1

Trestněprávní konsekvence procesu zadávání veřejných zakázek13. 5. 2014Konference Veřejné zakázky v kontextu evropských a národních projektů – Quo vadis?

Mgr. Petr ZatloukalMgr. Ing. Ivo Macek

Advokátní kancelář Tinthoferová

13. 5. 2014

2 Trestní právo

Odvětví veřejného práva, které vymezuje, co je trestným činem, stanoví podmínky trestní odpovědnosti, okolností vylučujících trestní odpovědnost a důvody zániku trestní odpovědnosti, druhy trestních sankcí, způsob jejich ukládání, výkon sankcí a zániku výkonu sankcí, včetně podmínek zahlazení odsouzení.

Ochrana před nežádoucím chováním, které ohrožuje státem určené nejdůležitější statky. (Zejména práva a oprávněné zájmy fyzických a právnických osob a dalších subjektů, jakož i právem chráněné zájmy společnosti a státu, včetně ústavního zřízení České republiky.

13. 5. 2014

3

Zásada ultima ratio - trestní právo jako poslední prostředek určený k ochraně objektů před útoky pachatelů; subsidiární charakter – trestněprávní ochrana je namístě jen tehdy, pokud mírnější mimo-trestněprávní či mimo-trestní prostředky nepostačují. Princip akcesority - trestní zákony poskytují ochranu právních statků, které jsou upraveny a do značné míry i chráněny jinými právními odvětvím.

TZ „si vybírá jen nejdůležitější fragmenty společenských vztahů“. Bagatelní věci - § 12/2 TZ (promítnutí zásady minima non curat

praetor – o drobné záležitosti se praetor nestará) – zkoumá se společenská škodlivost a zda postačuje vyvození odpovědnosti dle jiného předpisu (např. přestupkový zákon, ZVZ, …)

13. 5. 2014

Trestní právo

4 Trestní právo

autoritativní rozhodování o právech a povinnostech předem stanoveným způsobem (v případech uvedených zákonem a v zákonném rozsahu)

Ochrana společnosti před kriminalitou, a to především prostřednictvím postihu trestných činů.

Zásada: Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege. (§ 12 odst. 1 TZ, podle kterého „jen trestní zákon vymezuje trestné činy a stanoví trestní sankce, které lze za jejich spáchání uložit“. Toto vymezení navazuje na čl. 39 LZPS : „Jen zákon stanoví, které jednání je trestným činem a jaký trest, jakož i jaké jiné újmy na právech nebo majetku, lze za jeho spáchání uložit.“).

Zákaz pravé retroaktivity.

13. 5. 2014

5 Trestný čin dle § 13 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, v platném znění (dále jen „TZ“) §13/1 TZ Trestným činem je protiprávní čin, který trestní zákon označuje

za trestný a který vykazuje znaky uvedené v takovém zákoně. §13/2 K trestní odpovědnosti za trestný čin je třeba úmyslného

zavinění, nestanoví–li trestní zákon výslovně, že postačí zavinění z nedbalosti.

§15/1 Trestný čin je spáchán úmyslně, jestliže pachatel a) Chtěl způsobem uvedeným v trestním zákoně porušit nebo ohrozit

zájem chráněný takovým zákonem, nebob) Věděl, že svým jednáním může takové porušení nebo ohrožení

způsobit a pro případ, že je způsobí, byl s tím srozuměn. §15/2 Srozuměním se rozumí i smíření pachatele s tím, že způsobem

uvedeným v trestním zákoně může porušit nebo ohrozit zájem chráněný takovým zákonem 13. 5. 2014

6 Trestné činy s přímou vazbou na ZVZ

§ 248 TZ Porušení předpisů a pravidel hospodářské soutěže

§ 256 TZ Sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě

§ 257 TZ Pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži

(Možné související trestné činy: přijetí úplatku dle § 331 TZ, zneužití pravomoci úřední osoby dle § 329 TZ, vydírání dle § 175 TZ, a mnohé další)

13. 5. 2014

7 Sjednání výhody při zadání veřejné zakázky § 256/1 TZ Kdo v souvislosti se zadáním veřejné zakázky, s veřejnou soutěží nebo veřejnou dražbou v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch sjedná některému dodavateli , soutěžiteli nebo účastníku dražby přednost nebo výhodnější podmínky na úkor jiných dodavatelů nebo soutěžitelů, bude potrestán odnětím svobody na 6 měsíců až 3 léta nebo zákazem činnosti.

