilustrar, empricamente, los aspectos tericos o metodolgicos tratados.7

Luego de plantear algunas definiciones relativas al tema y presentar un marco conceptual, mereferir a las privatizaciones y la funcin regulatoria, detenindome en las diferentes modalidadescon que se manifiesta esa funcin. Argumentar que cada una de ellas presenta exigencias muyespecficas en trminos de capacidades institucionales para su desempeo. En apoyo de estaafirmacin, introducir el concepto de dficit de capacidad institucional (DCI) para aludir a los

diversos tipos de factores que pueden impedir el normal ejercicio de las variadas funcionesregulatorias. Para ello, expondr un modelo analtico y un esquema metodolgico para el anlisisde dichos DCI. Finalmente, me referir a algunas experiencias de la regin en la materia, tratandode demostrar la importancia de analizar la capacidad institucional de los entes en el marco de unaconceptualizacin que d cuenta de las distintas especificidades (sectoriales, funcionales,nacionales, tecnolgicas u otras) involucradas en la actividad reguladora.

Aspectos conceptuales de la regulacin

El tratamiento conceptual de la regulacin admite un extenso abanico de temas, en su granmayora de carcter tcnico, relacionados con concesiones, tarifas, inversiones, mercados,desarrollos tecnolgicos y otros por el estilo. No son stos los temas a tratar en este captulo, sino

aquellos ms directamente relacionados con la capacidad institucional para el cumplimiento del rolde regulacin estatal. Por lo tanto, considerar en primer lugar algunos aspectos definicionalesvinculados con la regulacin, comenzando por el concepto mismo, para luego especificar,analticamente, su aplicacin a la regulacin de empresas pblicas privatizadas.

Son diversas las definiciones de regulacin que surgen de la abundante bibliografa disponible(v.g., Mitnick, 1980; Stigler, 1981; Selznick, 1985; Majone y La Spina, 1993, Lahera, 1998, entreotros). En lugar de aportar una definicin propia, sealar cuatro caractersticas comunes a lasmencionadas. As, la regulacin parece ser:

5As por ejemplo, los textos compilados por Barrionuevo y Lahera en Qu hay de nuevo en las regulaciones?

(CLAD/Eudeba, 1998) intentan abordar la problemtica de los deficit de capacidad institucional existentes en algunosentes reguladores de las res de electricidad, agua y telecomunicaciones en varios pases de Amrica Latina. Tambinmerecen destacarse varios de los artculos reunidos en Despus de las privatizaciones: hacia el Estado regulador,por parte de Oscar Muoz Goma (Ed. CIEPLAN, Santiago de Chile, 1999).6

Se trata de una investigacin que tiene como objetivos: a) evaluar la situacin de los diferentes pases de la regin enlo relativo a su capacidad reguladora de servicios pblicos privatizados y b) esbozar algunas comparaciones segncasos, sectores u otros criterios de clasificacin, con la intencin de obtener un primer diagnstico global sobre lasituacin que presentan actualmente los estados latinoamericanos en el cumplimiento de un papel tan fundamental. Paraello, se partir de un anlisis emprico realizado en dos pases (Argentina y Bolivia); de los resultados que se obtengan apartir de una encuesta dirigida a un nmero significativo de entes reguladores de Amrica Latina; y de las observacionesy referencias efectuadas sobre el tema por una vasta literatura. Esta encuesta fue enviada a alrededor de cien entesincorporados a una base de datos generada al efecto. A la fecha de realizacin de este estudio, se han recibido lasprimeras respuestas a la encuesta.


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una funcin indelegablemente estatal, ejercida principalmente sobre actividades privadas(aunque, a veces, tambin pblicas);

en las que est involucrado un inters social;

orientada a incidir sobre el comportamiento de quienes desarrollan esas actividades, parapreservar ese inters social;

amparndose para ello en una normativa que da fuerza ejecutiva y legitima la intervencinestatal, haciendo posible, en casos de incumplimiento, la aplicacin de sanciones.

En cuanto a la regulacin de servicios pblicos privatizados, partir de un marco conceptual cuyosrasgos salientes pueden describirse como sigue.8 La prestacin y regulacin de servicios pblicossupone una relacin entre empresas prestadoras y usuarios, mediada por acciones estatales. Enla Figura 1 se representan los actores que participan en las relaciones triangulares as creadas y lanaturaleza de los vnculos que establecen entre s. En cada vrtice del tringulo tienen lugardiferentes procesos que merecen ser examinados separadamente pero, a su vez, tambin lasvinculaciones entre los vrtices pueden resultar de gran importancia para el anlisis.

Denominar a los actores identificados como el estado regulador, los prestadores de servicios ylos usuarios. En el vrtice asignado al estado, se deciden cuestiones relativas al mbito de laregulacin, los aspectos que abarca y sus alcances, los criterios de aplicacin, los marcos jurdicos

y los mecanismos institucionales a emplear para asegurar su vigencia. En el vrtice de laproduccin, los prestadores, dentro del marco regulatorio establecido, adoptan polticas relativas alos volmenes de los servicios ofrecidos, los tipos de usuarios, las tecnologas a emplear, loscostos y precios, las inversiones requeridas, la introduccin de nuevos productos y las estrategiaspara maximizar los beneficios de la explotacin y ganar nuevos mercados, extender lasconcesiones o contrarrestar la accin reguladora. En el vrtice del consumo se decide -siempreque sea posible- la utilizacin o no de los servicios, los eventuales sustitutos a emplear (v.g. gaspor electricidad; transporte ferroviario por automotor), la frecuencia o alcance de la utilizacin delos servicios, las tcticas de free riders (enganches a redes, viajes sin pasaje), las estrategiasindividuales, familiares o empresarias para afrontar el costo de los servicios.

Los actores mencionados poseen combinaciones diversas de recursos de poder (materiales, de

informacin, de coercin y de legitimidad), que respaldan las decisiones que adoptan y que seponen en juego en la relacin con los otros actores. Considerando estos recursos, es posibleanalizar las relaciones que mantienen los actores ubicados en cada vrtice del tringulo y el tipode cuestiones que estn en juego en ellas.

En el vnculo regulacin-prestacin, los problemas centrales que se plantean son, por ejemplo,los de la capacidad institucional, legitimidad y poder coercitivo de los rganos reguladores paraejercer su rol. Esto incluye, entre otras cosas, conocer con precisin qu significa regular, cmo sedefine el rol estatal en este aspecto, con qu alcance, cmo salvaguardar el inters pblico en estesentido, qu problemas de captura burocrtica se suscitan o cul es la efectividad de los recursosde coercin y legitimidad que tiene el estado frente a los de informacin y recursos materiales quemanejan las empresas como base de su poder relativo.

En el vnculo prestacin-consumo, las partes toman posicin frente a cuestiones tales como elgrado en que los servicios que se prestan satisfacen las necesidades de los usuarios; la medida enque la prestacin discrimina segn usuarios (por ejemplo, en cuanto al alcance geogrfico); loscriterios de rentabilidad frente a las inversiones requeridas para su suministro; la razonabilidad de

8El marco analtico presentado ha sido desarrollado anteriormente en Oszlak y Felder (1998). En el presente trabajo se

le han introducido algunas modificaciones que le confieren un alcance ms generalizado que en el original, que fueconcebido especialmente para el caso argentino.


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los precios o tarifas y los patrones de comparacin; la incidencia de las tarifas sobre elpresupuesto de los usuarios y el impacto sobre los precios relativos, la equidad distributiva, etc.

Finalmente, en la relacin regulacin-consumo se verifica en qu medida queda amparado elinters de los usuarios; qu canales abre la regulacin a la participacin ciudadana; cul es laefectividad del rol estatal; cuanta legitimidad gana o pierde el estado en el ejercicio de su funcinreguladora; qu transferencias de recursos se producen mediante los precios y otrasconsecuencias derivadas de estos vnculos.

De todas las relaciones y procesos previamente enumerados, el presente trabajo considerar,especialmente, los que tienen lugar en el vrtice de la regulacin, ya que la densidad yorientacin de esas interacciones reflejarn, en ltima instancia, la capacidad institucional delestado para cumplir eficazmente su rol regulador. Los otros vrtices y sus interrelacionesconforman, no obstante, dimensiones analticas en las que pueden hallarse explicaciones parcialesa los dficit de capacidad institucional existentes o bien proporcionan informacin contextualimprescindible para comprender las restricciones a las que se halla sujeta la funcin reguladora.

PRESTACION, CONSUMO Y REGULACION:ACTORES Y PROCESOS

CONSUMO PRESTACION

REGULACION

ENTEREGULADOR

USUARIOS PRESTADORES

AGENDA

FIGURA 1


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La institucionalidad regulatoria incluye la formulacin de objetivos y alcances de esta funcin, esdecir, definiciones acerca de los bienes que se pretende resguardar a travs de la regulacin, lascuales remiten a la pregunta: por qu regular? Adems, requiere establecer modalidadesadecuadas para cumplir con estos objetivos y poner en marcha instrumentos especficos deintervencin. Veamos estos tres aspectos por separado.

