O NEPOTISMO CRUZADO E A SMULA VINCULANTE N 13,

DO EGRGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

JURISPRUDNCIA SOBRE O TEMA.

Gina Copola

(Janeiro/2.012)

I O nepotismo constitui um daqueles temas da

moda, execrado pela populao, e de predileo dos meios de comunicao.

E, assim, tendo em vista o grande destaque do tema,

o e. Supremo Tribunal Federal resolveu editar a Smula Vinculante n 13, de

29 de agosto de 2.008, com o fito de proibir a prtica de nepotismo, inclusive

o nepotismo cruzado.

Advogada militante em Direito Administrativo. Ps-graduada em Direito Administrativo pela

UNIFMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idias, 2.003; Desestatizao e terceirizao, So Paulo: NDJ Nova Dimenso Jurdica, 2.006; A ki dos crimes ambientais comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Frum, 2.008, com 2edio no prelo, e A improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Editora Frum, 2.011, e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em peridicos especializados.

2

II Reza a citada Smula Vinculante n 13/08, do e.

Supremo Tribunal Federal:

A nomeao de cnjuge, companheiro ou

parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o

terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de

servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de

direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo

em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada

na Administrao Pblica direta e indireta em qualquer dos

poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes

recprocas, viola a Constituio Federal.

Observa-se, desde j, e pela simples leitura da SV n

13, do e. STF, que somente ocorre o nepotismo cruzado no caso de ajuste

mediante designaes recprocas, ou seja, deve haver a troca de favores

com nomeao para cargos.

III O nepotismo cruzado aquele ocorrente

quando dois agentes pblicos empregam familiares um do outro como troca

de favor. imperiosa a ocorrncia da reciprocidade de favores para a

configurao da espcie proibida pela Smula Vinculante.

3

Com todo efeito, a SV n 13, do e. STF de clareza

solar ao proibir o nepotismo cruzado, a troca de favores, o conluio, sendo

que o caso concreto deve sempre se amoldar estritamente nos termos

contidos na citada Smula, no sendo admitida nenhuma interpretao

elstica ou extensiva.

regra secular de direito que normas que restrinjam

direitos, ou que prejudiquem, ou que imponham limitaes de direito, ou

que probam alguma conduta, ou que imponham penalidades, somente

podem ser aplicadas literalmente, apertadamente como uma luva, sem

admitir mnima analogia, extenso, sistematicidade, ou qualquer outro

sistema exegtico, ou mtodo interpretativo.

Reitere-se, portanto, que se no ocorrer o ajuste

mediante designaes recprocas entre as autoridades nomeantes no

ocorre o nepotismo cruzado, e, assim, se retira por completo a ilegalidade

das nomeaes realizadas, e, por conseqncia a afronta referida Smula

Vinculante n 13, do e. STF.

IV - Mais relevante, porm, o fato de que o e.

Tribunal de Justia do Estado de So Paulo teve ensejo de julgar o tema,

decretando a ausncia de inconstitucionalidade se inexistente a troca de

favores entre autoridades nomeantes.

4

Trata-se da Apelao n 0003133-56.2009.8.26.0189

Fernandpolis, rel. Desembargador Rubens Rihl, em 8 Cmara de Direito

Pblico, julgada em 24/08/2011, com a seguinte ementa:

APELAO AO CIVIL PBLICA

OBRIGAO DE FAZER E DE NO FAZER AJUIZAMENTO

VISANDO DECISO JUDICIAL PARA COMPELIR O PREFEITO

MUNICIPAL A OBSERVAR A APLICAO DA SMULA

VINCULANTE N 13, BEM COMO PARA CONDEN-LO NA

OBRIGAO DE FAZER CONSISTENTE NA EXONERAO DE

CINCO SERVIDORES COMISSIONADOS PARENTES DE

VEREADORES MUNICIPAIS IMPROCEDNCIA DO PEDIDO

PRONUNCIADA EM PRIMEIRO GRAU. DECISRIO QUE MERECE

SUBSISTIR. NOMEAES REALIZADAS DENTRO DA

LEGALIDADE. NEPOTISMO CRUZADO NO CONFIGURADO NA

ESPCIE. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

E consta do v. voto condutor:

Porm, no menos certo que

inexistindo no presente caso qualquer indcio de que tenha

ocorrido um ajuste mediante designaes recprocas entre o

Presidente da Cmara Legislativa e o Chefe do Poder

Executivo, a consubstanciar o denominado nepotismo

cruzado, tal como expressamente sumulado pelo Supremo

5

Tribunal Federal, incabvel o acolhimento da pretenso

ministerial. (Destaque nosso).

