MUKAYESELİ HUKUK AÇISINDANCEZA SORUMLULUĞU YAŞI

veCEZA SORUMLULUĞU OLMAYAN

ÇOCUKLAR VE GENÇLER İÇİN CEZA HUKUKUNDA UYGULANANALTERNATİF YAPTIRIMLAR

Prof. Dr. Feridun Yenisey

2007

İÇİNDEKİLER

GİRİŞ ................................................................................................................ 2BİRİNCİ BÖLÜM: MUKAYESELİ GENÇ HUKUKU .................................................. 31. § - CEZA SORUMLULUĞU YAŞI VE İYİLEŞTİRİCİ ADALET UYGULAMALARI. ...... 3 I. CEZASORUMLULUĞUYAŞI.................................................................... 32. § - İYİLEŞTİRİCİ ADALET YAKLAŞIMI .............................................................. 4 I. İYİLEŞTİRİCİADALET(RESTORATİVEJUSTİCE).........................................4 II. İYILEŞTIRICIADALETSISTEMININTEMELÖĞELERI..................................4 III. AVRUPAKONSEYİ’NİNİYİLEŞTİRİCİADALETİLKELERİ..............................4 IV. İYİLEŞTİRİCİADALETMODELLERİ.......................................................... 5 V. ‘RESMİ’İYİLEŞTİRİCİADALETSİSTEMİNİNUYGULAMALARININ AŞAMALARI........................................................................................... 63. § - KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA GENÇ ADALET SİSTEMİ .............................. 7 I. FRANSA................................................................................................ 7 II. ITALYA.................................................................................................. 7 1) Yasalçerçeve................................................................................... 7 2) İtalya’dagençlertarafındanişlenensuçlardauygulananuzlaşma.......... 8 III. HOLLANDA........................................................................................... 8 IV. İSPANYA............................................................................................... 9 V. İNGİLTERE............................................................................................. 94. § - ALMAN GENÇ CEZA HUKUKU ................................................................ 10 I. ALMANGENÇCEZAHUKUKUNUNGELİŞİMİ............................................10 1) Cezasorumluluğubulunmayansuçişleyençocuklarhakkında ‘maddebakımından’ve‘yerbakımındanyetki’:.....................................10 2) Cezasorumluluğuolangençler:..........................................................12 3) Gençyetişkinler:............................................................................. 12 II. GENÇLERHAKKINDAYAPILANSORUŞTURMAVEKOVUŞTURMANIN ÖZELLİKLERİ.........................................................................................12 III. GENÇCEZAMUHAKEMESİNİNSÜJELERİ................................................13 1) Gençpolisi:..................................................................................... 13 2) GençMahkemelerineYardımcıTeşkilat:............................................. 13 3) GençSavcılığı:..................................................................................14 4) GençMahkemeleri:...........................................................................15 5) Müdafi:............................................................................................15 6) Kanunitemsilci:.............................................................................. 15 IV. GENÇLERHAKKINDAYAPILANSORUŞTURMAVEKOVUŞTURMADA MAHKEMEDIŞIYÖNTEMLERUYGULANMASI(DIVERSION).......................16 1) Adaletsistemidışınaçıkarma(Diversion):......................................... 16 2) Gençhukukundauygulananfail-mağduruzlaşması (Täter-OpferAusgleich):.................................................................... 16 V. TUTUKLAMA........................................................................................17 VI. ADLİSİCİLVEEĞİTİMSİCİLİKAYITLARI..................................................17 1) AdliSicil:....................................................................................... 17 2) EğitimSicili:.................................................................................. 17

VII.GENÇCEZAHUKUKUNAİLİŞKİNYAPTIRIMLAR.......................................18 1) Eğitimeyönelikgüvenliktedbirleri:................................................... 18 2) Disiplinamaçlıgüvenliktedbirleri:.................................................... 18 3) İyileştiricivekoruyucugüvenliktedbirleri:......................................... 19 4) ‘Gençiçinhapiscezası’:................................................................... 19 VIII.GENÇLERHAKKINDAUYGULANANYAPTIRIMLARDAKİBAZI ÖZELLİKLER.........................................................................................21 1) Yaptırımlarınbirleştirilmesi:............................................................. 21 2) Tekyaptırımuygulanmasıilkesi:........................................................ 21 3) Tekerrür:......................................................................................... 21 4) Aynısanığınfarklıyaşgruplarındaişlediğisuçlar:............................... 22 5) Tutukluluksüresininmahsubu:......................................................... 22 6) Muhakememasrafları:...................................................................... 22 7)Yaptırımlarınsonradandüzeltilmesivetedbirlereuymamatutuklaması:..22İKİNCİ BÖLÜM: TÜRK ÇOCUK ADALET SİSTEMİNİN YAPISI VE DEĞERLENDİRMELER.............................................................. 235. § - YENI TÜRK CEZA KANUNUNDAKİ CEZA SORUMLULUĞU YAŞI ............... 23 I. CEZASORUMLULUĞUYAŞI...................................................................23 II. ÇOCUKADALETSİSTEMİNİNAKTÖRLERİ...............................................24 1) Mahkeme:...................................................................................... 24 2) Savcılık/Cumhuriyetbaşsavcılığıçocukbürosu:................................ 25 3) Kolluk/Kolluğunçocukbirimi:......................................................... 25 4) Diğersüjeler:.................................................................................. 25 III. ÇOCUKLARHAKKINDAKITEDBIRLER.................................................... 26 1) ÇocukKorumaKanunundaöngörülentedbirler:.................................. 26 2) ÇKK5maddesindeöngörülen‘koruyucuvedestekleyicitedbir kararı”nınalınmasıveuygulanması(ÇKK7):...................................... 27 3) Koruyucuvedestekleyicitedbirkararınınkaldırılmasıveya değiştirilmesi(ÇKK7/5):.................................................................. 28 4) Tedbirinsonaermesi:...................................................................... 28 5) Velayet,vesayet,kayyım,nafaka,kişiselilişkikurulmasıkararlarının verilmesi:....................................................................................... 28 6) “Çocuklaraözgügüvenliktedbiri”kararıverilmesi:............................. 28 7) DiğerKanunlardaöngörülentedbirler:.............................................. 28 8) DiğerKanunlardaöngörülentedbirlerehükmedilmesi:........................ 29 9) Tedbirlereuymamanınneticesi:........................................................ 30 IV. SOSYALİNCELEME...............................................................................30 V. TUTUKLAMAVEADLIKONTROL............................................................31 1) Tutuklama:..................................................................................... 31 2) AdliKontrol:.................................................................................... 31 VI. KAMUDAVASININAÇILMASININERTELENMESİVEUZLAŞMA................ 32 1) Uzlaşma:........................................................................................ 32 2) Kamudavasınınaçılmasınınertelenmesi:.......................................... 33 VII.ÇOCUKLARHAKKINDAUYGULANABİLENYAPTIRIMLAR.........................34

1) Çocuklaraözgügüvenliktedbirleri:.................................................... 34 2) Cezalar:...........................................................................................34 VIII.DURUŞMADANSONUÇÇIKARTILMASI,HÜKÜMVEHÜKMÜN AÇIKLANMASININGERİBIRAKILMASI....................................................34 IX. HAPİSCEZASININERTELENMESİ.......................................................... 35 X. ONSEKİZYAŞINIDOLDURMAMIŞOLANMAHKUMHAKKINDAKİKISA SÜRELİHAPİSCEZASININSEÇENEKYAPTIRIMLARAÇEVRİLMESİ...........35CEZA SORUMLULUĞU VE ALTERNATİF TEDBİRLER KONUSUNDA TÜRK HUKUKUNDA YAPILMASI GEREKENLERE DAİR ÖNERİLER ............................... 36TARTIŞMA BAŞLIKLARI .................................................................................... 39EK.1 - ÜLKELERE GÖRE KARŞILAŞTIRMA ÇİZELGESİ ....................................... 40EK.2 - KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA ÇOCUK / GENÇ ADALET SİSTEMİNE İLİŞKİN BENİMSENEN İYİ UYGULAMA ÖRNEĞİ KABUL EDİLEBİLECEK ÖZEL USULLER .................................................................................... 42

2

GİRİŞ

Mukayeseli Hukuk Açısından Ceza Sorumluluğu Yaşı Ceza Sorumluluğu Olmayan Çocuklar ve Gençler için Ceza Hukukunda Uygulanan Alternatif Yaptırımlar

Burapor,Prof.Dr.FeridunYeniseytarafındanhazırlananMayıs2007tarihliraporesasalınarakhazırlanmışbirözettir.

Giriş

“MukayeseliHukukAçısındanCezaSorumluluğuYaşı,CezaSorumluluğuOlmayanÇocuklarveGençleriçinCezaHukukundaUygulananAlternatifYaptırımlar”hakkındakiincelemeikibölümdenoluşmaktadır.

Raporunbirinci bölümünde,cezasorumluluğuyaşı,cezasorumluluğubulunmayançocuklarve ceza sorumluluğu olanlar bakımından uyuşmazlığın çözülmesinde kullanılan alternatifyöntemler,elealınmış;Fransa,İtalyaveHollandaKanunlarındandabahsedilmişveörneklerverilmiştir.AlmanHukukuayrıntılıolarakincelenmiştir.

Raporun ikinci bölümünde 1 Mayıs 2007 tarihi itibariyle yürürlükte olan Türk PozitifÇocukAdaletSistemininyapısınailişkinkurallar,saymayöntemiile, ‘olanhukuku’ortayakoyarbiçimdeelealınmışvemukayeselihukuktanalınanörnekleredayananbazıönerilersunulmuştur.

3

BÖLÜM1MUKAYESELİ GENÇ HUKUKUBİRİNCİ BÖLÜM: MUKAYESELİ GENÇ HUKUKU

1. § - CEZA SORUMLULUĞU YAŞI VE İYİLEŞTİRİCİ ADALET UYGULAMALARI

I. Ceza sorumluluğu yaşı:

Cezasorumluluğununbaşlangıçyaşıkonusundamukayeselihukuktauluslararasıbirstandarttespitedilmişdeğildir.ÇocukHaklarıSözleşmesi(m.40.3.a)tarafdevletlerebukonudabirmükellefiyetyüklemeyipsadececezasorumluluğuiçinasgaribiryaştayinedilmesiyükümünüyüklemiştir.

Pekinkurallarının(m.4.1)bukonudakoyduğukriterde,cezasorumluluğayaşınınçokdüşükbiryaşolarakkabuledilmemesigerektiği,fakatyaşıbelirlerkenduyuların,aklimelekelerinvezihinselolgunluğunnazaraalınmasıgerektiğibelirtilmiştir.Budüzenlemetıbbivepsikososyalverilerinönplanaçıktığınıgöstermesiaçısındanönemlidir.

FransızCezaHukukunda13yaşınıdoldurmayançocuklarıncezasorumluluğuyoktur.Bunlarhakkında Çocuk Koruma Kurumunda veya Genç Mahkemesinde gayrı resmi bir oturumyapılır.Çocuğunkorunmasıiçinhukukmahkemesindedavaaçılmasıdamümkündür(Terrill,1999,267).Fransa’dacezasorumluluğununbaşladığıyaş13iken,10ve12yaşarasındakiçocuklarda,sadecegüvenliktedbiriuygulanmaküzereveçocuğunkendisininriskaltındaolmasıkoşuluileçocukhakimiönünegelebilmektedirler(UnicefInnocentiDigest3,JuvenileJustice,s.4).Bunagöre,ağırsuçlardışındaasgaribiryaşuygulamasıyapılabilmektedir.13 yaşını dolduran, fakat17yaşını doldurmuşolmayangençlerhakkında ceza verilmesiistisnadır,kuralolarak“eğiticigüvenliktedbiri”uygulanır.

Kanunlar ‘kanuni bir karine’ olarak, çocuğun ceza sorumluluğunun mutlak olarak kabuledilmediği yaş limitleri gösterirler. Bu limitlermukayeseli hukukta7 ile 18 yaş arasındadeğişmektedir.

Mesela,Sudan, Ürdün ve Pakistan’dacezasorumluluğu7yaşilebaşlarkenBelçika, Panama ve Peru’da18yaşilebaşlamaktadır(UnicefInnocentiDigest3,JuvenileJustice,s.4).

İngiltere’de10–13yaşarasındaolançocukların,yaptığıhareketinhukukaaykırıolduğunubilebilecekdurumdaise,cezazorumluluğuvardır.14–17yaşarasında(youngperson)tamsorumlulukvardır(Terrill,Richard,WorldCriminalJusticeSystems,FourthEdition1999,sh.96).18–20yaşarasındaise,“gençyetişkin”(juvenileadult)statüsübenimsenmiştir.

Almanya’da14yaşınıdoldurmuşolmayançocuklarıncezasorumluluğuyoktur.14yaşınıdoldurmuşolançocuğun,gerçekleştirdiğifiilinhaksızlıkiçeriğinialgılamayeteneğiyoksa,cezasorumluluğuyoktur.18–24yaşarasındaise,“gençyetişkin”statüsükabuledilmiştir.

İspanyolCezaKanunuise,18yaşınaltındakilerincezasorumluluğunukabuletmemiştir.Buyaşakadarolankişilerinişlediklerisuçlarda‘LeyOrganica’adlıKanunhükümleriuygulanır.2000yılındayapılandiğerbirdeğişikliklesuçişleyengençlerin,işledikleribufiillerdendolayısorumluolmalarıilkesivurgulanmıştır.Ancak,toplumayenidenkazandırmavetedavitemelamaç olarak korundu ve ceza sorumluluğunun14 yaştanbaşlaması kabul edildi.Bununyanısıra her sosyal inceleme raporunda o somut olaya ilişkin bir eylem planı bulunmasımecburiyetigetirildivemahkemelerindebunauymasıöngörülmüştür.

4

2. § - İYİLEŞTİRİCİ ADALET YAKLAŞIMI

I. İyileştirici Adalet (Restorative Justice)

İyileştiriciadaletsistemindetoplum,suçolayınınkontrolvedenetimindensorumlubirincilorgan sayılır. Klasik yaklaşımda ise suçun önlenmesi ve kovuşturulmasında birincilolarakadaletsistemisorumlugösterilmiştir.İyileştiriciadaletmağdurvefaillerleyakındanilgilenerekonlarınortayaçıkançatışmalarınanedenolanproblemleriaraştırır.Buproblemleriyiyetiştirilmiş,teoriveuygulamayıbilenbirkadrotarafındançözülebilir(Marshall1985,1;Restorativejustice1995,6).

II. İyileştirici adalet sisteminin temel öğeleri

İyileştiriciadaletsistemiüçyararadayanır:Suçmağdura,failinbizzatkendisinevetoplumazarar veren bir fiildir.Mağdur, fail ve toplum, bu nedenle ceza adaleti sistemi içerisine,devletinyanındaaktifolarakkatkıdabulunmalıveçözümüonlarsağlamalıdır.Budüşüncetoplumunbizzatkendisinindesuçdolayısıylabozulanbarışısağlamakvekorumakyönündebirsorumluluğuolduğunugösterir(VanNess1990).

Cezaadaletinintemelamacı,iyileştiriciadalettefarklıdır.Buradakiamaçişlenensuçnedeniyleacıçektirmek,cezavermekolmayıp,dahaziyadehatalı,yanlışyapılanbazışeyleridüzelterekilerdetekrarlanmasınıönlemektir.

İyileştiriciadaletuygulamalarındafailinbusorumluluğuüstlenmesiönerilirveteşvikedilirveyaşamınıtoplumunstandartlarınauygunbirhalegetirmesiiçinonayardımdabulunulur.

III. Avrupa Konseyi’nin İyileştirici Adalet ilkeleri

AvrupaKonseyinin,AvrupaBirliğinin‘hukukbirikimi’arasındayeralantavsiyekararlarıda,özellikleçocukhukukundaiyileştiriciadaletuygulamalarınınyerleşmesiniöngörmektedir.

R (2003) 20sayılıtavsiyekararı24Eylül2003tarihindekabuledilmişolup,AvrupaKonseyiSözleşmenin15bmaddesinedayanılarakvedahaevvelkabuledilmişolanR(87)20,R(88)6, Rec (2000) 20 tavsiye kararlarına da atıf yaparak genç suçluluğuna karşı uygulananyaptırımlardaçokdisiplinliyaklaşımsergilenmesiveyaptırımlarıntayinveuygulanmasındada, toplumun,bireyin,ailenin,okulunaktifbir roloynaması istenmiştir.Rec (2003)20sayılıbutavsiyekararınıntanımlarkısmında,gençtanımıolarak,cezasorumluluğuyaşınagirmiş,fakathenüzreşitolmamışherkesin,buyaşınbirazaltındaveyabirazüstündeolduğuhallerdedegençkapsamınagireceğibenimsenmiştir.

Tavsiyekararınınönemlibirmaddeside“gençcezaadaletsistemini”tanımlayanhükmüdür.Buna göre, çocuk mahkemesinin yanı sıra polis, savcılık, müdafi, denetimli serbestlikmerkezlerivecezainfazkurumlarıdabusisteminiçerisindekabuledilmişveayrıcasağlık,eğitim,sosyalhizmetkurumlarıvesiviltoplumörgütlerinindegençadaletsistemiiçerisindeyeraldıklarıvurgulanmıştır.

Gençler tarafından işlenen suçlara karşı kamu davası açma yerine uygun alternatifyöntemlerinyaygınlaştırılmasıda,birAvrupaBirliğistandartıhalinegelmiştir(III,7).Ölçülüolmakkoşuluyla,ağır,şiddetedayananve ısrarlıbirşekildesuç işleyengençlerhakkındaüyedevletlerin failinana-babasını veyakanuni temsilcisinideyanlarınaalarak,mağdurlauzlaşma,iyileştirmeveverilenzararıgidermeyolundaçalışmalarıdaöngörülmektedir

(III,8).

5

AvrupaKonseyininRec (2005)5 sayılı ve16Mart2005 tarihinde kabul edilen tavsiyekararındada,suçişleyenbirgencinprensipolarakailesininiçindeiyileştirilmesifakatbazıhallerdeailedışındabiryereyerleştirilebileceğivurgulanmaktadır.Tavsiyekararınaekolarakverilen listede aile içinde iyileştirmenin temel ilkeleri açıklanmakta, kuruma yerleştirilençocukların temelhakları vurgulanmakta vebugibi kurumlardaki temel kalite standartlarıbelirtilmektedir. Türkiye açısından dikkatle ele alınması gereken “özgürlüğü kısıtlayançocuklaraözgügüvenliktedbirleri”yapılandırılırken,Rec(2005)5’teyeralanbuhaklarvekalitestandartlarıarkaarkayasuçişleyençocuklarhakkındaönemlibiryardımcıolacaktır.

IV. İyileştirici adalet modelleri:

İyileştiriciadaletesnekbiryapıyasahipolduğuiçinmukayeselihukuktadeğişikadlaraltındagörülmektevedüzenlenmektedir.

Barıştırma(conciliation):Barıştırmataraflararasındakiuyuşmazlığınkarşılıklıanlaşmavekabulileortadankaldırılmasıdemektir(RestorativeJustice,Adiscussionpaper,ministryofJustice,NewZealand,Welington,1995).

Diversiyon,sistemdışınaçıkarma(diversion):Diversiyonşüpheliyimuhakemeninherhangibir aşamasında verilen bir karar ile (kovuşturmaya yer olmadığı kararı, kamu davasınınaçılmasının ertelenmesi kararı, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı gibi) cezamuhakemesisistemidışınaçıkartmaktır.

Uzlaşma (mediation):Uzlaşma, taraflararasındakiuyuşmazlığın “tarafsızbirüçüncükişitarafından”kolaylaştırılangörüşmelerleçözülmesidemektir.

Genişletme(netwidining):Buterimcezaadaletsistemitarafındanuygulananyaptırımlarınuygulanmaalanınıgenişletmekiçinkullanılmaktadır.

Arabulma(reconciliation):Busistemdebellibiruyuşmazlıkyaşadıktansonrabarışantaraflararasındatekrardostaneilişkilerkurmayıamaçlamaktadır.İlkdefa1974yılındaKanada’dakiliseler tarafından ortaya atılan bir girişimdir. Mahkemeler bu yöntemin uygulanmasıyönündezorlayıcıkararlarverince,kurumolarakyerleşmiştir.Gönüllübirkişifailvemağdurileayrıayrıgörüşerekihtiyaçlarınısaptarvebirbuluşmayapmalarınımümkünkılar.Tarafsızbiryerdeyapılanbuluşmadataraflarkendiihtiyaçlarınıortayakoyankonuşmalaryapabilirler.Buaşamadauzlaşmauygulamalarıdevreyegirervetarafsızuzlaştırmacıvarılananlaşmanınneticelerinikendisinigörevlendirenadlimakamabirraporolaraksunar(StutzmanAmstutzandZehr1990;RestorativeJustice1995,11).

Tazmin(reparation):Mağdurunuğradığızararınveyamahrumkaldığıeşyanınfailtarafındanedimşeklindegiderilmesidir.

