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Bogotá D.C. O 2 oeT 2013

Mayor de Bogotá

ASUNTO: Rad . 160196. Solicitud concepto sobre prelación para el pago de acreencias laborales

Cordial Saludo doctora Maria Constanza:

En virtud del oficio 3018 de 12 de agosto de 2012, por medio del cual la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial - UAERMV -, solicito concepto respecto a cuál debe ser el orden de prelación para el pago de acreenClas laborales y el procedimiento aplicable en estos casos; comedidamente se proceden a precisar los siguientes aspectos de orden juridlco:

PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA

Los hechos expuestos por la UAERMV tienen su génesis en el contrato de obra pública No. 113 del 10 de marzo de 2011 , celebrado con el Consorcio Luz, cuyo objeto fue.

~Ejecuci6n de actividades operativas y administrativas complementarias para el mantenimiento de la malla vial de la ciudad a cargo de la Umdad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial y actividades requeridas en las sedas operativas de la UMV, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el pliego de condiciones, los epéndices y la propuesta presentada. "

De acuerdo con lo expuesto en la consulta, el citado contrato se ejecutó normalmente hasta el mes de mayo de 2012, fecha en la cual la firma Interventora del contrato Informó acerca del incumplimiento en el pago de aportes parafiscales y la seguridad social por parte del contratista a sus trabajadores. Como consecuencia de esta situación la UAERMV expidió la Resolución 491 del 23 de octubre de 2012, en la cual resolvIó declarar el incumplimiento parcial del contrato y además ordenó que el saldo pendiente por cancelar al Consorcio Luz, por la suma de $539.877.817, fuera destinado a la satisfacción parcial de las acreencias laborales,

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Posteriormente, adem~~ de confirmar la decisión adoptada en virtud de los recursos de ley, la UAERMV suscribió el dla 15 de mayo de 2013 el Acta de Liquidación No 39 d I contrato de obr~ NO.113 de 2011, Y dio a conocer el tema de las acreencias labo~ales ~ la Unidad Administrativa de GesllOn Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).

Luego de realizar varios trámites frente a las reclamaciones de los trabajadores y una vez efectuado el balance financiero del contrato 113 de 2011 , se determinó qu~ existe un saldo a favor del contratista por la suma de $528.330.791 , no obstante, este valor disminuye a $400.078.220, como consecuenCia del pago de impuestos, y el cual debe ~er destinado al pago de los ex trabajadores. Con fundamento en estos hechos los Interrogantes planteados en la consulta son los siguientes:

-1. Como el saldo que queda para cancelar B los ex trabaJBdores del contratista Consorcio Luz es insuficiente para cubrir la totalidad de los valores certificados por éste último como sus acreencias, cuál debe ser el orden de prelación para la cancelación de lales acreenclas, en el entendido que lo certificado por el Consorcio Luz incluye honorarios, salarios, prestaciones socia/es y seguridad social y que según la Ley todos estos conceptos están en el mismo nivel de prioridad? .. .,....,

2. La UAERMV, en aplicaci6n del artIculo 50 de la Ley 789 de 2002 que establece:- En e/ evento en que no se hubieran realizado todos los aportes cOffespondientes, la Entidad Pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la Iiquidacl6n y efectuará el giro diracto de dichos recursos a los corrBspondientes sistemas con prioridad a los reglmenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento. -, debe retener dichos valores en el entendido que el incumplimiento decretado al contratista fue precisamente por el no pago de tales aportes y que /a Unidad ya inform6 tal situaci6n a la UGPP? En caso afirmativo, cuál deberá ser el procedimiento para su retenci6n y pago alas entidades correspondientes?-

CONSIDERACIONES:

Inicialmente, la Oficina Asesora Jurldica considera oportuno analizar la competencia de este Ministerio para responder los interrogantes formulados desde la UAERMV, por cuanto ante todo la consulta versa sobre el orden que debe primar para la cancelación de acreencias laborales, especialmente en lo relativo a parafiscales, y el procedimiento '-que debe seguirse para tal fin .

En ese sentido encontramos que en virtud del literal B del articulo 1 del Decreto 169 de 2008, es la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP -, quien ostentarla la competencia para responder consultas relacionadas con el orden de prelac!ón para el pago. d~ acreencias relacionadas con parafiscales; concretamente la norma Citada senala lo siguiente:

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.( ... ) B. Efectuar fas tareas de seguimiento, colaboración . y ~eterminaci~n de fa adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contnbuclones f?sraflsca/es de la Protección Social. Para elfo. la Unidad Administrativa Especial de GestIón Pensiona' y Contribuciones Parafiscafes recomendará esttmdares a los procesos de determinación y cobro que le corresponden a las administradoras y dam{¡s entidades del Sistema de la Protección Social: le hará seguimiento a dichos procesos y administrará mecanismos de consolidación de información del Sistema de la Protección Social, como de coordinación de acciones que permitan articular sus distintas partes y de las que llenen responsabilidades de vigilancia o de imposición de sanciones; y adelantará acciones de determinación y cobro de manera subsidiaria o cuando se trate de evasores omisos que no estén afiliados a ningún subsistema de la protección social debiendo estarlo.·