En general la regulacin se orienta por alguna combinacin de los siguientes objetivos:

garantizar condiciones tcnicas para la operacin eficiente y confiable del servicio;

introducir modificaciones en la configuracin de los mercados de produccin y distribucin;

garantizar la vigencia de reglas generales y homogneas para todas las empresasprestadoras;

estimular la inversin y el desarrollo tecnolgico en la provisin del servicio;

gestionar eficiente y equitativamente los recursos comunes;

promover el acceso a los servicios bsicos por parte de todos los sectores sociales y reasgeogrficas;

proteger los intereses de los usuarios y responder a susconsultas y reclamos;

controlar eventuales impactos sobre el medio ambiente.9

En funcin de alguna combinacin de estos objetivos que se considere deseable, es posible definirlas modalidades de intervencin regulatoria, incluyendo la identificacin de procesos susceptiblesde ser regulados y las orientaciones y lmites que se establecern. Entre las modalidades deregulacin usuales pueden mencionarse:

La concesin de licencias y autorizaciones a los operadores para la prestacin del servicio;

La revisin peridica y aprobacin de precios y tarifas;

La definicin y supervisin del cumplimiento de estndares tcnico-operacionales;

La promocin y defensa de la competencia en los sectores que admiten mltiples prestadores;

El seguimiento del grado de cumplimiento de obligaciones contractuales de las empresas,especialmente inversiones;

La aprobacin de planes estratgicos de las empresas prestadoras; El establecimiento de requisitos tcnicos, financieros y administrativos para la interconexin de

redes;

La elaboracin de requisitos para la publicacin de estados financieros e informes pblicos porparte de los operadores;

La atencin de reclamos y controversias suscitados tanto entre empresas y usuarios comoentre empresas entre s;

La defensa de los derechos de los usuarios y la promocin de instancias y formas departicipacin de los mismos en los rganos de representacin de los entes;

La aplicacin de sanciones y multas por incumplimiento de estndares tcnicos a observar porlas empresas, sea por fallas en el servicio, defectos de calidad, abusos en las tarifas u otros.

Es necesario aclarar que no existen relaciones unvocas entre objetivos a alcanzar y modalidadesde intervencin regulatoria, ya que el logro de un objetivo puede demandar intervencin sobrevarios procesos (v.g. habilitar a las empresas prestadoras y supervisar los niveles tarifarios sonparte de las funciones dirigidas a asegurar condiciones de competencia en los mercados) e,inversamente, la regulacin de algunos aspectos de la actividad puede satisfacer ms de unobjetivo de los anteriormente mencionados (v.g. la aplicacin de sanciones y multas porincumplimientos contractuales o fallas en la calidad del servicio puede, a la vez, contribuir a

9Estas son algunas de las dimensiones que plantea Martn (1996) en su propuesta para el anlisis de los regmenes de

regulacin.


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proteger los intereses de los usuarios, controlar eventuales impactos sobre el medio ambiente ypromover el acceso a los servicios de todos los usuarios potenciales).

Finalmente, dada una combinacin de objetivos y modalidades de regulacin, se requiere unadotacin de recursos institucionales que, en un sentido amplio, incluye un marco normativofavorable, apoyos polticos oportunos, un esquema organizativo adecuado, insumos en cantidad ycalidad suficientes y recursos humanos altamente capacitados. Por lo general, esta tarea de

diseo institucional se desarrolla a travs de la propia prctica de la actividad regulatoria, lo cualexplica en parte los serios dficit de capacidad que revela la organizacin y funcionamiento de losentes correspondientes.

Las privatizaciones y la funcin regulatoria

De acuerdo con las mejores prcticas, los entes reguladores deben crearse una vez dispuesto elmarco regulatorio para las actividades del respectivo sector, y antes de la firma de los contratosde concesin. De esta manera, se asegura que los contratos que en definitiva suscribe elgobierno no se aparten de la letra y el espritu de ese marco regulatorio, extremo queprecisamente el ente debe impedir. La experiencia demuestra, no obstante, que muchos entesfueron creados despus de que se hubiere aprobado el marco regulatorio y adjudicada

contractualmente la concesin de los servicios.

A mi juicio, esta cuestin de precedencias est ntimamente relacionada con el propio proceso quecondujo a las privatizaciones y con el estilo que caracteriz las decisiones en esta materia.Siguiendo un conocido trabajo de Devlin (1993), puede decirse que los procesos de privatizacinllevados a cabo en Amrica Latina estuvieron guiados por una serie de objetivos diversos,subyacentes a la decisin de transferir empresas pblicas al sector privado:

Factores ideolgicos, que asignan al estado un rol subsidiario;

La ineficiencia resultante del triple rol de principal, agente y regulador que le cabe al estadocuando est a cargo de la provisin de servicios pblicos;

Cambios en sectores considerados estratgicos, que llevan a reducir monopolios y oligopolios

en el sector de bienes transables; El fortalecimiento del sector privado y el debilitamiento de los estados por la crisis de la deuda

pblica y la absorcin de las deudas del sector privado con la banca extranjera, que permiti alos primeros acceder a los mercados internacionales de capitales y operar en sectorespreviamente dominados por empresas pblicas;

La necesidad de mostrar coherencia poltica, de modo que aunque el estado sea eficiente en lagestin de sectores econmicos, su presencia resulte conflictiva en aquellas actividades quepuedan resultar atractivas para el sector privado, lo cual conduce a la necesidad de privatizar;

La necesidad de ganar credibilidad poltica a travs de un compromiso expreso con el nuevomodelo ideolgico que mejore las expectativas de los agentes nacionales e internacionales;

La necesidad de cerrar, provisoriamente, la brecha fiscal que produce inestabilidad econmica;

La necesidad de superar los factores que limit la inversin de las empresas pblicas luego de

la crisis fiscal de los 80. La posibilidad de que la privatizacin pudiera funcionar como una poltica de reactivacin

econmica no convencional;

La necesidad de tranquilizar a los acreedores extranjeros y de mejorar las relaciones con lacomunidad financiera internacional que alent programas de privatizacin.

Si se tiene en cuenta este amplio conjunto de objetivos, es evidente que la privatizacin nosiempre estuvo precedida de anlisis de conveniencia o de previsin de resultados. Segn Saravia(1995), tal fue el caso de los procesos llevados a cabo en Brasil y Argentina, en los que se decidique era necesario privatizar y se avanz en el proceso sin mayores consultas. De modo similar,


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no se definieron claramente los esquemas regulatorios o no se constituyeron las instituciones quepudieran garantizar la prestacin confiable y accesible de los servicios.

Para analizar la calidad de la regulacin vigente, resulta pertinente citar las preguntas elaboradasen 1995 por el Consejo de la OCDE para analizar la adopcin de decisiones regulatorias:

(1) ha sido correctamente identificado el problema, su naturaleza, su gnesis y los actores e

intereses involucrados?;(2) se encuentra justificada la accin del gobierno, dada la naturaleza del problema, los costes y

beneficios de la accin segn estimaciones realistas, y los mecanismos alternativos existentespara enfrentar el problema?;

(3) constituye la regulacin la mejor forma de accin o existen instrumentos alternativos msconvenientes en trminos de coste-beneficio, impactos redistributivos o requerimientosadministrativos?;

(4) respeta la regulacin propuesta, en su contenido y procedimiento de elaboracin, lasexigencias del estado de derecho?;

(5) se adopta la regulacin en el nivel de gobierno ms apropiado? Y cuando varios nivelesgubernamentales estn implicados se han previsto los tipos y niveles de coordinacinnecesarios?;

(6) los beneficios explcitamente esperados de la regulacin justifican sus costes de acuerdo conun anlisis y estimacin realistas?; se ha determinado previamente y hecho transparente ladistribucin de costes y beneficios que la regulacin producir entre los diversos intereses ygrupos sociales?;

(7) resulta la regulacin clara, consistente, comprensible y accesible a los usuarios?;(8) han tenido todos los grupos interesados la oportunidad de expresar sus puntos de vista?(9) han sido estos puntos de vista efectivamente considerados?; y(10) cmo se conseguir el cumplimiento efectivo de la regulacin?

La evidencia disponible no parece confirmar que estos estndares hayan sido observadosgeneralmente en la experiencia de Amrica Latina.

Funciones generales de los entes reguladores

Si bien la regulacin tiene caractersticas y afronta problemas que no son ajenos a los que aquejana las dems actividades de la administracin pblica, la naturaleza de las tareas regulatorias tienealgunas particularidades que conviene considerar. En general, las mismas comprenden el controldel cumplimiento de las obligaciones a cargo de los prestadores privados de servicios pblicos y laproteccin de los derechos de los usuarios. Esta funcin es ejercida por organismos (agencias oentes especializados) que gozan de poderes quasi judiciales, como el de imponer el cese deciertas actividades; quasi legislativos, consistentes en adoptar reglas de conducta obligatorias;administrativos y de gestin, permitiendo interferencias que incluso penetran en la actividadempresarial; ejecutivos,de investigacin y de programacin que incluyen amplias facultades deobtencin de informacin, audicin de testigos, expertos, partes interesadas, realizacin de

investigaciones sobre el problema que es objeto de intervencin y recomendacin de nuevalegislacin (Majone y La Spina, 1993).

Este conjunto de funciones plantea requisitos de muy diversa ndole y, en consecuencia, imponeexigencias particulares desde el punto de vista de las capacidades institucionales necesarias parasatisfacerlos. Segn Melo (1998), las funciones de regulacin pueden variar desde la coordinacinde la organizacin industrial a travs del otorgamiento de concesiones, pasando por lanormalizacin tcnica, la administracin del espectro radioelctrico, la tarificacin, la supervisinde la competencia o de la calidad tcnica de los servicios o la aplicacin de penas por violacin de


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normas. Adems, a veces se asigna a los entes otras funciones, como la representacin enorganizaciones internacionales y la homologacin de equipos.

Del listado de funciones tpicas de los entes, hemos seleccionado algunas que cumplen la granmayora de ellos, y cuyas caractersticas implican el despliegue de distintas capacidades degestin. Este elemento diferencial es, a mi juicio, crtico para comenzar a desagregar los factoresque generan dficit en la capacidad institucional de los entes para cumplir con su misin. Nos

referiremos en particular a las siguientes funciones:

Concesin de licencias y autorizaciones a operadores

Incluye el otorgamiento, la suspensin, la declaratoria de caducidad y la revocatoria deconcesiones y autorizaciones a los licenciatarios y operadores, as como la determinacin yaplicacin de los pagos por concesiones.