Observa-se, portanto, que o e. Tribunal de Justia do

Estado de So Paulo j afastou a ocorrncia de nepotismo cruzado entre os

Poderes Executivo e Legislativo Municipais, vez que absolutamente ausente a

troca de favores.

Consta, ainda, do venerando acrdo:

Igualmente, veda o nepotismo cruzado,

aquele ocorrente quando dois agentes pblicos empregam

familiares um do outro como troca de favor.

E se a citada troca de favores no ocorrer, ento fica

afastada a ocorrncia de nepotismo cruzado, bem como resta afastada

qualquer afronta SV n 13, do e. STF.

V Existe, ainda, outro impedimento aplicao da

Smula Vinculante n 13, do e. STF.

Trata-se da situao em que os parentes j eram

servidores pblicos antes da eleio ou posse das autoridades com o grau de

parentesco constante da SV n 13, do e. STF.

Nesse caso, portanto, no h que se falar em

nepotismo proibido, vez que os servidores no possuam qualquer vnculo

6

de parentesco com pessoas do alto escalo quando foram admitidas para

o servio pblico.

E sobre o tema, j existe regulamentao para o e.

Poder Judicirio, com a edio da Resoluo n 7, do Conselho Nacional de

Justia, que regulamentou a SV n 13, do e. STF, e de onde se l que:

Art. 2 (....)

1 Ficam excepcionadas, nas

hipteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeaes ou

designaes de servidores ocupantes de cargo de provimento

efetivo das carreiras judicirias, admitidos por concurso

pblico, observada a compatibilidade do grau de

escolaridade do cargo de origem, a qualificao profissional

do servidor e a complexidade inerente ao cargo em comisso

a ser exercido, vedada, em qualquer caso a nomeao ou

designao para servir subordinado ao magistrado ou

servidor determinante da incompatibilidade (Grifamos)

Denota-se, portanto, que no mbito do e. Poder

Judicirio existe norma no sentido de que a nomeao de servidor parente

para cargo em comisso no configura o nepotismo proibido, desde que tal

servidor tenha sido admitido por concurso pblico, e tenha sido nomeado

para cargo compatvel com seu grau de escolaridade.

7

VI - Nesse exato diapaso j decidiu o e. Tribunal de

Justia do Estado de So Paulo, na Apelao n 0130503-71.2007.8.26.0000,

5 Cmara de Direito Pblico, rel. Desembargador Nogueira Diefenthler,

julgado em 10/10/2011, com a seguinte ementa:

AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. NOMEAO DE PARENTE. NEPOTISMO (....)

Ausncia de provas de que deixou de

desempenhar as funes que lhe eram cometidas. Nomeao

que ocorreu antes mesmo de seu genitor vir a se tornar

prefeito - Reforma da sentena para o fim de julgar

improcedente o pedido. Recurso provido, reformando-se a r.

sentena para o fim o fim de julgar improcedente a demanda.

(com grifos nossos).

E consta do v. voto condutor:

No h a menor lgica em se exonerar

algum que presta regularmente o servio s porque

posteriormente passou a ter relao de parentesco com

algum ocupante de cargo eletivo ou comissionado. No este

objetivamente o leitmotiv da smula vinculante editada ou o

que a sociedade visa combater. (Destacamos).

O r. acrdo colacionado decidiu que no configura o

nepotismo proibido pela SV n 13, do e. STF, o fato de servidores pblicos

8

terem relao de parentesco com pessoas que posteriormente se tornaram

detentoras de mandatos eletivos.

VII sempre preciso ter presente que a

inconstitucionalidade no est na nomeao de parente por si s, mas sim

no privilgio eventualmente deferido a parente em razo da nomeao.

Nesse sentido, cite-se irrepreensvel acrdo

prolatado pelo e. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, nos autos do

Agravo de Instrumento n 607.778-5/3-00, rel. Desembargador Ferraz de

Arruda, em 13 Cmara de Direito Pblico, julgado em 16 de maio de 2.007

antes da edio da SV n 13/08 , com a seguinte ementa:

Agravo de Instrumento

Deferimento de liminar em ao civil pblica afastamento de

funcionrios nomeados para cargo em comisso vencido na

extino do principal, no mrito de se dar provimento ao

recurso para que os funcionrios sejam mantidos nas funes

comissionadas at o julgamento final da ao.

So trechos, ainda, do r. acrdo:

A minha posio a respeito dessa

crise de moralidade tardia que tomou conta da mdia e que

tem por sustentao constitucional o preceito estampado no

artigo 37, da Lei Suprema, a de que, em realidade, esse

9

movimento no passa de uma crise manifestamente

ideolgica no sentido de algo que no esconde o seu carter

essencialmente populista, rigorosamente despregado da

orientao social democrtica de Direito, defendida com

empenho pelo texto constitucional original de 1.988. (...)

