DIREITO ADMINISTRATIVO:

Prof. Fernanda Marinella:

Bibliografia e Considerações Iniciais

- Celso A. B. de Mello (CABM) – Curso de Direito Administrativo.- José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo.- Fernanda Marinela - Maria S. Z. de Pietro.- Jorge Luiz Gasparini. Faleceu nesse último dia 24. Grande doutrinador.

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Conceito de Direito

Nada mais é do que o conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado e que disciplinam a coexistência pacífica dos seres em sociedade. Graças ao Direito é que se estabelece o limite e o direito de “A” e onde começa e termina o direito de “B”.

Conceito de Direito Posto

É o Direito posto, escrito, colocado, vigente naquele momento histórico. Direito posto é o conjunto de normas impostas coativamente pelo estado e que disciplinam a coexistência pacífica dos seres de uma sociedade em um dado momento histórico.

Distinção entre Direito Público e Direito Privado

CESPE: O direito público é sinônimo de ordem pública. Verdadeiro ou falso? São conceitos sobreponíveis? O direito se divide em ramo do direito público e ramo do direito privado.

O Direito Público tem como base a atuação do Estado. Ele se preocupa especialmente com a atuação do Estado porque o estado persegue o interesse público. Cuida especialmente da satisfação do interesse público. Aqui lembramos o direito administrativo, penal, processual, tributário, etc.

O Direito Privado traz a preocupação com os interesses particulares, individuais. Tem como base o interesse privado, ele legitima as ações particulares.

Obs: na prova discursiva tomar cuidado com termos técnicos. É comum no noticiário dizerem que o servidor X foi demitido ou que o ministro Y foi demitido. Na

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verdade, você percebe que isso não é demissão, pois não teve punição nenhuma e não houve processo. A palavra demissão está errada, na verdade noticiava-se uma exoneração. O ato X foi revogado ou anulado? Cuidado com essas palavras. Se utilizá-las na prova de forma incorreta, você erra a questão. Dispensa ou inexigibilidade? Desapropriação por necessidade, utilidade ou interesse social? O examinador não perdoa erro desse gênero.

Distinção entre Direito Público e Ordem Pública

O direito é uno, mas para fins didáticos ele é dividido em ramos. Essas palavras não são sinônimas.

Direito público é o ramo que se preocupa com a atuação do Estado na satisfação do interesse público. Ordem pública são regras inafastáveis pela vontade das partes, não podendo ser modificadas ou afastadas por seu bel-prazer.

Ex: sujeito recebe renda no Brasil, conseqüentemente tem que pagar imposto de renda. Essa regra é inafastável, não pode ser modificada pela vontade das partes. No Brasil, para se preencher um cargo público exige-se concurso público. Concurso para provimento de cargo é uma regra inafastável e não pode ser diferente. No CC encontram-se impedimentos para o casamento em que o CC diz que o filho não pode se casar com a mãe. É uma regra imodificável, inafastável, ela está no direito privado, mas é uma regra de ordem pública. Encontramos regras de ordem pública no direito público e no direito privado. No direito privado, por exemplo, impedimentos para casamento, incapacidade civil, etc.

Direito público não é sinônimo de ordem pública. Na verdade, toda regra de direito público é também de ordem pública, mas a afirmação de que toda regra de ordem pública é de direito público é falsa, pois também existe regra de ordem pública no direito privado. Não posso tratar como conceito sobreponível, conceito de ordem pública é mais amplo do que conceito de direito público.

Distinção entre Direito Interno e Direito Internacional

Para fins didáticos o direito foi dividido em direito interno, que se preocupa com relações dentro do território nacional e o direito internacional, que se preocupa com relações com outros entes estrangeiros, empresas estrangeiras e relações internacionais.

No âmbito nacional encontramos o direito administrativo que se preocupa com relações dentro do território. Se eu trago empresas estrangeiras, entes estrangeiros, eu trago o direito internacional.

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Conceito de Direito Administrativo

Isso cai em prova de concurso, visto que há divergência na definição do objeto. O que nós estudamos no direito administrativo? No direito penal estuda-se o crime. Mas aqui várias teorias foram criadas para conceituar o Direito Administrativo. Vamos estudar as teorias que caem em prova.