Aprobacin de tarifas

Consiste en la determinacin y modificacin de niveles y cuadros tarifarios, el seguimiento desu aplicacin, la publicacin y difusin de las mismas y la determinacin de aplicacin y pago

de compensaciones.

Revisin del cumplimiento de estndares tcnico-operacionales

Se refiere a la fiscalizacin de la calidad, seguridad, oportunidad y acceso pleno a los serviciosprestados, de acuerdo con los estndares tcnicos establecidos en los marcos regulatorios ycontratos de concesin.

Proposicin de normas y reglamentos

Incluye el anlisis, evaluacin y diseo de normas y reglamentos para la prestacin de losservicios, as como la promocin de su adopcin por los prestadores.

Promocin y defensa de la competencia

Se orienta a la fiscalizacin de prcticas anticompetitivas y la atencin de solicitudes yconsultas sobre posibilidades de fusiones, firma de convenios, contratos, prcticas, etc.

Seguimiento del grado de cumplimiento de obligaciones contractuales

Consiste en la determinacin de criterios para la verificacin de aspectos tcnicos, contables yjurdicos, as como la realizacin de inspecciones para verificar el cumplimiento de compromisosde inversin, mejoras de servicios, custodia y preservacin de bienes.

Atencin de reclamos y controversias

Incluye, entre otras, la resolucin de controversias entre empresas, la atencin dereclamaciones de usuarios y la gestin de recursos administrativos (de revocatoria y

jerrquico).

Aplicacin de sanciones y multas por incumplimiento

Se refiere a la determinacin y aplicacin de sanciones a los responsables, ante la deteccinde situaciones de incumplimiento del marco regulatorio o de los contratos de de concesin.


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Segn puede apreciarse, la diferente naturaleza de las funciones tpicas de los entes debe reflejarseen su organizacin interna, en la distribucin de responsabilidades (o sea, en las competencias yresultados de cada unidad), en las normas especficas que regulan cada una de las modalidades deintervencin regulatoria, en los perfiles de los puestos de trabajo ocupados, en la asignacin de losrecursos financieros y en otros aspectos institucionales que pueden ser requeridos segn laespecializacin de cada funcin.

Dficit de capacidad institucional

Cada una de las funciones descriptas puede estar expuesta a diferentes tipos de dficit decapacidad institucional (en lo sucesivo, DCI), que afectan las posibilidades de que esas funcionessean cumplidas segn los estndares y buenas prcticas propios de cada una. Para ser msprecisos, ms que las funciones propiamente dichas, sern los recursos empleados para sucumplimiento, los marcos normativos, los arreglos estructurales y las pautas comportamentalesexigidas en cada caso, los que pueden verse afectados por distintos tipos de DCI.

El tema, como se ha anticipado, constituye el ncleo central de este captulo. Sin embargo, sutratamiento no es sencillo por cuanto estamos considerando varios niveles de anlisis

simultneamente: 1) entes que operan en diferentes reas de servicios pblicos privatizados,situados en 2) distintos pases de la regin latinoamericana, que 3) desarrollan una variedad defunciones reguladoras altamente especializadas, sujetas a 4) diversos tipos de DCI, cuyo anlisis5) debera conducir al desarrollo de una visin comparativa que permita, a su debido tiempo,arribar a conclusiones ms o menos generalizables. En atencin al carcter terico-metodolgicodel presente trabajo, avanzar en esta lnea de indagacin supone considerar, al menos, los puntosque se exponen a continuacin.

1. Conceptualizacin de los DCI

Definir como capacidad de regulacin estatal a los recursos materiales y humanos que disponeny estn en condiciones de asignar legtimamente, aquellos entes estatales responsables de regular

la prestacin de servicios pblicos por parte de agentes privados u organismos del estado. A suvez, siguiendo a Tobelem (1992), considerar que existe dficit de capacidad institucional cuandose produce una brecha o hiato perceptible entre lo que una organizacin (en este caso, un enteregulador) se propone realizar en cumplimiento de su misin y lo que efectivamente consigue. Esteobstculo o falencia impide y/o entorpece la realizacin plena de las distintas tareas requeridas. Suorigen puede deberse a (i) factores intraorganizacionales, para cuya superacin el ente debeemprender acciones de fortalecimiento institucional o (ii) a factores contextuales, que operan comorestricciones que el ente no est en condiciones de controlar (v.g. rigidez de la legislacin vigente).

Existen diferentes factores que provocan deficiencias o problemas en el nivel ms desagregado dela gestin, o sea, el nivel de tareas de un proceso de gestin o en un proyecto. Tobelem (1992)identifica una serie de causales sumamente agregadas de estos dficit.10 Aplicados a la actividad

regulatoria, estos DCI pueden originarse en: 1) las reglas de juego que rigen el procesoregulatorio, 2) las relaciones inter-institucionales que se establecen en torno a ese proceso, 3) lasfalencias de organizacin interna o asignacin de responsabilidades, 4) las carencias de insumosfsicos o recursos humanos, 5) las polticas de personal adoptadas o, 6) las capacidadesindividuales de las personas (v.g. empleados de los entes u otros actores comprometidos en el

10En la contribucin original de Tobelem a este tema, su enfoque y metodologa apuntan principalmente a identificar y

evaluar posibles DCI que podran surgir en el desarrollo de un futuro programa o proyecto. Pero en el caso de laregulacin estatal, que no constituye un programa o proyecto sino una actividad permanente y repetitiva, la metodologadebe adaptarse de manera de considerar procesos de gestin en lugar de componentes de un programa o proyecto,como indica el sistema SADCI elaborado por Tobelem.


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nivel gubernamental). A pesar de que este enfoque ha tenido una considerable difusin, propongoclasificar los factores determinantes de DCI de otro modo, respetando en lo esencial la propuestade Tobelem.11

La identificacin de DCI presupone una tarea de diagnstico, en tanto la intencin sea no sloestablecer su existencia sino tambin las causas que los determinan. Dicho de otro modo, undiagnstico -privado de su connotacin biolgica- supone la descripcin y explicacin de algn

aspecto de la realidad, a travs de la identificacin de ciertas variables relevantes, la especificacin desus interrelaciones y, en lo posible, la medicin de su magnitud e impactos. As como en su smilbiolgico, todo diagnstico supone un estado de normalidad, de salud o de deseabilidad al que seaspira. Por lo tanto, explcita o implcitamente, el diagnstico establece algn tipo de confrontacincon un modelo ideal, una situacin de normalidad o un escenario deseable. La distancia entre elmodelo y la realidad que se pretende describir y explicar, marca el campo potencial de lastransformaciones buscadas.

Un diagnstico sobre los DCI que exhiben los entes reguladores supone identificar las diversasvariables que explican la configuracin y funcionamiento de este tipo de entidades, detectando susinterrelaciones y estimando su impacto sobre el desempeo de las mismas. Una premisa elementalde este tipo de diagnstico es la presencia de una serie de factores y procesos que afectan la normal

actividad de esas instituciones en su actual configuracin. El objetivo subyacente es, por lo tanto,establecer criterios que permitan orientar una estrategia de transformacin destinada a corregir talesanomalas.

Los entes reguladores, como toda organizacin estatal, pueden caracterizarse como sistemas deproduccin que tienen como finalidad central satisfacer determinados objetivos, expectativas ydemandas sociales. En funcin de un marco normativo que recoge este deber ser, estasorganizaciones emplean recursos humanos y materiales y los combinan de manera diversa paraproducir una variedad de resultados o productos -expresados en forma de regulaciones y servicios-que deberan guardar relacin con los fines y metas fijados. La naturaleza del marco normativo, lasmodalidades de estructuracin de los recursos empleados y el volumen y calidad de los mismos semanifiestan en ciertos patrones de comportamiento, que a su vez afectan la magnitud e ndole de los

resultados obtenidos.

En esta resumida conceptualizacin quedan identificados los elementos bsicos del modelo quepropongo para analizarDCI. De todos ellos, destaco en primer lugar el desempeo o productividad delos entes reguladores.12 Se trata de la variable crtica a la cual estn referidas las complejasinteracciones entre las dems dimensiones analticas. Por productividad o desempeo entiendo, eneste caso, la capacidad demostrada por estos entes para responder a las demandas que legitiman suexistencia y definen su misin, mediante el uso eficiente de los recursos puestos a su disposicin. Ental sentido, referirse a la productividad o nivel de desempeo equivale, a todos los efectos prcticos, areferirse a la capacidad institucional de estas instituciones estatales. Por lo tanto, se trata de laprincipal variable dependiente que resulta afectada por las dems variables consideradas en elmodelo.

En segundo trmino, se supone que la fisonoma de los entes y sus niveles de desempeo se hallanntimamente vinculados con las caractersticas del contexto social y poltico que enmarca su actividad.

11El trabajo de Tobelem, sobre todo su sistema ICAS (Institutional Capacity Analysis System) o su equivalente en

espaol SADCI (Sistema de Anlisis de la Capacidad Institucional), ha sido pionero en identificar y sistematizar los DCI,as como para disear planes de accin dirigidos a su superacin. Mi parcial discrepancia con este autor en cuanto a lautilizacin de sus categoras de DCI se debe a que las que propongo responden a un enfoque conceptual ms articuladosobre buropatologa, propuesto en Oszlak (1972).12

Entiendo porproductividadel concepto propuesto por Ilchman (1984), que rene en un nico trmino a la eficiencia yeficacia demostradas por una determinada organizacin.