Mağdur– failuzlaşması (victim-offendermediation):Bu terim,sadecemağdurve failintarafsızbiruzlaştırmacıönünde,aralarındakisorunuhalletmeküzeretoplanmalarını ifadeetmekiçinkullanılmaktadır.Aileüyeleridebutoplantıyakatıldığında,onlarasadeceizleyicilikrolü verilmiş olup, onların da sorunun içerisine girmeleri kabul edilmemiştir. Bu yöntemkonferansmodelinden farklıdır. Konferansmodelinde, aile üyeleri de aktif olarak katkıdabulunurlar.

Mağdur – fail uzlaşmasının iki tipi vardır: Birinci şeklinde henüz dava açılmamıştır vefailhakkındaaçılabilecekolandavakendisineihtardabulunularakertelenmiştir.İkincitipise,mahkeme önünde görülmekte olan davalar sırasındamahkemenin failin suçu kabuletmesindensonra (admissionofguilt)hükmünverilmesininertelenmesiveyahükmedilencezanın infaz edilmesinin ertelenmesi şeklinde olabilmektedir (Restorative Justice 1995,11).

6

Ailelerarası toplantı (familyorcommunitygroupconferencing):Bu türailelerarası veyatoplumdakigruplararasıtoplantılarpolistarafındantertiplenirvefailingerçekleştirdiğifiilinağırlığınıveöneminidahaiyianlayaraksorumlulukkabuletmesinisağlamayayönelikolur.Butürtoplantılardamağdurveonunailesiveyagrubuilefailinmensupolduğugrupveyaailesiuyuşmazlığınçözülmesinegörüşbildirerekkatkıdabulunurlar.

Bazıiyileştiriciadaletuygulamalarındabutürtoplantılarcezaadaletsistemininiçinealınmışvekanunladüzenlenmiştir.Bazısistemlerise,örfveadettenkaynaklananbutürailelerarasıtoplantıyıhoşgörüilekarşılamaktadır.

Bizce,iyileştiriciadaletuygulamalarıyasalbiraltyapıiçindeelealınmalıvehakim,avukat,denetim görevlisi, sosyal hizmet görevlisi tarafından belli yetki ve görevler çerçevesindeişlemelidir.

V. ‘Resmi’ iyileştirici adalet sisteminin uygulamalarının aşamaları:

Kanunlarla düzenlenen resmi iyileştirici adalet uygulamalarının üç aşaması vardır: (a)Mahkumiyetöncesiuygulamalar,(b)Hükümöncesiuygulamalar,(c)Mahkumiyethükmüsonrasıuygulamalar.

(a)Mahkumiyet öncesi uygulamalar: Eğer savcı yeterli delil bulunduğu için kamudavasıaçabilecek hale gelmişse ve fail suçu reddetmiyorsa, bu gibi hallerde uyuşmazlık fail ilemağdurarasındabiruzlaşmailesonuçlandırılabilirvesavcıdavayıaçmaz(RestoratifJustice1995,10).

(b)Hükümöncesiuygulamalar:Buhaldemahkemeöncesanığınfiiliişleyipişlemediğiniveişlediğifiilinkastveyataksiredayananveyataksiredayanankusurlubirfiilolduğunusabitgördüktensonraveyasanığınsuçunuikraretmesininarkasındandavayısonuçlandırmayarakfail-mağduruzlaşmasınayönlendirebilir.

(c) Bazı iyileştirici adalet uygulamaları hapis cezasına mahkum olmuş failler hakkındauygulanır. Buradaki uzlaşma hükümlü ve toplum arasında bir barışmayı sağlamak içinuygulanır.

İlkdefasuçişleyençocuğungenelveyaçocukadaletsistemininiçerisinegirmesininönlenmesigerekir.Bununaraçlarındanbiri,diversiyondenilen,sistemdışınaçıkarmadır.

Sistemdışınaçıkarmaamacıylakullanılanilkyöntem,polistarafındanuygulananadlitevbihyöntemidir. Basit suçlar işleyen bir genç hakkında ailesi ve sosyal hizmetli ile temastabulunduktan sonra, kamu davası açmak yerine polis tarafından yaptığı işin kötülüğünüanlatanbirkonuşmayapılmasıvedavanınaçılmamasıkabuledilmiştir.Fakatbuyönteminetkinolmadığıyönündetenkitlervardır(UnicefInnocentiDigest3,JuvenileJustice,s.10).

Diğer bir yöntem, Fransa’da bazı şehirlerde denenmiş olan vemahkemeden bir hakimingenç ve onun ailesi ile buluşarak işlenen suçun niteliğini ve hükmedebilmesi mümkünyaptırımları açıklaması yöntemidir. Deneme aşamasında olan bu uygulamadan başarılısonuçlaralındığıbelirtilmektedir.Fakatasılönemliolanbaşarılısonuçlarsosyalhizmetlilertarafından gence mahkeme öncesi yapılan sosyal yardım ile sağlanabilmektedir. Gencinmahkemeönüne çıkmasını önleyecek şekilde kamudavasının açılmasının ertelenmesi vehükmünaçıklanmasınınertelenmesigibiyöntemlersosyalhizmetlilerinolumlukatkılarıilebaşarılıolabilmektedir.

Mahkeme dışı yöntemlerin uygulanmasının yararı kadar, sanık hakları açısından içindebarındırdığı tehlikeler de vardır. Buradaki en önemli tehlike suçsuzluk karinesinin ihlaledilebilmesidir.Adilyargılanmahakkınıortadankaldıracakşekildesanığınsuçukabuletmesişeklindebirbaskıoluşturabilecekyöntemlerhukukaaykırıolur.

7

3. § - KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA GENÇ ADALET SİSTEMİ

I. Fransa

Fransa’da ilk genç mahkemeleri 1907 yılında kurulmuştur. Daha sonra, 1912 yılındamahkemekuruluşu,cezamahkemesiyanındabirgençdairesişeklinedönüştürüldüveSenNehriyanındakuruldu(Losseff-Tillmanns/Steindorf/Borricand1992,92).Paris’dekitekgençmahkemesi,1945yılındaçıkarılanbirkararname(Ordonnance)ileülkeçapındaki ihtisasmahkemeleri şeklinde yeniden yapılandırıldı ve 1992 yılı itibariyle 99 bölgede, toplam268hakimi olan gençmahkemeleri kuruldu.ParisGençMahkemesi diğermahkemelereoranla(3hakim),öneminidaimakorudu(13hakim).Almanya’dakiGençMahkemelerininadliyebinalarınındışında,GençlereYardımTeşkilatının (Jugendamt)binaları içindegörevyapmalarınakarşın,Fransa’da,GençlereYardımTeşkilatıveGençMahkemesineYardımcıTeşkilat,Adliyebinasıiçindedir.Böylece,sosyalhizmetlilerleadliyenindahayakınişbirliğiiçinde çalışmalarımümkün olmaktadır (Losseff-Tillmanns/Steindorf/Borricand1992,93).FransızGençMahkemeleri,sadecesuçişleyençocukvegençlerleilgilenmez,aynızamanda18yaşındanküçükçocuklarınkorunması,bakılmasıveeğitimiileilgilibütünkararları(velayet,vesayetveçocuğunkorunmasıilediğerkararlargibi)vermekleyetkilitekmahkemedir.

Suçişleyengençlerhakkında,GençMahkemelerisadecekoruyucuveeğiticitedbirkararlarıverebilirler;ancak,13yaşındanitibaren,“gencinkişilikyapısıcezalandırılmayıgerektiriyorsa”,cezadaverebilirler.

FransızCezaHukuku13yaşınıdoldurmayançocuklarıncezasorumluluğunukabuletmez.13yaşınıdolduran, fakathenüz17yaşınıdoldurmuşolmayangençlerhakkındayaptırımolarakkuralolarakeğiticigüvenliktedbirleriöngörülmüştür;cezaverilmesiistisnadır.1980liyıllardakiFransızgençhukuku,1945ve1958tarihliKararnamelerledüzenlenmişti(Herz1982,11).Gençler hakkındakarar verme yetkisi tekhakime verilmiştir.Buhakimhemvelayetvevesayetişlerinebakar,hemdesuçişlediğihallerde,gençhakkındacezadavasıhakkındakararverir (Herz1982,12).Suç işleyengençhakkındaöncedelilleraraştırılır;yeterli delil olduğu anlaşılırsa, araştırmaların sona ermesinden sonra, sosyal çalışmacılartarafındanbirsosyalçevrearaştırmasıyapılır.Gençhakimikararınıduruşmaaçmadandaverebilir. Suçun ağırlığı nedeniyle duruşma açılması gerekiyorsa, karar genç mahkemesitarafındanverilir.Gençmahkemesisuçusabitgörürse,gencibirislahevineyatırabilirveyaparacezasıveistisnaihallerdedehapiscezasınamahkumedebilir(Herz1982,12).

II. Italya:

1)Yasalçerçeve

İtalya’dakamudavasınınaçılmasımecburiyetivardırvebunedenledeçocukhukukualanındakamu davası açmadan muhakemeye son verebilmek için yasal düzenleme yapılmıştır.Bunlardan birincisi 448/88 no’lu Cumhurbaşkanı Kararnamesinin 9uncu maddesi olup,çocukfailhakkındadeliltoplanmasıvekişilikyapısınınincelenmesinidüzenlemektedir.

Aynı kararnamenin 27nci maddesi kamu davası açmama başlığı altında aileye teslimşeklindedavaaçılmamasıimkanıverilmektedir.28incimaddeisekamudavasıaçılmasınınertelenmesivegencindenetimaltınaalınmasınıdüzenlemektedir.Bukararhakimtarafındanverilebilmekte ve mağdurun fail ile barışma girişiminde bulunduğu saptandığı takdirdegündeme gelmektedir. Neticede hakimini verdiği karar yerine getirilirse düşme kararıverilmektedir.

8

CezaMuhakemesiKanununun564üncümaddesiise,savcıyakamudavasıaçmadanevveluzlaşmateklifiyoluileşikayetçiileşikayetedilenkişiarasındabirşikayetebağlısuçhakkındabarışmateklifiöngörülmektedir.

Bunlara ek, olarak duruşma sırasında da uzlaşma yolu ve hatta seçenek yaptırımlarınuygulandığısıradauzlaşmayolukanunlakabuledilmiştir(354/75no’luKanunm.47).

Uzlaşmacezaadaletsisteminedahilbirkurumolduğuiçin,gencinbununcezalandıranbirsistemolmayıp,aksinekişiözgürlüğününtakviyeedensosyalbirkurumolduğunuanlamasıgereklidir.Uzlaşmaileulaşılanolumlusonuçlarveolumsuzbitenuzlaşmagirişimleriadaletsistemi içerisindeduyurulmuşvebundanbazı sonuçlarçıkartılmıştır.1995yılındaTurin,Milanovebazıdiğerşehirlerdebilimselaraştırmalaryapılmıştır.Eldeedilensonuçlaragöreİtalya’dakiuzlaştırmacılartarafsızbirkonumdaolup,mağduravefailegüvenvermektedirler.Buşekildetaraflararasındakigörüşmelerikolaylaştırmaimkanınadasahipolabilmektedirler.

2)İtalya’dagençlertarafındanişlenensuçlardauygulananuzlaşma

Gençlerle ilgili işlerde uygulananuzlaşmanın ilkeleri. 1970’li yıllardan itibarendiversiyonuygulamaları çerçevesinde uzlaşma kabul edildi. Hakim her olayda genci özel olarakinceleyerek,onuneğitimiaçısındandahayararlıolacağıkanaatinevarırsa,muhakemeyearaverip,uzlaşmausulünüuygulayabilmektedir.

Buyöntem1988yılındakabuledilenbirkanunkuvvetindekararnameilegerçekleşmişveiçhukukveuluslararasıhukuktakigelişmelerleözellikleÇocukHaklarıSözleşmesigözönündetutularakhazırlanmıştır.

Uzlaşmanın uygulanması hakkında Adalet Bakanlığı’nda bulunan Genç Hukuku GenelMüdürlüğütarafındanhazırlananbiryönetmelikbulunmaktadır1.

Uzlaştırmacınıntarafsızolmasınaönemverilmişolup,hiçbirtarafayakınolmamasıgerektiği,kendisinin bir hakim gibi karar vermeyeceği, sadece tarafların çözüm önerilerini ortayaçıkartmasıgerektiğivurgulanmaktadır.

Cezadauzlaştırmanınamacıolarak,failinişlediğifiilinsonuçlarıilekarşıkarşıyagetirilmesi,mağdurunhaklarınındahaiyikorunmasıvetaraflararasındabirdiyalogoluşmasısuretiyletoplumaçısındanuyuşmazlığınortadankalkmasıvebarışmasağlanmasışeklindebiryararıbulunduğu vurgulanmaktadır. Suçun işlendiği yerdeki toplum mensuplarının da katkıdabulunmasıistenmektedir.

III. Hollanda

HollandaGençCezaHukukumuhakemeninheraşamasındasistemdışınaçıkarmauyglamalarıyapılmasınıkabuletmektedir.Mesela,polisgençhakkındaadlitevbihuygulayabilirveonubirdiversiyonprogramınatabitutabilir,veyadurumusavcıyaresmibirraporilebildirebilir.Savcılarkendilerineduyurulançocuksuçlarınınüçteikisindedeğişikuzlaşmayöntemleritatbiketmektedirler (Junger-Tas2003,382). Savcı genci ve ailesini savcılığa çağırarak, onlarakamudavasıaçmamakiçinöngördüğükoşullarıaçıklarvedavanınaçılmasınıerteler.

Sadeceçokağırsuçlardasavcıdoğrudandavaaçar.Bugibihallerdegencintutuklanmasıdagündemegelebilir.Davasonundamahkeme;paracezası,toplumayararlıbirişteçalışma(hükmedilenyaptırımlarınyarıdanfazlasıtoplumayararlıişteçalışmadır),veyaenfazlaikiyılsüreliolabilen‘gençhapiscezasına’hükmedebilir.Gençtehlikeliise,enfazla6yılsüreliolmakve18yaşınıgeçmemeküzere,birtedavikurumunayerleştirmekararıdaverilebilir.

1TenthUnitedNationsCongressonthePreventionofCrimeandtheTreatmentofOffenders,Vienna,10-17april2000MinistryofJustice,Italy;http:/www.giustizia.it/minori/areapenale;downloadedatJanuary2007.

9

HollandaHukukusavcıvehakime,gençlerleilgilikararlarınıalırlarken,çokgenişbirtakdiryetkisivermiştir.

Ancak,HollandaHukukuda“suçkorkusu”vetoplumunbaskısıaltında,kısıtlayıcıyöndedeğişmektedir.

IV. İspanya

İspanya’dailkgençmahkemeleri1920yıllarındakurulmuştu.Fakatdahasonra1980ve1987yıllarındaçocukmahkemeleriveailemahkemeleriayrıldı.Ailemahkemeleriçocukihmalivevelayet,vesayetkonularındayetkilendirildiler.

1992 tarihli geçici Kanun, çocuğun yüksekmenfaati kavramı ile ceza hukuku yolu ileyapılacakmüdahaleninenazaindirilmesiprensiplerinitemelilkeolarakbenimsedi.Ayrıcasosyalincelemeraporudüzenlenmesimecburiyetinidegetirerek,savcıvehakimtarafındanyapılanişlemlerdeburaporungözönündetutulmasımecburiyetiniöngördü.Sosyalgüvenlikkurumlarına çocuklarla ilgilenmek ve uzlaşma gibi sistem dışına çıkartıcı yaptırımlardabuyöntemleriuygulamamecburiyeti getirildi.Yapılanbudeğişikliklerle ispanyolhukukuAvrupaBirliğitavsiyekararlarına,BirleşmişMilletler’inPekinkurallarınaveÇocukHaklarıSözleşmesineuygunhalegetirildi.

2000yılındayapılandiğerbirdeğişikliklesuçişleyengençlerin,işledikleribufiillerdendolayısorumluolmaları ilkesivurgulandı.Ancak, toplumayenidenkazandırmave tedavi temelamaçolarakkorunduvecezasorumluluğunun14yaştanbaşlamasıkabuledildi.Bununyanısıraher sosyal inceleme raporundao somutolaya ilişkinbir eylemplanıbulunmasımecburiyetigetirildivemahkemelerindebunauymasıöngörüldü.

AncakbuKanunyürürlüğegirmedenönce,2001yılındatekrardeğişiklikleryapıldı.Suçunağırlığınagöre,cezayageridönüşkabuledildivegençmükerrirler ileağırsuçlar işleyengençlerhakkındauzunsüreliözgürlükkısıtlamasıkabuledildi.ÖzellikleMadrit’tekurulanmerkeziçocukmahkemesiterörsuçlarındanşüpheliolangençleriyargılamaklayetkilendirildi(Junger-Tass2003,383).

V. İngiltere

İngiltere’de10-13yaşarasındaolançocuklaryaptığıhareketinhukukaaykırıolduğunubilebilecekdurumdaise,cezaisorumluluğununbulunduğukabuledilmektedir.14-17yaşarasındatamsorumlulukve18-20yaşarasındadagençyetişkinstatüsübenimsenmiştir.

Gençler hakkında yapılanduruşmalar gizlidir. Yapılan yargılamada sanık haklarının tamolarakuygulanmasıvebirgencesuçlamayöneltmekiçin,bununuygunyetişkinadıverilen(appropriateadult)birkimseninhuzurundayapılmasıilkesibulunmaktadır.

İngilizhukukundayapılandeğişiklikler ilegençlerhakkındayürütülenmuhakemenin ileriaşamalarageçmesiniengelleyen,gencicezaadaletsistemidışınaçıkartandavaaçmamayöntemleribenimsendi.Fakat,kurumdamuhafazaaltındatutularakkorumaaltınaalınmasınısağlayankarar tipleriortayaçıktı.Buradaözellikledikkatiçekengencinmuhafazaaltınaalınması(youthcustody)denilenve15-20yaşlarıarasındakigençlereenaz6ay,enfazla24ayuygulanabileneğitimveöğretimsağlayanyöntemdir.

Diğerönemlibirözgürlüğükısıtlayantedbir“securetrainingorders”adıverilenve2veyadaha çok hapis cezası gerektiren ve ısrarla suç işleyen 12-14 yaş arasındaki faillereuygulanantedbirdir.

Birdiğerözgürlüğükısıtlayantedbir21günile4ayarasındasürebilen“detentioncenter”datutmatedbiridir.

10

Özgürlüğü kısıtlamayan fakat denetim altına alan tedbirler de vardır: “Care orders”tedbirinde,gençyerelyönetimlerinidaresialtınaverilirveana-babanınvelayetikaldırılır.Birde‘attendancecenters’denilenve10yaşüzeriçocuklarauygulananhaftasonlarındaelişiöğretilenmerkezleregitmemecburiyetikabuledilmiştir.

4. § - ALMAN GENÇ CEZA HUKUKU

I. Alman Genç Ceza Hukukunun Gelişimi

Almanya’da1923öncesindeayrıbir‘GençCezaHukuku’yoktu.Gençlerincezasorumluluğu12 yaş olarakbelirlenmişti.Genel ceza kanununda yer alanbazı hükümlerle yetinenbiryaklaşımmevcuttu.

İlkAlmanGençMahkemeleriKanunu1923yılındahazırlandı.ModernAlmancezahukukudoktrininin,‘failitoplumayenidenkazandırmadüşüncelerini’mükemmelbirşekildeyansıtanbuKanun,cezasorumluluğuyaşını14yaşıntamamlanmasınakadarertelemiştir(Albrecht2004,444).

GençCezaHukukubir“eğitimcezahukuku”(Erziehungsstrafrecht)olarakşekillendirilmişvegençlertarafındanişlenensuçlarakarşıgösterilentoplumsalreaksiyonaise,‘terbiyetedbirleri’(Erziehungsmassregeln)adıverilmişti.1923tarihliKanununeğitimedayananbubakışaçısıhalengeçerlidir(JGG71)vegençleriçininfazkurumlarındadauygulanmaktadır.

BuyasaileGençlerCezaHukukunun,failiöneçıkartanbircezahukukuolup(Täter-Strafrecht),gençfailekarşıyöneltilenyaptırımların,onutoplumayenidenkazandırıcınitelikteolmalısıilkesibenimsenmiştir(Ostendorf2001,6).

Gençler hakkında hükmedilen hapis cezasının bir gözetim delegesinin denetimi altındaserbestkalacakşekildecezanınvehükmünaçıklanmasınınertelenmesi,1953tarihliKanundeğişikliğiilekabuledilmiştir.

30.8.1990 tarihinde yapılan değişiklikler kapsamında, suç işleyen gençlerin belli biryere yatırılmadan, “ayakta tedavi edilmeleri” için, hakim tarafından verilebilecek emirlergenişletildi. Bu arada fail-mağdur uzlaşması, sosyal eğitim kursuna katılma ve belli birkişiningözetimialtındatutulmatedbirlerikabuledildi,ikiyılakadarsüreliolangençleriçinhapiscezasınınkuralolarakteciledilmesisistemibenimsendi.Savcınıngenciadaletsistemidışına çıkartma yetkisi (Diversion) genişletildi. 14 ve 15 yaşlarındaki gençler hakkında,tutuklamakararı verilmesini zorlaştırıcıdüzenlemeleryapıldı.Tutuklama ile ilgilihallerdezorunlumüdafilikkabuledildi.