Cuidado com direito comparado no administrativo, pois cada país tem uma aplicação diferente dessa disciplina. Há outras caras do administrativo em outros países.

Teoria Exegética (ou legalista)

No primeiro momento, quando começou a se definir o que é Direito Administrativo, surgiu no Brasil a chamada teoria exegética ou legalista. O Direito Administrativo era simplesmente o estudo de leis secas, ou seja, o estudo de como se aplicam as leis.

A teoria exegética foi superada e hoje não há dúvida que mais do que aplicação de lei, o que nós temos são princípios.

Critério do Serviço Público

Vários outros critérios foram definidos a partir da nova visão principiológica do Direito Administrativo. O primeiro critério que surgiu foi o critério do serviço público, ou escola do serviço público. Para essa teoria o Direito Administrativo estudava o serviço público, que representava toda a atividade do Estado. O serviço público nessa época era toda a atividade do Estado. Se o Estado estivesse na indústria ou no comércio era serviço público.

Hoje, serviço público é toda a atividade do Estado? Tudo que o Estado faz é serviço público? Eles simplesmente aboliram a atividade industrial e comercial. Essa teoria ignorara o Estado em atividade privada. Essa escola não foi acolhida pela doutrina brasileira.

Critério do Poder Executivo

O segundo critério que surgiu é um dos que mais caem em concurso. Segundo o critério do poder executivo, o Direito Administrativo se preocupa tão somente com a atuação do Poder Executivo. Tem como objeto de estudo o Poder Executivo.

Ocorre que o Direito Administrativo não estuda tão somente o Poder Executivo. Se no Poder Legislativo os parlamentares decidem comprar cadeiras terão que licitar e celebrar contrato administrativo. Com certeza isso é direito administrativo, mas no poder legislativo. Concurso da magistratura nada mais é do que o judiciário administrando, e se o judiciário administra isso é Direito Administrativo. O CNJ nada

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mais é do que atuação administrativa. O administrativo também estuda o poder judiciário e legislativo, desde que em atividade de administrar.

Este critério também não foi aceito no Brasil. Os demais critérios foram aceitos, mas foram ditos insuficientes.

Critério das Relações Jurídicas

Segundo esse critério o Direito Administrativo se preocupava com todas as relações jurídicas do Estado. É relação jurídica do Estado é direito administrativo. Se todas as relações do Estado estão no Direito Administrativo para que servem os demais ramos do direito público (tributário, por exemplo)? Nós nos preocupamos com as relações jurídicas, mas não com todas. Esse princípio não é totalmente falso, pois nós nos preocupamos com algumas relações jurídicas do Estado, mas também não é totalmente verdadeiro, pois o Direito Administrativo não se preocupa com todas as relações jurídicas do Estado.

Critério Teleológico

Para esse critério a doutrina diz que Direito Administrativo nada mais é do que um conjunto harmônico de regras e princípios. Esse conjunto harmônico cuida de que? Disciplina o que? Osvaldo A. B. de Mello diz que esse conceito é verdadeiro, mas precisa ser complementado: o que esse conjunto de princípios estuda? Esse critério foi dito insuficiente. Precisava de complementação e nessa tentativa de complementar outros critérios surgiram.

Critério Residual ou Negativo

Daí surge o critério residual ou negativo (também já caiu em prova). Segundo esse critério, o Direito Administrativo é definido como exclusão. Ele afirma que a Direito Administrativo é muito difícil de ser definido, por isso se identifica por exclusão. Ele não se preocupa com a atividade de legislar ou de julgar, então o resto é direito administrativo. Retirando a função legislativa e jurisdicional, encontra a atividade de administrar. Isso é verdadeiro? Com certeza procede, mas falar só isso é muito pouco. Juntando o conceito anterior com esse ficou melhor. Este critério foi dito como insuficiente.

