DERECHO PROCESAL PENAL

DR. ALEX RICARDO GUERRERO SÀNCHEZ

2007-II

LOS MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA

La defensa debe ser entendida, primero, en forma general como toda actividad destinada a salvaguardar los derechos del imputado o de la parte civil o del tercero civil responsable; en sentido restringido, como el derecho subjetivo del imputado y de los que podrían ser alcanzados con las consecuencias del delito.

• Los medios técnicos de defensa o la defensa de forma se constituye como "el derecho de impugnar provisional o definitivamente la constitu ción o el desarrollo de la relación procesal, denunciando algún obstáculo o deficiencia que se base directamente en una norma de derecho y no incide sobre el hecho que constituye el objeto sustancial de aquella.

• Los medios técnicos de defensa que tiene el imputado para oponerlos a la persecución del delito, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 40 y 50 del C. de P.P. son:

• -         Las cuestiones previas,

• -         Las cuestiones prejudiciales y

• -         Las excepciones.

LA CUESTIÓN PREVIA

• La cuestión previa es un medio de defensa que se opone a la acción penal; por ella se pone en conocimiento que falta un requisito de procedibilidad.

• La cuestión previa tiene lugar ante la ausencia de un requisito de procedibilidad expresamente previsto en la ley y sin cuya observancia sería inválido el ejercicio de la acción penal y el procedimiento que hubiere originado.

• Conforme a lo señalado por el maestro Florencio MIXÁN MÁSS, lo esencial de ese deber legal está en haberlo cumplido antes de ejercitar la acción penal. Así, podría ocurrir que por algún motivo involuntario, a pesar de haber cumplido con ese deber no se adjuntó el documento que sustenta ese hecho; pero, en ese caso, bastaría para subsanar la deficiencia el probar que sí se había cumplido oportunamente.

• En cambio, sería inadmisible que el titular de la acción penal formule o formalice denuncia con cargo a que termine el trámite previo que ha iniciado o con la promesa de iniciarlo, pues ello sería evidencia de no haber cumplido con la exigencia legal.

• Según LEONE, son requisitos de procedibilidad "todas aquellas causas que condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible promoverla. Cabe resaltar, asimismo, que la Corte Suprema ha establecido que el requisito de procedibilidad para que opere como cues tión previa, debe encontrarse previsto en la ley de manera expresa.

• Si la cuestión previa es declarada fundada, el proceso es declarado nulo e inadmisible la denuncia. Ante ello, el titular de la acción penal debe cumplir con el requisito omitido para luego formalizar nuevamente la denuncia. MIXÁN MÁSS resalta en este punto la necesidad de verificar si el plazo para la formalización de la denuncia no ha prescritomi. Otro efecto es el carácter extensivo de la cuestión previa, pues comprende a todos los que resul ten procesados por el mismo delito, sin importar si una o todas las partes acusadas la promovieron.

• En dichos casos, en que no son suficientes los requisitos generales para la apertura de instrucción, tanto el Fiscal Provincial al promover la acción penal, como el Juez al dictar el auto de apertura de instrucción, deben tener en cuenta el cumplimiento de esas condiciones, de no haber sido observadas, procede deducir la cuestión previa, a fin de subsanar el requisito omitido. Otra instrucción sobre el mismo hecho no procederá hasta que se cumplan los supuestos condicionantes.

• La cuestión previa se constituye así en un medio de cuestionamiento del auto de apertura de instrucción, en el que se obvió la constatación del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad. Por ello, la ley procesal penal prevé que esta cuestión previa puede ser deducida de oficio.

• Los requisitos de procedibilidad, están previstos en el artículo 32° del Decreto Legislativo 823, que establece que antes de iniciar acción penal por los delitos a que se refieren los artículos 165°, 1900, 191°, 216° al 220°, 222° al 225°, 238°, 239° y 240° del Código Penal,

• en lo relacionado a la materia de esta ley, el Fiscal deberá solicitar un informe técnico de INDECOPI, el cual deberá emitirlo en un plazo de cinco (05) días hábiles. Dicho informe constituye uno de los elementos a ser apreciados por el juez o el tribunal al emitir resolución o sentencia. Otro ejemplo mencionado es el artículo 93° de la Constitución Política del Perú, que indica que los congresistas no pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso de la República o de la Comisión Permanente.