1)Cezasorumluluğubulunmayansuçişleyençocuklarhakkında‘maddebakımından’ve‘yerbakımındanyetki’:

AlmanHukukunda14yaşınıdoldurmamışolançocuklarıncezasorumluluğuyoktur.14yaşınıdoldurmuşolsabile,“fiiliişlediğisıradakiahlakiveruhigelişmesiaçısından,gerçekleştirdiğifiilinhaksızlıkiçeriğini(Unrecht)algılayamayanvebualgılamayagörehareketetmeyeteneğibulunmayangençlerin”,cezasorumluluğuyoktur(JGG3,cümle1).

Cezai sorumluluk bir ‘cezamuhakemesi şartıdır’. Ceza sorumluluğu bulunmama ise, bir‘cezamuhakemesiengelidir’(Ostendorf2001,3).Bugibihallerdemutlakbircezasızlıksözkonusudur(StGB19).

Alman Genç Ceza Hukukunda ceza sorumluluğu yaşı, ‘genç mahkemelerinin maddebakımındanyetkisi’sorunuolarakelealınmaktadır:fiiliişlediğisırada14yaşındaolup,

11

18yaşınıdoldurmamışolanlar‘genç’(Jugendlicher);18yaşınıdoldurmuş,fakat24yaşınıdoldurmamış olanlar ise ‘genç yetişkin’ (Heranwachsende) olarak isimlendirilmektedir(Böhm/Feuerhelm2004,32).Kanunbazıyaşsınırlarını‘hukukigüvenlik’(Rechtssicherheit)sağlamakiçinkabuletmiştir.Mesela,medenihukukaçısındansınırlıfiilehliyetininbaşlangıçyaşı7,dinözgürlüğüaçısından14,tamehliyetiçin18veCumhurbaşkanıseçilmekiçin40yaş sınırları kabul edilmiştir (Böhm/Feuerhelm2004,35).Ceza sorumluluğu için de,14yaşkesinbir sınırdır.Fakat,18-24yaşgrubunda, failin sorumluluğuolgunlukderecesinegörebelirlenir.Failin‘olgunlukderecesi’(Verantwortungsreife),işlediğifiilinhaksızlıkiçeriğinikavrayabilecekkadar olgun (Unrechtseinsicht) olmasıdemektir.Mesela,bisiklet çalmanınsuçolduğunuhergençbilir, fakatbubisikleti iyinitetlibiralıcıyasatmanın ‘dolandırıcılık’suçunuoluşturabileceğini,aynıyaştakibütüngençlerbilmeyebilir(Böhm/Feuerhelm2004,38).Yabancılarınikincinesilçocuklarında,buolgunlukdahageçmeydanagelebilir(Böhm/Feuerhelm2004,39).Gençlerarasındaki itişmenin,“yaralama”suçunuoluşturabileceğinibazıgençlererkenyaşlardakavrayamayabilirler.Yaptığıfiilinhaksızlıkiçeriğinianlayabilmeyeteneğiile,hareketleriniyönlendirebilmeyeteneği(Steuerungsfähigkeit)ayrıkavramlardır.Bukavram,gencinsuçolduğunubildiğibirdavranışıgerçekleştirmemekiçindirenmekabiliyetidir.Mesela,ana-babasıtarafındanveyaarkadaşlarıtarafındanişlenensuçlarsırasında,onlarınyanındabulunangenç,busuçfiilininyapılmasınıengelleyecekşekildedirenebilecekkadarolgunlaşmışsa, ‘hereketlerini yönlendirebilme yeteneği’ vardır (Böhm/Feuerhelm 2004,40).Gencinikiyönlüolan‘cezasorumluluğuolgunluğuna’(Verantwortungsreife)sahipolupolmadığı,JGG3uyarıncauzmanlarıtarafındanbelirlenir(Böhm/Feuerhelm2004,41).

Suça itilen bu çocukların Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uyarınca (StPO 127)yakalanmalarıvehaklarındaStPO81buyarıncafizikikimliğintespitiişlemlerininyapılmasıyasaktır(Roxin22Aufl.215).

Eğerçocuğuncezasorumluluğunasahipolmadığıaçıkcabelliise,savcısoruşturmaaçamaz.Bugibihallerdebir‘başlangıçşüphesi’(Anfangsverdacht)mevcutbulunmadığıiçin,savcınınsoruşturmaevresinebaşlamayıreddedenbirkararvermesigerekir;kovuşturmayayerolmadığıkararıdeğil(nichtdasErmittlungsverfahrengemStPO170/2einzustellen).

Gencingerekliolgunluğasahipbulunmadığısonradananlaşılırsa,soruşturmabaşlamışolduğuiçin,savcısoruşturmayasonverir(StPO170/2).Yeterliolgunluğunmevcutolmadığıileride,ancak duruşma sırasında anlaşılırsa,mahkeme davanın düşmesi veya beraat kararı verir(JGG47/1,Nr.5).

Cezasorumluluğuolmayançocuklarınmahkemedetanıkolarakdinlenmesimümkündür.Savcısoruşturmaaçmamaveyakovuşturmayayerolmadığınadairbirkararverir,veyamahkemeceberaatkararıverilirse,bukararlarözelbir‘eğitimsiciline’(Erziehungsregister)(BZRG60/1,Nr.6)kaydedilir.

Ancak, ceza sorumluluğu olmayanbu çocuklar hakkında, geniş kapsamlı tedbirler vardır.Bu tedbirler, ailemahkemesi tarafından, AlmanMedeni Kanunu veGençlerin KorunmasıHakkındakiKanunhükümlerinedayanarak(KJHG),uygulanabilmektedir.

Ceza sorumluluğu olmayan çocuklar hakkında ceza muhakemesine ilişkin herhangi birişlemyapılamamasınamukabil,polisbunlarhakkında“önleyicikollukyetkileri”kullanabilir.ÇocuklarınKorunmasıHakkındakiKanunda(KJGH),buçocuklarhakkında‘yardımtedbiri’uygulanmasınıöngörmektedir.GençMahkemelerininYardımcısıTeşkilatı(Jugendgerichtshilfe),suça itilen fakat ceza sorumluluğu bulunmayan bu çocuk hakkında tedbir uygulamaklayetkilidir.

Yer itibariyle yetki bakımından ise, suçun işlendiği yer değil, çocuğun devamlı ve fiilenbulunduğuyerdekiteşkilatyetkilidir.

12

2)Cezasorumluluğuolangençler:

Cezasorumluluğubulunangençler,GençMahkemelerindeyargılanırlar.Eğergençyaptığıhareketinyasaklanmışbirfiilolduğununbilincindeisevebufiiliişlemekonusundakiisteminiyenebilmeyeteneğinedesahipiken,fiilibunarağmengerçekleştirmişse,bugencincezasorumluluğuvardır(Ostendorf2001,1).

3)Gençyetişkinler:

AlmanGençCezaHukuku,18-24yaşgrubunu ‘gençyetişkin’ (Heranwachsende)olaraktanımlamışvebuyaşgrubundakilerinprensipolarakyetişkinler içincezahukukuna tabiolmasınıvecezasorumluluğununkarineolarakvarlığınıkabuletmiştir.

Ancak,StGB20,21uyarıncagelişmedurumunabakılarak,işlediğisuçunağırlığınıngençceza hukukuna ilişkin olduğu durumlarda, bu hukuka tabi olmaları da benimsenmiştir.BunlarhakkındaAlmanCezaKanununun63ve64üncümaddelerindedüzenlenengüvenliktedbirleriuygulanabilmektedir.

II. Gençler hakkında yapılan soruşturma ve kovuşturmanın özellikleri

Genç ceza hukuku açısından gösterilecek olan sosyal tepki bakımından, daima bir suçişlenmişolmakoşuluaranır.Buaçıdanbakıldığında,gençcezahukuku,yetişkinlercezahukukundaolduğugibi,fiiliönplanaçıkartan,fakatfailiveonunkişilikyapısınıdabirinciderecedeelealanbiryapıyasahiptir.

Gençhakkındayürütülensoruşturmavekovuşturmanın“adil”olmasıveişlediğifiilinsabitolmasıgerekir.Fakat,gençlerhakkındayürütülensoruşturmavekovuşturma,ayrıca,failinyenisuçlarişlemesiniönleyecekşekildeyapılandırılmıştır.

Buaçıdanbakıldığında,gençlercezamuhakemesininamaçlarışöylesıralanabilir:(a)failinkusurlubir fiil işlediğinin tespiti (StPO263), (b)Failhakkındabir yaptırımuygulanmasıve güvenlik tedbiri belirlenmesi (JGG 7), (c) Özel önleme ve genel önleme amaçlarınınsağlanması: aynı failin tekrar suç işlemesinin önlenmesi ve halkın, suç işleyen bir failihakkındayaptırımuygulandığınıgörmesiile,tatminedilmesi.

Gençlergenelliklegruphalinegelereksuçişlerler.Cebirfiillerininişlenmesininsebebiise,genellikle, gençlerin sorunlarını konuşarak ve barışcı yollardan çözme yeteneğine sahipolmamalarıdır. Gelişme döneminde işlenen bu suçlar normaldır (Ostendorf 2001, 9).Çocukların işledikleri suçlarınbüyükbir çoğunluğu, spor, oyun vemacera gibi, ‘normalçocukdavranışlarından’oluşur,fakatçocukfarkındaolmadan‘cezahukukuileyasaklananalana girer’. Böyle bir davranışa ceza vermek, çocuğu iyice yabancılaştırır; ceza vermekyerine, fail-mağdur uzlaşması gibi, alternatif yaptırımların uygulanması, daha faydalıdır(Kaiser1996,1059).

Basitsuç(Bagatell)niteliğindekibufiiller,ekonomikaçıdantoplumaönemliölçüdezararverirlerse de, yetişkinler tarafından işlenen ekonomik suçlar yanında, bu suçların verdiğimalizararçokdahaazdır.Suçişleyençocuklarınbüyükbirkısmı,polistekaydıbulunmayançocuklarolup,işledikleribirsuçnedeniilepoliskayıtlarınageçerlervebirdahasuçişlemezler.Fakat,suçişleyençocuklariçindeküçükbirgrup(%2,5kadarı),çocuklartarafındanişlenensuçların%28kadarınıişlerler(Kaiser1996,491).

Gençler hakkında yürütülen cezamuhakemesinde temel amaç, gence ‘hayatının ilerikiaşamaları için, bir ders vermek’tir. Hakim duruşmayı yönetirken sergilediği davranışlarıveyaptığıaçıklamalarla,gençsanığa işlediği suçuntoplumsalaçıdanmeydanagetirdiğizararlarıaçıklayarak,onafiilininkötülüğünüöğretmelidir.Şüpheli,böylece,yaptığıhareketinhaksızolduğunuveadildavranmışolmadığınıöğrenmelidir(EisenbergKriminologie,4.Aufl.S.381).

13

Gençler hakkında yapılan ceza muhakemesinin, kendisinden beklenen bu eğitici rolügerçekleştirebilmesi için, gençle “iletişim” kurabilecek bir ortamda yürütülmesi gerekir.Hakimin gençle iletişime girebilmesi için ise, duruşmanın kapalı yapılması, tanıklararesmi bir şekilde yemin verilmesinden sarfınazar edilmesi, duruşmada ana baba veGenç Mahkemelerine Yardımcı Teşkilatın hazır bulunmasının sağlanması yolları ile, bugerçekleştirilmesiistenilmiştir.

Hakimduruşmasırasındasanığınvemağdurunsorunlarınıanlamayagayretgöstermeli,fakatsahipbulunduğuyargıerkinideortayakoymalıdır.Gençsanıkbaşaktördeğildir.Hakimgençsanığa“sen”diyehitapedebilir.İletişimkurulmasınıengellememesiiçincübbegiymeyebilir.Özellikle basit usulde yürütülen genç muhakemesinde (JGG 76-78) cübbe giyilmemesi,benimsenmişbiruygulamadır.Hatta,yetişkinler içinyapılancezamuhakemesinde,çocuktanıkdinlenirkenhakimincübbesiniçıkarttığıdagörülmektedir.

Genç hakkında yürütülen ceza muhakemesi, suçun işlenmesinden uzun bir süre sonrayapıldığı durumlarda, eğitici etkisini tamamen kaybeder. Bu nedenle, “hızlı yargılama”yapılmasıgerekir.

Almanya’da, işinmahkemeyegeldiği tarihten,nihaikararınverilmesinekadargeçensüre;1995 yılında, tek hakimlimahkemelerde 3,7 ay, toplu gençmahkemelerinde 4,1 ay veçocukağırcezamahkemelerinde(Jugendkammer)5,5ayolaraktespitedilmiştir(Ostendorf2001,12).

III. Genç ceza muhakemesinin süjeleri

1)Gençpolisi:

Polissuçileilgiliaraştırmaişlemleriyaparken,savcınınbukonudavereceğiemirlereriayetetmekmecburiyetindedir(StPO161/2).

Ancak,Almanya’dagençlertarafındanişlenensuçlarınadedininçokluğukarşısında,polisingenellikle araştırmalara kendiliğinden başladığı görülmektedir. Gençler tarafından işlenensuçların,bukonudaözeleğitimalmışpolismemurlarıtarafındanyürütülmesiesasıbenimsenmiş(PDV382,Nr.1.2)veTürkiye’deolduğugibiözelbirçocukpolisioluşturulmamıştır.

EyaletAdaletBakanlarıveİçişleriBakanlarıarasındayapılananlaşmalarla,gençlertarafındanişlenensuçlarda,suçunhafifolduğuhallerde,savcınınhiçdevreyesokulmamasıilkesikabuledilmiştirGençlertarafındanişlenenbugibisuçlardausulekonomisineriayetetmekamacıylapolissuçudoğrudandoğruyaGençDairesine(Jugendamt)bildirmektedir.

2)GençMahkemelerineYardımcıTeşkilat:

Genç Mahkemelerine Yardımcı Teşkilat (Jugendsgerichthilfe) bizdeki Çocuk EsirgemeKurumu’nunbirbaşka türüolan,GençlereYardımTeşkilatının (Jugendhilfe),müstakilbirkuruluşudur.

Genç Mahkemelerine Yardımcı Teşkilat, bir genç hakkında yürütülen soruşturma vekovuşturma sırasında, bütün aşamalarda katkıda bulunur (JGG 38/2). Bu yardım gençyetişkinleraçısındandakabuledilmiştir(JGG107).

GençMahkemelerineYardımcıTeşkilat,‘ikitarafadabilgiverenbircasus’gibidir:Enönemligörevigençşüpheliyedestekveyardımetmekolmaklabirlikte,aynızamandamahkemeninisnat konusunda doğru bir karar vermesini sağlamak üzere,mahkemeye yardımcı olmakyükümüdevardır.Tersmenfaatleriilgilendirenbuikiönemligöreviyerinegetirirken,GençMahkemelerineYardımcıTeşkilat’ınbazıhallerdeçelişkiiçinedüşmesikaçınılmazdır.Ancak,gencinmenfaatlerinikorumanınöncelikligörevolduğuvurgulanmalıdır.

14

GençMahkemelerineYardımcıTeşkilatındiğerbirgörevide,fail-mağduruzlaşmasısırasında“uzlaştırmacılık görevi” üstlenmesidir, uzlaşma sırasında sosyal hizmek alanındameslekiyapısıbulunanbuteşkilatınöncelikligörevigencinmenfaatlerininkorunmasıdır.

Sanığınailesi,kanunitemsilcileriveyamüdafiisanığayardımcıolmadıklarıhallerde,GençMahkemelerineYardımcıTeşkilat,adetabir‘toplumsalavukat’görevinideüstlenmektedir.

Genç Mahkemelerine Yardımcı Teşkilatın soruşturma ve kovuşturma sırasındaki haklarışunlardır:

• Soruşturma ve kovuşturmanın tümündeusuli işlemlere katkıdabulunmakhakkı(JGG38/3,cümle1,cümle2);

•Duruşmadahazırbulunmakhakkı(JGG50/3cümle1,JGG48/2);

•Açıklamayapmahakkı(JGG38/2cümle2,fıkra3,cümle3),özellikleduruşmadasözalmahakkı(JGG50/3cümle2);

•Tutuklugençsanıklagörüşmehakkı(JGG93/3,StPO148);

•İnfazkurumundakigençilegörüşmehakkı(JGG389/2cümle9);

•Soruşturmavekovuşturmasırasındaalınan,soruşturmaaçmaveyausulesonverenherhangibirkarardanbilgiedinmehakkı(JGG70cümle1);

•Adlisicildensabıkanınsilinmesikonusundataleptebulunmahakkı(JGG97/1cümle2).

GençMahkemelerineYardımcıTeşkilatın“görevleri”şunlardır.(Ostendorf2001,17):

•GençMahkemesiningençhakkındakiçeşitlikararlarınıverirkenkullanacağıbirrapor(Jugendgerichtshilfebericht)hazırlamak(JGG38/2);

•Gencin tutuklanmasısözkonusuolduğudurumlardaderhalbirgörüşhazırlayarak,hakimintutuklamakararıverirkenbunadayanmasınısağlamak(JGG38/2,cümle3,JGG72a);

•Mahkemenin uygulayabileceği yaptırımlar konusunda bir teklifte bulunmak(Santionenvorschlag)(JGG38/2,cümle2);

•Gençhakkındahükmolunanyaptırımlarınyerinegetirilmesisırasındagenceyardımcıolmak(JGG38/2,cümle5,6);

•Hakimtarafındanbaşkabirkişigörevlendirilmeyip,kendisinegörevverildiğitaktirde,gence verilen emirlerin yerine getirilmesi sırasındaona gözkulak olmak (JGG38/2,cümle7);

•Özelliklegençleriçinhapiscezasınamahkumolduğuhallerde,genceyardımcıolmak(betreuen)(JGG38/2,cümle8,9).

3)GençSavcılığı:

AlmanyadaSavcılıkmakamlarında,özel‘GençSavcılığıBürolarının’kurulmasıöngörülmüştür(JGG36).

Gençsavcılığınıngörevleri,temelolarakyetişkinsavcılarınınkigibidir.Sadeceinfazgörevleriyoktur. Gençler hakkındaki kararları yerine getirme görevi, Almanya’da Genç Hakimineverilmiştir(JGG82).

15

Gençhakkındakiaraştırmaişlemleriniyapansavcının,duruşmadadasavcılıkgöreviyapmasıilkesibenimsenmiştir(RichtliniezuJGG36).

Yetkiligençsavcılığının,‘gencinyaşadığıyerdekisavcılık’olması,önemlibirayrıcalıktır.Böylece,sanığınsosyalçevresihakkındamahkemeninbilgilendirilmesimümkünolmaktadır.

Gençsavcılığımakamı,özelbilgileresahipolmayıgerektirir.Bunedenle,gençhakimlerivegençsavcılarıiçinözeleğitimseminerleriyapılmaktadır(Ostendorf2001,14).

4)GençMahkemeleri:

Alman Hukuku genç mahkemelerini her konuda yetkili kılmıştır (Allzuständigkeit). Bunedenle, soruşturma evresinde tutuklama kararı verilmesi gereken hallerde, genel yetkilihakimlerdeğil,GençHakimikararvermektedir(Ostendorf2001,14).

5)Müdafi:

AlmanHukukumahkeme,hakim,savcıvepolisaçısındanözelstatülervebilgisahibiolmakoşullarıaramışken,müdafibakımındanböyleözelliköngörmemiştir.

Sadecezorunlumüdafilikhallerigenişletilmiştir(JGG68):gençsanığıntutuklanmasıveyaStPO126auyarıncagözlemaltınaalınmasısözkonusuolduğuhallerde,18yaşınıdoldurmamışise,zorunlumüdafilikmecburiyetivardır.

Müdafiin genç sanığı savunmak ve cezalandırılmaktan kurtarmak için, usulün kendisineverdiğibütünimkanlarıkullanmasıgerekir.Hukukikonulardatecrübesibulunmayangencin,müdafiinhukukiyardımınamuhtaçolduğuaçıktır.

Müdafiindiğerbirgörevide,GençHukukununkabulettiğialternatifyaptırımlarhakkındaonubilgilendirmek,gencefail-mağduruzlaşmasınınöneminiaçıklamakveonunbuyolukabuletmesinikolaylaştırmaktır.

6)Kanunitemsilci:

Ana-babasınınvelayetialtındaolangencinkanunitemsilcisinin,muakemesırasındayerinegetirmesigerekenönemligörevlerivardır.Bugörevleraşağıdasıralanmıştır:

Kanunitemsilcininhakimtarafındandinlenmek(birnevisorgu!),usulişlemleriyapılırkensorusormak,telaplerdebulunmakvegençşüpheliveyasanığınhazırbulunduğubirusulişlemiyapılırken(meselaStPO115uyarıncatutuklamakararıverilirkenveyaduruşmasırasında)hazırbulunmakhakkıvardır.