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En este sentido, la regulacin estatal reconoce la influencia contextual en varios planos (situacinmacroeconmica, distribucin del ingreso, cultura y valores predominantes, grado de gobernabilidad).Probablemente, el ms crtico es el plano poltico, visto desde un doble punto de vista: i) desde losusuarios de los servicios pblicos privatizados, que demandan una intervencin estatal que resguardesus intereses; y ii) desde las consecuencias poltico-electorales que una efectiva intervencinregulatoria -o, alternativamente, una falta de respuesta adecuada- puede aparejar en el plano de lalegitimidad de los responsables polticos y del conjunto de la gestin de gobierno.

En tercer trmino, es preciso considerar los recursos utilizados por los entes reguladores para laconsecucin de sus fines. La consideracin de esta variable incluye la ndole de sus diversoscomponentes, su volumen, capacidad, adaptabilidad, pertinencia y posibilidades de articulacin,teniendo siempre presentes los objetivos perseguidos. Al observar a los entes como sistemas deproduccin, deben considerarse especialmente las tendencias que se advierten en la particularcombinacin de sus recursos (o funcin de produccin), dado que diferentes productos requierenproporciones y calidades diversas. Traducido a trminos presupuestarios, esto significa que laposibilidad de lograr determinados niveles de productividad depender, en parte, de una adecuadaasignacin de personal, bienes materiales, tecnologas y servicios a los fines previstos.

En cuarto lugar, cabe sealar que las combinaciones de recursos no son fortuitas y responden en

alguna medida a un conjunto de normas que fijan los criterios y pautas para la accin, proporcionandolos instrumentos legtimos para asegurar que las actividades de los entes respondan a dichoslineamientos. Bsicamente, este sistema normativo procura que los resultados de la gestinregulatoria se correspondan con demandas contextuales y sean congruentes con los finesinstitucionales. Se instrumenta a travs de mecanismos que permiten definir objetivos, establecerprioridades, fijar metas, programar acciones, establecer sanciones y transmitir este conjunto denormas a toda la organizacin, de modo que sirvan como marco de referencia permanente en lagestin de las unidades componentes. En esencia, este mecanismo suministra orientaciones para eldesarrollo de las actividades de los entes, procurando definir sus caractersticas, volumen o extensinde los servicios y regulaciones que prestan.

En quinto trmino, la capacidad institucional de los entes se ver fuertemente condicionada por la

relativa complejidad y adecuacin de las estructuras de gestin. Tres caractersticas permiten definir aesta dimensin: 1) el nivel de diferenciacin, o sea, el grado de desagregacin de la estructurajerrquica en trminos de reas de decisin relativamente autnomas, y la estratificacin resultante;2) el grado de especificidad funcional, es decir, la especializacin requerida en el desarrollo de lasactividades y el esquema de divisin del trabajo (o estructura de gestin) as originado; y 3) el gradode interdependencia, es decir, la medida en que la eficacia de las actividades de una unidadcualquiera se halla subordinada al desempeo de otras unidades. Al respecto, cabe destacar que laactividad regulatoria no se limita a la actuacin de los entes, sino que alcanza a un conjuntoinstitucional mucho ms abarcativo, incluyendo a los ministerios o secretaras de tutela, a rganoslegislativos y de control gubernamental, a defensoras ciudadanas de usuarios o de la competencia, aorganizaciones de la sociedad civil que asumen la defensa de usuarios, u otras por el estilo. Cuantomayor la diferenciacin, especializacin e interdependencia, mayor la complejidad e incertidumbre

que genera la gestin regulatoria y mayor en consecuencia la necesidad de establecer adecuadosmecanismos de articulacin e integracin.

En sexto lugar, corresponde hacer referencia al comportamiento administrativo como ltimadimensin significativa de este anlisis. Las caractersticas de los recursos empleados por el sectorpblico y su asignacin; las demandas y normas que orientan la actividad estatal; y los diversosarreglos estructurales que condicionan la integracin o coordinacin de recursos, fijan lascoordenadas del comportamiento administrativo. En otras palabras, la conducta de los funcionariospblicos no es totalmente imprevisible o aleatoria sino que se halla altamente influida por sus atributospersonales, por sus objetivos individuales y su grado de compatibilidad o conflicto con los objetivos


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institucionales, por los recursos materiales a su disposicin, por el carcter de las normas y el tipo dedemandas externas a que deben responder, por las posibilidades de interaccin y la naturaleza de lasrelaciones que establecen con sus pares, superiores y subordinados, o por los procedimientos deevaluacin y control que deben observar.

La conducta de los funcionarios constituye una admirable sntesis de la problemtica de la gestinpblica, en cuanto refleja el plexo de demandas, normas, estructuras y recursos que la condicionan.

En ltima instancia, la actividad de seres humanos, manifestada en comportamientos, es la quedetermina el nivel y calidad de los productos resultantes de su accin organizada. Por lo tanto, laeficiencia y efectividad de la actividad organizacional dependern, en un sentido inmediato, de laconducta de los funcionarios, pero sta slo estar exteriorizando el complejo de variables normativasy estructurales que estimulan ciertas percepciones, generan actitudes y determinan orientacionesdiferenciadas hacia la accin.

Entre las variables que integran esta dimensin analtica, pueden mencionarse: 1) el grado deidentificacin o motivacin evidenciado en el desempeo individual y colectivo; 2) el nivel de conflictoexistente en las relaciones intraburocrticas; 3) las orientaciones predominantes hacia la autoridad, laaccin o el tiempo; 4) la presencia de liderazgos legtimos en la gestin profesional; 5) los niveles demoralidad, los conflictos de intereses y la responsabilidad en el desempeo; o 6) el nivel de

conocimientos, informacin y destrezas requeridas por parte del personal. De esta manera completola descripcin sucinta del modelo analtico ilustrado grficamente en la Figura 2, que se utilizar parasistematiizar el tratamiento de los DCI.

La lectura de esta Figura 2 podra efectuarse de este modo:

! Los organismos reguladores funcionan dentro de un contexto que incluye: 1) demandasplanteadas por ciudadanos que desean prevenir o ver resueltos los problemas que les ocasiona laprovisin de servicios pblicos a cargo de empresas privatizadas, las que son interpretadas yconvertidas en una delegacin de competencias reguladoras a los entes por parte de los mximosniveles de decisin poltica; 2) apoyos, en especial los efectivizados a travs de la transferencia

DEMANDASAPOYOS

RESTRICCIONES

DEMANDASAPOYOS

RESTRICCIONESPRODUCTOSPRODUCTOS

RECURSOS

-Humanos-Materiales-Tecnolgicos

NORMAS

COMPORTAMIENTOSESTRUCTURAS

REALIMENTACION

DIAGNOSTICO ORGANIZACIONAL

Modelo con ceptual


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de recursos que permitan el funcionamiento e intervencin de estas organizacionesespecializadas en la resolucin de las demandas regulatorias; y 3) restricciones de diversanaturaleza, como ser condicionamientos del financiamiento internacional, limitaciones a lacapacidad de emplear o gastar; dificultades para coordinar acciones conjuntas con otrasinstituciones u otras similares.

! Al ingresar al mbito de la organizacin reguladora, estos factores contextuales se convierten,

en primer lugar, en normas que orientan su accionar y en recursos que lo viabilizan. Estosrecursos se ven sometidos (como lo indica el signo # que los vincula) al marco normativo, queseala qu hacer con ellos, cundo y cmo, adems de prever penalidades por incumplimiento.

! En funcin de los objetivos y metas a cumplir y de los recursos disponibles, se disean lasestructuras a travs de las cuales se establecen las relaciones jerrquicas y funcionales entrelas unidades, dentro de un esquema de divisin tcnica del trabajo. Ello determina mbitos deresponsabilidad y recursos asignados especficamente a cada unidad para el cumplimiento desu rol dentro del conjunto de la actividad institucional. Es por ello que esta dimensinestructural tambin aparece determinando el tipo y combinacin de recursos requeridos.

! Entra entonces a jugar la dimensin del comportamiento organizacional, la real dimensin

operativa, que resume en la accin individual y grupal todas las dems dimensionesconsideradas: las normas, que el comportamiento acata o no; las estructuras, en las que losindividuos eligen o no actuar; y los recursos, cuyo empleo puede tambin verse condicionadopor la conducta del personal.

! Dependiendo de la adecuacin del marco normativo, de la racionalidad del diseoorganizacional, del alineamiento comportamental con los fines institucionales y del grado enque los recursos se combinan y utilizan segn reglas de la buena gestin, la capacidadinstitucional de los entes (y su productividad, expresada en acciones de habilitacin,inspeccin, control, elaboracin normativa, sancin u otras), ser mayor o menor.

! Por ltimo, en la medida en que esos productos, resultados y consecuencias satisfagan las

demandas, apoyos y restricciones contextuales (como sugiere la lnea de realimentacin en laFigura 2), la organizacin conseguir (o no) fortalecerse y lograr (o no) su legitimacin yreproduccin institucional.

El modelo, como puede apreciarse, no tiene en s un carcter explicativo sino ms bien heurstico;pero a su vez, presenta las relaciones entre las dimensiones y variables segn una secuenciaconcebida en trminos causales o, al menos, que apunta a que los eslabonamientos implcitosconduzcan a los resultados deseados. Precisamente, son los hiatos, dificultades o desenganchesverificables empricamente en la secuencia descripta en el modelo, los que la metodologa que sepropone en la prxima seccin deber identificar y evaluar.