• Otro caso de cuestión previa lo constituye la resolución del Fiscal de la Nación para decidir el ejercicio de la acción penal contra los jueces y fiscales de segunda y primera instancia por los delitos cometidos en su actuación judicial, conforme a lo dispuesto por el art. 66° de la I.O.M.P.

Características1. Es un requisito de procedibiliad cuyo cumplimiento

se exige en la ley penal para que un hecho sea considerado delito.

2. Es un obstáculo a la acción penal, por el cual se anula la investigación, en tanto el hecho no puede ser objeto de sanción

3. La cuestión previa fundada no constituye cosa juzgada, en tanto solo se ordena anular lo actuado, dándose por no presentada la denuncia.

• Todo se debe a una cuestión de forma, por lo cual procederá aperturar instrucción luego de cumplirse el requisito de procedibilidad

Trámite• En cuanto a la oportunidad para alegar su omisión, se

encuentra expedita desde la apertura de instrucción hasta antes de la resolución definitiva; sin embargo, en el Código de 2004, se plantean durante la etapa de investigación preparatoria y en la etapa intermedia (artículos 4° y 350°). El trámite se realiza dentro del proceso principal pues se considera que al tratarse de una simple constatación de la existencia de esa condición de procedibilidad, no es necesaria la tramitación en vía incidental porque no existe realidad fáctica alguna que probar.

• La cuestión previa puede ser deducida por el encausado o por el Ministerio Público o puede ser declarada de oficio, en cualquier estado de la causa.

• Una vez deducida no requiere de Tramitación en cuaderno separado, ya que la decisión judicial es inmediata y se limita a analizar si se ha cumplido o no con los requisitos de procedibilidad.

CUESTIÓN PREJUDICIAL• El maestro MIXÁN MÁSS señala que la cuestión

prejudicial adquirió realidad jurídica y se institucionalizó mediante jurisprudencia creativa de la Corte Suprema de Justicia de fines del siglo XIX. Así, los Códigos de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1863 y de 1920 no previeron la cuestión prejudicial, razón por la que la solución de dicho problema sólo tuvo lugar mediante decisión jurisprudencial, aunque con criterios discordantes. Recién el artículo 4° del Código de Procedimientos Penales de 1940 positivizó la cuestión prejudicial de naturaleza extrapenal en el procedimiento penal.

• Según el artículo 4 del C. de P.P., procede cuando deba establecerse en otra vía, el carácter delictuoso del hecho imputado. En consecuencia está referida a todo problema de naturaleza extrapenal que surge en el desarro llo del proceso y que requiere un esclarecimiento en otra vía, cuyo resultado es necesario para resolver cualquier cuestión vinculada con ella, tal como es el delito investigado. Las cuestiones prejudiciales que reclaman de una "decisión previa" constituyen así un obstáculo para la prosecución del proceso penal.

• Según señala MANZINI, son aquellas "cuestiones que versan sobre una relación de Derecho privado o administrativo que constituye un antece dente lógico de un delito o de una circunstancia de éste, configurando un obstáculo para la acción penal, la misma que debe ser ejercitada en forma de una excepción dilatoria en cualquier estado del proceso, lo que daría lugar a la suspensión del mismo en forma temporal".

• La cuestión prejudicial tiene lugar cuando se necesite un pronunciamiento previo en vía extrapenal que permita determinar el carácter delictuoso del hecho imputado. Generalmente tiene carácter civil o administrativo; pero puede tener otro carácter, según la causa. La resolución en jurisdicción extrapenal servirá para que el juez penal decida, afirmando o negando, el carácter delictuoso del hecho objeto de la imputación y resuelva si el procedimiento penal debe proseguir o ser archivado definitivamente.

• En estos casos el procesado reconoce la existencia del hecho que se le incrimina, pero sostiene que el mismo no tiene contenido penal, así por ejemplo cuando se le denuncia por bigamia y admite que efectivamente ha contraído nuevo matrimonio, pero sostiene que el anterior matrimonio es nulo y que existe un proceso judicial para conseguir tal objetivo. De igual manera, una persona procesada por estafa reconoce el hecho que se le incrimina, pero niega que sea delito sosteniendo que existe un incumpli miento de contrato.

Características

• 1. La cuestión prejudicial es un medio de defensa por el que se reclama el pronunciamiento previo de otra vía: civil, administrativa, laboral, etc.

• 2. Con la cuestión prejudicial se alega que existen hechos que se siguen en otra vía distinta a la penal y que se hallan estrechamente ligados al delito investigado.