Critério de Distinção entre Atividade Jurídica e Atividade Social do Estado

Surgiu então o critério de distinção entre atividade jurídica e atividade social do Estado. O Dir. Administrativo se preocupa com a atividade jurídica do Estado e não com a atividade social. Hoje cai muito em prova de concurso a questão das políticas públicas, como são escolhidas, implementadas, se posso exigir ou não. Quem define a melhor política pública para um Estado? No Brasil quem define se é a bolsa escola ou o programa fome zero a melhor política pública? Quem estuda a melhor política pública, suas conseqüências, seus objetos, seus resultados, não é o Direito Administrativo, pois ele não estuda o aspecto social do Estado, mas sim o aspecto

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jurídico do Estado. Ou seja, como é administrada a política escolhida. Como será o cadastro da família que recebe bolsa escola, por exemplo. Aqui não escolhemos a melhor política pública, não escolhemos o Estado Social, escolhemos a atividade jurídica do Estado. Ex: estatuto do idoso deu a gratuidade do transporte coletivo. Quem vai pagar? A concessionária de serviço ou o estado? Como isso é implementado juridicamente no nosso meio? Isso é papel do Direito Administrativo, que ficou com a atividade jurídica. Esse critério é aceito, mas dito insuficiente. Precisando de complementação, veio o próximo critério.

Critério da Administração Pública

Hely L. Meirelles conceitua direito administrativo como conjunto harmônico de princípios e regras que disciplina os órgãos, os agentes e a atividade administrativa realizando de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado. Disciplinando os órgãos do agente e da atividade administrativa o Direito Administrativo realiza de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado.

O Direito Administrativo não define os fins (objetivos) do Estado, quem define os objetivos do Estado é o Direito Constitucional. Se o estado terá a política A ou B, se terá mais educação ou menos educação, o direito constitucional que estudará. O direito constitucional idealiza e o Direito Administrativo realiza, mas realiza de forma direta, concreta e imediata.

José dos Santos Carvalho Filho (JSCF) conceitua Direito Administrativo como sendo o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir.

Formas de Realização da Atividade Administrativa

Função Direta

Falando em funções do Estado, quando se fala em função direta, percebe-se logo que é diferente da função indireta. A função direta é aquela que não precisa de provocação. O poder público decide desapropriar o imóvel de José, ele não precisa de provocação para isso.

Ex: o poder público pode apreender sem provocação mercadoria transportada sem documentação. O fiscal apreende a mercadoria sem provocação, pois função direta independe de desta. A função indireta é aquela que precisa de provocação, por exemplo, a separação de José é Maria só acontece no judiciário se ela for provocada. O Direito Administrativo não se preocupa com a função indireta, portanto, não se preocupa com a função jurisdicional do Estado.

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Função Concreta

A função concreta do estado é aquela que materializa, que produz efeitos concretos.

Ex: nomeação para o cargo de juiz do estado de SP. Essa nomeação nada mais é do que um ato administrativo concreto. O Direito Administrativo atua de forma concreta. Ele afasta a atuação abstrata do estado. Não é do Direito Administrativo a função abstrata do estado. Na função abstrata lembramos a função legislativa. Não nos preocupamos com a função legislativa do estado.

Função Imediata

O Direito Administrativo realiza de forma imediata os fins do estado. A função imediata do estado se refere à função jurídica do estado. Já a função mediata traz a função social do estado. Escolher política pública não é problema que o Direito Administrativo se preocupa. Ele se preocupa com a função jurídica do estado.

Fontes do Direito Administrativo

Na doutrina há discussões sobre quais são as fontes do Direito Administrativo. Essa discussão cai muito em concurso federal. O que significa fonte e qual é a fonte mais importante para nossa disciplina? A principal fonte do Direito Administrativo é a jurisprudência, mas não é a única.

A história de que precisamos ter conceitos prontos se aplica às fontes aceitas para o Direito Administrativo.

Fonte do Direito Administrativo nada mais é do que aquilo que leva ao surgimento de uma regra de direito administrativo.

Lei:

A lei é a primeira fonte do Direito Administrativo. Duas considerações importantes: guardar que a palavra lei é utilizada muitas vezes em questão de concurso e pela doutrina no sentido amplo, muitas vezes se referindo a toda e qualquer espécie normativa. Aqui se refere à lei como CF, MP, LC, LO etc.

Se nosso constituinte diz que em determinada matéria cabe lei complementar, é porque ele adjetivou e exige lei em sentido estrito.