Antes de ello y como resumen del anlisis efectuado, indicar las categoras conceptuales a

utilizar en la caracterizacin de los DCI:

Dficit asociados a variables contextuales de la actividad de los entes; Dficit asociados al marco normativo que gobierna su actividad; Dficit asociados a las estructuras organizativas que enmarcan sus tareas; Dficit asociados a los recursos humanos y materiales necesarios para su labor; Dficit asociados a los comportamientos individuales implcitos en el desempeo.

2. Metodologa para el anlisis de DCI


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Hasta aqu, se han caracterizado algunas dimensiones analticas y variables que, a mi juicio,permiten identificar y describir los principales DCI que presentan los entes reguladores en sudesempeo institucional. Sin embargo, el modelo conceptual utilizado es, todava, demasiadoabstracto y genrico. Para su aplicacin a los efectos del presente trabajo, se requieren dos cosas:

a) Introducir otra dimensin analtica que aluda a los diferentes tipos de especificidad que

presentan los entes reguladores, lo cual permitir relativizar el impacto sobre los DCI de lasvariables descriptas en el modelo conceptual. Y

b) Ilustrar, aludiendo a situaciones empricas, las modalidades concretas que asumen los DCIsegn las especificidades sealadas, que pueden responder a distintas funciones regulatorias,cumplidas en diversos sectores de servicio, bajo condiciones de competencia, oligopolio omonopolio y en pases con caractersticas socioeconmicas, polticas, jurdicas, culturales oinstitucionales tambin diferentes.

Metodolgicamente, optar por cruzar, en una matriz imaginaria, las dos dimensiones analticasaludidas, a saber: i) los diferentes tipos de funciones que, potencialmente, forman parte de lagestin regulatoria y ii) los distintos tipos de dficit de capacidad institucional utilizados para

clasificar las variables a las que puede atribuirse la generacin de dficit. Ambas dimensionesanalticas son exhaustivas, en el sentido de que comprenden, por una parte, el universo defunciones que, tpicamente, componen las responsabilidades de los entes reguladores y, por otra,cubren los diferentes tipos potenciales de dficit, segn los supuestos empleados en laconceptualizacin

La matriz proporciona, simplemente, un instrumento para ordenar el tratamiento del tema, pero esinsuficiente para su cabal comprensin, ya que los entes reguladores operan en sectores deactividad sumamente diferentes. Y an cuando sus funciones puedan ser vistas como de ndolesemejante, como observara en la seccin referidaa las funciones generales de los entes, surgenotras especificidades propias de la naturaleza de los servicios, que introducen nuevas dimensionesanalticas que cruzan a las otras dos.

Por ejemplo, en ciertos servicios pblicos se presentan aspectos exclusivos de la regulacin queno alcanzan a otros servicios, como ocurre con el espectro radioelctrico en el caso de lastelecomunicaciones. Adems, no es lo mismo habilitar empresas cuando el mercado es oligoplico(como suele ocurrir en la distribucin de electricidad o gas) que cuando el mismo es altamentecompetitivo y existen miles de empresas (caso del transporte automotor). Podran plantearse otrosejemplos, pero considero que stos bastan para ilustrar el punto que se pretende subrayar, esdecir, la diferente situacin de los mercados para cada servicio y los diversos desafos que planteasu prestacin.

Como puede verse, parte de la especificidad de los entes se origina en la especializacindiferencial de ciertas funciones; y parte, en las caractersticas de los prestadores de los servicios,

su nmero, tamao, criticidad de su prestacin, capacidad de las empresas para mantenersituaciones de asimetra de informacin o de captura de los entes y otros factores de ndolesimilar. Por lo tanto, llegados a este punto, se nos plantea un dilema metodolgico crtico: qudimensin analtica privilegiar para clasificar, sistematizar y analizar los DCI que presentanactualmente los entes reguladores de la regin? Es decir, como se est en presencia de unamatriz multidimensional, se requiere optar por una dimensin que sirva como eje del anlisis ypermita ir desplegando gradualmente los aspectos especficos (v.g. las otras dimensiones) que vana marcar, precisamente, las diferencias de DCI entre unos y otros entes.


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La tentacin inicial fue considerar como eje la diversidad de funciones que desarrollan los entes,teniendo en cuenta que sus desafos pueden ser distintos para cada sector de servicios pblicos.Pero pronto result claro que, de optar por esta va, muchos DCI seran excesivamentereiterativos, ya que las funciones de los entes no alcanzan a ser un diferenciador ntido. Porejemplo, la atencin de demandas de los usuarios por mal servicio, el seguimiento y control de losplanes de inversin o la solucin de controversias entre las empresas, pueden versesimultneamente afectadas por dficit vinculados con la dificultad para reclutar o retener personal

profesional especializado. Tampoco parecan ser un buen diferenciador los pases, sectores,mercados u otros criterios clasificatorios, que tambin presentaran muchos DCI redundantes.

Finalmente, se opt por emplear como eje ordenador del anlisis, los diversos tipos de DCI,mostrando sucesivamente las situaciones diferenciales que surgen al considerar las otrasdimensiones. Este ser, entonces, el criterio a emplear en la siguiente seccin.

La experiencia reguladora de Amrica Latina

De acuerdo con la conceptualizacin y enfoque metodolgico adoptados, as como de la evidenciapreliminar recogida, los entes reguladores de servicios pblicos privatizados en la regin enfrentan:

1. Dficit relacionados con el contexto institucional

Seal ms arriba que las demandas, apoyos y restricciones contextuales afectan lasposibilidades de accin y la dinmica de funcionamiento interno de los entes. Sera ocioso, sinembargo, referirse a la influencia del "contexto" en trminos de su carcter estable o inestable,benigno o amenazante, previsible o incierto, como es comn hallar en una proporcin noinsignificante de la literatura. El contexto no es una variable residual. Su consideracin exigeidentificar qu variables significativas del mismo pueden estar asociadas con los niveles dedesempeo organizacional.

En la medida en que las variables contextuales se manifiestan como condicionamientos para lalabor de los entes, en lugar de variables sujetas a su control, su grado de determinacin puede ser

apreciable. El contexto fija, en buena medida, las reglas de juego que gobiernan los vnculos de losentes con los dems actores, dentro del esquema triangular de relaciones planteado en el modeloanaltico inicialmente presentado. La literatura disponible pone de relieve las siguientes variables yrestricciones contextuales capaces de producir DCI:

El carcter articulado o no de la demanda de regulacin sobre los entes;

Las pautas culturales prevalecientes en la sociedad;

Los apoyos a la actividad de los entes expresados en la asignacin de recursos financieros;

La legitimidad de la labor de los entes derivada de un clima ideolgico favorable;

Las caractersticas tecnolgicas de los sectores en los que operan los entes, las condicionesde competitividad y los alcances de la actividad regulatoria;

Las condiciones estructurales que posibilitan situaciones de captura de los entes;

La capacidad de lobbying y representacin de intereses de los actores involucrados en lagestin reguladora.

Algunas de estas fuentes de dficit se relacionan con las demandas contextuales; otras, con losapoyos a la actividad de los entes; y, la mayora, con restricciones asociadas a factores culturales,polticos, econmicos y tecnolgicos.

Puede afirmarse que la organizacin de las funciones reguladoras no ha respondido, en general, auna demanda articulada y sostenida de la sociedad. Fue ms bien el propio estado el que,siguiendo la tradicin impuesta por aquellos pases desarrollados que se adelantaron en los


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procesos de privatizacin de empresas pblicas de servicios, interpret que el establecimiento deentes reguladores constitua una condicin, cuando no un mal necesario, para resguardar lascondiciones de competencia en los respectivos mercados y los intereses de los usuarios. Laintervencin de los organismos multilaterales de crdito, que estuvo estrechamente asociada conlos procesos de privatizacin, tambin contribuy a imponer como norma la creacin de estosentes. Ello no impidi, sin embargo, que en ciertas privatizaciones llevadas a caboprecipitadamente, aprovechando un contexto de opinin favorable a estas transferencias de

empresas, la creacin de los entes reguladores se produjera despus de producidas lasrespectivas privatizaciones, y no antes, como lo indica el sentido comn y la ortodoxia en lamateria. En estos casos, la ausencia de una demanda social oportuna y sostenida cre un DCIcrtico, ya que la accin de los entes reguladores se vio menguada por las situaciones de hechogeneradas por contratos de concesin que, a menudo, introdujeron clusulas visiblementecontrarias a las posibilidades de una sana regulacin.

El ejemplo ms ilustrativo es, sin duda, el de Argentina, debido al carcter excepcional de la crticasituacin econmica y poltica en la que se transfirieron los servicios al sector privado. Las reglasde juego que se fueron estableciendo durante el propio proceso de privatizacin condicionaron lasmodalidades de prestacin y regulacin de los servicios. El problema central, que permitiraexplicar la creacin tarda de algunos de los organismos de regulacin (en las reas de

Electricidad, Gas, Ferrocarriles, Telfonos y Aeropuertos), fue la ausencia de criteriospreestablecidos acerca del funcionamiento esperado de los servicios y de los propios organismosde control. Tambin en el caso de Venezuela, la creacin de un ente regulador en el rea detelecomunicaciones se produjo apenas un mes antes de la venta de las acciones de CANTV, antela imposibilidad de lograr la aprobacin de una nueva Ley de Telecomunicaciones antes deconcluir el proceso de privatizacin.13 Se le asign el carcter de Servicio Autnomo sinpersonalidad jurdica, adscrito al despacho del Ministro de Transporte y Comunicaciones (Umrezde Pereira, 2001).