13. 5. 2014

8 K § 256/1 TZ (základní ustanovení) Chráněný zájem – řádná soutěž, rovné podmínky Vyžadován úmysl (nejedná se o nedbalostní trestný čin) Tzv. druhý úmysl – úmysl způsobit jinému škodu, úmysl opatřit

prospěch sobě nebo úmysl opatřit prospěch jinému. K způsobení škody nebo opatření prospěchu nemusí reálně dojít Minimální výše škody není stanovena (dopad na povahu a závažnost

trestného činu pro stanovení druhu a výměry trestu - § 39 TZ) Pachatelem kterákoliv FO či PO (§ 7 TOPO) Sjednání přednosti: jakékoliv zvýhodnění účastníka soutěže v čase;

sjednání výhodnějších podmínek: jakékoliv jiné zvýhodňující podmínky „V souvislosti se zadáním VZ“ – možno spáchat i zrušením ZŘ Veřejná soutěž: veřejné vyhlášení + neomezený okruh účastníků

(Usnesení Ústavního soudu ze dne 25. 1. 2012, sp. Zn. II. ÚS 2708/09)13. 5. 2014

9 § 256/ 2 – 4 TZ(zvláštní ustanovení) § 256/2 TZ Odnětím svobody na 2 léta až 8 let bude pachatel

potrestán, jestliže:a) Spáchá čin uvedený v odst. 1 jako člen hodnotící komise,

vyhlašovatel nebo pořadatel veřejné soutěže nebo jako člen organizované skupiny

b) Způsobí takovým činem značnou škodu, neboc) Získá-li takovým činem pro sebe nebo pro jiného značný

prospěch § 256/3 TZ stejně jako v odst. 2 bude potrestán, kdo za okolností

uvedených v odst. 1 žádá, příjme, nebo si dá slíbit majetkový nebo jiný prospěch.

§256/4 TZ Kdo za okolností uvedených v odst. 1 žádá, příjme nebo si dá slíbit majetkový nebo jiný prospěch a spáchá takový čin jako úřední osoba, bude potrestán odnětím svobody na 3 léta až 10 let.

13. 5. 2014

10 K § 256/ 2 – 4 TZ(zvláštní ustanovení) Vyhlašovatel/pořadatel Značná škoda (značný prospěch) – dle výkladového pravidla §

138 TZ se jedná o škodu v min. výši 500 000 Kč, z hlediska zavinění následku postačí jen nedbalost

U odst. 3 vyžadován úmysl (z povahy věci lze žádat, přijmout nebo si dát slíbit prospěch jen úmyslně)

Majetkový nebo jiný prospěch (nejen v penězích, ale jakákoliv výhoda- vzájemná protislužba, pohlavní styk, získání dobře placeného zaměstnání/funkce)

Nutnost odmítnout slib (nezáleží, zda ke splnění slibu došlo) Úřední osoba definována v ustanovení § 127 TZ

13. 5. 2014

11 Vztah § 256 TZ k jiným ustanovením TZ Je vyloučen jednočinný souběh trestného činu „sjednání výhody

při zadání VZ“ s trestným činem přijetí úplatku dle § 331 TZ, neboť sjednání výhody při zadání VZ je vůči přijetí úplatku trestným činem speciálním. Jsou tak chráněny stejné zájmy.

Není vyloučen jednočinný souběh trestného činu „sjednání výhody při zadání VZ“ s trestným činem zneužití pravomoci úřední osoby dle § 329 TZ.

K správním deliktům dle ZVZ - § 120 a 121 ZVZ.

13. 5. 2014

12 Pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži § 257/1 TZ Kdo se dopustí pletich v souvislosti se zadáním VZ

nebo s veřejnou soutěží tím, že:a) Lstí nebo pohrůžkou násilí nebo jiné těžké újmy přiměje jiného,

aby se zdržel účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži,b) Jinému poskytne, nabídne nebo slíbí majetkový nebo jiný

prospěch za to, že se zdrží účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži,

c) Žádá nebo přijme majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži, nebo

d) Na základě dohody s jiným zájemcem nebo uchazečem vyvíjí činnost směřující k zadání veřejné zakázky za nepřiměřeně vysokou nebo jinak nevýhodnou cenu, bude potrestán odnětím svobody až na 3 léta nebo zákazem činnosti. 13. 5. 2014

13 § 257/2 – 3 TZ(zvláštní ustanovení) § 257/2 TZ Odnětím svobody na 2 léta až 8 let bude pachatel

potrestán, spáchá-li čin uvedený v odst. 1:a) v úmyslu opatřit sobě nebo jinému značný prospěch, nebob) jako úřední osoba. - § 257/3 TZ Odnětím svobody na 3 léta až 10 let bude pachatel potrestán, spáchá-li čin uvedený v odst. 1:c) v úmyslu opatřit sobě nebo jinému prospěch velkého rozsahu,

nebod) jako úřední osoba v úmyslu opatřit sobě nebo jinému značný

prospěch.