Kanunitemsilcininkolluktarafındangençşüphelininifadesialınırkenhazırbulunmahakkıvardır.Polis,gence,buhakkınıbildirmekmecburiyetindedir (StPO163a/4,161/1).Gençşüphelinin kanuni temsilcisi ile görüşmesinin engellenmesi, alınan ifadenin hukuka aykırıolmasınavedelilolarakkullanılamamasınayolaçar(BGH,MDR1993,S.257;Ostendorf2001,19).

Kanuni temsilcinin duruşmaya çağırılmaması, mahkemenin maddi gerçeği araştırmayükümünün (StPO 244/2) ihlali olarak kabul edilmekte ve hükmün bozulmasınısonuçlamaktadır. Sanığın yabancı olması ve kanuni temsilcisinin yurt dışında bulunmasıdurumunda,mahkemenindavet içingayretgöstenmişolmasıyeterlikabuledilmekteveya50/2madde uyarınca davetten vazgeçme nedeni olarak görülmektedir (Ostendorf 2001,19).

Sanıkgibi,kanuni temsilcininde ‘sonsöz’hakkı(StPO258/2)olduğukabuledilmektedir(BGH,StV,S.155).

16

IV. Gençler hakkında yapılan soruşturma ve kovuşturmada mahkeme dışı yöntemler uygulanması (diversion)

1)Adaletsistemidışınaçıkarma(Diversion):

‘Diversiyon’, bir suçun mahkeme önünde yargılanabilecek şekilde ilerleyen gidişatını,alternatifuyuşmazlıkhalletmeyöntemlerineyönlendirerek,şeklibircezalandırmanınyerinialanyaptırımlaruygulamak,demektir.

GençHukukundauygululanandiversiyondaüçamaçvardır:(1)Gençşüphelininaşırıbiryükaltınasokulmasınınönlenmesi,(2)Cezalarsisteminindışındakalanetkilemeyöntemlerineönceliktanınması,(3)CezaAdaletSistemininaşırıyükününazaltılması.

Diversiyonyolunagidebilmekiçin,önceliklebirsuçfiilininişlenmişolmasıvebufiilingerçektenmevcutbulunduğununsaptanmışolmasıgerekir.Butespityapıldıktansonra,savcılıkAlmanHukukundakabuledilmişbulunangenelhükümlerdeyeralan‘kamudavasınınaçılmasındakitakdiryetkisini’kullanarak,davaaçmayabilir(EinstellungausdenGründenderOpportutnität,StPO170/2).

Genç hakkında, işi mahkeme dışı yöntemlere yönlendirmek, yani diversiyon uygulamak,savcının takdir yetkisi dahilinde olmakla birlikte, tarafların savcıya bu konuda öneridebulunmaları,arzuedilenbirşeydir.

Gencin suç işlediği konusunda yeterli şüphe sebepleri oluşmadığı hallerde, kovuşturmayayer olmadığı kararı verilmektedir. Verilen takipsizlik kararları ayrı bir ‘eğitim siciline’(Erziehungsregister)kaydedildiğiiçin,lekeleyicietkideönlenmişolmaktadır.

Takipsizlikkararınınseçenekyaptırımlarlabirlilkteveseçenekyaptırımolmadanverilmesiolanağıbulunmaktadır.Ancak,yaptırımuygulanmadanverilenkovuşturmayayerolmadığınadairkararınönceliğibulunduğukabuledilmiştir.

Savcıgençşüpheliile,onuikazedeceğibirkonuşmayapabilir.Fakatbukonuşmayıyapmaküzere,gencizorlagetirtmesikabuledilmemiştir.

GençleriKorumaDairesi(Jugendamt),gençhakkındayapabileceğibiryardımkonusubulunupbulunmadığınıöncedenaraştırırvevarsa,bukonudasavcıyıveyagençhakiminibilgilendirir.Gençdeuyumludavranırveistenilenedimleriyerinegetirirse,savcıtarafındangençhakkındakovuşturmayayerolmadığınadairkararı(JGG45),veyaaçılmışbirkovuşturmavarsa,düşmekararıverilir(JGG47)(Osterdorf2001,26).

Ancak, savcı eğitim tedbirini (Erziehungsmassnahmen), kendisi yükleyemez; AlmanHukukundabuhusus,GençHakimininyetkisiiçindedir.Faililemağdurarasında“uzlaşma”usulünün (Täter-Opfer Ausgleich) başlayabilmesi için ise, ilk hareketin failden gelmesigerekir.

2)Gençhukukundauygulananfail-mağduruzlaşması(Täter-OpferAusgleich):

Fail-mağduruzlaşmasıiçinilkolasılıksavcınınkamudavasıaçmadanöncedeneyebileceğialternatifler arasında yer alır (JGG 45/2). Diğer bir olasılık ise, muhakemenin sonundaeğiticiniteliktekigüvenliktedbirişeklindemahkemetarafındanhükmedilenuzlaşmagirişimişeklidir.

Uzlaşmafailinyapıcıbiredimdebulunmaksuretiyleduyduğusuçlulukhislerindenkurtulmasınıveböyleceişlediğibirfiildendolayıüzerinesorumlulukalmasınısağladığıiçin,faydalıdır.

Fail mağdur ile suç sonrasında yüz yüze ve karşı karşıya geldiği için, mağdur üzerindegerçekleştirdiği olumsuz sonuçları görerek öğrendiği için, aynı suçu tekrar işleme olasılığıazalır.

Mağduraçısındanise,uzlaşmailezararınıngiderilmesisonucudoğar.Mağdurfaililetanışarakonusuça itensebepleriöğrendiğinde,kendisinekarşısuç işlemişolanbukişininbelkidekorkulacakbirinsanolmadığınıgörereksuçkorkusunuyenebilir.

17

Günümüzde insanların suç mağduru olma korkusu ile birçok sosyal aktivitelerden uzakkaldıklarıveizolebirşekildeyaşamayabaşladıklarıbilinmektedir.Uzlaşma,buyönüiledefaydalıdır.

Fakatesasyararı fail ilemağdurarasında“barışma”sağlamasıolasılığıdırki,budailerdeaçılabilecekbaşkadavalarıönleyebilir.

V. Tutuklama

GençHukukundakitutuklamada‘ölçülülükilkesi’özelbirönemtaşır:Gençhakkındatutuklamakararıverenhakim,kararınıngerekçesinde;“GençleriKorumaTeşkilatınınyurdundageçiciolarakkonaklatılmaveyabenzeri,dahaazhakkısıtlayacıniteliktekitedbirlerinuygulanmasıyollarınınnedenuygulanmadığını”ve“tutuklamakararıverilmesininosomutolaydanedenölçülüolarakkabuledildiğini”açıklamakzorundadır(JGG72/1,cümle3).

Yaşı14-16arasındaolangençlerhakkında,sadece“kaçmaşüphesine”dayanılaraktutuklamakararıverilebilir.Ayrıca,gencinçağırılmışolmasınarağmen,usulibirişlemegelmemesiveyakaçmahazırlığıyapmışolmasıveyasabitbirikametgahınınbulunmamasıdagereklidir(JGG72/2).

Tutuklamanındoğurabileceğiolumsuzetkileriazaltmaküzere,GençMahkemesineYardımcıTeşkilatın(Jugendgerichtshilfe)geciktirilmeden,hattatutuklamakararınınyerinegetirilmesininbaşlamasındanöncedevreyesokulması,kanungereğidir(JGG72a).

Tutuklanangençlerindevamedenmuhakemesindeertelemesizgençhapiscezası(%36,2),ertelenmiş genç hapis cezası (%34) ve ‘yatırmadan tedavi’ şeklindeki yaptırım (%29,8)kararları verilidiği belirlenmiştir (Ostendorf 2001, 27). Ancak, tutuklama, genç üzerindedaimaolumsuzsonuçlardoğranbiryöntemdir.Tutuklanmadanöncesabitbirişyeribulunangençlerğnyüzdeellisininserbestkaldıktansonraiştençıkarıldığıbelirlenmiştir.

Bununlabirlikte,süreklisuçişlemeyedevamedengençlerinbundanengellenebilmesiiçin,kısa bir süre içinde davalarının açılması ve duruşma gününün yakın bir tarihe verilmesiönerilmektedir(Ostendorf2001,28).

VI. Adli sicil ve eğitim sicili kayıtları

1)AdliSicil:

Mahkumiyethükümlerigenelkurallaruyarıncaadli sicilekayıtedilir (BZRG4)veburadabelirlibirsüre(BZRG46)kalırlar.Talepedenmahkemevesavcılıklaraadlikayıtörnekleriverilir(BZRG41).

Gençlerinvegençyetişkinlerinişlediklerisuçlarda,sadeceikiyılvedahafazlasüreligençleriçinhapiscezası‘iyihalkağıdına’işlenir.Bunundışında,eğermahkemekusurluluğutespitetmiş,fakatcezanınbelirlenmesiniJGG27uyarıncaertelemişse,bukarardaiyihalkaydınaalınır(BZRG32/2,Nr.2,3).

Gençhakkındasoruşturmabaşlatılırveyayapılansoruşturmadaherhangibirkararverilirse,budurumGençMahkemelerineYardımcıTeşkilata,gereklihallerdeailehakimineveokulidaresinebildirilir.

2)EğitimSicili:

Gençleriçincezahukukununhükümleriuyarıncagerekenyaptırımlaramahkumedilengençlerinbumahkumiyetkararlarıayrıbirsicilekaydedilir.Busicile‘eğitimsicili’(Erziehungsregister)adıverilir.

18

Bu sicile genç hakkında verilen bütünmahkumiyet hükümleri, JGG45 uyarınca verilendavaaçmamakararlarıileJGG47uyarıncahakimtarafındanverilendüşmekararlarıkayıtedilir(BZRG60).Yetişkinlerhakkındaverilendüşmekararlarıiletakipsizlikkararlarıfederaladlisicilekaydedilmez;bunlarCezaMuhakemesiKanununayenieklenenkitaptayeralan“eyaletlerarasısavcılıksoruşturmasiciline”kaydedilir(StPO474).

VII. Genç ceza hukukuna ilişkin yaptırımlar

Gençlerhakkındahükmedilebileceküçtipyaptırımvardır:(1)‘Eğitimeilişkingüvenliktedbirleri’(Erziehungsmassregeln) (JGG 10), (2) ‘disipline ilişkin güvenlik tedbirleri’ (Zuchtmitteln)(JGG13)ve(3)‘gençleriçinhapiscezası’(Jugendstrafe)(JGG17).Birdebunlaraekolarakiyileştiricivekoruyucugüvenliktedbirindenbahsedilebilir.

Buüçtipyaptırımarasından,somutolaydasuçişleyensomutgençhakkındauygulanacakyaptırımbelirlenirken,öncelikliolarakogencineğitilmesiamacıönplandatutulur(Albrecht2004,473)(JGG5).

Güvenlik tedbiri uygulanarak gencin bir psikiyatri kliniğinde veya bağımlılıktan kurtulmakurumunda yatırılması gerekli ise, bu takdirde disiplin tedbirleri ve gençler için hapiscezasındansarfınazaredilir(JGG5/3).

1)Eğitimeyönelikgüvenliktedbirleri:

Gençhakkındahükmolunaneğitimeyönelikgüvenliktedbirleri(Erziehungsmassregeln)failinaynı suçu tekrar işlemesini önlemeyi sağlamaküzere, fiil vebu fiilin sebebi ile doğrudanbağlantılıolmalıdır.

Mahkemebugüvenlik tedbiriniuygularken, sanığınkişiliğini iyiceöğrenip,onunkişiliğineuygun bir yaptırım tayin etmek mecburiyetindedir. 15 yaşındaki bir genç hakkındauygulandığında başarı vaadeden bir eğitime yönelik güvenlik tedbiri, 17 yaşındaki failhakkındauygulandığında,hiçbiranlamifadeetmeyebilir(Ostendorf2001,30).

Eğitimeyönelikgüvenliktedbirleridaimadenetlenebilirnitelikteolmalıveböylebireğitimeyönelikgüvenlik tedbirine tabiolmaemri (Weisungen), failinemredilenkonuyaalışmasınısağlamayaelverişliolacakkadaruzunsüreliolmalıdır.

EğitimeyönelikgüvenliktedbirleriJGG10’dadüzenlenmişolup,hakiminvereceğibiremirle(Weisung) failin toplumayararlıbirhizmettebulunması,sosyal içeriklibireğitimkursunakatılması,mağdur-failuzlaşmasınatabiolması(Taeter-OpferAusgleich),birtrafikkursunakatılmayamecburolması,sosyalhizmetlinindenetimialtınagirmesivebirçıraklıkkursunakatılmaşeklindeemirlerdenoluşur.Gençlereyardımteşkilatınınçatısıaltındaoluşturulanbiryurdayerleştirmeveyakoruyucuaileyanındakalmaemirlerideverilebilir.Hakimtarafındanverilen bu eğitime yönelik güvenlik tedbirlerine uymama kısa süreli olmak üzere gencinhürriyetininkısıtlanmasınayolaçabilirAlbrecht2004,472).

1990yılındanberiuygulananeğitimeyönelikgüvenliktedbirlerişunlardır:

• Gencin kendisini belli bir kişinin gözetim ve denetimine tabi tutması(Betreuungshelfer),

•Sosyaliçeriklibireğitimkursunadevametmeemri

•Gencinsuçişleyerekzararverdiğimağdurileuzlaşmateşebbüsündebulunmaküzeregayretgöstermesiemri(Taeter-OpferAusgleich)(JGG10/1,cümle3,Nr.5-7).

2)Disiplinamaçlıgüvenliktedbirleri:

Disiplinamaçlıgüvenliktedbirleri(dieZuchmitteln)üçkategoriyeayrılır:

19

Birincikategoribizdeyürürlüktenkaldırılmışolanadlitevbihtir.Gençhakimigenciikazederek,ona yaptığı fiilin kötülüğünü anlatır (Verwahrnungen). Adli tevbih şeklen birmahkumiyethükmüdürveadlisicile(gençleriçineğitimsiciline)kaydedilir.

İkinci tür disiplin amaçlı güvenlik tedbiri, gencin hakimin vereceği bir emirle belliyükümlülüklere tabi kılınmasıdır (Auflagen). Bunlar para yaptırımı (Geldbusse) ödeme,toplumayararlıbirişteçalışma,suçmağdurununsuçtanuğradığızararıgidermevemağdurdanresmenözürdilemeşeklindeolabilir.

Üçüncütipdisiplinamaçlıgüvenliktedbiriise,“gençlereözgüdisiplinhapsi”,yanigencinkısasüreliolaraközgürlüğününkısıtlanmasıdır.Bununiçinalmanhukukundaayrıbirterimkullanılmış ve “Jugendarrest”adı verilmiştir (Albrecht2004,473).Buçalışmaaçısındangeçicibirterimolarak,jugendarrestkarşılığıolarak“gençlereözgüdisiplinhapsi”teriminiteklifediyoruz.

Gençlereözgüdisiplinhapsi(JGG16),çokkısasürelibirözgürlükkısıtlamasıdır.Jugendarrestadıaltındauygulandığınıbelirttiğimizbumüesseseninüçtipivardır:

Birincisi,birveyaikihaftasonuolmaküzeretatilzamanındauygulanandisiplinhapsidir(JGG16/1).

Gençlereözgüdisiplinhapsininikincitürü“kısasürelidisiplinhapsi”(kurzarrest)adıaltındaençokdörtgünolarakbelirlenmiştir(JGG16/2).

Üçüncütipiise,süreklidisiplinhapsi(Dauerarrest)adıaltındaenfazladörthaftayakadaruzayabilentürüdür(JGG16/3).

Gençlere özgü disiplin hapsinin yerine getirildiği süre zarfında, onu suça iten zorluklararaştırılmalıvebertarafedilmeyeçalışılmalıdır.

Gençlereözgüdisiplinhapsisırfbuamaçlaoluşturulmuşbinalarda(Jugendarrestanstaltan)veya adliye binalarının sosyal lokallerinde yerine getirilir. Gençlere özgü disiplin hapsininyerinegetirilmesininyönetimi,yerinegetirmeyerindekigençhakimineverilmişbirgörevdir(JGG90/2).

3) İyileştirici ve koruyucu güvenlik tedbirleri:

İyileştirici ve koruyucugüvenlik tedbirleri gençler için cezahukukunda sınırlandırılmıştır.Genelcezahukukunundiğergüvenliktedbirlerigençlerhakkındauygulanamaz.

Gençlerhakkındauygulanabilengüvenliktedbirlerişunlardır:(a)birpsikiyatrikliniğineveyabağımlılıktankurtulmakurumunayatırılma,(b)halvegidişindenetimaltındatutulması,(c)sürücübelgesininiptali(JGG7).

Mahkemenindisiplinamaçlıgüvenliktedbirivegençiçinhapiscezasıveyapsikiyatrikliniğineyatırma güvenlik tedbirini uygulayabileceği hallerde, psikiyatri kliniğine yatırma güvenliktedbirininönceliğivardır(JGG5/1).

Gencinbirpsikiyatrikliniğineyatırılması,onunüzerindeözelbirbaskıtesiriyapacağındançok dikkatli ve seçici davranılmalı ve somut olayda bütün ayrıntılar özenle incelendiktensonrabukararverilmelidir.Psikiyatrikliniğindeyatmasüresiuzadıkça,butürbirözgürlükkısıtlamasınınsomutolaydaölçülüolduğunundikkatleincelenmesigerekir.

4) ‘Genç için hapis cezası’

Alman genç ceza hukukunun kabul ettiği asıl hapis cezası “gençler için hapis cezası”dır(Jugendstrafe,JGG17/1).

20

Mahkeme ancak aşağıdaki hallerden birisi varsa bir genç hakkında hapis cezasınahükmedebilir:

(a)fiili işlediğisıradaortayaçıkmışbulunanzararlıeğilimlerinedeniyleeğitimiaçısından,,eğitimeveyadisiplineyönelikgüvenliktedbirlerininyeterliolmadığınınanlaşılmışbulunması,(b)failinkusurununağırlığınedeniylecezalandırılmasınıngerekmesi.

MahkemebirgençhakkındahapiscezasınınsüresinibelirlerkengenelCezaKanunundakicezasürelerivealt-üsthadlerilebağlıdeğildir.Gençleriçincezahukukuaçısındankanundaaltveüsthadlerayrıcabelirlenmişvehapiscezasınınaltsınırı6ay,üstsınırı5yılveistisnaihallerdede10yılolarakgösterilmiştir(JGG18/1).

Mahkeme hapis cezasını belirlerken, genç üzerinde gerçekleşmesi istenilen eğitici etkiyimümkün kılacak şekilde süre tayin eder (JGG18/2). Gençler için oluşturulan ceza infazkurumlarındauygulananeğitimprogramlarınınsüresi,hapiscezasınınsüresininbelirlenmesindegözönünde tutulmaktadır.Bununlabirliktesonuçta tayinedilenhapiscezasınınsüresininsanığınişlediğisuçileorantılıolmasıdaşarttır.

Gençlereözgühapiscezasıhükmününertelenmesi.Gençlereözgühapiscezasınahükmetmeaçısındanbütünkoşullarınoluşmasıdurumunda,mahkemecezanınbelirlenmesiaşamasınıgerçekleştirmeyerekhükmünverilmesinierteleyebilir.Bukararilehükmedilengençiçinhapiscezasınınyerinegetirilmesininertelenmesi(JGG21)ayrıayrıhukukikurumlardır.

GençiçinhapiscezasıhükmününverilmesininJGG27uyarıncaertelenmesindemahkemeöncesanığınsuçluolduğunubelirler(Schuldspruch)vebubelirlemeyiyaptığısıradadasanığabazıemirlervererekveyükümlülükleryükleyerekbirdenemesüresitayinedervegençiçinhapiscezasınınbelirlenmesinierteleyebilir.

Gençiçinhapiscezasıbelirlenmesininertelenmesikararıverilirken,aynızamanda“gençlereözgüdisiplinhapsi(Jugendarrest)kararıdaverilemez(BGHSt18,207)(Ostendorf2001,42).

MahkemeninJGG27’yiuygulayarakgençiçinhapiscezasınınbelirlenmesinierteleyebilmesiiçin,aşağıdakikoşullarıngerçekleşmişolmasıgerekir:

•Failin fiili işlemişolduğuvekastveya taksir şeklindekusurununbulunduğu ispatedilmişolmalıdır.

•Failinolaydakikusuruağırolmamalıdır.

• Failin zararlı eğilimleri bulunduğuna dair emareler bulunmalıdır; ancak zararlıeğilimlerinkapsamıhakkındahenüznihaibirhükümverilmemişolmalıdır.

• Mahkeme bu kararı vermeden önce, temel alacağı ceza genç için hapis cezasıolduğundan,dahaazetkilialternatifyaptırımlarınyeterliolupolmayacağınıdenetlemişolmalıvealternatifyaptırımlarınyeterliolmadığıanlaşılmışolmalıdır.

Mahkeme genç hapis cezasının belirlenmesini erteleme kararı alırsa, sanığa onunanlayabileceği bir şekilde, bu kararın bir seçenek yaptırım olduğunu ve önemini anlatır.Neticedebirertelemesözkonusuolduğuiçin,ulaşılmakistenilenbaşarınıneldeedilebilmesiiçin,sanığadenemesüresiiçindeyerinegetirebileceğibazıyükümlülükleryüklenmesibüyükönemtaşır(Ostendorf2001,43).