• 3. La cuestión prejudicial que es declarada fundada, suspende el proceso hasta que se obtenga decisión en la vía precedente.

Trámite

• La cuestión prejudicial se encuentra regulada en el artículo 4 del Códi go de procedimientos penales que a la letra dice: "Las cuestiones prejudiciales proceden cuando debe establecerse en otra vía el carácter delictuoso del hecho imputado.

• Procede deducirla en cualquier momento de la etapa investigatoria luego de prestada la declaración instructiva y antes de remitirse la instrucción al Fiscal Provincial para dictamen. De ser planteada posteriormente esta cuestión prejudicial será considerada como elemento de defensa. Una vez formulada la cuestión prejudicial, el Juez ordenará la formación de cuaderno aparte, ya que el proceso debe continuar su trámite.

• La cuestión prejudicial se tramita como un incidente y, por tanto, el término probatorio es de 8 días, según se dispone en el artículo 90 del Código de Procedimientos Penales. Se requiere de pronunciamiento Fiscal para que el Juez de la causa resuelva las cuestiones prejudiciales, además el representante del Ministerio Público puede interponer recursos impugnatorios contra las decisiones judiciales en esta materia.

• El Juez puede declarar fundada o infundada la cuestión prejudicial. De ser fundada, se ordenará la suspensión del proceso a la espera de la resolución judicial en la vía extrapenal, de ser infundada se continúa el trámite de la investigación.

Es conveniente señalar que de existir varios procesados en una misma causa por el mismo delito, la cuestión prejudicial que uno de ellos deduzca tendrá como consecuencia la suspensión del proceso para todos. De existir varios coencausados por diferentes delitos, la cuestión previa referida a uno de los

• delitos que es declarada fundada trae consigo la suspensión del proceso al o a los encausados por ese delito, continuándose la tramitación del proceso para los demás.

• En el Código de 2004 las cuestiones prejudiciales se plantean durante la investigación preparatoria y si se deducen después se consideran argumentos de defensa. El maestro Florencio MIXÁN MÁSS detecta un vacío legal respecto a la instancia en la vía extrapenal, a la presentación de lo resuelto en la vía extrapenal y al plazo para incoar la controversia en la vía extrapenal.

• Sostiene que de declararse fundado el pedido de suspensión del procedimiento penal pueden presentarse dos situaciones: a) que la controversia sobre la cuestión prejudicial ya esté en trámite en la vía extrapenal, con lo que habría que esperar el resultado final. Pero la ley actual no impone al procesado el deber de presentar la resolución definitiva, por lo que si la resolución es desfavorable, éste podría guardar silencio. b) que la contro versia aún no se haya iniciado en la vía extrapenal y deba incoarse. En este caso no se prevé ni el deber ni el plazo para ello.

• El Código Procesal Penal de 2004 ha subsanado las omisiones del Có digo de 1940 pues si la acción extrapenal no se ha interpuesto, la persona legitimada para hacerlo tiene un plazo de 30 días, a cuyo vencimiento ini ciará la acción el Fiscal Provincial en lo Civil, en la medida en que el procedimiento penal se refiera a un delito perseguible por acción pública. Asimismo, el artículo 5° autoriza al Fiscal a intervenir y continuar con el proceso extra penal hasta su terminación, así como a sustituir al titular de la acción si éste no lo prosigue.

EXCEPCIONES• Las excepciones como medios de defensa del

imputado tienen por fin exponer la improcedencia de la acción penal y terminar con la pretensión punitiva del Estado. Conforme a lo señalado por MIXÁN MÁSS, la excepción consiste en el derecho de petición intraproceso que el procesado hace valer formalmente objetando la potestad persecutoria que se ejercita en su contra, alegando como contra argumento la existencia disuasiva de la causal de autolimitacion de la potestad punitiva del Estado prevista como excepción y solicitando que se declare extinguida la acción penal. Por otro lado, para César SAN MARTÍN,

• cuando el imputado interpone una excepción lo que hace es oponerse a la prosecución del proceso por entender que éste carece de alguno de los presupuestos procesales establecidos por el ordenamiento jurídico procesal.

• En general, las excepciones como medios de defensa del imputado tie nen por fin exponer la improcedencia de la acción penal y terminar con la pretensión punitiva del Estado. En nuestro ordenamiento, la excepción es un derecho que se contrapone a la acción penal, por el cual se invocan razones que extinguen la acción, la impiden, la modifican o regularizan su trámite.