13. 5. 2014

14 K § 257 TZ Pletichy (intriky, machinace, čachry) – všechna jednání popsaná v

§ 257/1 písm. a) – d) TZ. Předmětem ochrany je zájem na řádném a zákonném provedení

zadání veřejné zakázky nebo provedení veřejné soutěže – zejména ochrana před ovlivňováním

Je třeba úmyslu Pachatelem kterákoliv FO či PO (§ 7 TOPO) Pohrůžka násilí - nejen proti samotnému potenciálnímu účastníkovi Aktivní úplatkářství – nabízím (i konkludentně), pasivní úplatkářství

– žádám/přijímám/neodmítám (není třeba dohody, stačí skutečný stav a okolnost, že pachatel prospěch neodmítl)

13. 5. 2014

15 K § 257 TZ

Nezáleží na tom, zda se pachatel poté skutečně např. nezúčastní zadávacího řízení, neboť čin je dokonán již přijetím prospěchu

Značný prospěch – min. 500 000 Kč (§ 138 TZ) Prospěch velkého rozsahu – min. 5 000 000 Kč (§ 138 TZ) U § 257 odst. 1 a 3 TZ postačí úmyslu získat prospěch velkého

rozsahu, pro dokonaný trestný čin není rozhodující, zda pachatel skutečně prospěch velkého rozsahu získal.

13. 5. 2014

16 Vztah § 257 TZ k jiným ustanovením TZ Jednočinný souběh trestného činu pletichy při zadání VZ a při

veřejné soutěži podle § 257/1 písm. a) TZ s trestným činem vydírání dle § 175 TZ je vyloučen, neboť se jedná o speciální ustanovení k § 175 TZ. Stejný chráněný zájem.

Aktivní a pasivní úplatkářství při zadání VZ či veřejné soutěži nemůže být posuzováno jako trestný čin úplatkářství dle § 331 – 333 TZ, neboť se nejedná o obstarávání věcí obecného zájmu (srov. R 14/1993).

Není vyloučen jednočinný souběh s trestným činem zneužití pravomoci úřední osoby dle § 329 TZ.

13. 5. 2014

17 Trestné činy právnických osob Zákon č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob

a řízení proti nim, v platném znění (rovněž jen „TOPO“) Účinnost od 1.1.2012 Oproti předchozí individuální odpovědnosti konkrétní FO mohou

být paralelně trestány rovněž PO (obchodní společnosti, nadace, vysoké školy, politické strany, …)

Trestní odpovědnost nedopadá na Českou republiku a územní samosprávné celky při výkonu veřejné moci.

Důvodová zpráva – extenzivní výklad ČR (Všechny organizační složky), nikoliv pouze České republiky jako státu samotného.

Trestné činy, kterých se dopustí představitelé státu, jsou výlučně jejich osobními činy.

13. 5. 2014

18 Trestné činy právnických osob Zákon obsahuje taxativní výčet trestných činů, u kterých přichází

trestní odpovědnost právnických osob v úvahu. Nejsou vytvořeny žádné speciální trestné činy, PO se mohou

dopustit pouze stejných trestných činů jako osoby fyzické. Do uvedené množiny patří rovněž skutkové podstaty

sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě (§ 256 TZ), pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži (§ 257 TZ).

Zákon o trestní odpovědnosti PO nedopadá na trestné činy uvedené v ustanovení  § 248 TZ.

Stejná pravidla, jiné tresty.

13. 5. 2014

19 Trestní odpovědnost – právní nástupce § 10 TOPO (1) Trestní odpovědnost právnické osoby přechází na všechny její právní nástupce.(2) Přešla-li trestní odpovědnost podle odstavce 1 na více právních nástupců právnické osoby, přihlédne soud při rozhodování o druhu a výměře trestu nebo ochranného opatření i k tomu, v jakém rozsahu na každého z nich přešly výnosy, užitky a jiné výhody ze spáchaného trestného činu, případně i k tomu, v jakém rozsahu kterýkoli z nich pokračuje v činnosti, v souvislosti s níž byl spáchán trestný čin.