Genç için hapis cezasının yerine getirilmesinin ertelenmesi. Mahkeme genç için hapiscezasınıbelirleyipbunahükmettiktensonra,hapiscezasınınyerinegetirilmesinierteleyebilir(JGG21-24).Ertelemekararınınkendisibir“alternatifyaptırım”sayılır.

Gençhapiscezasınınyerinegetirilmesininertelenmesindeönemliolan,ertelemedekidenemesüresisırasındayerinegetirimesigerekenemirler,yükümlülüklervezorunluolarakdenetimgörevlisininyardımındanistifadeetmemükellefiyetikurumlarınınuygulanmasıdır.

21

Mahkemegenç içinhapiscezasınınyerinegetirilmesininertelenmesini, “hüküm”şeklindeverir;istisnaiolarakbukararındahasonradaverilmesimümkündür(JGG57).

VIII. Gençler hakkında uygulanan yaptırımlardaki bazı özellikler

1) Yaptırımların birleştirilmesi:

Gençleriçincezahukukundasanıkhakkındauygulanabilecekolanyaptırımlarınbirkaçınınbiraradauygulanmasıvebuşekildeyaptırımlarınbirleştirilmesimümkündür.Ancak,böylebirbirleştirmeninyapılabilmesiiçinkanundaaçıkbirdüzenlemebulunmasıgerekir.

Kanunaşağıdakihallerdeyaptırımlarınbirleştirilebilmesiniaçıkçakabuletmiştir:(a)Eğitimamaçlıgüvenliktedbirleriiledisiplinamaçlıgüvenliktedbirleribirleştirilebilir(JGG8/1,cümle1);(b)Gençiçinhapiscezası,emirlerveeğitimyardımcılığıiçinkabuledilmiştir(JGG862,cümle2).

Buna karşılık, bazı hallerde kanunla açıkça yaptırımların birleştirilmesi yasaklanmıştır:eğitim için yardım tedbiri ile gençlere özgü disiplin hapsi bir araya gelemez. Bunun gibigençhakkındahapiscezasıbelirlenmesininertelenmesiilegençlereözgüdisiplinhapsininbirarayagelmesiyasaklanmıştır.

Uygulamada genellikle dikkat edilen husus, bir kurumda yatırılmayı gerektiren tedbirlerle“ayakta tedavi” şeklindeki tedbirleri bir araya getirmemek şeklindedir. Aynı fiilden dolayıçoksayıdayaptırımuygulanması istenileneğiticietkinin tersiniortayakoyabilir.Ölçülülükilkesineburadadariayetedilmelidir.

2) Tek yaptırım uygulanması ilkesi

Birgençveyagençyetişkinbirdenfazlasuçişlemişolsadahi,hakkındasadeceyeknesakolarakeğitimamaçlıgüvenliktedbirleri,disiplinamaçlıgüvenliktedbirleriveyabirgençiçinhapiscezasıbelirlenebilir.Gençhakimiyaptırımuygulamayetkisiniaşmamaksuretiylebukonudayetkilikılınmıştır(JGG39).

Sanığınişlediğisuçlarıngerçekiçtimamı,yoksafikriiçtimahalindemiolduğukonusundacezakanununungenelhükümlerinegörekararverilir,fakatgençcezahukukusadecebirtekyaptırımkabuleder.

Alman genç ceza hukukunundiğer bir özelliği de, gencin daha evvel işleyerekmahkumedilmiş olduğu hükümlerin yeni hüküm verilirken nazara alınması, göz önünde tutulmasıözelliğidir(JGG31/2).

3) Tekerrür:

Eskimahkumiyetkararlarınınyenihükümdenazaraalınmasıiçinşukoşullarıngerçekleşmesigerekir:

•Dahaönceverilmişbulunankararınkesinleşmişolmasıgerekir.

•Eski karar ilebelirlenmişbulunan tedbirlerinhenüz tamamenyerine getirilmemişolmasışarttır.

Öncekikesinhükümlegençleriçinhapiscezasınahükmedilmişvebununyerinegetirilmesiertelenmişse, eski hükmün yeni hükümde göz önünde tutulabilmesi için ertelemeninkaldırılmasınagerekyoktur.

Öncekikesinhükümde failinkusurluolduğu tespitedilmişvegençcezasınınbelirlenmesiertelenmişse, bu kişinin sonradan yeni bir suç işlemesi üzerine verilecek ikinci hükümdebelirlenmesiertelenmişolaneskicezadatayinedilir.

22

Gencineğitimiaçısındandahayararlıolacağıanlaşılıyorsa,dahaöncehükmebağlanmışolancezalarınyenihükümdegözönündetutulmasındansarfınazaredilebilir.

4) Aynı sanığın farklı yaş gruplarında işlediği suçlar:

Sanıkbazılarıgençcezahukukunagörevebazılarıdayetişkinikenişlediğiiçingenelcezahukukunatabiolanmüteadditsuçlarişlemişise,butakdirdeişlediğisuçlarınağırlıknoktasınabakılır. Eğer yetişkinken işlediği suçların ağırlık noktası genç suçu özelliği taşıyorsa, butakdirdesadecegençcezahukukununyaptırımlarıtatbikedilir(JGG32).

5) Tutukluluk süresinin mahsubu:

Genç hakkında hükmedilen tutukluluk kararının infazı sırasında geçen süreler prensipitibariyle sonuçta verilen genç cezası süresinden indirilir. Ancak bunun için daha öncegerçekleşmişolanözgürlükkısıtlamasınınişlenmişolanbirsuçfiilidolayısıylaveyabuvesileilegerçekleşmişolmasıgereklidir.Birdençoksuçunbirleştirilerektekyaptırımabağlanmasıhalindede(JGG31/1,2)busuçlardanbiridolayısıylatutuklamasüresidiğerleriaçısındandamahsubatabidir.

Ancak, genel kural olan mahsubun istisnası vardır: Eğer tutukluluk süresinin indirilmesineticesinde geri kalan genç hapis cezasının süresi, cezadan beklenen eğitim için yeterliolmayacak ise, bu takdirde tutukluluk süresi mahsup edilmez. Görüldüğü gibi, Almanhukukundatutukluluksüresibir“ceza”olarakgörülmemektedir.

6) Muhakeme masrafları:

Yetişkinler ceza hukukundan farklı olarak, gençler için ceza hukukunda muhakememasraflarınınsanığayüklenmesindentamamensarfınazaredilebilir.

7) Yaptırımların sonradan düzeltilmesi ve tedbirlere uymama tutuklaması:

GençMahkemeleriKanununun10uncumaddesiuyarıncaverilenemirlerve15incimaddesiuyarıncayüklenenyükümlülükler,kesinhükümhalinialdıktansonradadeğiştirilebilir.Eğergencineğitimiiçingerekliise,kesinolarakhükmebağlanmışolaneğitimtedbirivedisiplintedbiritamamendahikaldırılabilir.

Gençhakkındahükmedileneğitimtedbirlerinetabiolmaemriveonayüklenenyükümlülüklerifaedilmezse,itaatetmemetutuklaması”kararıverilebilir(Ostendorf2001,58).Ancakbukararın verilebilmesi için, gencin emir veya yükümlülüğe kusuru ile itaat etmemiş olmasışarttır(JGG11/3,15/3).

23

İKİNCİ BÖLÜM: TÜRK ÇOCUK ADALET SİSTEMİNİN YAPISI VE DEĞERLENDİRMELER

5. § - YENI TÜRK CEZA KANUNUNDAKİ CEZA SORUMLULUĞU YAŞI

I. Ceza sorumluluğu yaşı

YTCK’nun 31. maddesi, yaş küçüklüğünü, ‘ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltannedenlerarasında’düzenlemiştir.Bumadde5377numaralıKanuniledeğiştirilmişvecezasorumluluğubulunançocuklaraverilencezalarağırlaştırılmıştır.

Ancak, çocuğun bazı hallerde cezalandırılamaması, bazı hallerde de daha az ceza ilecezalandırılmasındandolayı,onunsuçişlemedealetolarakkullanılmasındankorkulmaktadır.Bunuönlemeküzere,kusuryeteneğiolmayanlarınsuçunişlenmesindearaçolarakkullanankişinincezasıüçtebirdenyarısınakadarartırılır(YTCK37/2).

Fiiliişlediğisıradaonikiyaşınıdoldurmamışolan(sağırvedilsizise,15yaşınıdoldurmamışolan)çocuklarıncezasorumluluğuyoktur(YTCK31/1).Buyaşgrubundakiçocuklarhakkındacezakovuşturmasıyapılamaz;ancak,çocuklaraözgügüvenliktedbirleriuygulanmaküzere“güvenliktedbirimuhakemesi”yapılabilir.

Suçtarihindeon ikiyaşınıbitirmemişsuçasürüklenençocuklarhakkındadenetimgörevi,denetimesaslarınagöreSHÇEK tarafındanyerinegetirilir (ÇKK37/1).Ancak,bunun içinönceçocuğundenetimaltınaalınmasıkararıverilmelidir(ÇKK36).

Suçtarihindeonikiyaşınıdoldurmuşolupdaonbeşyaşınıdoldurmamışolanvehakkındasuç isnadı bulunan çocuğa uygulanacak usul belirlenmeden önce, bir “incelemeye” tabitutulmasıgerekecektir.Yapılanincelemesonunda“işlediğifiilinhukukianlamvesonuçlarınıalgılamaveyadavranışlarınıyönlendirmeyeteneğininyeterincegelişmemiş”olduğuanlaşılırsacezasorumluluğununolmadığıkabuledilerek,hakkındacezayahükmedilemeyecek,ancakgüvenliktedbirinehükmedilecektir.

Fiiliişlediğisıradaonikiyaşınıdoldurmuşolupdaonbeşyaşınıdoldurmamışolanlar(onbeşyaşınıdoldurmuşolupdaonsekizyaşınıdoldurmamışsağırvedilsizler)bakımından,‘işlediğifiilinhukukianlamvesonuçlarınıalgılayabilme’veya‘davranışlarınıyönlendirmeyeteneğininyeterincegelişmişolması’ölçütlerikabuledilmiştir(YTCK31/2).Buyaşgrubundaolanlarbakımından ise, sadece indirimli ceza öngörülmüş, güvenlik tedbirine hükmetme yolukapatılmıştır.

‘İşlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilme’, ‘anlama ve isteme yeteneğinin’karşılığıdır.Bunu,‘işlenenfiilinhaksızlıkoluşturduğununbilincindeolmak’şeklindeanlamakgerekir. İncelenmesigerekennokta,hukukaaykırılıktır:Yaniçocuğungerçekleştirdiği fiilinortak hayatın kurallarına aykırı bulunduğunu anlamış olması, fiilini hukuka aykırı halegetirecektir.Çocuğunbuhususuanlayabilmeyeteneğigelişmemişse,cezasorumluluğudabulunmayacaktır.

Çocuğun “ceza sorumluluğu” olup olmadığı konusundaki tespit, soruşturma evresinde,mahkemetarafındanyapılır.Mahkemebubelirlemeyiyaparken,SosyalİncelemeRaporunugözönündetutabilir.Fakat,SosyalİncelemeRaporundakanaatbelirlemesiyapılamaz,zira“ceza sorumluluğunu” takdir etmek yetkisi. mahkemenindir. Mahkeme Sosyal İncelemeRaporundakigörüşileyetinemiyorsa,adlitıpuzmanı,çocukpskiyatristiveyauzmanhekimdenderaporalabilir(ÇÇKYön17/2,TKYön6).

KanunveYönetmelikteyapılanbudüzenlemeyerindedir.GenelolarakSosyalİncelemeRaporuçocuğunsosyalilişkilerihakkındayeterlibirfikirverebilir.Fakat,zorhallerde,çocuğunözelkoşullarıvarsa,bugibidurumlarda,ilgilikonulardabilirkişiincelemesiyaptırılmasıyolununaçıktutulmasıyerindeolmuştur.

BÖLÜM2TÜRK ÇOCUK CEZA ADALET SİSTEMİ’NIN YAPISI VE DEĞERLENDİRMELER

24

Çocukluktan gençlik aşamasına doğru geçmekte olan bu yaşlardaki insanlar, genellikleişlediklerifiilinbir‘haksızlık’oluşturduğunubilincindedirler,fakatbazıdurumlardafiiliişlemekaçısından kendilerini engelleyemezler. Kanun bu nedenle ‘davranışlarını yönlendirebilmeyeteneği’kavramıaltındabirincelemeyapılmasınıöngörmüştür(Özgenç2005,437).

Fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş olup da, on sekiz yaşını doldurmamışolanlar hakkında, sadece indirimli cezaya hükmedilebilmektedir. Kanunkoyucu, bu yaşgrubundakiçocuklarıngerçekleştirdikleridavranışlarınhukukianlamvesonuçlarınıkavramayeteneğine sahip olduklarını, fakat, davranışlarını yönlendirme yeteneğine yeterince sahipbulunmadıklarını,iradeyeteneklerininzayıfolduğunu‘normatifolarak’kabuletmiştir(Özgenç2005,437).Azalmışkusuryeteneğinesahipbulunanbugençlerhakkında,kişilikyapısıvesosyal faktörlersaptanmadanyargılanabilirlerveeylemlerininsabitolduğununanlaşılmasıhalinde, haklarında cezanın belirlenmesi sırasında YTCK 61/5 uyarınca cezada indirimyapılmasıiçinsosyalincelemeraporukullanılabilirveindirimlicezayahükmedilir.

HernekadarÇKK35.maddeöngörülensosyal incelemeraporubukanunkapsamındakitümçocuklariçinalınabilecekisede“…gerektiğinde…”denilereksoruşturmaaşamasındaCumhuriyetsavcısına,kovuşturmadadamahkemebaşkanıyadahakimebirtakdiryetkisitanıyarak, bu grupta yer alan çocuklar için kişisel ve çevresel bir saptamayı zorunlukılmamıştır.Fakat,mahkemeveyaçocukhakimitarafından,çocukhakkındasosyalincelemeyaptırılmamasıhalinde,gerekçesikarardagösterilir(ÇKK35/3).

II. Çocuk adalet sisteminin aktörleri

YeniTürkCezaKanunu,CezaveGüvenlikTedbirlerinin İnfazıHakkındaKanunveÇocukKorumaKanunu ile,diğer temelyasalardanoluşanYeniCezaAdaletSistemiÇocukCezaAdalet Sistemini ve bu alanda görev alan süjeleri yeniden yapılandırdı (Alman Hukukuhakkındakiaçıklamalariçinbakınız§4).

Çocuk Koruma Kanunu kapsamına giren görevlerle bağlantılı olarak görev yapan kamugörevlisisüjelerhakkında,4483sayılıMemurYargılamaKanunuuygulanmaz(ÇKK44).

1)Mahkeme:

Çocukmahkemelerideyenidenyapılandırılmışve,“çocukmahkemesi”ve“çocukağırcezamahkemesi”olarakkurulmuştur(ÇKK25-28).

Çocukmahkemesi.ÇocukMahkemesitekhakimdenoluşur(ÇKK25/1).Cumhuriyetsavcısıbumahkemelerdeyapılanduruşmalardabulunmaz.Ancak,çocukmahkemesininbulunduğuyerdekiCumhuriyetsavcısımahkemekararlarınakarşıkanunyolunabaşvurabilir.

Çocukmahkemelerinehemhukuki,hemdecezaigörevlerverilmiştir.Korunmayamuhtaççocuklarile,suçasürüklenmiş,ancakcezaisorumluluğuolmayançocuklariçinuygulanacaktedbirkararlarınıvermekvesuçasürüklenenvecezasorumluluğuolançocuklariçin,asliyecezavesulhcezamahkemeleriningörevalanınagirensuçlarbakımındangörevlidir (ÇKK26/1).

Çocukağırcezamahkemesi.Birdiğermahkemeolançocukağırcezamahkemeleriise,ağırcezamahkemesiningörevalanınagirençocuklaraözgücezadavalarınabakmaklagörevlidir(ÇKK26/2).Bumahkemelerheyethelindekurulmuşolup,birbaşkanveikiüyedenoluşur(ÇKK25/2).

Suçasürüklenençocukonbeşyaşınüzerindeise,CMK250/1debelirtilensuçlardanaçılandava, bu madde ile kurulan ağır ceza mahkemelerinde görülür (TMK ‘2006.5532’ 9):

25

“TerörleMücadele Kanunu kapsamına giren suçlarla ilgili davalara, 4/12/2004 tarihli ve5271sayılıCezaMuhakemesiKanununun250ncimaddesininbirinci fıkrasındabelirtilenağır ceza mahkemelerinde bakılır. Bu suçlardan dolayı onbeş yaşın üzerindeki çocuklarhakkındaaçılandavalardabumahkemelerdegörülür.”

AncakTerörleMücadeleKanununda5532numaralıKanunla2006yılındayapılandeğişiklikle(TMK9),TerörleMücadeleKanununkapsamınagirensuçlarlailgilidavalaraCMK250/1’debelirtilenağırcezamahkemelerindebakılmasıkabuledilmiştir.15yaşınüzerindekiçocuklarhakkındaaçılandavalarbumahkemedegörülür.KanununyaptığıbudüzenlemeÇocukHaklarıSözleşmesinin1ve6ncımaddeleriile40ıncımaddeleriileçelişmektedir.AyrıcaAvrupaİnsanHaklarıSözleşmesi’ninöngördüğüayrımcılıkyasağıdagündemegelebilmektedir.Anayasanın37ncimaddesiküçüklereözgüyargılamausulüneilişkinözelhükümleröngörmüşve141incimaddesinde de tabii hakim ilkesi kabul edilmiştir. TerörleMücadele Kanununda yapılandeğişikliğin,Anayasanınbuilkeleriiledeçeliştiğisöylenebilir.

2)Savcılık/Cumhuriyetbaşsavcılığıçocukbürosu:

ÇKK’nın29-30maddelerindeCumhuriyetBaşsavcılıklarındabirçocukbürosukurulmasıöngörülmüştür. ÇKK 28. madde de belirtildiği üzere, tercihan çocuk hukuku alanındauzmanlaşmış,çocukpsikolojisivesosyalhizmetleralanındaeğitimalmışolanCumhuriyetsavcılarıbubürolaraatanır.Soruşturmayıbizzatçocuksavcısıyapar(ÇKK15/1).

3)Kolluk/Kolluğunçocukbirimi:

Çocuklarlailgilikollukgörevi,önceliklekolluğunçocukbirimitarafındanyerinegetirilir(ÇKK31-32).

Kolluğunçocukbirimi,korunmayaihtiyacıolanvesuçasürüklenençocuklarhakkındaişlemebaşladığında, durumu çocuğun veli veya vasisine veya bakımını üstlenmiş olan kimseye,BaroyaveSHÇEK’e,eğerçocukzatenresmibirkurumdakalıyorsaokurumuntemsilcisinebildirir. Eğer çocuğun yakınının suça azmettirdiğinden veya istismar durumunda şüpheduyulursa,yakınınahabervebilgiverilmez(ÇKK31/2).

Çocukhakkındagörevyapacakkollukbiriminin;çocukhukuku,çocuksuçluluğununönlenmesi,çocukgelişimivepsikolojisi,sosyalhizmetgibikonulardaeğitimalmasısağlanır.

Yasa çocuk için kolluk biriminin, çocuğun kollukta kalmasının çocuğun yararına aykırıolacağını gösteren nedenlerin varlığı halinde, ÇKK 9uncu madde uyarınca acil korunmakararınıbeklemeden,kolluğagerekliönlemlerialarak,çocuğuenyakınveenkısasüredeolmaküzere,SosyalHizmetlerÇocukEsirgemeKurumunateslimetmeyetkisinidevermiştir(ÇKK31/5).

4)Diğersüjeler:

Çocuk Koruma Kanunu, çocuk adalet sisteminde çocuk mahkemeleri ile birlikte adaletsistminderolübulunandiğersüjelereilişkindüzenlemelerdeyapmıştır.

a.Sosyalçalışmagörevlileri(ÇKK33-35).AdaletBakanlığıncamahkemelerekadroluolaraksosyalçalışmagörevlileriatanır.Atamadaözellikleçocukhukukuveyaçocuksuçluluğununönlenmesialanlarındayükseklisansyapmışolankişilerbugörevleriçintercihedilir.

b. Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu. Sosyal Hizmetler ve Çocuk EsirgemeKurumu çocuk hakkında koruyucu ve destekleyici tedbir alınması isteminde bulunabilir(ÇKK7),derhalkorumaaltınaalınmasıgerekençocukSosyalHizmetlerveÇocukEsirgemeKurumutarafındanbakımvegözetimaltınaalındıktansonraacilkorumakararıalınmasıiçin,

26

kurumtarafındançocukhakiminebaşvurulur(ÇKK9),SosyalHizmetlerveÇocukEsirgemeKurumundagörevli sosyal çalışmagörevlileriÇKK ile verilengörevleri yaparlar (ÇKK33),SosyalHizmetlerveÇocukEsirgemeKurumu,ÇKK5incimaddesindeyeralankoruyucuvedestekleyicitedbirleriyerinegetirir(ÇKK45).

c. Bakanlıklar. Milli Eğitim Bakanlığı, Çalışma ve ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, SağlıkBakanlığı(ÇKK45)veyerelyönetimlerdestekleyicitedbiralır(ÇKK45).

d.Kurumlararasıkoordinasyon.AdaletBakanlığı,tedbirlerinyerinegetirilmesinde,kurumlararasındakoordinasyonusağlar(ÇKK45/3)

e.DenetimGörevlisi, çocuğun eğitimi ve haklarını kullanması konusunda rehberlik eder,ailesiveçevresiylekuracağıiletişimisağlar(ÇKK37,38).