O STF diz que nosso ordenamento jurídico está organizado em uma estrutura de hierarquia, a chamada estrutura escalonada ou hierarquizada. É nessa ordem jurídica que encontramos o ato administrativo lá embaixo, na base do ordenamento. Nessa estrutura temos regras hierarquizadas das quais as normas inferiores devem ser sempre compatíveis com as normas superiores, e todas elas devem ser compatíveis com a CF.

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De forma simples, o STF disse que não vai aprofundar nisso, mas alerta que tudo deve estar numa pirâmide. No topo encontramos a CF, logo abaixo dela, apesar da diferença entre as matérias e do quórum para aprovação, encontramos a LC e a LO, na base da pirâmide encontramos os regulamentos e na ralé os atos administrativos (importante observar que é entendimento recente do STF que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos estão acima das leis complementares e ordinárias, mas abaixo da CF, adquirindo, assim, status supralegal). Na base do ordenamento temos os atos praticados pela atividade administrativa.

O STF chamou de estrutura escalonada e disse que nessa estrutura hierarquizada aplica-se a chamada relação de compatibilidade vertical (tudo que o STF dá nome cai em prova). A relação de compatibilidade vertical reconhece que as normas inferiores devem ser compatíveis com as normas superiores e todas elas devem ser compatíveis com a CF.

Se um ato administrativo contraria uma lei e se a norma inferior deve ser compatível com a norma superior, falamos que esse ato é ilegal. Mas se ele contrariou a lei, ele desrespeitou a relação de compatibilidade vertical, conseqüentemente é um ato inconstitucional. Ou seja, de forma indireta, por ofender a relação de compatibilidade vertical, também será um ato inconstitucional.

A inconstitucionalidade pode ser de forma frontal (direta) ou de forma indireta (por violar a relação de compatibilidade vertical).

Doutrina:

A doutrina é o resultado do trabalho de nossos estudiosos. Para o Direito Administrativo a doutrina muitas vezes representa dor de cabeça, pois nossos autores não se resolvem muito bem, a matéria tem muita divergência. Isso interessa para concurso, pois vamos precisar colocar a divergência em alguns pontos. Isso acontece porque nós não temos um código como acontece com o direito penal, por exemplo. No Direito Administrativo há leis esparsas, aplicadas desde 1903, que continuam valendo ao lado de leis de 2008. Isso dá problema, pois o momento histórico e o contexto social eram outros.

Jurisprudência:

A falta de codificação gera a divergência, daí vem a importância da jurisprudência. Por isso a jurisprudência tem papel importante no Direito Administrativo. O STF deixa agente um pouco maluco, pois toda hora muda de opinião, mas ainda é uma grande ajuda. Jurisprudência não é sinônimo de acórdão. Uma decisão do tribunal é acórdão, só posso pensar em jurisprudência quando aquele posicionamento é reiterado, pois significa várias decisões em determinado sentido. Para constituir uma jurisprudência temos que ter uma orientação, ou seja, julgamentos reiterados naquele sentido. Agora, uma vez consolidada (cristalizada, posicionamento pacífico) a

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jurisprudência, o tribunal edita uma súmula. A súmula serve como instrumento de orientação. O tribunal editando súmula, ele sinaliza para aquele caminho.

A súmula e a jurisprudência são instrumentos de orientação, salvo a súmula vinculante. A partir da EC 45/04 surgem no Brasil as súmulas vinculantes (ler todas as súmulas vinculantes, pois estão despencando em prova de concurso). A SV veio a partir da EC 45/04 e só quem pode editar é o STF. As SV não se confundem com as demais súmulas, para ser SV ela tem um procedimento próprio, específico, definido na lei 11417/06 (ler a lei).

A SV impede que qualquer administrador pratique um ato administrativo contrário à sua redação ou qualquer órgão do Poder Judiciário julgue em sentido contrário. Conseqüência: isso gera risco de engessar o pensamento do tribunal. Consolidado, ninguém mais discute o assunto. A justificativa que favoreceu a introdução da SV foi a economia, pois vamos resolver milhões de controvérsias e isso é solução de grandes problemas e convencionalidade ao processo. Isso nos convenceu à época, mas infelizmente não é isso que verificamos hoje.