Por conseguinte, fundamental para

o exame que se desa questo do prejuzo causado

administrao pela nomeao de parentes para as funes em

comisso, posto que se fundar o juzo de imoralidade

administrativa exclusivamente, no caso, no fato do

parentesco, parece-nos afrontoso ao texto constitucional j

que este no estabelece restrio alguma nomeao de

parentes. Em no havendo restrio constitucional, no

legtimo que o Poder Judicirio deflagre verdadeira guerra

santa utilizando-se da regra do artigo 37, caput, da

Constituio Federal, com o intuito de atender aos reclamos

populares de uma opinio pblica formada pela mdia ansiosa

de notcias.

Reflita-se por um instante na

pergunta:

A imoralidade est na nomeao em

si mesma do parente?

10

Por certo que a resposta no pode

ser pelo parentesco em si mesmo posto que, em sendo assim,

a imoralidade estaria no fato de se tratar de privilgio do

parente em ser escolhido para a funo em comisso. Mas da

decorre a racional objeo: E a nomeao do amigo, ou

amante, no imoral? O fundamento da imoralidade no o

mesmo tanto na hiptese do parentesco quanto ao do amigo?

Ou por acaso a autoridade vai nomear para a funo em

comisso pessoa que lhe seja absolutamente estranha? (....)

A inicial, no caso, vem sustentada

simplesmente no ato de nomeao das pessoas que indica,

sem a menor aluso ao fato concreto do exerccio da funo

pblica pelos nomeados, o que situa a ao no plano da falta

da causa de pedir para a exonerao dos nomeados. (....)

O fato que o artigo 37, inciso II,

taxativo ao exigir que para essas funes de confiana haja lei

autorizando a nomeao sem concurso pblico, no

estabelecendo a norma constitucional restrio alguma

quanto nomeao de parentes co-sangneos ou afins at 3

grau, sendo oportuna a observao de que, por princpio de

hermenutica jurdica, onde a lei no distingue, no cabe ao

intrprete faz-lo. (....)

11

Em tais condies, dou provimento

ao recurso para manter os funcionrios nas funes

comissionadas.

VIII E, por fim, de imprio destacar que a prtica

de nepotismo s configura improbidade administrativa se existente o dolo, a

m-f, e o prejuzo ao errio.

Nesse sentido, decidiu o e. Tribunal de Justia de

So Paulo, na supracitada Apelao n 0130503-71.2007.8.26.0000, com a

seguinte ementa:

AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. NOMEAO DE PARENTE. NEPOTISMO. (...)

2. Filha do Prefeito de Guariba

nomeada para cargo comissionado na Cmara Municipal

Nepotismo - No caracterizao. Exigncia de m-f. - A

improbidade administrativa, mais que ato ilegal, deve

traduzir-se necessariamente em falta de boa-f e em

desonestidade.

3. Ausncia de provas de que deixou

de desempenhar as funes que lhe eram cometidas.

Nomeao que ocorreu antes mesmo de seu genitor vir a se

tornar prefeito - Reforma da sentena para o fim de julgar

12

improcedente o pedido. Recurso provido, reformando-se a r.

sentena para o fim o fim de julgar improcedente a demanda.

Tem-se, portanto, que ausente a m-f, no h que

se falar ato de improbidade administrativa por nepotismo.

IX No sentido de que sem dolo no h improbidade

administrativa existe vasta jurisprudncia proferida pelo e. Superior Tribunal

de Justia, a exemplo do r. acrdo proferido no Recurso Especial n

1.038.777/SP, com relatoria do Ministro Luiz Fux, por votao unnime,

julgado em 03/02/2011, com irrepreensvel voto condutor, que alcanou

destaque no meio jurdico com publicao at mesmo no jornal Consultor

Jurdico, e com a seguinte ementa:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE

DMINISTRATIVA. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92.

CONTRATAO. ESPECIALIZAO NOTRIA. AUSNCIA DE DANO

AO ERRIO E DE ENRIQUECIMENTO ILCITO DOS DEMANDADOS.

M-F. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL CARACTERIZAO DA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

1. O carter sancionador da Lei 8.429/92

aplicvel aos agentes pblicos que, por ao ou omisso, violem

os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade s

instituies e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilcito

13

(art. 9); (b) causem prejuzo ao errio pblico (art. 10); (c) atentem

contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11)

compreendida nesse tpico a leso moralidade administrativa.

2. A m-f, consoante cedio, premissa

do ato ilegal e mprobo e a ilegalidade s adquire o status de

improbidade quando a conduta antijurdica fere os princpios

constitucionais da Administrao Pblica coadjuvados pela m-

inteno do administrador.