DenetimliSerbestlikveYardımMerkezleriileKorumaKurullarıKanunuileyaratılanaktörlerde vardır. Bunlar; Denetimli Serbestlik Daire Başkanlığı (DSYMKK 8), Şube Müdürlüğü(DSYMKK10),KorumaKurulları(DSYMKK16),DanışmaKurulu’dur(DSYMKK19).

f.ÇocukKapalıCezaİnfazKurumu(CGİK11)veGençlikKapalıCezaİnfazKurumununda(GGİK12)ÇocukAdaletSistemiiçindegörevlerivardır.

III. Çocuklar hakkındaki tedbirler

ÇocuklarhakkındaverilebilecektedbirlerçeşitliKanunlardadağınıkvaziyettedüzenlenmekte,uygulamausulveesaslarıdafarklılıklariçermektedir.

1)ÇocukKorumaKanunundaöngörülentedbirler:

Çocuk Koruma Kanunu, Türk Ceza Kanununun 56ncı maddesi tarafından emredilen (a)“çocuklaraözgügüvenliktedbirleri”ile,‘korunmaihtiyacıolançocuklar’ve‘suçasürüklenençocuklar’hakkındauygulanacakolan(b)‘koruyucuvedestekleyicitedbirleri’düzenlemiştir(ÇKK5).

a.Danışmanlıktedbiri.Danışmanlık tedbiri,çocuğunbakımındansorumluolankimselereçocukyetiştirmekonusunda;çocuklaradaeğitimvegelişimleriileilgilisorunlarınınçözümündeyolgöstermeyeyönelikbirtedbirdir(ÇKK5/1-a).

b.Eğitimtedbiri.Çocuğunbireğitimkurumunagündüzlüveyayatılıolarakdevamına;işvemeslekedinmesiamacı ilebirmeslekveyasanatedinmekursunagitmesineveyamesleksahibibirustanınyanınayahutkamuyayadaözelsektöreait işyerlerineyerleştirilmesineyönelikbirtedbirdir(ÇKK5/1-b).

c.Bakımtedbiri.Çocuğunbakımındansorumluolankimseninherhangibirnedenlegöreviniyerine getirememesi halinde, çocuğun resmi veya özel bakım yurdu ya da koruyucu ailehizmetlerinden yararlandırılması veya bu kurumlara yerleştirilmesine, yönelik bir tedbirdir(ÇKK5/1-c).

BakımkararıverilirseSHÇEKderhalgerekliönlemlerialırveçocuğuresmiveyaözelkuruluşlarayerleştirir(ÇKK10).

d. Sağlık tedbiri. Çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekligeçiciveyasüreklitıbbibakımverehabilitasyonuna,bağımlılıkyapanmaddelerikullananlarıntedavilerininyapılmasınayönelikbirtedbirdir(ÇKK5/1-d).

e. Barınma tedbiri. Barınma yeri olmayan çocuklu kimselere veya hayatı tehlikede olanhamilekadınlarauygunbarınmayerisağlamayayönelik tedbirdir. (ÇKK5(1)e).Hakkındabarınmatedbiriuygulanankimsenintalebihalinde,kimlikveadresigizlitutulur(ÇKK5(2)).Barınma(veyabakım)tedbirikararıverilenhallerde,SHÇEKçocuğuderhalresmiveyaözelkuruluşlarayerleştirir(ÇKK10).

27

f.Veli,vasi,bakımvegözetimdensorumlukişiyeteslimtedbiri.Çocukaçısındantehlikebulunmadığı tespit edilirse, çocuk veliye teslim edilir (ÇKK5/3).Diğer tedbirler bir yanabırakılıp, genellikle sadece bu tedbir uyglunadığı için, tedbir değil, “tedbirsizlik” yapıldığısöylenebilir.

Veliyeteslimtedbiri,“tehlikealtındabulunmayançocuk”hakkındauygulanır.Tehlikealtındabulunmaklabirlikte,velinindesteklenmesiyoluiletehlikebertarafedilebiliyorsa,veliyeteslimmecburidir.

Tehlikede olmayan çocuğun veliye teslimi ile birlikte, diğer koruyucu ve destekleyicitedbirlerdenbirisinedekararverilebilir(ÇKK5/3).

g.Acilkorumatedbiri.Çocuğunderhalkorunmaaltınaalınmasınıgerektirenbirdurumvarsa,çocukderhalSHCEKtarafından“bakımvegözetimaltınaalınır.”Kurumengeç5güniçindeçocukhakiminebaşvururve“acilkorumakararı”verilmesini talepeder (ÇKK9/1).Hakimkararınıüçgüniçindeverir.Çocuğunbulunduğuyeringizlitutulmasınavegerektiğindekişiselilişkisinintesisinekararverebilir.Acilkorumakararınıüstsınırı30gündür.(ÇKK9/2).

Kurumacilkorumatedbirisırasındasosyalincelemeyapar.NeticedeKDTkararıalınmasınagerekmediğianlaşılırsa,SHÇEKbuyöndekigörüşünüvesağlayacağıhizmetihakimebildirir(ÇKK9/2).Hakimbunadayanarak,çocuğun“ailesine”teslimedilmesineveyaKDTedbirehükmeder(ÇKK9/2).KurumhakiminKDTkararıvermesinidetalepedebilir(ÇKK9/3).

2)ÇKK5maddesindeöngörülen ‘koruyucuvedestekleyici tedbirkararı”nınalınmasıveuygulanması(ÇKK7):

Koruyucu vedestekleyici tedbir kararı, çocuğun yaşadığı yerdeki çocukhakimi tarafından(ÇKK8/1),istemüzerine,re’senveyaacilkorumakararısonrasındaverilir(ÇKK7/1).

İstemyetkisi,çocuğunanası,babası,vasisi,bakımvegözetimindensorumlukimse,ÇHSEKveCumhuriyetsavcısıtarafındankullanılabilir(ÇKK15/3).TedbirkararıverilmedenönceSİRyaptırılabilir(ÇKK7/2).

Tedbirkararında“türü”gösterilir;birdenfazlatedbirehükmedilebilir(ÇKK7/3).

Tedbirkararıilebirlikte,“çocuğundenetimaltınaalınmasıkararı”daverilebilir(ÇKK7/4).

Tedbirkararıyanında,MedeniKanunuyarıncavelayet,vesayet,kayyım,nafakavekişiselilişkikurmakararlarıdaverilebilir(ÇKK7/7).

Tedbir kararları duruşma yapılmaksızın verilir, fakat çocuğun görüşü alınabilir, ilgililerdinlenebilir,SİRdüzenlenmesiistenebilir(ÇKK13/1).

Tedbir kararını uygulayacak olan görevli kişi, kurum veya kuruluş, bir “yerine getirmeyiuygulama planı” hazırlar (TKYön 18/1) ve 10 gün içinde yargılamamakamının onayınasunar.

Yargılamamakamıbuplanındeğiştirilmesiniisteyebilir.

Bu planda; kararın uygulanmasından sorumlu olan kişi belirtilir. Tedbirin türü, süresi,uygulanırkenhangikurumlarlaişbirliğiyapılacağıvehangihizmetlerinsağlanacağıvenelerinamaçlandığıveilerlemeninnasılölçüleceğiaçıklanır.

Hakkındakoruyucuvedestekleyicitedbirkararıverilençocuğungelişimi,engeçüçeraylıksürelerle,yargılamamakamıkararıileincelettirilir(ÇKK8/2,TKYön18/4).

İncelemeyi mahkemede çalışan sosyal çalışma görevlisi yapar (KTYön 18/9). Böyle biruzmanyoksa,yargılamamakamıbilirkişisıfatılyagörevlendirmeyaparveücretinisuçüstüödeneğindenödetir(TKYön18/11).

28

3) Koruyucu ve destekleyici tedbir kararının kaldırılması veya değiştirilmesi (ÇKK 7/5): Tedbirin kaldırılması veya değiştirilmesi kararı, önceki kararı alan yargılama makamıtarafından,re’senveyatalepüzerineverilir.

Acelehallerdeçocuğunbulunuduğuyeryargılamamakamıdayetkilidir(ÇKK7/5).

Kaldırma talebi, denetim memuru, veli, vasi, bakım ve gözetimi üstlenen kimse, tedbirkararınıyerinegetirenkuruluştemsilcisiveC.Savcısıtarafındanyapılabilir(ÇKK/3).

Koruyucu ve destekleyici tedbir kararının kendiliğinden sona ermesi ÇKK 7/6 iledüzenlenmiştir.

4)Tedbirinsonaermesi:

Çocuğun18yaşınıdoldurması ile, tedbirkendiliğindensonaerer.Ancakyetişkinolanbukişininrızasıilebellibirsüredahasürdürülebilir(ÇKK7/6).

5)Velayet,vesayet,kayyım,nafaka,kişiselilişkikurulmasıkararlarınınverilmesi:

Mahkeme, korunma ihtiyacı olan çocuk hakkında (suça itilen çocuk hariç), koruyucu vedestekleyici tedbir kararı yanısıra (çocuklara özgü güvenlik tedbiri kararı hariç), MedeniKanunagöreverilmesigerekenkararlarıdaverebilir(ÇKK7/7).

6)“Çocuklaraözgügüvenliktedbiri”kararıverilmesi:

YTCK56’daöngörülenveÇKK11’inyaptığıatıf ile,ÇKK5dekikoruyucuvedestekleyicitedbirlerin,‘çocuklaraözgügüvenliktedbiri’kararıolarakalınmasıkabuledilmiş,ancakusulükanundaayrıcagösterilmemiştir.

ÇKKmadde11,‘çocuklaraözgügüvenliktedbiri’kavramındanaynıyasanın5.maddesinde‘koruyucuvedestekleyicitedbir’olarakgösterilmişolanveyukarıdaayrıntılarıileaçıklanantedbirlerinanlaşılmasıgerektiğinivealınacaktedbirkararınınbunlardanoluşacağınıhükmebağlamıştır.

7)DiğerKanunlardaöngörülentedbirler:

Çocuklar hakkında tedbir uygulanmasını öngören iki ayrı Kanun daha bulunmaktadır.Bunlardanbiri2828sayılıSosyalHizmetlerveÇocukEsirgemeKurumuKanunu(SHÇEK)diğerideMedeniKanun’dur.Çocuklarıkorumayayönelikhükümler içerenbaşkakanunlardavardır.

Medeni Kanun: Medeni Kanunun (2002.4721) 346ncı maddesi, çocuğun menfaati vegelişmesitehlikeyedüştüğütakdirde,anavebabadurumaçarebulamazveyabunagüçleriyetmezsehâkimin,çocuğunkorunmasıiçinuygunönlemlerialmasınıöngörmektedir.Eğer,çocuğunbedenselvezihinselgelişmesitehlikedebulunurveyaçocukmanenterkedilmişhâldekalırsahâkim,çocuğuanavebabadanalarakbiraileyanınaveyabirkurumadayerleştirebilir.Çocuğun aile içinde kalması ailenin huzurunu onlardan katlanmaları beklenemeyecekderecedebozuyorsavedurumungereklerinegörebaşkaçaredekalmamışsa,anavebabaveyaçocuğunistemiüzerinehâkimaynıönlemlerialabilir(MK347).

Çocuğun korunması ve şiddet uygulanması durumundauygulayana karşı tedbirlerAileninKorunmasınaDairKanundadüzenlenmiştir.4320sayılıyasaMKhükümlerindenayrıolarak,aile bireylerinden her birinin aile içi şiddetemaruz kaldığı hallerde durumunCumhuriyetsavcılığına bildirilmesi durumunda sulh hukuk hakimi tarafından res’en kanunda sayılantedbirlerdenbirveyabirkaçınınalınabileceğibelirtilmektedir.

Hakimbu tedbir kararı yanındaayrıcamağdurların yoksulluğadüşmesini engellemek içinyaşamdüzeylerinigözönündebulunduraraknafakayahükmedebilecektir.Mahkemekararında6ayıgeçmemeküzere tedbirinuygulanmasüresive tedbireaykırılıkhalindekusurlueşintutuklanacağıvehürriyetibağlayıcıcezayamahkumedileceğiihtarolunacaktır2.

2Sayıta,SevgiUstaSayıta,“MağdurÇocuklarHakkındaKorumaÖnlemleri”,MağdurÇocuklarınHukuksalKonumu,İstanbulBarosuYayını,İstanbul

29

VelayetinkaldırılmasınaesasteşkiledenhalleriseMK’dadüzenlenerekörneklendirilmiştir(MK348/1).

Buhalleranavebabanınkusurununaranmadığıhallerolaraksayılmaktadır.Maddedevamındaise hakkın kötüye kullanılması veya yükümlülüklerin ağır biçimde savsaklanması ihmalidurumlarolaraksayılmaktadır(MK348/2).Çocuğungüvenliğiveyamenfaatinizedeleyenhaller ile tehlikeye düşüren durumlar koruma tedbiri alınması ve velayetin kaldırılmasıişlemleriningerekçesinioluşturmaktadır.

UmumiHıfzısıhhaKanunu:Çocukhakkında korunmakararı alınamaması halinde1593sayılıUmumiHıfzısıhhaKanununun161incimaddesiiletedbiralınmasıöngörülmüştür.

BelediyeKanunu:1580sayılıBelediyeKanununun15incimaddesininilgilihükümlerinegöregerekliönlemleralınmasınıöngörmektedir.

SosyalHizmetler ve Çocuk EsirgemeKanunu: BuKanunun3.maddesinin (b) bendindekorunmayamuhtaç çocuk tanımını şöyle yapmaktadır: “Beden, ruh ve ahlak gelişimleriveyaşahsigüvenlikleritehlikedeolup;1.Anaveyababasız,2.Anaveyababasıveyaherikisidebelliolmayan,3.Anavebabasıveyaherikisitarafındanterkedilen,4.Anaveyababasıtarafındanihmaledilip;fuhuş,dilencilik,alkollüiçkileriveyauyuşturucumaddelerikullanmagibihertürlüsosyaltehlikelerevekötüalışkanlıklarakarşısavunmasızbırakılanvebaşıboşluğasürüklenençocuk”.AynıKanunun3.maddesinin(e)bendindedekorunmayamuhtaççocuklarındayararlanacaklarısosyalhizmetkuruluşlarısayılmaktadır:çocukyuvaları,yetiştirmeyurtları,kreşvegündüzbakımevleri,çocukvegençlikmerkezleridoğrudançocuğahizmetverensosyalhizmetkuruluşlardır.

8)DiğerKanunlardaöngörülentedbirlerehükmedilmesi:

Bir çocuk hakkındamahkemece bir tedbir kararının alınması, çocuğu bakıp gözetmekleyükümlü olan ana babanın görevlerini yeterince yerine getiremediklerinin ifadesidir. Bukonudakieksiklik,çocukhakkındabaşvurulacaktedbirinniteliğinibelirler.Temelprensip,çocuğunailesiilebirlikteolmasıveonunyanındakorunmasıdır.

TürkMedeni KanunununVelayet, Vesayet veMirasHükümlerininUygulanmasına İlişkinTüzük,MedeniKanunu’nun346 ve347ncimaddelerindebelirtilendurumlarda alınacakkorumakararınınSHÇEKKanununun22.maddesinegörealınmasınıöngörmektedir.

SHÇEK, korunmaya, bakıma, yardıma muhtaç aile, çocuk, sakat ve yaşlılar ile sosyalhizmetleremuhtaçdiğerkişileritespitveincelemeklegörevlidir.(madde21)KorumakararıiçingereklibelgelerKurumcadüzenlenirveilgilimahkemeyegönderilir.Korumakararıyetkilimahkemecealınır.ÇMK14.maddesigereğincebumahkemeninçocukmahkemesiolmasıgerekmektedirHaklarında derhal bir korunma tedbirine başvurulması gereken çocukların,mülkiamirliktenalınacak(illerdevaliliklerden)acilonayileSHÇEKkuruluşlarındanbirineveyabirkoruyucuaileyanınayerleştirilmelerigerekmektedir(madde22).

Bukurallarsuçisnadıaltındaolsunveyaolmasıntümriskaltındakiçocuklariçingeçerlidir.

Birçocukhakkındatedbirkararıalınmasınıtalepetmeyeyetkiliolankimselerşunlardır:Veli,vasi,bakmaklamükellefolankimseveyaCumhuriyetsavcılığı(ÇMK14),SHÇEK(SHÇEKK21),belirtilenbukişilerdışındaherkes,C.savcılığınaihbaredensıfatıilebaşvurmaksuretiylesürecibaşlatabilir.

Birçocukhakkındatedbirehükmedilmesi,herzamanvelayetinkaldırılmasınıgerektirmez.Ancak,çocuğunkorunmasınailişkindiğerönlemlerdensonuçalınamazyadabuönlemlerinyetersizolacağıöncedenanlaşılırsa,hâkimaşağıdakihâllerdevelâyetinkaldırılmasınakararverir(MK378):

a.Anavebabanındeneyimsizliği,hastalığı,özürlüolması,başkabiryerdebulunmasıveyabenzerisebeplerdenbiriylevelâyetgörevinigereğigibiyerinegetirememesi.

30

b.Anavebabanınçocuğayeterli ilgiyigöstermemesiveyaonakarşıyükümlülükleriniağırbiçimdesavsaklaması.

Bir aile yanına veyaparalı özel bir kurumveyabenzeri teşekküllere yerleştirilen küçüğüngiderleriDevletçeödenir.Ödenecekbumeblağçocukmahkemelerinceverilecekbirkararlatespitedilir.MedeniKanunhükümlerigereğincebakmaklayükümlüolankimsenin,küçüğüngiderlerinikarşılamayamalidurumumüsaitolmasıhalinde,Devletçeödenenmeblağıntahsiliiçinilgililererücuedilir.(ÇMKmd.31)Nafakayailişkinhükümlersaklıkalmakkaydıile,anavebabaileçocuğunödemegücüyoksabuönlemleringerektirdiğigiderlerDevletçekarşılanır(MK347).

9)Tedbirlereuymamanınneticesi:

Koruyucuvedestekleyicitedbirkararları,hakimveyamahkemelercetutulacak“koruyucuvedestekleyicitedbirkararlarıdefterine”kaydedilir(TKYön22).

Haklarındabakımveyabarınmayailişkintedbirkararıalınanvetedbirinuygulanacağıkurumveyakuruluşa teslimedilençocukların, “izinsizolarak”kurumveyakuruluştanayrılmalarıdurumunda,tutanaktutulur.Durum,enseriiletişimaraçlarıilekollukbirimlerinebildirilir.Bildirimenkısasüredeyazılıhalegetirilir.Ayrıcamahkemeveyaçocukhakiminedebilgiverilir(TKYön22/4).

Kurumdan izinsiz olarak ayrılan çocuklara ilişkin işlemler, tedbiri uygulayan kurum veyakuruluşun“kendimevzuatı”çerçevesindeyürütülür(TKYön19/14).

IV. Sosyal inceleme

ÇKKkapsamındakiçocuklarhakkındaki,çocuğunbireyselözelliklervesosyalçevresihakkındayapılan“sosyalinceleme”,çocuğun“işlediğifiilinhukukianlamıvesonuçlarınıalgılamavebu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin”, yani ceza sorumluluğu olupolmadığınındeğerlendirilmesiaçısındançokönemlidir(ÇKK35/1).

Cezaveyatedbiruygulanmasındanönce,çocukhakkındasosyalinceleme(ÇKK35,mülgaÇMK 20) yapılması gerekir3. Çocuğun bedensel, ruhsal, zihinsel gelişme derecesi veçevresinin,öğretimveeğitimgörgüsününaraştırılmasıgerekir.

Sosyalincelemeraporu(ÇKK35)birtür“bilirkişiincelemesidir”.Raporgerekçeliolmalıdır.Raporbilirkişininkanaatiniiçermelidir.Fakat,neticedeçocuğuncezasorumluluğukonusundakikararıhakimverir.

Karar vermeden önce küçüğün aile, terbiye, okul durumu, gidişatı, içinde yetiştiği vebulunduğuşartlarveyabunlargibigerekligörülensairhususlarınaraştırılmasıgerekir.Buaraştırmaçocukmahkemelerinezdindegörevlendirilmişolansosyalhizmetuzmanlarıveyayardımcılarıveyapedegogveyapsikologveyapsikiyatrgibiuzmanlartarafındanyapılır.

Mahkeme‘sosyalincelemeraporu’4ilebağlıdeğildir;çocuğunişlediğifiilinanlamvesonuçlarınıalgılamavebufiilleilgiliolarakdavranışlarınıyönlendirmeyeteneğinesahipolupolmadığınıtakdirederken,sosyalincelemeraporunudagözönündebulundurur(ÇKK35/1).