• Nuestro ordenamiento procesal prevé 5 excepciones, las mismas que se encuentran establecidas en el artículo 5 del C. de P.P. y son las siguientes:

• a) Excepción de cosa juzgada

• b) Excepción de prescripción

• c) Excepción de naturaleza de acción

• d) Excepción de naturaleza de juicio

• e) Excepción de amnistía

• En cuanto al trámite, las excepciones pueden ser deducidas por el imputado o su abogado. Al respecto, el inciso 10 del artículo 84° del Código Procesal Penal de 2004 autoriza expresamente al defensor a proponer excepciones. Asimismo, las excepciones pueden ser deducidas de oficio y por el Ministerio Público. Con el Código de Procedimientos de 1940 pueden deducirse en cualquier estado del proceso; sin embargo, el Código Procesal Penal de 2004 la delimita a la etapa de investigación preparatoria y a la etapa intermedia (artículos 6° y 350°), en ambos casos se resolverán en una audiencia. Por otro lado, en el caso del Código de 1940 la excepción se tramita como un incidente, en cuerda separada, sin interrumpir el curso del proceso principal.

En cuanto a los efectos, se observan dos, uno inmediato y otro extensi vo. Así, de declararse fundada la excepción de naturaleza de juicio, se regularizará el procedimiento de acuerdo al trámite que corresponda; pero, si se trata de las demás excepciones, no cabe subsanación, sino que el proceso se dará por fenecido y se archivará la causa. Los efectos extensivos se darán en atención a los otros imputados en la causa, pero este efecto sólo será viable si los demás imputados se encuentran en la misma situación jurídica que el que dedujo la excepción y siempre que de los actuados resulte probado que la causal abarca también a los demás procesados pese a que uno solo dedujo la excepción.

Excepción de cosa juzgada• El artículo 139° inc. 13 de la Constitución establece

como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. Luego, el fundamento de esta excepción se encuentra en el principio del non bis in ídem "no dos veces por la misma causa". Este principio se encuentra también reconocido en los tratados internacionales, como por ejemplo en el artículo 14° inciso 7) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8° inci so 4) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

• Para el Tribunal Constitucional, además de su configuración como recurso en el proceso penal, constituye, en general, un derecho de los justiciables. En tal razón ha dicho que "mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque éstos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que

• hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó. La determinación de si una resolución que no constituye una sentencia definitiva (pero que ha puesto fin al proceso penal) se encuentra también garantizada por este derecho, a la luz de dichas disposiciones de derechos fundamentales,

• debe absolverse por este Tribunal en sentido afirmativo. No solamente porque en la dicción de di chas disposiciones se ha evitado circunscribir el ámbito de protección sólo al caso de las sentencias, y se ha comprendido también a los autos que ponen fin al proceso (al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa), sino también porque ese es el sentido interpretativo que se ha brindado a una disposición aparente mente más limitativa de su ámbito de protección, como puede ser el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por los órganos de protección de los derechos humanos en nuestra Región.

• El artículo 5° del Código de 1940 señala que existe cosa juzgada cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido en contra de la misma persona. El artículo 8.3 del Código de 1991 incorporó además un requisito, esto es, que se haya seguido con las garantías del debido proceso.

• Debemos empezar sosteniendo que cosa juzgada es el efecto jurídico de la conclusión de un proceso por una resolución judicial firme. Debiendo entender por "firme" como enseña Miguel FENECH, "cuando no quepan contra ella recurso alguno ordinario o extraordinario (salvo la revisión y la rehabili tación) por lo que podemos decir que una resolución es firme, cuando sea invariable por el Tribunal que la dictó, e inimpugnable por las partes.

• Es importante resaltar que este efecto jurídico trae consigo que un proceso termine respecto de una determinada persona, es por ello que FENECH al definir esta institución como el efecto del proceso consistente en la trascendencia que concede el derecho positivo a la decisión objeto del proceso, en cuanto a los procesos que puedan desenvolverse posteriormente sobre el mismo objeto ya decidido, remarca que la cosa juzgada es el efecto de un proceso terminado, no de un acto procesal como es la sentencia, sólo así podemos hablar de la procedencia del recurso de revisión.

