nachhaltigkeit in it-verträgen: vertragsfreiheit vs. vergaberecht
DESCRIPTION
Vortrag 8. Sankt Augustiner Controlling-Tagung (www.controlling-tagung.de) von Sascha Kremer zur Nachhaltigkeit in IT-Verträgen. Überblick über Bedeutung von Nachhaltigkeit, Controlling, Werthaltige Unternehmensführung, Wertbeitrag von IT und Controlling, Verhältnis zur Vertragsfreiheit, Fehlen von Elementen zur Steuerung und Messung von Leistungen in Verträgen, Einbindung durch Vereinbarungen der Parteien, Bedeutung Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und Gleichbehandlungsgrundsatz im Vergaberecht, Einführen von Nachhaltigkeit über gesetzliche GestattungenTRANSCRIPT
8. Sankt Augustiner Controlling-Tagung, 14.3.2014:
Nachhaltige Unternehmenssteuerung
Nachhaltigkeit in IT-Verträgen –Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht
Sascha Kremer
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 1
�Einführung
�IT-Verträge
�Nachhaltigkeit im Vertragsrecht
�Nachhaltigkeit im Vergaberecht
�Fazit
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 2
Überblick
Einführung
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 3
�Dauerhafte Bedürfnisbefriedigung
�Wirtschaft (geplante Obsoleszenz?)
�Umwelt
�Soziales
�Zukunftsverträglichkeit
�PR-Strategie
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 4
Nachhaltigkeit
�Wertorientierte Unternehmensführung
�Controlling-Wertbeitrag
�Schaffung von Transparenz
�Rationalitätssicherung bei Entscheidungen
�Vorausschau
�Aktionsorientierung
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 5
Werthaltigkeit
�Wertorientierte Unternehmensführung
�IT-Wertbeitrag (als Übergewinn)
� Investitionsrechnung für IT-Projekte
� IT-Leistungsverrechnung
� IT-Benchmarking
� IT-Nutzenermittlung
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 6
Werthaltigkeit
�Beteiligungs-Controlling
�Logistik-Controlling
�Emissions-Controlling
�Kommunikations-Controlling
�Risiko-Controlling
�Green-Controlling
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 7
Controlling
IT-Verträge
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 8
�Beschaffung von IT
�Kauf (Eigentum auf Dauer)
�Miete (Nutzung auf Zeit)
�Leasing (Einbeziehung eines Dritten)
�Werk (Erstellung von Software/Systemen)
�Dienst (Schulung, Beratung, Support)
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 9
Vertragstypen im BGB
�Lizenzvertrag
�Einräumung von Nutzungsrechten plus X
�Outsourcing oder Shared Services
�Externe/interne Auslagerung von Aufgaben,
Prozessen oder Unternehmensteilen
�Projektvertrag
�(Gemeinsame) Erreichung eines Ziels
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 10
Gemischte Verträge
�Elastische Verträge
�Cloud Services: IaaS, PaaS, SaaS, XaaS
�Lösung von Mengengerüsten
�Agile Verträge
�Entwicklung von Software
�Lösung vom Wasserfall und V-Modell (XT)
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 11
„Neue“Verträge
Nachhaltigkeit in IT-Verträgen
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 12
�Privatautonomie
�Allgemeine Handlungsfreiheit
�Art. 2 Abs. 1 GG: „Jeder hat das Recht auf die
freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er
nicht die Rechte anderer verletzt und nicht
gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder
das Sittengesetz verstößt.“
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 13
Vertragsfreiheit
�Abschluss- und Inhaltsfreiheit
�§§ 145 ff BGB, § 311 Abs.1 BGB: „Zur
Begründung [oder] zur Änderung des
Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein
Vertrag zwischen den Beteiligten
erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein
anderes vorschreibt.“
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 14
Vertragsfreiheit
�Reichweite der Inhaltsfreiheit
�Kein Formzwang
�Kein Typenzwang
�Beliebigkeit der Inhalte
�Mischung (gesetzlicher) Vertragstypen
�gesetzliche Leitbilder als dispositives Recht
�Ausnahme: zwingende Schutzvorschriften
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 15
Vertragsfreiheit
�Leistungsstörungsrecht
�Mängelhaftung (Gewährleistung)
�Garantien
�Dauerschuldverhältnisse
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 16
Nachhaltigkeit
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 17
Mängelhaftung
Hauptpflicht
Minderung RücktrittSchadensersatz
Primäransprüche Sekundäransprüche
Nacherfüllung
Nebenpflicht
SachmangelRechtsmangel
Schlechtleistung
�Messung der Leistungen
�Kriterien?
�Kennziffern und Grenzwerte?
�Benchmarks?
�Steuerung der Leistungen
�Instrumente?
�Bonus-/Malus-Systeme?