13. 5. 2014

20 Dopady na činnost právnické osoby§ 15 a násl. TOPO - tresty zrušení právnické osoby – tento trest lze uložit jen právnické osobě,

jejíž aktivita spočívala zcela nebo alespoň v převážné míře v páchání trestné činnosti. Bude se to tedy týkat především společností, které byly založeny především za účelem trestné činnosti nebo proto, aby svou činností trestnou činnost kryly.

propadnutí majetku, – lze uložit jen za zvlášť závažný zločin (tedy za úmyslný trestný čin, za který by fyzické osobě mohl být uložen trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně 10 let), pokud tímto zločinem právnická osoba získala nebo měla získat majetkový prospěch.

peněžitý trest – lze uložit v rozsahu od 20.000,- Kč do 1.460.000.000,- Kč

zákaz činnosti – lze uložit na dobu 1 roku až 20 let13. 5. 2014

21 Dopady na činnost právnické osoby§ 15 a násl. TOPO - tresty

propadnutí věci nebo jiné majetkové hodnoty – ukládá se za stejných podmínek jako fyzické osobě, tedy v případech, kdy jde o věc, která byla použita k trestné činnosti, byla k trestné činnosti určena nebo byla trestnou činností získána,

zákaz plnění veřejných zakázek, účasti v koncesním řízení nebo ve veřejné soutěži – pokud trestný čin souvisel se získáváním nebo plněním veřejných zakázek, lze tento trest uložit na dobu jednoho roku až dvaceti let

zákaz přijímání dotací a subvencí - pokud trestná činnost souvisela s žádáním o dotace či využíváním dotací, lze tento trest uložit na jeden rok až dvacet let

uveřejnění rozsudku - tento trest lze uložit, pokud to vyžaduje povaha a závažnost trestného činu nebo zájem na ochraně společnosti. 13. 5. 2014

22 Zákaz plnění veřejných zakázek dle § 21 TOPO

1) Soud může uložit trest zákazu plnění veřejných zakázek, účasti v koncesním řízení nebo ve veřejné soutěži právnické osobě na jeden rok až dvacet let, dopustila-li se právnická osoba trestného činu v souvislosti s uzavíráním smluv na plnění veřejných zakázek nebo s jejich plněním, s účastí v zadávacím řízení o veřejných zakázkách, koncesním řízení nebo ve veřejné soutěži.

(2) Trest zákazu plnění veřejných zakázek, účasti v koncesním řízení nebo ve veřejné soutěži jako trest samostatný může soud uložit, jestliže vzhledem k povaze a závažnosti spáchaného trestného činu uložení jiného trestu není třeba.

(3) Trest zákazu plnění veřejných zakázek, účasti v koncesním řízení nebo ve veřejné soutěži spočívá v tom, že se právnické osobě po dobu výkonu tohoto trestu zakazuje v soudem stanoveném rozsahu uzavírat smlouvy na plnění veřejných zakázek, účastnit se zadávacího řízení o veřejných zakázkách, koncesního řízení nebo veřejné soutěže podle jiných právních předpisů.

13. 5. 2014

23 Blacklist VZ § 120a ZVZ – správní delikty dodavatelů § 144 ZVZ – rejstřík osob se zákazem plnění veřejných zakázek

(vliv na prokázání kvalifikace) objektivní odpovědnost (včetně pochybení zaměstnance)

§ 350 trestního řádu – výkon trestu zákazu činnosti (1-20 let) pokud je vedeno trestní stíhání, nelze zahájit řízení o správním

deliktu (ale pokud je pravomocné rozhodnutí o deliktu, nelze zahájit trestní stíhání)

(jen pokud zaměstnanec dostal příkaz)

13. 5. 2014

24 Porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže

Dle § 248/2 TZKdo v rozporu s  jiným právním předpisem na ochranu

hospodářské soutěže se svým konkurentem uzavře dohodu o určení ceny, dohodu o rozdělení trhu nebo jinou dohodu narušující hospodářskou soutěž

nebo kdo v rozporu s právním předpisem o veřejných zakázkách poruší závažným způsobem závazná pravidla zadávacího řízení

a způsobí tím ve větším rozsahu újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům, zadavateli nebo jinému dodavateli nebo opatří tím sobě nebo jinému ve větším rozsahu neoprávněné výhody

bude potrestán odnětím svobody až na tři léta, zákazem činnosti nebo propadnutím věci nebo jiné majetkové hodnoty.