A SV 13 que proíbe o nepotismo gera grande controvérsia. Foi muito mal discutida, infelizmente a SV não vem sendo utilizada com os cuidados necessários. Se pararmos para olhar a súmula que dispensa o advogado no processo disciplinar (SV 5), verificamos que essa dispensa do advogado foi resultado de apenas duas decisões anteriores. Com certeza a administração teria que indenizar milhares de servidores pelos processos disciplinares sem observância da defesa técnica, então por questão econômica o STF editou a SV 5 para evitar que o estado indenizasse os servidores demitidos sem observância desse direito.

O enunciado da SV 13 será estudado. Marinella espera que o STF não continue trilhando esse caminho. A maioria dos ministros foram nomeados pelo Lula, se o STF utilizar SV para fins políticos, teremos grandes problemas.

Costume:

O que é costume? Direito consuetudinário cria ou exime obrigações no país? Direito consuetudinário é a prática habitual, acreditando ser ela obrigatória. Sujeito tem o costume de não pagar imposto, ele está desobrigado pelo costume? Com certeza não. Costume não cria crime e nem exime obrigação no Brasil. É somente fonte, tanto se pratica daquela forma que acaba virando regra.

Princípios Gerais de Direito:

Significam regras que estão no alicerce (são as vigas mestras) do nosso direito. Os princípios gerais nem sempre estão escritos em qualquer regra, na CF ou em lei. Na sua maioria são regras implícitas no ordenamento. Ex: aquele que causar dano a outrem tem que indenizar; ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza; é vedado enriquecimento ilícito. Não são regras escritas, mas é princípio geral de direito.

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Sistemas Administrativos (ou mecanismos de controle)

Imaginando que o administrador vá ao seu estabelecimento comercial e ele perceba que você não respeitou regras sanitárias. O PP resolve interditar e fechar seu estabelecimento no exercício do poder de polícia. Quem pode rever (controlar) esse ato praticado pelo administrador?

Sobre quem pode rever os atos administrativos nós encontramos dois sistemas no direito comparado e no Brasil: sistema do contencioso administrativo e o sistema da jurisdição única.

Sistema do Contencioso Administrativo:

Contencioso administrativo surgiu na França, por isso é também chamado sistema francês (caiu no CESPE esse nome). CESPE e ESAF gostam do jogo de palavras, cuidado.

Segundo esse sistema, quando o administrador pratica um ato administrativo,

esse ato é revisto pela própria administração. A revisão dos atos administrativos é realizada pela própria administração. Nesse sistema, excepcionalmente encontra-se a presença do poder judiciário. A regra é a administração. Na França, o judiciário controla ato administrativo quando tratar-se de ações ou relações ligadas ao Estado ou à capacidade das pessoas.

O poder judiciário também julga as atividades públicas de caráter privado. Ou seja, quem fez foi o Estado, mas no regime de direito privado, então a atividade pública segue o regime privado. Quem praticou foi o estado, mas o regime aplicado é o privado (atividade pública de caráter privado). Se o estado participa da iniciativa privada quem decide é o poder judiciário. O Poder Judiciário também resolve sobre propriedade privada e repressão penal. Nos demais casos, os atos praticados pelo administrador são revistos pelo próprio administrador.

É isso que acontece no Brasil? Esse sistema do contencioso administrativo é o adotado aqui? Quem controla o ato administrativo praticado pelo administrador? Contra atos administrativos cabe recurso administrativo e a própria administração pode rever o ato, mas se a decisão do recurso não é suficiente ou eu ainda me sentir lesado, posso ir ao judiciário. Aqui nós falamos no sistema de jurisdição única. É o sistema adotado no Brasil.

Sistema da Jurisdição Única

No sistema de jurisdição única quem decide em definitivo é o poder judiciário. Nada impede que a administração revise e controle seus próprios atos. Na jurisdição única predomina o Poder Judiciário, pois é quem dá a última palavra. A decisão em definitivo vem do judiciário, mas nada impede o julgamento pela administração. Basta

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lembrar do processo disciplinar. A AP pode decidir, mas a última palavra vem do poder judiciário.