3MülgaÇocukMahkemeleriKanunuda,cezavetedbirlerinuygulanmasındanönceküçüğünişlediğisuçunanlamvesonuçlarınıkavrayabilmeyönündenbedeni,akliveruhidurumunun(farikvemümeyyizlik)tespitettirilmesigerekiyordu.Kanunaraştırmanınmütehassıskimselerceyapılmasınıöngörmekteidi.Yargıtay,mütehassıskim-selerdenadlitıpuzmanlarınınanlaşılmasıgerektiğinikabuletmişti.Farikvemümeyyizlikaraştırması,“çocuğunanlamaveistemeyeteneğininbulunupbulunmadığının”araştırılmasıdemekti.Farikvemümeyyizolmak,“aklensağlamolmak,zekageriliğininbulunmaması,çocuklukdevresisendromarazıgöstermemek,biyolojikgelişmişlik”demekanlamınıtaşımıyordu.

4Uluğtekin,SevdaÇocukMahkemeleriveSosyalİncelemeRaporları”,Ankara2004;Tan,ÜmranSölez“2253SayılıÇocukMahkemelerininKuruluşu,GörevveYargılamaUsulleriHakkındaKanunun19ve20.Maddeleri”YeniAdaletDergisi,İstanbul

31

V. Tutuklama ve Adli kontrol

1)Tutuklama:

Tutuklama kararı ‘kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklamanedenininbulunmasıhalindeverilebilir(CMK100/1)

15yaşınıdoldurmamışçocuklarhakkındaüstsınırıbeşyılıaşmayanhapiscezasınıgerektirenfiillerdendolayıtutuklamakararıverilemez(ÇKK21,ÇKKYön11).Sadeceadliparacezasınıgerektirensuçlardaveüst sınırıbiryıldanfazlaolmayansuçlardadagerekyetişkinlervegerekseçocuklarhakkındatutuklamakararıverilemez(CMK100/4).

ÇocukKorumaKanunu(ÇKK21)onbeşyaşınıdoldurmamışçocuklarhakkında,üstsınırıbeşyılıaşmayanhapiscezasınıgerektirenfiillerindendolayı,‘tutuklamayasağı’koymuştur.

Onbeşyaşınıdoldurançocuklarhakkındaise,genelhükümleruygulanır.Ancak,yaşıneolursaolsun,çocukhakkındatutuklamakararıverilebilmesiiçin,adlikontroltedbirininuygulanmışve sonuçalınamamış veyauygulama sırasında sonuçalınamayacağının anlaşılmış olmasımecburiyetivardır.Önceadlikontroltedbiriuygulanmadan,tutuklamakararıverilmesiyolu,kapatılmıştır(ÇKK20/2)5.

Adli kontrol tedbirine uymama halinde, hakime tutuklama kararı verme konusunda yetkitanınmıştır (…tutuklamakararıverilebilir…).Fakat,yerindebirdüzenleme ile, ‘tutuklamamecburiyeti’getirilmemiştir(ÇKK20/2).

Tutuklamasüresiağırcezamahkemesiningörevinegirmeyenişlerdeençokbiryıldır;zorunluhallerdebusürealtıaydahauzatılabilir.

Ağırcezamahkemesiningörevinegirenhallerde,tutukluluksüresiençokikiyıldır.Ancak,busüre,zorunluhallerde,gerekçesigösterilerek,üçyıldahauzatılabilir(CMK102/2).

Genel CezaMuhakemesi Kanununda (CMK102) düzenlenen süreler, çocuklara özgü birsüredeğildir.ÇocukHakları Sözleşmesinin37ncimaddesi ise, çocukların özgürlüklerinemüdahaleninsonçareolarakvemümkünolanenkısasüreilebaşvurulmasıgerekenbiryololduğunukabuleder.

2)AdliKontrol:

Adlikontrol(CMK109),tutuklamanınzararlıetkileriniazaltmakamacıile,yenicezaadaletsistemininkabulettiğiönemlibirkurumdur.

Yetişkinler hakkında bazı sınırlamalar (CMK 109/1) altında uygulanabilen adli kontrol,suçasürüklenençocuklarhakkındagenelkuralhalinegetirilmiş(ÇKK20)veçocuklariçingenişletilmiştir(ÇKK20/1)6 .

ÇKKda genel hükümlerin (CMK109) aksine, adli kontrol için ceza veya yaş sınırlamasıkonulmamış,bütünsuçlarbakımından“hakimintakdirinebağlı”olarakadlikontroltedbiriuygulanmasıkabuledilmiştir.

Adlikontroltedbiri,sadece“suçasürüklenençocuk”hakkındauygulanabilir.(ÇKK20).

Suça sürüklenen çocuk hakkındaki adli kontrol yükümlülükleri yetişkinlerinkinden (CMK109)dahageniştir(ÇKK20/1).

5Adlikontrolünuygulanacağıhallereilişkinolarakyetişkinleriçingetirilensınırlamalarınçocuklaraçısındandageçerliolduğuyönündedegörüşbulunmaktadır.Bukonu,tartışmabaşlıklarıaltındayeralmaktadır.

6Adlikontroluygulanmadantutuklamakararıverebileceğikonusundabirbaşkagörüşdebulunmaktadır.Bukonutartışmabaşlıklarıarasındayeralmaktadır.

32

CMK109/3’dakiadlikontrolyükümlülüklerişunlardır:

•Yurtdışınaçıkmamakyükümü

•Belirlenenyerlerebaşvurmakyükümü

• Merci veya kişilerin çağırılarına uymak, mesleki uğraşa veya eğitime devamkonusundakikontroltedbirineuymakyükümü

•Taşıtkullanmamayükümü,sürücübelgesiniteslimetmekyükümü

•Tedaviveyamuayeneolmayükümü(uyuşturucu,uyarıcı,uçucumadde,alke)

•Güvenceyatırmakyükümü(kaçmayıönlemekiçin?)(teminatlasalıverme)

•Silahbulundurmamayükümü

•Suçmağdurununhaklarınıgüvenceyebağlamakyükümü(tazminatgibi)

•Aileyükümlülüklerineyerinegetirmevenafakayıdüzenliödemeyükümü

ÇKK20/1’dekiekyükümlülüklerşunlardır:

•Belirlenençevredışınaçıkmamakyükümü

•Belirlenenyerleregitmemeyükümü,

•Belirlenenkişivekuruluşlailişkikurmakyükümü.

Adlikontrolyükümünden(tedbiri)sonuçalınamazsa,sonuçalınamayacağıanlaşılırsa,tedbireuyulmazsa;tutuklamakararıverilebilir(ÇKK20/2).

AdlikontrolkararlarınınuygulamasınındenetlenmesiDenetimliSerbestlikŞubeMüdürlüklerineverilmiştir.

Suçasürüklenençocukadlikontrolyükümüşeklindeki“tedbire”uymazsa(veyatedbirdensonuçalınmazsa,sonuç alınamaycağıanlaşılırsa)yetkiliyargımerciiya tutuklamakararıverilelbilir(ÇKK20/2)yadaadlikontrolüniçeriğinioluşturanyükümlülüğübütünüyleveyakısmen kaldırabilir, değiştirebilir veya bazılarına uymaktan geçici olarak muaf tutabilir(ÇKKYön10).

VI. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve uzlaşma

C. savcısının iddianame düzenleyebilmesi için, yeterli şüphe sebeplerinin varlığınınsaptanması gerekir (CMK170). Yeterli şüphe varsa,C. savcısının önce “kamudavasınınertelenmesi”yolununaçıkolduğusuçlarda,buyolu,uzlaşmayatabisuçlardaise,uzlaşmayolunuuygulamasıgerekir.

Uzlaşma yoluna gitmeden düzenlenen iddianamenin iadesi kararı verilir (CMK 174/1-c).Ancak,düzenleneniddanameninmahkemeyeverilmesiilekamudavasıaçılmışsayılmamakta,mahkemetarafından“iddianameninkabulükararı”verilmesigerekmektedir(CMK175/1).

1)Uzlaşma:

Genelusuldekiuzlaşma(CMK253)ile,çocukhukukundakiuzlaşma,temeldeaynıkurumolmaklabirlikte,çocukhukukundakiuzlaşmanın(ÇKK24)dahagenişbiruygulamaalanıvardı.6Aralık2006tarihli5560numaralıKanun,24üncümaddesiileuzlaşmanınyapısınıdeğiştirdiveçocukhukukundakiuzlaşmailegenelhükümleruyarıncayapılanuzlaşmayıaynıkurallarabağladı(AlmanHukukuhakkındakiaçıklamalariçinbakınız§4).

Kanunuzlaşmayatabisuçlarıbelirlerkenüçölçüttenyolaçıkmıştır:

a.Soruşturulmasıvekovuşturulmasışikayetebağlısuçlar,

33

b.Şikayetebağlıolupolmadığınabakılmaksızın,TürkCezaKanunundayeralan,1.kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç,madde 86;madde 88), 2. taksirle yaralama(madde89),3.konutdokunulmazlığınınihlali(madde116),çocuğunkaçırılmasıvealıkonması(madde234),ticarisır,bankacılıksırrıveyamüşterisırrıniteliğindekibilgivebelgelerinaçıklanması(dördüncüfıkrahariç,madde239),

c.Soruşturulması vekovuşturulması şikayetebağlı olanlarhariçolmaküzere;diğerkanunlardayeralansuçlarla ilgiliolarakuzlaşmayolunagidilebilmesi için,kanundaaçıkhükümbulunmasıgerekir(CMK‘2006.5560’253/1).

Etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda,bunların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olsa bile, uzlaştırma yolunagidilemez(CMK‘2006.5560’253/3).

CMK253ileöngörülenuzlaşmamodelindeşuözelliklervardır:Kanununuzlaşmahükümlerininuygulanmasına izin verdiği suçlarda (CMK ‘2006.5560’ 253/1,2,3), Cumhuriyet savcısıveyatalimatıileadlikollukşüpheliilemağdurveyasuçtanzarargöreneuzlaşmateklifindebulunur.Şüphelinin,mağdurunveyasuçtanzarargöreninreşitolmamasıhalinde,uzlaşmateklifikanunitemsilcilerineyapılır.Teklifüçgüniçindekabuledilmezse,reddedilmişsayılır(CMK‘2006.5560’253/4).Teklifkabuledilirse,kişiyeuzlaşmanınmahiyetiveuzlaşmayıkabulveyareddetmesininhukukîsonuçlarıanlatılır.Cumhuriyetsavcısıuzlaştırmayıkendisigerçekleştirebilir veya Barodan uzlaştırmacı görevlendirmesini de isteyebilir ya da hukukeğitimigörmüşkişilerarasındankendisiuzlaştırmacıgörevlendirebilir(CMK253/9).Uzlaşmasonucundaşüpheliediminibirdefadayerinegetirirse,hakkında“kovuşturmayayerolmadığıkararı”(CMK172)verilir(CMK253/19).

2)Kamudavasınınaçılmasınınertelenmesi:

Uzlaşmadaediminyerinegetirilmesinintaksidebağlanmasıhalindeverilen“kamudavasınınaçılmasınınertelenmesikararı”(CMK253/19)saklıkalmaküzere,yeterlişüpheninvarlığınarağmen, üst sınırı bir yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren ve soruşturulması vekovuşturulmasışikayetebağlıolansuçlarda,kamudavasınınaçılmasıüçyıl (yetişkinlerdebeş yıl: CMK171/2) süreyle ertelenmesine karar verilebilir (ÇKK19). Bu karar sistemekaydedilir(CMK171/5).

Suçtanzarargören,bukararaitirazedebilir(CMK173,172/2).

“Kamu davasının açılmasının ertelenmesi” kararı verilebilmesi için, önce uzlaşma yoludenenmişvebaşarısızolmalıveşukoşullarınhepsibirliktegerçekleşmişbulunmalıdır:

a.Kasıtlıbirsuçtandolayıhapiscezasıilemahkumolmamışbulunmak,

b.Ertelemeninsanığınsuçişlemektençekineceğikanaatinivermesi,

c.Ertelemeninşüpheliveyatoplumaçısındankamudavasıaçılmasındandaha

yararlıolması,

d.Mağdurunveyakamununuğradığızararın;

i. ayneniade,

ii. suçtanöncekihalegetirmeveya

iii.tazminsuretiyletamamengiderilmesi.

Çocuklarda3yıl(yetişkinlerde5yıl)olan“ertelemesüresi”içindekasıtlıbirsuçişlenmediğitakdirde,“kovuşturmayayerolmadığıkararı”verilir(CMK171/4).

Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenirse, kamu davası açılmak üzere iddianamedüzenlenir(CMK170/2).İddianamemahkemetarafındankabuledilirse,kamudavasıaçılmışolur(CMK175/1).

34

Suçasürüklenençocukhakkındayapılansoruşturmadatoplanandeliller“yeterlişüphe”ortayakoyarsa,çocuksavcısıiddianamedüzenlemezve“kamudavasınınaçılmasınınertelenmesikararı”verebilir(ÇKK“2006.5560”19/1).

Görüldüğü gibi, 2006.5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, “genel usul” (CMK“2006.5560”171/2)ve“çocukhukuku”(ÇKK“2006.5560”19/1),birleştirilmiştir.

Uzlaşmadaki edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe vs. bırakılması halinde de, “kamudavasınınaçılmasınınertelenmesi”kararıverilir.

VII. Çocuklar hakkında uygulanabilen yaptırımlar

1)Çocuklaraözgügüvenliktedbirleri:

ÇocukKorumaKanunu,TürkCezaKanununöngördüğü‘çocuklaraözgügüvenliktedbirlerini’tektekdüzenlemekyerine, ‘koruyucuvedestekleyici tedbirlerin’ (ÇKK5)veacilkorunmakararının(ÇKK9)“çocuklaraözgügüvenliktedbiri”olarakanlaşılacağınıhükmebağlamıştır(ÇKK11).Anlaşılan,önce‘koruyucuvedestekleyicitedbir’olarakuygulananbirtedbir,dahasonra,‘suçasürüklenen’ve‘cezasorumluluğuolmayançocuk’bakımından,‘çocuklaraözgügüvenliktedbirine’dönüşecektir.

2)Cezalar:

Cezasorumluluğuolançocuklar(YTCK31/2ve3)için,sadecesürelihapiscezasıuygulanabilir.Fiiliişlediğisırada12yaşınıdoldurmuşolupda15yaşınıdoldurmamışolanlardan‘işlediğifiilinhukukianlamvesonuçlarınıalgılamavebufiilleilgiliolarakdavranışlarınıyönlendirmeyeteneğininvarlığıhalinde’cezasorumluluğuvardırvebunlarhakkındahükmedilecekcezalarşunlardır:Suçağırlaştırılmışmüebbethapiscezasınıgerektiriyorise,onikiyıldanonbeşyılakadarhapis;müebbethapiscezasınıgerektiriyor ise,dokuzyıldanonbiryılakadarhapiscezasınahükmolunur.Diğercezalarınyarısıindirilirvebuhaldeherfiiliçinverilecekhapiscezasıyediyıldanfazlaolamaz(YTCK‘2005.5377’31/2).

Fiiliişlediğisırada15yaşınıdoldurmuşolupda18yaşınıdoldurmamışolankişilerhakkındahükmedilecekcezalarşunlardır:Suç,ağırlaştırılmışmüebbethapiscezasınıgerektiriyorise,onsekizyıldanyirmidörtyılakadarhapis;müebbethapiscezasınıgerektiriyor ise,onikiyıldanonbeşyılakadarhapiscezasınahükmolunur.Diğercezalarınüctebiriindirilirvebuhaldeherfiiliçinverilecekhapiscezası12yıldanfazlaolamaz(YTCK‘2005.5377’31/3).

VIII. Duruşmadan sonuç çıkartılması, hüküm ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması

Çocuğayüklenensuçtandolayı yapılanyargılamasonunda,genelhükümleregörehükümverilir.

Yapılanyargılamasonucundaençoküçyılakadar(üçyıldahil)hapisveyaadliparacezasıverilmişiseçocukhakkındaverilenhükmünaçıklanmasınıngeribırakılmasınakararverilebilir(ÇKK23)(AlmanHukukuhakkındakiaçıklamalariçinbakınız§4).

Uzlaşmagerçekleştiğitakdirde,ediminyerinegetirilmesininileritarihebırakılmasıv.s.halindesanıkhakkındaCMK231incimaddedekişartlararanmaksızın,hükmünaçıklanmasınıngeribırakılmasınakararverilir.UzlaşmagerekleriyerinegetirilmezseCMK231/11’dekişartlararanmadanhükümaçıklanır(CMK“2006.5560”254/2).

Hükmünaçıklanmasınıngeribırakılmasıkarar verilmesinindiğerkoşulları şunlardır (CMK231/6):

a.Sanığındahaöncekasıtlıbirsuçtanmahkumolmamışbulunması,

b. Mahkemece sanığın yeniden suç işlemeyeceği konusunda kanaata varılması(mahkemebukanaatinioluştururken,sanığınkişiliközellikleriniveduruşmadakitutumvedavranışlarınıgözönündebulundurur),

35

c.Mağdurunveyakamununsuçtandoğanzararınıntamamengiderilmişolması(zararaynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmişolmalıdır). Zararın derhal giderilemediği hallerde, sanığın denetim süresi içindeödenecek aylık taksitler halinde zararı tamamen gidermesi koşuluyla da, hükmünaçıklanmasınıngeribırakılmasıkararıverilebilir(CMK231/9).

Denetimsüresi,üçyıldır(ÇKK‘2006.5560’23)Mahkemetakdirinegöre,busüreiçinde,süresi bir yıldan fazla olmamak kaydıyla, sanığın CMK 231/8’de gösterilen veya takdiredilecekbaşkabiryükümlülüğüyerinegetirmesinedekararverebilir.Yükümlülüktayinetmezorunludeğildir.

IX. Hapis cezasının ertelenmesi

İşlediği suçtan dolayı 2 yıl veya daha az süreyle hapis cezasınamahkum edilen kişinincezası ertelenebilir (YTCK51/1).Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada on sekiz yaşınıdoldurmamış(veyaaltmışbeşyaşınıbitirmiş)olankişilerbakımındanüçyıldır(YTCK51/1-cü.2)(AlmanHukukuhakkındakiaçıklamalariçinbakınız§4).

Ertelemekararınınverilebilmesiiçinkişinin;

a.Dahaöncekasıtlıbirsuçtandolayıüçaydanfazlahapiscezasınamahkûmedilmemişolması,

b.Suçuişlediktensonrayargılamasürecindegösterdiğipişmanlıkdolayısıylatekrarsuçişlemeyeceğikonusundamahkemedebirkanaatinoluşması,gerekmektedir.

Cezanınertelenmesişartsızolabileceğigibi,mağdurunveyakamununuğradığızararınayneniade,suçtanöncekihalegetirmeveyatazminsuretiyletamamengiderilmesikoşulunabağlıdatutulabilir(YTCK51/2).Kanunbudurumda,koşulgerçekleşinceyekadarcezanıninfazkurumunda çektirilmesine devam edilmesini; koşulun yerine getirilmesi halinde, hakimkararıylahükümlüinfazkurumundanderhalsalıverilmesiniöngörmektedir.

Cezasıertelenenhükümlühakkında,biryıldanaz,üçyıldanfazlaolmamaküzere,birdenetimsüresibelirlenir.Busüreninaltsınırı,mahkûmolunancezasüresindenazolamaz.

X. On sekiz yaşını doldurmamış olan mahkum hakkındaki kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi

Hükmedilenbiryılveyadahaazsürelihapiscezası,‘kısasüreli’hapiscezasıdır(YTCK49/2).Bu cezalar yerine ‘seçenek yaptırımların’ uygulanması tercih edilebilir (YTCK 50/1). Fiiliişlediği tarihte18yaşınıdoldurmamışbulunanlarhakkındaverilecekbiryıl veyadahaazsürelihapiscezalarınınaşağıdasayılı seçenekyaptırımlardanbirineçevrilmesi zorunludur(dahaöncehapiscezasınamahkumedilmemişolmakkoşuluile!)(YTCK50/3).

Ayrıca, bilinçli taksir hariç, taksirli suçlarda ‘uzun süreli’ hapis cezalarının da seçenekyaptırımlardanbirineçevrilmesimümkündür(YTCK50/4).Kısasürelihapiscezası,suçlununkişiliğine,sosyalveekonomikdurumuna,yargılamasürecindeduyduğupişmanlığavesuçunişlenmesindekiözellikleregöreaşağıdakiseçenekyaptırımlaraçevrilebilir:

a.Adlîparacezasına,

b.Mağdurunveyakamununuğradığızararınayneniade,suçtanöncekihalegetirmeveyatazminsuretiyle,tamamengiderilmesine,

c.Enazikiyılsüreyle,birmeslekveyasanatedinmeyisağlamakamacıyla,gerektiğindebarınmaimkanıdabulunanbireğitimkurumunadevametmeye,

d.Mahkûmolunancezanınyarısındanbirkatınakadarsüreyle,belirliyerleregitmektenveyabelirlietkinlikleriyapmaktanyasaklanmaya,

36

e.Sağladığıhakveyetkilerkötüyekullanılmaksuretiyleveyagerektirdiğidikkatveözenyükümlülüğüneaykırıdavranılaraksuçişlenmişolmasıdurumunda;mahkûmolunancezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin gerialınmasına,bellibirmeslekvesanatıyapmaktanyasaklanmaya,

f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmakkoşuluylakamuyayararlıbirişteçalıştırılmayaçevrilebilir.