Ciertamente, uno de los componentes esbozados por la UAERMV en su consulta, es el tema de las acreencias frente al sistema de seguridad social. el cual en virtud de las normas vigentes, goza de toda la protección del Estado en cuanto al deber de reconOCimiento y pago oportuno por parte de los empleadores; luego, en ese contexto, fue acertada la decisión de la UAERMV cuando puso en conocimiento de la UGPP los hechos acaecidos en el caso del Consorcio Luz. No obstante, insistimos, en que seria esta última Entidad la que podrla brindar una mejor orientaci6n en cuanto a la prelación y reconocimiento de las acreencias relacionadas con seguridad social y por supuesto el procedimiento que aplica para su pago.

En cuanto a las demás acreendas laborales planteadas en la consulta, esto es, honorarios, salarios y prestaciones sociales, considera esta dependencia que para abordar el estudio de esta temática es preciso acudir a la regulación que en materia de prelación de créditos se establece en el Código Civil. En efecto, es claro que en nuestro ordenamiento normativo, las acreencias son créditos que se caracterizan por tener una mayor prevalenCia ante la insolvencia y no pago por parte del deudor, siendo categonzados en cinco clases que determinaran para la autoridad competente si estos son prioritarios en cuanto al pago cuando existe un fondo insuficiente para pagar la totalidad de las acreencias.

Es asl como el articulo 2495 del Código CiVil , incluye dentro de los créditos de primera clase aquellos relacionados con los salarios, sueldos, y todas las prestaciones originadas en el contrato de trabajo. Puntualmente este articulo establece lo siguiente .

• ARTICULO 2495. CREO/TOS DE PR/MERA CLASE

La primero clase de crédito comprende los que nace" de las causas que en seguido se enumeran:

1. Las costas judiciales que se causen en el mterés general de los acreedores.

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2. Las expensas funerales necesan'as del deudor difunto.

3. Los gastos de la enfermedad de que haya f(Jflecido el deudor.

Sf la enfennedad h~biere durado mfJs de seis meses, fijará el Juez, según las CIrcunstancias, /a cantidad hasta la cual se extienda fa preferencia.

4. Sub,~qado por el arto 36. Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: Los sa/anos sueldos y todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo.

5. Los artlculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y a su familia durante los últimos tres meses. '

Texto modificado por el Decreto 2737 de 1989:

Los ~réditos p'0r alimentos en favor de menores pertenecen (} la quinta causa de los créditos, de pnmera clase y se regulan por las normas del presente capitulo y, en lo alli no preVIsto, por las del Código CMI y de Procedimiento Civil.

rexto adicionado por ,. Ley 75 de 1968:

Adicionase el articulo 2495 de Código Civil con la inclusión dentro de 18 qumta causa de la primera clase de créditos, de los alimentos se;1afados j udicialmente a favor de menores.

El juez, a petición de los acreedores, tendré la facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado

6. Lo créditos del fisco y los de lBS municipalidades por impuestos fiscales o municIpales devengados." (Subrayado y negnlla fuera de texto)

Efectivamente, el articulo 36 de la Ley 50 de 1990, estableció que los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, cesantías y demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera clase de créditos prevista en el Código Civil. Asl , el Juez Civil que conozca del proceso de concurso de acreedores o de liquidación dispondrá el pago privilegiado y pronto de los créditos a los trabajadores afectados por la insolvencia del empleador.

Ahora bien, sobre esta teoría soportada en las normas laborales vigentes, es preciso analizar que ocurre cuando los recursos de una empresa son retenidos por una Entidad Pública con el ánimo de respaldar el pago de acreencias laborales, pero estos resultan insuficientes para el pago total de las demandas. Sobre el particular ya está claro que las acreencias laborales por si solas, están dentro de los créditos de primera clase, y tratándose de componentes dentro de esas acreencias como honorarios, salarios y

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prestaciones, resulta oportuno citar una jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que abordó este tema:

.( ... ) El legislador al definir las normas a las cuales debe sujetarse una empresa que ha asumido directamente el pasivo pensional, dise/'ló un esquema que otorga prioridad al pago de las 8creencias pensiona/es. De una parte la empresa está obligada a constituir una garantla pensional que tiene el objetivo de asegurar plenamente, frente 8 cualquier eventualidad, el pago de las mesadas. Adicionalmente, las entidades que ejercen funciones de po/¡ela laboral están autorizadas para someterla 8 un trámite de conmutación pensional cuando, por cualquier circunstancia, se amenace el cumplimiento de /a obligación pensionaJ. Lo enterior, incluso 8 riesgo de que con posterioridad la empresa Sfl vea necesariamente obligada a C8ffBr o deje de pagar otros créditos menos urgentes Bajo el supuesto de que estos g8rantlas asaguran el pago prioritario de las penSIones, las normas aplicables ala liquidación de una empresa definen un sistema de prelación de créditos que no incluye, expresamente, la preferenclB de las pensiones que, se supone, ya esté asegurada. Ahora bien, si los activos de una empresa en IiquidaciófJ resultan claramente insuficientes para cancelar las dIstintas Bcreencias • pre y pos concordatarias ., y, adicionalmente se trata de una empresa que ha asumIdo directamente la carga pfestacional y que, en parte, debido a la negligencia de las autoridades de control, ha dejado de asegurar el pago de este crédito, lo cierto es que los recursos existentes deben destinarse. de manera priorItaria y exclusiva. a garantizar el pago de las mesadas pensionales de las person8s de la tercera edad. " (Corte Constitucional- T 458 de 1997) (Negnlla y subraya fuera de texto)

Por supuesto, que el pronunciamiento transcrito hace referencia a empresas que se encuentran en procesos de liquidación, empero, es viable adoptar dichos criterios habida cuenta que para el caso concreto la UAERMV requiere precisar unas directrices en cuanto a la prelación de acreencias laborales; temática sobre la cual los argumentos de la Corte son igualmente válidos.

En ese orden de ideas. dentro de las acreencias laborales que se indican en la consulta, las primeras que se deberían tener en cuenta para efectos de pago son aquellas relacionadas con el tema pensional. En cuanto a los demás componentes expuestos considera esta Oficina que se aplica lo dispuesto en el articulo 2492 en cuanto al pago a prorrata cuando no existe privilegio legalmente establecido; senala esta norma lo siguiente:

"ARTICULO 2492. VENTA DE LOS BIENES OEL DEUDOR.

Los acreedores, con las excepciones indicadas en el articulo 1677, podrán exigir que se vendan todos /05 bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, mcluso los mtereS6S y los costos de la cobranza, para que con el producto se fes satIsfaga Integramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo . a prorrata.

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cuando no haya causas especiales Dara preferir ciertos créditos. según la clasmcaci6n que sigue· (subraya y negrilla fuera de texto)

CONCLUSION:

1. De acuerdo con el citado pronunciamiento de la Corte Constitucional y lo dispuesto en el articulo 50 de la Ley 789 de 2002, se puede inferir que existe prevalencia dentro de las acreencias laborales para el tema pensional y de salud, pues en lo relacionado con salarios y prestaciones sociales, estos se encuentran a un mismo nivel en cuanto a prioridad de pago al trabajador, y como tal , se sujetarlan al abono a prorrata según los recursos económicos totales que existan para el efecto.

De otra parte, no esta de más sena lar que este precepto legal establece efectivamente a favor de las Entidades Públicas la facultad de retener recursos económicos a los contratistas que no estén pagando oportunamente obligaciones laborales, pero, esa facultad está prevista únicamente frente a los aportes parafiscales Dicha norma preceptúa lo siguiente:

• Articulo 50. Control a la evasIón de los recursos parafisca/es.

La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirtJ para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionafes, pensiones y aportes a fas Cajas de Compensación FamIliar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contrallsta frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pÚblica deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efoctuara el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los reglmenes de salud y pensiones, confonne lo define el reglamento.

Cuando la contratación se realice con personas jurfdicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, 8 los sistemas mencIonados mediante ~etf;ficaclón expedida por el revIsor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requenmlentos de ley o por el representante legaf durante un lapso equivafente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubIera ~onstllu;do la sociedad, el cual en todo C8S0 110 será inferior a los seis (6) meses antenares a la celebración del c.on,trato. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constItUIda, deberá acreditar Jos pagos a partir de la fecha de su constitución.· (Negnlla y subraya fuera de

texto)

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2. En lo relativo al procedimiento que debe seguirse para el pago de las acreencias laborales en este caso, resulta oportuno precisar que el mismo articulo 50 de la Ley 789 de 2002, establece que la Entidad Pública deberá efectuar el giro directo de los recursos parafiscales a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensi6n; y en lo relativo a las demás acreencias, en criterio de la Oficina Asesora Jurfdica, podrla considerarse la posibilidad de efectuar un pago por consignación a través de depósito judicial, teniendo en cuenta si a la fecha existen pronunciamientos de los jueces laborales ante demandas individuales donde se disponga algún procedimiento especifico.

El presente concepto tiene el alcance que determina el articulo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

_~s4r~ft~~ ,b....p""---

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