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 18
Controlling-Instrumente
�im Vertragsrecht nicht vorgesehen
�Eng begrenzte Ausnahmen in Einzelfällen
�insbesondere bei Rechtsverletzungen
�Auskunftsanspruch
�Besichtigungsanspruch
�Rechnungslegungsanspruch
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 19
Controlling-Instrumente
�Ausnahmen in regulierten Bereichen
�Auslagerungen (z.B. bei Kreditinstituten)
� Internes Controlling ausgelagerter Bereiche
�Datenschutz (z.B. bei Auftragsverarbeitung)
�Prüfungs- und Kontrollbefugnisse
�Weisungsrechte
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 20
Controlling-Instrumente
�Ziel der Ausnahmetatbestände
�Prüfung von Ansprüchen
�Durchsetzung von Ansprüchen
�Einhaltung gesetzlicher Vorgaben
�Nicht: Messung von Leistungen
�Nicht: Steuerung von Leistungen
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 21
Controlling-Instrumente
�Controlling bedarf der Festlegung
(intern) oder Vereinbarung (extern)
�Leitbilder, Standards, Regelwerke
�Arbeitsverträge, Betriebsvereinbarungen
�Beteiligungsverträge
�Beschaffungsverträge
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 22
Controlling-Instrumente
�Regelungsbedarf
�Gegenstand der Messung und Messbarkeit
�Kriterien der Messung
�Durchführung der Messung
�Kontrolle der Messung
�Mitwirkung an der Messung
�Kosten der Messung
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 23
Controlling-Instrumente
�Regelungsbedarf
�Relevante (Grenz-)Werte aus Messungen
�Steuerungsinstrumente
�(Rechts-)Folgen bestimmter Ergebnisse
�Anpassung der Leistungen oder Verfahren
�Anpassung der Vergütung
�Bonus-/Malus- oder Pönalen-Systeme
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 24
Controlling-Instrumente
�im Vertragsrecht nicht vorgesehen
�Eng begrenzte Ausnahmen in Einzelfällen
�Dauer einer Leistungsbeziehung
�Beschaffenheit einer Leistung
�Beschaffenheit eines Unternehmens
�Regulierte Bereiche
�Kritische Infrastrukturen
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 25
Nachhaltigkeit
�Nachhaltigkeit bedarf der Festlegung
(intern) oder Vereinbarung (extern)
�Beziehung von Controlling und
Nachhaltigkeit bedarf der Festlegung
(intern) oder Vereinbarung (extern)
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 26
Nachhaltigkeit
�Bezugspunkte in IT-Verträgen
�Leistungsbeschreibung
�Beschaffenheit
�Dauerhaftigkeit
�Service Level
�Vergütungsregime
�Haftungsregime
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 27
Nachhaltigkeit
�Beschränkung durch z.B.
�Beschäftigtendatenschutz
�Individuelles und kollektives Arbeitsrecht
�Inhaltskontrolle von AGB
�Gesetzliche Verbote
�Sittenwidrigkeit
�Treu und Glauben
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 28
Grenzen der Vertragsfreiheit
Nachhaltigkeit im Vergaberecht
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 29
�Vergabe öffentlicher Aufträge
�durch öffentliche Auftraggeber
�Ausnahmsweise durch private Auftraggeber
�Reguliertes Verfahren
�Differenzierung nach Schwellenwerten
�Differenzierung nach Verfahrensarten
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 30
Vergaberecht
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 31
Vergaberecht
EU-Vergabekoordinie-
rungsrichtlinie(VKR)
EU-Rechtsmittel-Richtlinie
EU-Sektoren-Richtlinie (SKR)
EU-Verteidigungs-und
Sicherheitsrichtline
GWB(4. Teil: §§ 97-129 b GWB)
EU-Schwellenwerte
VOB/A(1. Abschnitt)
VOL/A(1. Abschnitt)
Haushaltsrecht(BHO/LHO, GemHVO)
VgV
VOB/A„EG“
VOL/A„EG“
VOF
SektVO VSVgV
Verwaltungs-vorschriften
Landesvergabegesetze(z.B. TVgG NRW)
Landesvergabegesetze(z.B. TVgG NRW)
�Grundsätze
�Wettbewerb
�Transparenz
�Gleichbehandlung
�Mittelstandsschutz
�Wirtschaftlichkeit
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 32
Vergaberecht
�Wirtschaftlichkeitsgrundsatz
�Verpflichtung zur sparsamen
Haushaltsführung für Auftraggeber
�Auswahl des unter Berücksichtigung aller
Umstände wirtschaftlichsten Angebots
�Günstigstes Verhältnis von gewünschter
Leistung und angebotenem Preis
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 33
Vergaberecht
�Entscheidendes Kriterium ist Preis
�Zulässigkeit anderer Kriterien
�bei konkretem Bezug zum
Auftragsgegenstand
�beachte: Gleichbehandlung verlangt
technikneutrale Ausschreibung
�bei gesetzlicher Gestattung
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 34
Vergaberecht
�TVgG NRW
Gesetz über die Sicherung von Tariftreue und Sozialstandards
sowie fairen Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge
�§ 17 Abs. 7: „Bei der Ermittlung des
wirtschaftlichsten Angebots sollen auch
Kriterien des Umweltschutzes und der
Energieeffizienz berücksichtigt werden.“
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 35
Vergaberecht
�Beschaffungsverträge für IT
�EVB-IT: Ergänzende Vertragsbedingungen
für die Beschaffung von
Informationstechnik
�Ausgehandelte Musterverträge zur
zwingenden Verwendung im Vergaberecht
�Defizit: Controlling und Nachhaltigkeit
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 36
Vergaberecht
Fazit
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 37
Sascha Kremer
Rechtsanwalt, Fachanwalt für IT-Recht
Externer Datenschutzbeauftragter (TÜV)
+49(221)55400170
Vielen Dank.
Fragen?Fragen!
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 38