Hüküm kesinleştikten sonra Cumhuriyet savcılığınca yapılan tebligata rağmen otuz güniçindeseçenekyaptırımıngereklerininyerinegetirilmesinebaşlanmamasıveyabaşlanıpdadevamedilmemesihalinde,hükmüverenmahkemekısa süreli hapis cezasının tamamenveyakısmeninfazınakararverirvebukararderhalinfazedilir.Budurumda,beşincifıkrahükmüuygulanmaz(YTCK50/6).

CEZA SORUMLULUĞU VE ALTERNATİF TEDBİRLER KONUSUNDA

TÜRK HUKUKUNDA YAPILMASI GEREKENLERE DAİR ÖNERİLER

1. ÖNERİ.İspanyolCezaKanunungençlerincezasorumluluğukosundakiyaklaşımışöyledir:18yaşınaltındakilerin İspanyolCezaKanununagörecezasorumluluklarıyoktur(İspanyolCK19/1).Buyaşakadarsuçişleyeninsanlarcezabakımından“LeyOrganica’adıverilen12.1.300tarihve5/2000numaralıKanundadüzenlenenhükümleregöresorumluolurlar(İspanyolCK19/2).TürkHukukundada,çocuğuilgilendirenhükümlerinhepsinin,“ÇocukKorumaKanunu”çatısıaltındabirleştirilmesidüşünülebilir.

2. ÖNERİ.Çocuklarailişkinmuhakemenin,‘Korumatedbirimuhakemesi’,‘güvenliktedbirimuhakemesi’ve‘cezamuhakemesi’olaraküçbaşlıkaltındaelealınmasıgerekir.

Koruma tedbiri muhakemesinde çocuklara özgü tedbirler ve bu tedbirlere uymamanıngetireceğiyaptırımYasadagösterilmelidir.

3. ÖNERİ.ÇocukCezaAdaletSistemiaçısındanmukayeselihukuktakarşımızaçıkan“genç”ve “çocuk” ayırımı, muhakemenin uluslararası ilkelere de uygun olmasını sağlayacaktır.Çünkü,gençcezahukukudaimabirsuçişlenmişolmakoşulunuaradığıiçinfiiliönplanaçıkartırken,failiveonunkişilikyapısınıdabirinciderecedeelealanbiryapıyasahiptir.

Çocuk Koruma Kanununda (ÇKK 24) ve (CMK 253) ile düzenlenmiş olan ‘’Uzlaşma’’hükmüise,bugünkühaliile,çocukzararınabirsonuçdoğuracakbirniteliktedir.Öncelikleçocuklaraözgübiruzlaşmanındüzenlenmesigerekir.

Bununyanındatoplumlatekrarbütünleşmeyisağlayacakalternatifyaptırımlaruygulanmasıdaıslahaçısındançocukyararınaolacaktır.Çünküsuçasürüklenençocuğuntekrartoplumadönebilmesi, (ceza ya da tedbir uygulaması ile) şu an ki düzenlemelere göre mümküngörünmemektedir.

4. ÖNERİ. Suçaitilençocuğu‘kendiçocuğugibibenimseyen’çocukhakimi,bellibirçocuğu

takipedecekşekildeyetkilendirilmelidir.

5. ÖNERİ. Çocuklar hakkında uygulanan adli kontrolun özellikleri vardır. ÇKK çocuklarhakkındaki adli kontrol açısındanCMK109.md.deki yükümlülük türlerine atıf yapmaklayetindiğiiçinçocuklarhakkındaadlikontroluygulanmasında109.maddedekihapiscezasısüresisınırıgeçerlideğildir7.

7Adlikontrolünuygulanacağıhallereilişkinolarakyetişkinleriçingetirilensınırlamalarınçocuklaraçısındandageçerliolduğuyönündedegörüşbulunmaktadır.Bukonu,tartışmabaşlıklarıaltındayeralmaktadır.

37

Bunedenle,çocuklartarafındanişlenenbütünsuçlardahapiscezasısüresinebakmaksızınadlikontroluygulanmasımecburiyetigetirilmiştir.

Adlikontroluygulamasınınbirdiğerönemliözelliğiisetutuklamayerinegeçenbiruygulamaolmasıdır.Bunedenle,tutuklamasebeplerininveşartlarınınyerinegeldiğihallerdedahiadlikontroluygulamasıyapılmadan,tutuklamakararıverilmemelidir.

Tutuklama çocuklar için en son çare olarak görülmelidir. Adli kontrol hallerindekiyükümlülüklerin yerine getirilmediği hallerde dahi uygulamanın tutuklamaya çevrilmesikonusundayinebirtakdiryetkisininvarlığıkabuledilmelidir.

Adlikontroltedbiriolarakuyglanabilenyükümlülükler(eğitimedevametmek,tedaviolmak,suçmağdurununhaklarınıgüvenceyebağlamak,belirlenençevrenindışınaçıkmamakvs),çocuğunhayatınıtanzimediciyükümlülüklerdir.Tedbirlergibi,buyükümlülüklerdeÇocukAdaletSistemitarafından,çocuğuntoplumakazandırılmasıamacıiledikkatlekullanılmalıveyaygınlaştırılmalıdır.

6. ÖNERİ.Tutuklamada(CMK100)birkorumatedbiridir,ancak,koruduğuhusus“çocuk”değil,“delildir”,“sonuçcezanıninfazınınsağlanmasıdır”.

Bugünkü sistem içinde, tutuklama kararını sulh ceza hakimi verir. Çocuk davalarında,çocuk hakimi de tutuklama kararı verebilir. Ancak, “sadece çocuk hakimi verir, denirse”bu genelleşebilir ve her ihtisas mahkemesinin (mesela CMK 250mahkemesinin), kenditutuklamakararınıkendisininvermesigibi,kabuledilemezbirsonuçdoğabilir.

Ancak,sistemdeğişirve“çocukhakimininçocuğutakipetmesi”fikrikabulgörürse,çocukhukukubakımındankanunlaistisnatanınmasıyerindeolur.

Korumatedbirikararınınyerinegetirilmesisorunuvekorumatedbirikararlarıarasındaiçtihatbirliğisağlanmasımeselesidehalledilmelidir.

Çocukların işledikleri suçlarda tutuklama yolunun tamamen kapatılması, alışkanlık halinegelenbiçimdesuçişleyenvehapiscezasınırıiçindekalançocuklaraçısındanzararlıetkilerdoğurmaktadır.Bunedenle,terbiyeedicietkisinigözönündetutarak,bazıistisnaihallerdeAlmanların “Jugendarrest” adlı özgürlük kısıtlaması kurumu benzeri bir hüküm kabuledilebilir.

Bunun dışında, çocuk hakkında; önce adli kontrol uygulanıp, ona bazı yükümlülükleryüklendiğinde, yükümlülüğe uymamahalinde hapis cezasının süresi nazara alınmaksızın,tutuklamayasağıolansuçlardadatutuklamayolununaçıldığıdikkatealınmalıdır.

Tutukluluksırasındakoruyucutedbirlerdeuygulanabilirse,çocukhakkındakitutuklama,bir“tedbir”halinegetirilebilir.

7. ÖNERİ.KlasikCezahukukunda,“örgütlüsuçlar”ile,“çocuksuçluluğu”alanlarındabazıözelliklergelişmiştir:

Klasikcezahukuku‘fiil ceza hukuku’ dur.ÇocukCezaAdaletSistemiise, ‘fail ceza hukuku’ dur(Täterstrafrecht).

Bu nedenle, suça sürüklenen çocuk için, çocuğu tanımayı sağlayacak, teknik olarakkesinliğindenşüpheedilemeyecekraporlarınalınmışolmasıgerekir.Verilecekraporaçısından,Yargıtay, uzman olmayan pratisyen hekimlerce verilen raporları geçerli kabul etmezken,raporunadlitıp,nörolojiveyapsikiyatriuzmanıtarafındanverilmesigerektiğinisöylüyordu.YeniTürkCezaKanununun31incimaddesi açısındanda,bu tespitlerin geçerli olduğunukabuletmekgerekir.

38

8. ÖNERİ.KorumatedbirlerineuymamanınyaptırımıÇKK’dagösterilmemiştir.Suçişlemeyen,fakatkorunmayaihtiyacıolançocuklarıntedbireuymamalarıhalidedüşünülmelidir.ÇocukAdaletSistemitedbirlereuymayançocuğaaşamalıbirşekildeyaklaşmalıdır.

Ancak,suçaitilmişçocuğututuklamak,onusuççevresindenuzaklaştırmakiçinçaredeğildir.Zira halen tatbir edilen tutuklama sisteminde, çocuk hakkında terbiye edici bir tedbiruygulanamadığı için, yeni suç çevreleri ile tanışma olanağı doğmaktadır. Buna rağmen,suçişlemeyialışkanlıkhalinegetirençocuklarısuçmuhitindenbirsürekurtaracağıiçin,buyöntemçocukyararınaolabilir.

Tedbirlere uymayan çocuklar hakkında, şartları oluştuğunda, yükümlülükler içeren ‘adlikontrolkararı’almalarıtavsiyeolunabilir.

Adlikontrolkararıileyüklenenyükülülüklereuymamahalinde,tutuklamanınyasakolduğusuçlariçindahi,tutuklamayoluaçılmaktadır.

9. ÖNERİ.Diversiyon,çocuğuncezasistemidışınaçıkarılarakıslahınıamaçlamaktadır.Ancakbuuygulamaaynızamandaalternatifyaptırımuygulamalarıiçinyeterlibilgivetecrübeyesahipuzmankadrolaristemektedir.BunedenleşuandamevcutsistemiçerisindediversiyonTürkhukukuiçinyabancıkalmaklabirlikteyasaldeğişikliklerileuygulamayageçirilmesigerekenbir sistemdir.ÖzellikleBMÇHS veBMGK tarafındanhazırlananRiyadTavsiyeKararlarınıonaylamışbirtarafdevletolarakaynızamandahukukenbiryükümlülüktür.

Uzlaşma ise, failin yapıcı bir edimde bulunmak suretiyle duyduğu suçluluk hislerindenkurtulmasınıveböyleceişlediğibirfiildendolayıüzerinesorumlulukalmasınısağladığıiçin,faydalıdır. Failmağdur ile suç sonrasında yüz yüze ve karşı karşıya geldiği için,mağdurüzerindegerçekleştirdiğiolumsuzsonuçlarıgörereköğrendiği için,aynısuçutekrar işlemeolasılığıazalır.

10. ÖNERİ.İddianameniniadesi.YTCK31/2kategorisindekiçocuklariçin,SosyalİncelemeRaporu (SİR) alınmadan iddianame düzenlememelidir. Savcı iddianamesinde sonuçta netalep edeceğini yazmak zorundadır (CMK 170). Buna karar verebilmek için, SİR almakzorundadır.Eksiksoruşturmaiddianameniniadesisebebidir(CMK174/1-b).

Sosyal inceleme raporu bir bilirkişi raporu niteliğinde düzenlenmiş olmakla birlikte, diğerbilirkişiraporlarındanfarklıolarak,hakimeSİRraporunualmadığıveyaraporunaksinebirhükümverdiğitakdirdebununnedeninigerekçelikararındaaçıklamazorunluluğugetirmektedir(ÇKK35/son).Ancakbelirtelimki,budüzenleme,hakiminbaşkabilirkişiyebaşvurmasına(CMK61)engelolmaz.

11. ÖNERİ.Unutulmamalıdırki;ÇocukCezaAdaletSistemi,‘güvenliktedbiri’hukukudur.Çocukhakkındayaptırımolaraksadecegüvenliktedbiriuygulanabilir.Cezaensonçaredir(ultima ratio). Oysa, YTCK cezalandırmaya dayanan bir yapılanma kabul etmiştir (YTCK31/2,3).Çocukhakkındasadeceindirimlicezaveyasadecegüvenliktedbiri(YTCK31/2)ve sadece indirimli ceza (YTCK 31/3) yaklaşımı terk edilmelidir. CMK 223/3, ‘kusurunbulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmesini’ düzenlerken,YTCK31/2 açısından, ‘cezayahükmetme’ veya ‘güvenlik tedbirine hükmetme’ yolunudaaçarşekildedüzenlenmiştir.Doğrusu,Kanunun(YTCK31)değiştirilmesivehakimintakdiryetkisini kullanarak, bütün çocuklar bakımından güvenlik tedbirlerine hükmedebilmesininyolununaçılmasıdır.Cezasadeceçokistisnaihallerde,Almanların“Jugendarrest”kurumundaolduğugibi,şoketkisiyapmakamacıilekullanılabilmelidir.

ÇocukAdaletSistemindeamaç,failincezalandırılmasıdeğil,bilerekyaptığıfiilinnedenleriniaraştırarak,onusuçaitensebeplerinortadankaldırılması,yaniçocuğunkorunmasıdır.Suçaitilençocuk,‘korunmasıgereken’birçocuktur.BunedenleÇocukMahkemelerisuçişleyençocuk fail hakkında da ‘koruma tedbirleri’ (ÇKK 5 vd) almak yetkisine sahiptirler ve bukararlarıalmaktadırlar.

39

Türk Çocuk Adalet Sistemi ise, olması gerekenden henüz çok uzaktır. Çocuğumahkemeönünden uzaklaştıracak alternatif sistemler ÇKK ile kısıtlı bir ölçüde kabul edilmiş vekısmendeuygulanmayabaşlanmış iken,2006.5560numaralıKanunileÇKKdayapılandeğişiklikler ile, genel kurallara bağlanmış ve çok daraltılmıştır.Budeğişikliklerin isabetliolmadığıkanaatindeyiz.

12. ÖNERİ.MukayeseliHukuktaise,çocukhakkındakicezalarıntayinindehakimegeniştakdiryetkisiverilmiştir.Buyetkininmutlakakullanılmasıgerekir.Hakimgerektedbirkararlarınınverilmesindegereksecezalarınmiktarvesürelerininbelirlenmesindeçocukhakkındagereklive yeterli bilgilere sahip olduğundan şüphe etmeyeceği bir aşamaya geldiğinde bağımsızolarakveçocuklehinetakdiryetkisinikullanmalıdır.

13. ÖNERİ. Ertelemekararınınkendisicezayargısı içindebir ‘’alternatifyaptırım”sayılır(eineBewehrunginFreiheit).

Hapis cezasının yerine getirilmesinin ertelenmesinde önemli olan, ertelemedeki denemesüresisırasındayerinegetirimesigerekenemirler(Weisungen),yükümlülükler(Auflagen)vezorunluolarakdenetimgörevlisininyardımındanistifadeetmemükellefiyeti(obligatorischeBewährungshilfe) kurumlarının uygulanmasıdır.Denetimli serbestlik uygulamasının önemicezanın yerine getirilmesinin ertelenmesi ve mevzuatımıza yeni girmiş bulunan ‘’KamuDavasınınAçılmasınınErtelenmesi’’müessesesinintamuygulanmasıiçinçokönemlidir.

TARTIŞMA BAŞLIKLARI

İncelemişolduğunuzrapor,B.M.ÇocukHaklarınaDairSözleşmesininözellikle37.ve40.maddeleri ile ilişkili olarak ceza sorumluluğu konusunda karşılaştırmalı hukuk incelemesiyapmakamacıylahazırlanmıştır.

Özgürlüğükısıtlayıcıtedbirvecezalarasonçareolarakbaşvurulmasıvealternatiftedbirlereilişkinuygulamalarıngüçlendirilmesikonusundakiolanaklarıtespitetmeküzererapordayeralantespitlerdenbazılarınıntartışmayaaçılmasındayarargörülmektedir:

1.15yaşındanküçüklerhakkındaüstsınırı5yılıaşmayansuçlardatutuklamayasağınınbulunması,buçocuklarıngözaltınaalınmasınıengellermi?

2.Adlikontroleilişkinolarak,CMK109maddesindebelirtilenyetişkinlerhakkındakisınırlamalarçocuklariçindegeçerlimidir?

3.Çocuklarhakkındatutuklamakararınahükmedilebilmesiiçinöncelikleadlikontrolebaşvurulmuşolmasıveyaadlikontrolilesonuçalınamayacağınınanlaşıldığınadairbirgerekçeninbulunmasıgereklimidir?

4.Cezasorumluluğununtespitibakımındanyapılmasıgerekenincelemeninözelliklerinelerdir? Yaş küçüklüğünün ceza sorumluluğuna etkisini tespit etmek için nasıl biraraştırmayapılmasıgerekir?

40

EK.1 - ÜLKELERE GÖRE KARŞILAŞTIRMA ÇİZELGESİ

41

42

Özel Usuller Ülke

Her sosyal inceleme raporunda o somut olayla ilgili bir eylem plan bulunmas mecburidir ve mahkemeler buna uymak zorundadr. spanya (2000)

Sosyal güvenlik kurumlarna çocuklarla ilgilenmek ve uzla ma gibi sistem d na çkartc yaptrmlarda bu yöntemleri uygulama mecburiyeti getirildi. spanya (2000)

Bir gence suçlama yöneltmek için, bunun uygun yeti kin ad verilen (appropriate adult) huzurunda yaplmas ilkesi benimsendi.

ngiltere (1991)

Duru malarn gizlili i ilkesi benimsendi. ngiltere (1991)

Ceza sorumlulu u olmayan çocuklarn yakalanmalar ve fiziki kimli in tespitine ili kin i lemlerin yaplmas yasaklanm tr. Almanya

Ceza sorumlulu u olmayan çocuklar hakknda soru turma ba latlmaz. Almanya

Savclk makamlarnda, özel ‘Genç Savcl Bürolarnn’ kurulmas öngörülmü tür Almanya

Genç mahkemeleri her konuda yetkilidir. Bu nedenle, soru turma evresinde tutuklama karar verilmesi gereken hallerde, genel yetkili hakimler de il, Genç Hakimi karar vermektedir Almanya

Genç Mahkemeleri, sadece suç i leyen çocuk ve gençlerle ilgilenmez, ayn zamanda 18 ya ndan küçük çocuklarn korunmas, baklmas ve e itimi ile ilgili bütün kararlar (velayet, vesayet ve çocu un korunmas ile di er kararlar gibi) vermekle yetkili tek mahkemedir.

Fransa

Diversion kararlar e itim siciline kaydedilmektedir. Almanya, Fransa

Genç hakknda tutuklama karar veren hakim, kararnn gerekçesinde; “Gençleri Koruma Te kilatnn yurdunda geçici olarak konaklatlma veya benzeri, daha az hak kstlayac nitelikteki tedbirlerin uygulanmas yollarnn neden uygulanmad n” ve “ tutuklama karar verilmesinin o somut olayda neden ölçülü olarak kabul edildi ini” açklamak zorundadr.

Almanya

Ya 14-16 arasnda olan gençler hakknda, sadece “kaçma üphesine” dayanlarak tutuklama karar verilebilir. Ayrca, gencin ça rlm olmasna ra men, usuli bir i leme gelmemesi veya kaçma hazrl yapm olmas veya sabit bir ikametgahnn bulunmamas da gereklidir

Almanya

Tutuklamann do urabilece i olumsuz etkileri azaltmak üzere, Genç Mahkemesine Yardmc Te kilatn (Jugendgerichtshilfe) geciktirilmeden, hatta tutuklama kararnn yerine getirilmesinin ba lamasndan önce devreye sokulmas, kanun gere idir.

Almanya

Bir genç tarafndan i lenen çe itli suçlar için ‘tek bir yaptrm’ uygulanabilir. Almanya

Gençler ve yeti kinlerin birlikte i ledikleri ba lantl davalarda, davalarn birle tirilmesi, maddi gerçe in ortaya çkmasna hizmet edecekse veya ba ka önemli sebepler varsa (JGG 103/1), genel hükümler uyarnca yaplr (StPO 2-4, 13, 237).Ancak, birle tirilen davalar, Genç Mahkemesi tarafndan yarglanr.

Almanya

Genç hakknda soru turma ba latlr veya yaplan soru turmada herhangi bir karar verilirse, bu durum Genç Mahkemelerine Yardmc Te kilata, gerekli hallerde aile hakimine ve okul idaresine bildirilir (JGG 70).

Almanya

Gençler için ceza hukukunun hükümleri uyarnca gereken yaptrmlara mahkum edilen gençlerin bu mahkumiyet kararlar ayr bir sicile kaydedilir. Bu sicile ‘e itim sicili’ (Erziehungsregister) ad verilir.

Almanya

EK :2 KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA ÇOCUK / GENÇ ADALET SİSTEMİNE İLİŞKİN BENİMSENEN İYİ UYGULAMA ÖRNEĞİ KABUL EDİLEBİLECEK ÖZEL USULLER