Já apareceu em prova: o Brasil desde sempre tem como prática a jurisdição única como regime adotado? Com a EC nº 7 de 1977, tentou-se introduzir o sistema do contencioso administrativo, a regra foi introduzida, mas se tornou inoperante, não sendo aplicada, nunca saindo do papel.

É possível falar em Sistema Misto de Controle?

A doutrina brasileira não admite o reconhecimento do chamado sistema misto de controle, pois, na verdade, a mistura aparece nos dois sistemas (já caiu em concurso). A mistura é natural dos dois sistemas, então não posso falar em sistema misto. O que define o contencioso e o que define a jurisdição única é a predominância, mas nos dois sistemas há a mistura, pois ela é natural.

O que nós temos para definir o contencioso ou a jurisdição única é que prevalece no contencioso administrativo o julgamento pela administração, já na jurisdição única prevalece o julgamento pelo poder judiciário. Não há divisão estanque, não é separação absoluta. Ressalta-se que no Brasil a última palavra é do judiciário e vale aqui a jurisdição única.

Distinção entre Estado, Governo e Administração

Esse tema cai muito em prova e são conceitos que aparecem bastante. Já caiu no CESPE a questão: a responsabilidade civil da Administração do Brasil está prevista no art. 37, § 6º, CF. Verdadeiro ou falso? Devemos decorar o art. 37, CF. A responsabilidade civil realmente está no artigo, mas ela é do Estado, não é da administração, o enunciado está falso, portanto. Por isso precisa-se organizar o que é estado, governo e o que é administração e identificar onde se usa cada termo. Não devemos usar os termos inadequadamente, pois erraremos a questão.

Está na moda perguntar em prova: o que é administração no conceito orgânico, no conceito material e no conceito formal?

Estado significa a pessoa jurídica que tem personalidade, que é sujeito de direitos e de obrigações. Se é responsabilidade civil é obrigação e só pode ser da Pessoa Jurídica. Obrigação jurídica só pode ser do Estado. Se falamos em Estado, falamos em PJ, aquele que tem personalidade.

Quem celebra contrato é a pessoa jurídica, sejam os estados, a união, o DF ou os municípios. Para responder pelos seus atos tem que ter personalidade jurídica. A responsabilidade civil é da PJ, portanto, a responsabilidade é do Estado.

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O nosso estado é composto por alguns elementos, que é estudado em direito constitucional. No estado temos o povo que compõe o estado e o território que é o endereço do povo. O povo que tem um território, conseqüentemente tem um governo.

Dentro dos elementos do Estado encontramos o povo, o território, o governo, etc. O governo significa comando, direção, quem está no comando do Brasil. O governo brasileiro é o comando, a direção. Não é necessariamente o chefe do executivo, mas todos que estão no comando do país. Não temos governo de uma pessoa, pois a decisão do executivo é revista pelo judiciário e muitas vezes deve passar pelo legislativo. Na sua maioria é o chefe do executivo quem comanda. Ele que está na direção da PJ.

Para que o estado seja independente, nosso governo precisa ser soberano. O governo precisa ter soberania. Soberania nada mais é do que independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna (“lá fora faço o que eu quiser, aqui dentro quem manda sou eu”). A soberania é condição para que um estado seja independente. Para nosso estado ser independente o governo precisa ser soberano.

Estado de direito significa o estado politicamente organizado e que obedece as suas próprias leis. O Brasil tem governo soberano e é estado de direito, apesar de o estado já ter desrespeitado suas próprias regras sem que fosse responsabilizado por isso. Ex: recondução do presidente da câmara quando a CF proibia isso já aconteceu. Temos muito a evoluir.

Nosso estado tem algumas funções: legiferante, jurisdicional e administrativa. Para executar e materializar essas funções o estado foi dividido em poderes atrelados a funções do estado. Para entendermos o que é a Administração devemos analisar as funções do estado.

Funções do Estado

Função significa atividade exercida em nome e no interesse de outrem. Função pública é a atividade exercida em nome e no interesse do povo. No nosso interesse. O estado não pode dispor, abrir mão, é obrigação, múnus público, estão ali porque nós escolhemos, então representa interesse e atividade em nome do povo.