El conjunto de pautas culturales prevalecientes en la sociedad es, por su parte, una restriccincontextual importante, que tiene obvia expresin en el funcionamiento del aparato estatal. Vispo(1999) ha sealado, al respecto, la necesidad de reconocer la existencia de especificidades

culturales en la conformacin de ese aparato, por lo cual una regulacin efectiva no puederesolverse simplemente mediante la implantacin de metodologas y pautas de diseo enlatadas.No obstante, el autor admite que esto no supone dejar de reconocer la validez general de ciertosprincipios econmicos, ni que deba descartarse la experiencia adquirida en otros contextos, sinoms bien la necesidad de aceptar y estudiar la complejidad de cada caso.

Sin dejar de coincidir con esta observacin, debo aclarar sin embargo que reconocer la existenciade pautas culturales dominantes en una sociedad, no supone necesariamente que tales pautascoincidirn exactamente con las vigentes en las organizaciones estatales incluyendo, claro est, alos entes reguladores. O sea, si bien podra aceptarse que ninguna administracin pblica puedeser mejor o peor que la sociedad de la que forma parte y contribuye a articular, no es igual referirseal sustrato cultural de una sociedad que a los patrones prevalecientes en esta materia dentro de

las instituciones estatales. Estas otras pautas "internas" y especficas del sector pblico, setraducen frecuentemente en condicionamientos culturales a la labor de los entes que,sintticamente, pueden expresarse de este modo: "aqu, las cosas, se hacen as...!".

Los apoyos recibidos por los entes desde la sociedad, y desde el propio estado, pueden sersignificativos. Principalmente, se manifiestan en la legitimidad otorgada a su accionar por losusuarios y a los recursos fsicos y financieros que los gobiernos asignan a su funcionamiento.

Ambos pueden servir para fortalecer su capacidad institucional, en tanto, en ltima instancia,

13La constitucin de la Comisin Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), prevista en el frustrado proyecto de ley,

se aprob mediante Decreto del 5/9/91.


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ambos consisten en recursos de poder. Pero a la vez, son recursos que pueden tornarse efmerossi la actuacin efectiva de los entes no se ajusta a las expectativas de quienes los proporcionan,planteando a veces un dilema irreductible. Por ejemplo, dependiendo de las caractersticas delrgimen poltico y la correlacin de poder existente, una actuacin de los entes juzgada por losusuarios como apropiada y hasta decisiva para la defensa de sus intereses, puede merecer elretiro del apoyo, y por lo tanto, de los recursos, por parte del gobierno, si esa accin reguladoratermina afectando los intereses de algunos de sus aliados crticos.

Otro aspecto importante, relacionado con los recursos presupuestarios asignados, se vincula conla diferente naturaleza de los entes segn los sectores de servicios en los que operan. Es posibleafirmar que aqullos que desarrollan sus actividades regulatorias en sectores tecnolgicamentems tradicionales (como agua y saneamiento) o donde opera un gran nmero de empresaspequeas y medianas (como transporte automotor), tienen generalmente un menor acceso arecursos que aquellos que funcionan en sectores ms dinmicos, que experimentan grandessaltos tecnolgicos y en los que existen habitualmente pocos operadores, funcionando bajocondiciones de monopolio u oligopolio (como es el caso de las telecomunicaciones o laelectricidad).

Este ltimo punto introduce otra restriccin contextual importante, vinculada con la diversa

naturaleza de los mercados y tecnologas de los servicios que deben regular los entes, as comocon los alcances de la actividad regulatoria. Uno de los aspectos centrales, en tal sentido, es elgrado en que los entes consiguen establecer o asegurar condiciones de competencia, de maneraque mejore la eficiencia en la prestacin y se reduzca el nivel de las tarifas.14 Naturalmente, cadasector y servicio plantea restricciones diferentes y, en el balance general de la regin, los avancesen la creacin de competencia en los distintos mercados resultan muy dismiles.

Segn Martn (1996), si bien la competencia en el mundo real est restringida por las fallas delmercado, su presencia es casi siempre ventajosa porque, ms que la propiedad, tiene efectosdecisivos sobre la eficiencia. Por eso, el sector pblico debe realizar una gestin estratgica que lepermita influir tanto en la estructura de los mercados, contrarrestando las prcticas nocompetitivas, como en los resultados de su operacin en trminos de eficiencia social. Este autor

agrega que, en general, la poltica ms adecuada para estimular la eficiencia es el fomento de lacompetencia, que puede darse simultaneamente en distintos mbitos: 1) desregulacin de losmercados competitivos, que constituyen la mayora, 2) regulacin de los mercados dominados pormonopolios naturales, o con otras deficiencias en materia de organizacin industrial, pocos peromuy determinantes del bienestar social y de la competitividad internacional, y 3) ampliacin de lacobertura y profundizacin de mercados incipientes o poco desarrollados.15

Con relacin al sector de telecomunicaciones, Herrera (1997) ha observado que la introduccin decompetencia puede ser un instrumento poderoso de universalizacin de los servicios. En primerlugar, porque ampla la proporcin de la poblacin que puede acceder normalmente al serviciopagando los precios de mercado, para lo cual los entes pueden inducir a las empresas a reducirsus costos y a ajustar consecuentemente los precios y/o crear incentivos para expandir la oferta.

En segundo lugar, porque en la medida que el ente consigue presionar a las empresas a ser mscreativas desde el punto de vista tecnolgico y organizacional, estimula la aparicin de

14De acuerdo a Crdoba Novn (2000), al introducir la competencia en los pases de la OCDE, se increment el nmero

de poseedores de telfonos celulares, de 700 mil en 1985, a 71 millones en 1995.15

Ello requiere a menudo desagregar, a efectos regulatorios, las actividades de las empresas prestadoras. Por ejemplo,separando las actividades de produccin o generacin, de transporte o transmisin y de distribucin, que son todossegmentos tpicos de varios servicios de infraestructura. En el segmento de produccin o generacin, usualmente elcambio tcnico ha erosionado la importancia relativa de las economas de escala y, por lo tanto, el potencial decompetencia es elevado. El segmento de transporte o transmisin se configura como una instalacin monoplica, peroen la que es posible reglamentar el derecho de uso y su canon para el acceso de varios participantes. El segmento dedistribucin, con pocas excepciones, sigue manteniendo caractersticas de monopolio natural (Martn, 1996).


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innovaciones reductoras de costos. En sntesis, la competencia reduce por partida doble el valordel dficit en que debe incurrirse para viabilizar el acceso a los servicios en zonas rurales oremotas y para brindarlos a sectores de menores recursos, minimizando as la necesidad desubsidios.

Sin embargo, conseguir estos resultados no resulta sencillo. En Chile, por ejemplo, Bitrn (1998)considera que si bien hubo una mejora sustancial en la eficiencia de la gestin de los servicios

pblicos (que posibilit una rpida expansin de la inversin), ello no se tradujo en rebajas deprecios, salvo excepcionalmente, en aquellos casos en que se gener competencia. Adems, elproceso de privatizaciones cre ms monopolios de los estrictamente indispensables por razonestecnolgicas. En telecomunicaciones, la competencia hall dificultades que obstaculizaron sudesarrollo. Importantes empresas cayeron en graves crisis financieras y otras se vieron obligadasa abandonar el sector.

Por su parte, en el sector elctrico, el marco regulatorio fue diseado poniendo gran nfasis, engeneral, en la presencia de competencia en el mercado de generacin y, en particular, en elsuministro a grandes consumidores. La organizacin empresarial despus de la privatizacin, sinembargo, mantuvo en gran medida la integracin vertical y horizontal de los monopolios estatalesprevios, poniendo en duda la validez de los supuestos bsicos sobre competencia (Blanlots, 1993).

Por ltimo, con respecto al sector petrolero, Suding (2000) seala que la liberacin efectiva de laimportacin es una condicin fundamental para que pueda existir disputa y libre competencia en eldownstream. La liberalizacin de los flujos de importacin, de acuerdo a este autor, debe iracompaada de una reduccin de aranceles y cualquier otro tipo de barreras no arancelarias alcomercio.

Parte de la explicacin sobre el fracaso relativo de los entes en lograr mayor competencia en losmercados de servicios y reducciones de tarifas, se vincula con las condiciones estructurales queposibilitan situaciones de captura de los entes.16 Los riesgos de captura, constatados ennumerosos casos, se originan a raz de la influencia tcnica que ejercen las empresas, o debido aque stas disponen, asimtricamente, de la informacin clave para la regulacin, contandoadems con poderosas vinculaciones internacionales. As, por ejemplo, Bitrn y Saavedra (1993)

sostienen que en Chile, los reguladores han estado sujetos a influencias y presiones de tipopoltico o de grupos de inters que inhiben el adecuado ejercicio de su rol. Adems, la escasaindependencia que poseen los entes con respecto al poder poltico, se debe en gran medida a laestructura jurdica que gobierna a las entidades regulatorias, al ser stas reparticiones adscriptas adeterminados ministerios dependientes del poder poltico. En la medida que este poder espermeado por grupos de inters, se produce el riesgo de influencia sobre el regulador, que limitasus posibilidades de accin autnoma.