13. 5. 2014

25 K § 248/2 TZ Rozpor s jiným právním předpisem. § 248/2 je ve vztahu k § 256 TZ a § 257 TZ ve vztahu subsidiarity

(pokud pachatel poruší závazná pravidla zadávacího řízení některým z jednání popsaných v § 256 TZ či § 257 TZ, bude jeho jednání posouzeno „jen“ podle § 256 TZ/§257 TZ.

Pachatelem pouze FO (§ 7 TOPO). K porušení musí dojít závažným (nikoliv zanedbatelným)

způsobem (zkoumá se intenzita, rozsah, četnost) Dohody narušující hospodářskou soutěž – bid rigging

13. 5. 2014

26 § 248/3, 4 TZ (zvláštní ustanovení) 248/3 TZ Odnětím svobody na 6 měsíců až 5 let, peněžitým

trestem nebo propadnutím věci nebo jiné majetkové hodnoty bude pachatel potrestán:

a) Spáchá –li čin uvedený v odst. 2 jako člen organizované skupiny,b) Spáchá-li takový čin opětovně,c) Způsobí-li takovým činem značnou škodu, nebod) Získá-li takovým činem pro sebe nebo pro jiného značný prospěch. § 248/4 TZ Odnětím svobody na dvě léta až 8 let bude pachatel

potrestán:a) způsobí-li činem uvedeným v odst. 2 škodu velkého rozsahub) Získá-li takovým činem pro sebe nebo pro jiného prospěch velkého

rozsahu, neboc) Způsobí-li takovým činem jinému úpadek.

13. 5. 2014

27 Evropská rozhodovací praxe v oblasti bid riggingu V případě dohod narušujících hospodářskou soutěž jsou trestné

jen horizontální dohody (tzv. hard-core kartely) a nikoliv vertikální dohody, mezi něž patří například dohody mezi dodavatelem a jeho odběratelem.

Americký antimonopolní úřad zajímá především "fair competition" na straně agregátní nabídky, tzn. nakolik činnost a velikost firmy blokuje vstup do odvětví dalším potenciálním producentům, zatímco Komise Evropské unie analyzuje i dopady na stranu agregátní poptávky, tzn. i z hlediska ochrany spotřebitele, což je jistě časově náročnější a důkazně obsáhlejší.

13. 5. 2014

28 Trestní postih protisoutěžního jednání

Trestní postih protisoutěžního jednání v podobě kartelových dohod - - např. Dánsko, Estonsko, Francii, Irsko, Kypr, Lucembursko, Maďarsko, Maltu, Nizozemí, Německo, Rumunsko, Řecko, Slovensko a Slovinsko (2010), Česká republika 1.1.2010

1. případ Irsko 2006 (14 zástupců společností) další případ Nizozemí – tři členové představenstva – bid rigging v Německu je trestným jednáním pouze bid rigging trestní odpovědnost x leniency program soutěžních úřadů možnost požadavku náhrady škody po osobách podílejících se na

zakázaných dohodách

13. 5. 2014

29 Rozsudek v oblasti veřejných zakázek

Zadavatel město Žamberk Rozhodnutí ÚOHS S191/2010 (správní delikt – porušení § 76 ZVZ

– vyloučení nejvhodnější nabídky; porušení § 74 – jmenování osoby podjaté; uložena pokuta ve výši 250 000 Kč)

Potvrzeno rozhodnutím předsedy ÚOHS – R31,176/2011 Z procesních důvodů týkajících se udělení pokuty zrušeno

rozsudkem KS Brno(člen jedná jménem zadavatele – měl se vzdát účasti)

13. 5. 2014

30 Rozsudek v oblasti veřejných zakázek Krajský soud Hradec Králové 6T 8/2012 – 1518

- předseda hodnotící komise – pletichy při veřejné soutěži- zneužívání pravomoci veřejného činitele- poškození finančních zájmů Evropských společenství

(zákaz vykonávat činnost v samosprávě, zákaz činnosti v hodnotících komisích

- členové hodnotící komise – pletichy při veřejné soutěži

Vrchní soud v Praze 12To_33_2013_4 – členové hodnotící komise zproštěni obžaloby – nenaplnění definice trestného činu – neprokázáno srozumění, smíření ani lhostejnost

13. 5. 2014

31 Konsekvence související s protiprávním jednáním - k diskuzi neplatnost právního jednání dle NOZ (na základě rozhodnutí

soudu, příp. ÚOHS)?

požadavek náhrady škody členech hodnotící komise (na základě obchodního vztahu, na základě pracovní smlouvy - zaměstnanec)?

13. 5. 2014

32

Děkujeme za pozornost

www.aktap.cz

13. 5. 2014