Entre as funções do estado encontramos as chamadas funções típicas e as funções atípicas.

Função Típica (ou principal)

Função típica é a função principal (precípua) para qual o poder foi criado. Função típica do poder legislativo: legislar. Alguns autores incluem a função de fiscalizar como função típica do legislativo. A função típica do poder judiciário é a função jurisdicional, solucionar conflitos aplicando a legislação vigente. A função principal do Poder Executivo é a de administrar, função administrativa.

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Função Atípica (ou secundária)

Temos que admitir que esses poderes, além de funções típicas, também exercem funções secundárias ou atípicas.

Ex: senado federal julgando presidente da república em processo de impeachment. Câmara de deputados fazendo licitação para comprar cadeiras. No PJ há exemplo de concursos, como o da magistratura, que é função de administrar no PJ, portanto, função atípica. Presidente da república editando MP, essa é a função principal do presidente? Ele está legislando, essa não é sua função principal.

Características das funções típicas:

Não se incluem aqui as funções atípicas. São características da função típica de cada um dos poderes.

Função típica do poder legislativo

Na função principal ou típica o poder legislativo tem a de elaborar leis. O poder legislativo também tem a função de fiscalizar, segundo alguns autores, especialmente pelos tribunais de contas, CPIs, mas não é situação tranqüila para a doutrina.

A função de legislar é uma função geral ou individual? O legislador quando elabora uma lei ele faz erga omnes ou faz isso individualmente para cada cidadão? Faz sempre de forma geral. Mas uma lei de efeitos concretos não é uma lei de efeitos individuais? Isso é exceção, a regra é que o PL legisla de forma geral, o faz erga omnes. O legislativo age de forma abstrata. Sua função é abstrata. A função legislativa tem uma característica que nenhuma outra tem, ela tem o poder de inovar o ordenamento jurídico. Somente ela pode revogar o ordenamento vigente e o substituir por outro. Característica que marca essa função.

Função típica do poder judiciário

Sua principal função é a jurisdicional, a de solucionar conflitos, provimento jurisdicional solucionando conflitos, resolver lides. A função jurisdicional é concreta ou abstrata? O controle concentrado de constitucionalidade pela via de ação é controle erga omnes. Via de regra é concreta, excepcionalmente pelo controle de constitucionalidade pode ser de forma abstrata. Concreta direta ou indireta? Indireta. A jurisdição é inerte, o judiciário só trabalha se for provocado.

A função jurisdicional tem uma característica que nenhuma outra tem, ela é marcada pela intangibilidade jurídica. Quando se fala em intangibilidade jurídica eu falo também de imutabilidade jurídica ou de impossibilidade de mudança, ou então de coisa julgada. Tudo é a mesma coisa. Somente a função jurisdicional produz a coisa julgada. Somente ela tem a definitividade, pois transitou em julgado não se discute mais.

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Função típica do poder executivo

O PE administra executando o ordenamento vigente, essa é sua função típica. Quando pensamos na função do executivo, lembramos que é concreta e direta.

Ex: desapropriação. A função administrativa inova o ordenamento jurídico? Quando exercida em função típica não (A MP é função atípica praticada pelo PE). Os regulamentos autônomos inovam o ordenamento jurídico? Eles são absoluta exceção, o STF fala que só cabe excepcionalmente quando expressamente previsto pela CF. A função típica não inova o ordenamento.

A função de administrar produz intangibilidade jurídica? Se o administrador praticou e o judiciário pode rever o ato, a decisão administrativa é revisível pelo PJ.

Coisa Julgada Administrativa

Coisa julgada administrativa significa que de uma decisão administrativa não cabe mais recurso. Se na via administrativa não posso mais modificar a decisão, ela produziu coisa julgada administrativa. Mas não significa que é definitiva, pois é revisível pelo PJ. Coisa julgada administrativa se refere à definitividade em sede administrativa. Ela produz coisa julgada administrativa. Não significa que não posso ir ao judiciário. Ela só é definitiva na via administrativa, mas qualquer lesão pode ser revista pelo PJ.