De manera anloga, Rudnick (1997) ha indicado que tambin en Per y Venezuela, adems deChile, la independencia del organismo regulador es relativa, dada su insercin en la estructura delestado. Si bien ninguna agencia es autnoma al estilo ingls o norteamericano, existen diferenciasdestacables de pas a pas.17 Por su parte, en Chile, el organismor regulador de la energa -la

16En un nivel de anlisis ms agregado, Evans (1996) seala que la ausencia de una burocracia coherente y el afn de

determinados actores polticos de apropiarse de rentas pblicas, tiende a generar regmenes de tipo predatorio, quesocavan la predictibilidad de las acciones estatales tendientes a fomentar la inversin privada. Por contraste, losregmenes en los que se combina el aislamiento burocrtico en el sentido weberiano con una inmersin en la estructurasocial constituyen la clave organizativa de la eficacia del estado y conducen a formas de "autonoma enraizada". Setrata, segn Evans, de una autonoma inserta en una serie de lazos sociales concretos, que ligan al estado con lasociedad y suministran canales institucionales para la negociacin y renegociacin contnua de los objetivos y polticas.La mezcla de coherencia interna y conexiones externas d como resultado este tipo de autonoma.17De los pases analizados por el autor, la mayor independencia relativa se presenta en Per, particularmente en laComisin de Tarifas Elctricas, agencia semiautnoma, aunque es discutible si esto est condicionado por las personaso por la realidad institucional y poltica.Sin embargo, otrosautores como Ricardo Melo (1998) han manifestado que las


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este contexto, las empresas multinacionales han obtenido importantes ganancias y detentan uncontrol expansivo de la inversin en las economas de la regin. Asimismo, internamente, las elitesempresariales locales han ganado considerablemente con la dinmica privatizadora.

Estos fenmenos tambin fueron manifestaciones de un proceso ms generalizado: el efectocombinado y consistente de polticas que condujeron al desmantelamiento de muchas agenciasestatales, en el marco del ajuste estructural y la implementacin de reformas de "primera

generacin". Con excepcin de Chile, y posiblemente Costa Rica, la deliberada jibarizacin de lasorganizaciones estatales fue acompaada, segn Naim (1995) por el deterioro operacionalinvoluntario y profundo de entidades pblicas indispensables, proceso que de no corregirse, podraamenazar tanto a la estabilidad econmica como a la propia democracia.

Desafortunadamente, no existen en la regin adecuados contrapesos institucionales o socialesque consigan equilibrar la desigual capacidad de los actores intervinientes en el procesoregulatorio para movilizar recursos de poder en defensa de sus respectivos roles, valores eintereses.18 Sin embargo, y de manera gradual, se advierte hoy en pases como Argentina y Per,la emergencia de organizaciones de la sociedad civil y movimientos espontneos que, ante elfracaso de las instituciones corporativas y del propio estado para poner freno a las privatizacionesinconsultas o a la negligencia y complicidad de los entes reguladores, se han movilizado para

impedir la consumacin de transferencias indeseables o la reiteracin de los excesos en queincurrieran las empresas privatizadas en detrimento del inters de los usuarios.19

Esta demanda social resulta alentadora respecto a la desmovilizacin preexistente, entre otrascosas, porque legitima y refuerza el papel de los entes reguladores. Prats I Catal (1998) haindicado que la creacin de soportes institucionales permanentes para las polticas de calidad delas regulaciones tiene como fundamento la constatacin de la debilidad de la demanda espontneapor la mejora de dicha calidad. En otras palabras, por su propia estructura, el mercado poltico delas regulaciones es altamente imperfecto, dada la prevalencia en el mismo de los grupos de intersaltamente concentrados sobre los grupos de intereses difusos. A mayor concentracin de losintereses, mayores son los costes o beneficios directamente derivables de la regulacin y menoresson los costes de organizacin y participacin en la produccin y administracin de la misma.

Cuanto ms difusos son los intereses, ms se diluyen los beneficios y cargas individuales y mayorresulta el coste de la organizacin y participacin. De ah deriva otra observacin obvia: la calidaddel proceso poltico de un determinado pas, apreciada en funcin de la capacidad del sistemapoltico para representar equilibradamente todos los intereses implicados, determinar en granmedida la calidad de las regulaciones.

2. Dficit relacionados con el marco normativo

Los diversos factores contextuales analizados en la seccin anterior, afectan la actuacin de losentes en grado y de manera diferentes. Pero, como seal ms arriba al describir el modeloconceptual implcito en el Grfico 2, la dinmica intra-organizacional de los entes tambin explica

18Segn Pablo Spiller (1998) existen dos fuentes bsicas que impidieron que varios pases de la regin fueran capaces

de disear instituciones regulatorias que garanticen razonablemente un proceso regulatorio justo. Primero, casi ningnpas tiene proteccin constitucional contra la expropiacin administrativa. Segundo, casi ningn pas tiene mtodos deresolucin de conflictos bien desarrollados. Por lo tanto, al disear instituciones regulatorias hay que hacer un balance(trade-off) entre marcos regulatorios (tericamente) sofisticados y aquellos que sean apropiados dada la naturaleza delpas en cuestin.19

En el caso peruano, las movilizaciones populares frente a las privatizaciones originaron serios disturbios con costo devidas y daos materiales. En la Argentina, la gravedad de la crisis econmica e institucional del pas, se manifiesta hoy,entre otras formas, en serias prdidas sufridas por las empresas privatizadas a raz de la devaluacin del peso y elregreso de la inflacin, as como en la resistencia social a que se autoricen incrementos tarifarios, lo cual legitima laactitud restrictiva del estado en cuanto a aceptar las demandas de reajustes presentadas por las empresas. Cabetambin destacar el caso excepcional de Uruguay, donde la accin institucionalizada de la ciudadana, manifestada envarios referendums, ha impedido hasta ahora el avance en el proceso de privatizacin de empresas pblicas.


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buena parte de esos dficit. En primer lugar, como resultado de fallas en los marcos normativosque gobiernan el funcionamiento de los entes.

Con relacin a esta dimensin analtica, es posible considerar -entre otros- los DCI relacionadoscon:

Las posibles contradicciones entre los marcos regulatorios, las leyes de concesin o

privatizacin de los servicios y los contratos suscriptos con las empresas. La medida en que la reglamentacin de la ley interpreta o distorsiona su espritu, dada la

habitual vaguedad o inespecificidad del texto legal.

Las consecuencias derivadas de que los entes sean creados por ley o por decreto del PoderEjecutivo.

El grado en que los esquemas de privatizacin implantados se ajustan a las normas ysupuestos fijados por la legislacin.

La imprevisin legislativa en algunas cuestiones bsicas de la regulacin.

Antes de analizar estas posibles fuentes de dficit, es preciso aclarar que el marco normativo" noequivale slo al conjunto de disposiciones legales que enmarcan y orientan la actividad de losentes. Este es, sin duda, su componente esencial pero tambin es necesario considerar las

polticas institucionales adoptadas, los sistemas de incentivos y sanciones o las subculturasvigentes.

En varios casos, la urgencia por privatizar releg a un segundo plano el diseo idneo de unmarco regulatorio. El caso argentino es paradigmtico en tal sentido. Durante la primera etapa dela reforma del estado, se prioriz el objetivo de restringir la intervencin estatal, lo cual se verific,entre otras cosas, en la concrecin de las transferencias de empresas pblicas al sector privado.Esta orientacin poltica tuvo fuerte incidencia sobre la secuencia seguida por la privatizacin delos servicios, la sancin de los marcos regulatorios y la creacin de los rganos reguladorescorrespondientes. El problema central, que permitira explicar la creacin tarda de algunos de losorganismos de regulacin, fue la ausencia de criterios preestablecidos acerca del funcionamientoesperado de los servicios y de los propios organismos de control. Solamente en dos casos, como

se muestra en la Figura 3, el orden de prelacin de estos tres momentos se ajust a la secuenciaesperada. Por contraste, como seala Herrera (1997), la reforma regulatoria del sector detelecomunicaciones en Brasil se distingui de otros procesos implementados en varios pases de

Amrica Latina, en al menos cuatro aspectos importantes: 1) la universalizacin de los servicios yla introduccin inmediata de la competencia fueron planteadas como objetivos centrales de lareforma, a los que deba subordinarse el objetivo de conseguir el mayor precio posible por la ventadel control accionario de las empresas estatales; 2) el proceso de privatizacin fue precedido por laaprobacin de una nueva Ley General de Telecomunicaciones (LGT) y por la creacin, por esamisma ley, de una Agencia estatal autrquica con amplios poderes de regulacin y fiscalizacinsectorial; 3) la LGT defini explcitamente que la legislacin de tipo antitrust se aplicaraplenamente al sector de telecomunicaciones, reafirm las competencias del organismo a cargo desu implementacin (el Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE) y estableci que, en

este sector, la Anatel deba ejercer una serie de competencias legales, que son complementariasde aquellas asignadas al CADE, en materia de control, prevencin y represin de las infracciones;y 4) el Ministro de Comunicaciones anunci que el Poder Ejecutivo pretenda enviar al Congresode la Nacin un proyecto de ley cuya aprobacin permitira que la prestacin de servicios detelecomunicaciones tradicionales (telefona, transmisin de datos, etc.) fuera regulada por lamisma Agencia que regulara la prestacin de los servicios electrnicos de comunicacin demasas.