3. A improbidade administrativa est

associada noo de desonestidade, de m-f do agente pblico,

do que decorre a concluso de que somente em hipteses

excepcionais, por fora de inequvoca disposio legal, que se

admite a sua configurao por ato culposo (artigo 10, da Lei

8.429/92).

4. O elemento subjetivo essencial

caracterizao da improbidade administrativa, sendo certo, ainda,

que a tipificao da leso ao patrimnio pblico (art. 10, caput, da

Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrncia, merc da

impossibilidade de condenao ao ressarcimento ao errio de dano

hipottico ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP,

PRIMEIRA TURMA, DJe 06/08/2009; REsp 939142/RJ, PRIMEIRA

TURMA, DJe 10/04/2008; Resp 678.115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ

29/11/2007; REsp 285.305/DF, PRIMEIRATURMA; DJ 13/12/2007; e

REsp 714.935/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08/05/2006.

14

5. A justificativa da especializao

notria, in casu, matria ftica. deveras, ainda assim,resultou

ausente no decisum a afirmao do elemento subjetivo.

6. que o Tribunal de Justia do Estado

de So Paulo, examinado as condutas supostamente imputadas aso

demandados, concluiu objetivamente pela prtica de ato de

improbidadeadministrativa (art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/93),

ensejador do dever de ressarcimento ao errio, mantendo inclume

a condenao imposta pelo Juzo Singular, consoante se colhe do

excerto do voto condutor do acrdo recorrido.

"A r. sentena de fls. 934/952 deu pela

procedncia de ao civil pblica, que condenou ambos os

apelantes pela prtica de ato de improbidade administrativa,

consistente em contratao sem prvia licitao de empresa de

consultoria financeira e oramentria Fausto e S/ Associados por

parte da Prefeitura Municipal de Campos do Jordo, atravs de seu

Prefeito Joo Paulo Ismael, ao argumento de que se tratava de

prestadora de servios notoriamente especializada, o que

dispensaria a realizao do procedimento correspondente, de

acordo com o artigo 25 inciso III da Lei n 8.666/93, combinando

com o artigo 13 inciso I do mesmo texto legal.

Houve condenao do Prefeito perda

de funo pblica, caso estivesse exercendo-a ao tempo do trnsito

em julgado, suspenso de seus direitos polticos por cinco anos,

15

alm de restar obrigado ao recolhimento de multa civil igual a duas

vezes o valor do dano estimado, reversvel ao Fundo de Reparao

de Direitos Difusos Lesados, alm de ficar proibido de contratar com

o Poder Pblico ou dele receber benefcios crediticios ou fiscais,

direta ou indiretamente, ainda que por interposta pessoa jurdica da

qual fosse scio majoritrio pelo tempo de cinco anos.

Quanto empresa Fausto e S/

Associados Ltda., representada por Fausto talo Minciotti, imps-se-

lhe o pagamento de multa civil igual a duas vezes o valor do dano,

proibio de contratar com o Poder Pblico ou dele receber

benefcios ou incentivos fiscais ou crediticios, direta ou

indiretamente atravs de pessoa jurdica da qual fosse scia

majoritria, pelo prazo de cinco anos, afora a sucumbncia imposta

a ambos os apelantes, unicamente quanto ao valor das custas

processuais.

7. In casu, a ausncia de m-f dos

demandados (elemento subjetivo) coadjuvada pela inexistncia de

dano ao patrimnio pblico, uma vez que o pagamento da quantia

de R$ 49.820,08 (quarenta e nove mil, oitocentos e vinte reais, oito

centavos) se deu luz da efetiva prestao dos servios pela

empresa contratada (fl. 947), revelando error in judicando a anlise

do ilcito apenas sob o ngulo objetivo.

8. Dessarte, a natureza dos servios

exigidos, mxime em pequenos municpios, indicam, no plano da

16

presuno juris tantum que a especializao seria notria, no

obstante o julgamento realizado sem a realizao das provas

requeridas pela parte demandada.

9. As sanes da improbidade

administrativa reclamam a exegese das regras insertas no art. 11

da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanes e restries

impostas ao agente pblico, e sua aplicao deve se realizada com

ponderao, mxime porque uma interpretao ampliativa poder

acoimar de mprobas condutas meramente irregulares.

10. Recurso Especial provido.

Cite-se, por fim, no mesmo sentido, obra de nossa

autoria intitulada A improbidade administrativa no Direito Brasileiro,

editora Frum, Belo Horizonte, 2.011, pp. 23/28; p. 44; pp. 63/64; pp.

98/100; p. 113; pp. 218/221.