Função de governo (ou função política do estado):

Declaração de guerra, decretação de estado de defesa, sanção e veto do presidente da república, celebração de paz, representa exercício de qual função do estado? Ele está administrando ou legislando? Não. Tudo isso representa uma força política muito grande, é mais do que simplesmente administrar, segundo a doutrina moderna.

Segundo a doutrina moderna o estado tem uma quarta função, a chamada função de governo ou função política do estado. Celso A. B. de Mello (CABM) defende a função política do estado, que não é utilizada para as alternativas anteriores, pois tem grande conteúdo de comando, de governo, não se confundindo com a função de legislar ou de administrar. Cuidado! Administrar é cuidar das questões rotineiras da administração (cuidar do bem público, por exemplo). Estado de defesa, de sítio, celebração de paz e decretação de guerra são situações que não se apresentam todos os dias, então elas são incluídas na função de governo do estado. Quarta função tem grande cunho político, apesar de ser exercida por qualquer um dos poderes. Já caiu em prova de concurso.

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Administração Pública:

É expressão utilizada hoje pela doutrina com dois enfoques diferentes e isso está na moda do concurso.

Segundo JSCF a expressão “administração pública” é de certo modo duvidosa, exprimindo mais de um sentido. Uma das razões para o fato é a extensa gama de tarefas e atividades que compõem o objetivo do Estado. Outra é o próprio número de órgãos e agentes públicos incumbidos de sua execução. Exatamente por isso é que, para melhor precisar o sentido da expressão, devemos dividi-lo sob a ótica dos executores da atividade pública, de um lado, e da própria atividade, de outro.

Critério formal, orgânico ou subjetivo:

Vimos que o Estado é a pessoa jurídica e o Governo é o comando. Se Estado é a pessoa jurídica, seus bens, seus agentes e sua estrutura orgânica (órgãos) são o que chamamos de Administração Pública. Essa máquina, sejam agentes, órgãos ou bens públicos, é a Administração Pública.

O nome tem que servir para alguma coisa, o instituto tem nome não por acaso. Deve surgir alguma idéia a partir do nome. É a Administração Pública com que cara? Como máquina administrativa. Agentes, órgãos, bens, entidades, a estrutura e pessoas jurídicas são a máquina administrativa.

Segundo JSCF os órgãos e agentes integram as entidades estatais que compõem o sistema federativo (União, Estados, DF e Municípios). Entretanto, existem algumas pessoas jurídicas incumbidas por elas de execução da função administrativa. Tais pessoas também se incluem no sentido de Administração Pública. São elas as autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas. No primeiro caso temos a Administração Direta, responsável pelo desempenho das atividades administrativas de forma centralizada; no segundo se forma a Administração Indireta, exercendo as entidades integrantes a função administrativa descentralizadamente.

Administração Pública em seu sentido orgânico deve ser grafada com iniciais maiúsculas.

Critério material ou objetivo:

A expressão administração pública também é utilizada para se referir à atividade de administrar.

Segundo JSCF o verbo administrar significa gerir, zelar, enfim uma ação dinâmica de supervisão. O adjetivo “pública” pode significar não só algo ligado ao Poder Público, como também à coletividade ou ao público em geral. Mas quando usa como atividade é em letra minúscula.

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Questões que apareceram em prova de concurso:

CESPE-SE – a administração é o instrumental de que dispõe o estado para pôr em prática as opções políticas do governo. VERDADEIRO. A AP é a máquina, os bens, o agente, a estrutura que tem o estado para por em prática as decisões políticas do governo. A estrutura do estado é chamada de AP.

Juiz federal TRF 4ª região: enquanto governo constitui atividade política de índole discricionária, a AP implica atividade exercida nos limites da lei ou da norma técnica. VERDADEIRO. Governo é decisão discricionária, tem liberdade, mas com limites na CF. É discricionário de índole política. A AP é atividade exercida nos limites da lei ou da norma técnica como critério material. A AP apareceu no critério material. A atividade administrativa está nos limites da lei e da norma técnica. Isso é administração. A questão colocou AP em letras minúsculas.

Segunda fase do concurso de juiz: governo e administração são termos que andam sempre juntos. Faça a distinção entre governo e administração pública. Trinta linhas para responder. Discorrer sobre o que é estado, o que é governo, conceituar administração nos dois conceitos.

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