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Otro de los problemas derivados de la falta de marcos regulatorios previos es la posibilidad de quelas empresas reclamen la validez de lo estipulado en los contratos, frente a obligaciones msgravosas o controles ms estrictos que pudieran surgir de posteriores intentos de reglamentaraspectos de los servicios. En la Argentina, la elaboracin del marco regulatorio telefnico, que fue

FIGURA 3PRIVATIZACION Y CREACION DE INSTITUCIONALIDAD REGULATORIA

SECUENCIA PREVISTA Y REAL

SECUENCIA PREVISTA MR

MARCOREGULATORIO

APROBADO

ER

ENTEREGULADOR

CREADO

PR

PRIVATIZACIONREALIZADA %%%%

%%%% INCLUYE PRIVATIZACIONES Y CONCESIONES

ERMRPR

ERMRPR

ERMR PR

ERMR PR

PR

ERPR

&&&& TELEFONOS

&&&& FERROCARRILES

'''' ELECTRICIDAD

'''' GAS

AGUA / SERV.SANITARIOS

CORREO

&&&& AUTOPISTAS

&&&& AEROPUERTOS

ERMR PR

ERMR PR

ER

MR


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encomendada a la Secretara de Telecomunicaciones sobre la base de los principios y de acuerdocon los plazos fijados en los pliegos de licitacin (Hill y Abdala, 1993) implic, de hecho, elreconocimiento formal de esta limitacin. Sin embargo, las consecuencias ms visibles de este tipode desfasajes se manifestaran ms tarde en casos tales como un controvertido rebalanceo de lastarifas telefnicas contemplado en los contratos de venta de la ex-Empresa Nacional deTelecomunicaciones; la autorizacin a la empresa Aguas Argentinas para instalar medidores en losinmuebles de propiedad horizontal y facturar en bloque a los consorcios de unidades de vivienda,

los que deberan hacerse cargo de dividir los costos entre los vecinos; o la posibilidad otorgada aesta misma empresa para cobrar un cargo por infraestructura, que le permitira recuperar medianteel cobro a cada nuevo cliente, la inversin realizada para extender la red.

Con respecto a la precursora experiencia chilena, Paredes (1993) ha destacado que lainexistencia de un marco regulador o simplemente la incertidumbre sobre la naturaleza de laregulacin que regir la actividad una vez que la firma est operando privadamente, disminuye elvalor social de la privatizacin. La falta de claridad en las reglas introduce un claro elemento deincertidumbre, que por lo general es considerado negativamente por los potenciales inversionistasen el momento de valorizar la empresa. Segn el autor citado, ello se da porque aunque siempreexiste la posibilidad que el estado aplique regulaciones que reduzcan la rentabilidad esperada dela firma luego de la privatizacin, esa posibilidad aumenta con la falta de claridad de las reglas. A

mayor probabilidad de que el sector privado estime que una vez traspasada la empresa el estadofijar las tarifas en niveles inferiores a los que resultaban implcitos en la transaccin, ms sedesalentar la concurrencia de inversionistas privados para adquirir la empresa.

En los casos de Venezuela y Per, hasta hace poco no existan marcos regulatorios querepresentaran el inters general de los usuarios frente al poder monoplico de las empresasproveedoras de energa. Al parecer, sin embargo, en ambos pases existen propuestasgubernamentales para la creacin de los mismos (Suding, 2000).

Si bien es cierto que la exhaustividad de los marcos regulatorios contribuye a la transparencia y limitael margen de arbitrariedad, tambin demanda mayores capacidades institucionales de gestin. Laelaboracin y aplicacin de normas ms minuciosas representa un mayor costo de regulacin y,

adems, una normativa ms detallada es comunmente ms inflexible frente a situaciones noprevistas. En este sentido, lo que Vickers y Yarrow (1991) sealan respecto a la especificacin de loscontratos de concesin, tambin resulta vlido para los marcos regulatorios. Si contienen excesivodetalle, pueden resultar difciles de redactar o aplicar; si en cambio, se exige determinada prestacin,cualesquiera sean las circunstancias, pueden volverse inviables, sobre todo a largo plazo. Si sonincompletos requieren esfuerzos continuos de administracin y supervisin y abren mayoresposibilidades tanto a la discrecionalidad administrativa como a la necesidad de mayor negociacinentre regulador y regulado. En este ltimo caso, cuanto mayor la posicin de recursos de poder y lacapacidad de presin del regulado, mayores las oportunidades de captura del regulador por parte delregulado, en detrimento de los usuarios de los servicios.

La vinculacin entre los textos legales y la fidelidad de su interpretacin reglamentaria es un viejo

problema de los sistemas presidencialistas de la Amrica Latina, que otorgan ampliadiscrecionalidad al Poder Ejecutivo. La razn bsica de esta delegacin es, segn Spiller (1998),que las Constituciones prevn la reglamentacin presidencial de las leyes. O sea, para que unaley sea implementada se requiere un decreto presidencial que la reglamente. A menos que lareglamentacin entre en abierta contradiccin con la letra y el espritu de la ley, sta no se vesujeta a revisin judicial.

Spiller agrega que, ante la posibilidad de una aplicacin distorsiva por parte del Ejecutivo, loslegisladores enfrentan un trade-offentre escribir leyes muy especficas que aten a los gobiernosfuturos; escribir leyes ambiguas que garanticen sustancial discrecionalidad a los gobiernos futuros;


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o no escribir ninguna ley para no otorgarle poderes legislativos en ese tema a los futurosgobiernos. Como escribir leyes muy especficas es muy difcil y consume mucho tiempo, laimplementacin de polticas estar dividida en dos grupos de medidas: para ciertos temas, elgobierno tendr va libre, y para otros, tendr prohibido tomar iniciativa alguna. Debido a que losservicios pblicos son servicios sociales complejos y de gran importancia, las legislaturaslatinoamericanas han tendido a delegar a sus Ejecutivos el derecho a elegir el marco regulatorio,en vez de restarle poder legislativo. Por ello, la vaguedad ha sido la regla en la legislacin sobre

regulacin de los servicios pblicos en Amrica Latina.

Para cerrar su argumento, el citado autor observa que, como la reglamentacin de las leyesrequiere un decreto presidencial y no simplemente disposiciones de la agencia regulatoria,cualquier limitacin a la facultad presidencial de reglamentacin sera pasible de violar la divisinconstitucional de poderes. Por ello, los decretos presidenciales slo pueden ser cuestionados enbase a su constitucionalidad. As, el Poder Judicial en la regin ha tendido a especializarse en ladefensa de los contratos en vez de supervisar la implementacin de las leyes por parte delEjecutivo.20

Que los entes sean creados por ley o por decreto del Poder Ejecutivo puede constituirse en unanueva fuente generadora de DCI. Sin duda, el tipo de norma que respalda la creacin de los

organismos les otorga un status diferenciado. La creacin mediante una ley supone que elfuncionamiento de los entes se sustenta en la mayor legitimidad y permanencia del instrumentolegal, mientras en los casos de entes creados por decreto, su accionar queda sujeto a unavoluntad ejecutiva mucho ms fcilmente alterable (Thury Cornejo, 1995).21 En igual sentido,Rodrguez Pardina (1998) plantea que la creacin por decreto determina que el organismo goce deautoridad delegada por el Poder Ejecutivo. En cambio, en los organismos creados por ley, supoder normativo emana del Poder Legislativo.

Por su parte, la debilidad o fortaleza de los entes puede depender bastante del grado en que losesquemas de privatizacin implantados se ajustan a las normas y supuestos fijados por lalegislacin.22 A veces, la debilidad deriva de la propia inconsistencia interna de las leyes o de laimprevisin legislativa en algunas cuestiones crticas de la regulacin, lo cual es frecuente causal

de DCI. As, en Honduras se ha constatado que existen mrgenes legales para cuestionar lavalidez de la normativa regulatoria, tal como ocurre en el mbito de accin de la Comisin Nacionalde Energa. En otros casos, la regulacin tiende a fundarse en leyes cuyos conceptos no sedefinen de manera completa, clara y precisa, de tal forma que permita su interpretacin sinambigedades y una aplicacin expedita. Dichas leyes no fueron, adems, complementadas porreglamentos en una serie de aspectos, particularmente los tarifarios.

La normativa regulatoria resulta por lo general ambigua e incluso en ocasiones endeble en relacina los objetivos ms ambiciosos de la regulacin, incluyendo la capacidad de imponer sancionespor parte de los entes. Las manifestaciones de este fenmeno son mltiples. A veces, lalegislacin no alcanza a reconocer la naturaleza novedosa de la actividad regulatoria y exige a los

20En los Estados Unidos no existe semejante reglamentacin de las leyes. Estas son implementadas por agencias del

gobierno y no por decretos presidenciales. Adems, el Congreso regula cmo toman decisiones las agencias. Estaregulacin del proceso decisorio de los entes no ha sido vista por las Cortes como un desafo a la divisin constitucionalde poderes. Por lo tanto, salvo que las legislaturas comiencen a producir leyes regulatorias especficas (como ocurre enChile), los gobiernos futuros tendrn una sustancial discrecionalidad en materia regulatoria, lo cual permitira poner encuestin su capacidad de comprometerse con un marco regulatorio en particular. En definitiva, desde el punto de vista

jurdico, el problema de la privatizacin de los servicios pblicos no es tanto cmo organizar los procesos de licitacin,sino cmo acomodar las privatizaciones dentro del marco institucional del pas en cuestin.21

De hecho, los organismos creados en Argentina mediante leyes no sufrieron modificaciones en su misin y ubicacininstitucional, cosa que ocurri en casos de creacin por decreto.22

Abdala y Spiller (1999) han llegado a plantear que el mayor desafo actual en los temas de regulacin es cmo lograrun equilibrio entre la flexibilidad requerida por la dinmica de la regulacin y la rigidez que impone el respeto por loscontratos, pliegos y condiciones originales (de bidding parity) donde hubo competencia por el mercado.


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entes funcionar bajo las reglas generales aplicables al conjunto de la administracin pblica. EnVenezuela, por ejemplo, la reforma llevada a cabo en el sector de las telecomunicaciones desde1990 avanz en lo relativo a la privatizacin de la empresa estatal a cargo de los servicios detelefona bsica y la apertura del resto de los servicios del sector a la competencia. Sin embargo,no se logr adecuar el marco normativo y el ente regulador fue creado ajustndose a lasdisposiciones vigentes en materia de funcionamiento de la administracin central (Umrez dePereira, 2001). Coincide con este planteo

oszlak privatizacion

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