• Es a partir de aquí que podemos referirnos a la excepción de cosa juzgada. Para que esta excepción se declare fundada por el órgano jurisdiccional será necesario que cumpla ciertos requisitos propios de esta institución.

Requisitos• El artículo 90° del Código Penal incluye los tres

elementos constitutivos de la cosa juzgada:• a) identidad de sujeto, por lo que está prohibido

reiniciar un procedi miento penal contra la misma persona y respecto del mismo caso. Este elemento está referido al requisito necesario de encontrarnos ante la misma persona, sujeto de la resolución judicial firme. Con ello, no quiere decir que sea suficiente la comprobación de la igualdad de nombres, sino que hay que tener la certeza que se trate de la misma persona, por las generales de ley que obren en el primer expediente como en el proceso en cual se deduce la excepción.

• b) identidad de hecho punible, siendo importante la identidad en la acción u omisión, no en el acierto u error en la tipicidad del caso. Es decir que ambos procesos, en el presente en el cual se deduce la excepción y en aquel en que se funda la excepción, deben estar referidos al mismo hecho. Condición necesaria para establecer que el proceso no debe continuar puesto que ya se ha sufrido un proceso por ese mismo hecho. Es necesario no confundir la identidad de hecho con la tipificación que pueda dar el juzgador al abrir instrucción, lo cual puede variar por diversas

• razones: cambio de nomen iuris o por otra calificación judicial. Esta identidad debe buscarse en los fundamentos

• de hecho, tanto del auto apertorio como de la resolu ción judicial firme en que uno se ampara.

• Al tratarse de un solo acto, la comprobación de la identidad no ofrece mayores problemas como cuando se trata de delitos de concurrencia real.

• Por lo que se exigirá que la resolución judicial contenga en sus fundamen tos la totalidad de los hechos relacionados con la comisión delictuosa.

• c) resolución ejecutoriada, pudiendo ser un fallo absolutorio o condenatorio definitivo o un auto ejecutoriado equivalente a fallo definitivo. Los autos ejecutoriados que tienen eficacia equivalente a fallo definitivo son: el auto que ordena el archivamiento definitivo del proceso, el auto que declara fundada la amnistía, la prescripción y el indulto. También tiene eficacia de auto de sobreseimiento definitivo el que declara extinguida la acción penal de ejercicio privado en mérito del desistimiento o de la transacción, siempre que haya adquirido la calidad de ejecutoriado. Asimismo, el Código de 2004 considera

• que los autos que amparan excepciones, salvo la de naturaleza de juicio, importan el sobreseimiento definitivo del proceso por lo que, lo decidido en ellos constituye cosa juzgada. Cabe destacar, asimismo, que el artículo 79° del Código Penal señala la extinción de la acción penal si la sentencia civil ejecutoriada declara lícito el hecho imputado como delito, con lo que, la resolución ejecutoriada expedida en la jurisdicción civil será el fundamento de la excepción de cosa juzgada en la jurisdicción penal.

• En lo concerniente a las sentencias definitivas de la jurisdicción militar, éstas sí causan cosa juzgada, siempre que el delito haya sido objeto de la competencia material de esa jurisdicción especial y la investigación y el juzgamiento se hayan realizado de conformidad con el artículo 173° de la Constitución. Sin embargo, en la práctica se han observado casos polémicos cuando la sentencia es expedida mediante interpretación remisiva del artículo 744° del Código de Justicia Militar. En ese sentido, se argumenta que si una sentencia adolece de falta de legitimidad intrínseca, no genera cosa juzgada, es decir, el

• fuero competente por la materia puede efectuar el juzgamiento legal y legítimo que le compete y si considera que debe señalar una condena, lo que hará es descontar el tiempo de privación de libertad que haya sufrido el procesado como consecuencia de la sentencia ilegítima.

• Un punto importante en el estudio de la excepción de cosa juzgada es el principio de ne bis in idem, es decir, la prohibición de que alguien pueda ser juzgado dos veces por el mismo hecho. En palabras del Tribunal Constitucional "dicho principio presupone la interdicción de un doble proceso penal por la

• misma conducta. Lo que pretende es proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecución penal, con abstracción del grado alcanzado por el procedimiento, simultánea o sucesiva por la misma realidad histórica atribuida. Lo inadmisible es, pues, tanto la repetición del proceso como una doble condena o el riesgo de afrontarla, lo cual se yergue como límite material frente a los mayores poderes de persecución que tiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi debe tener una sola oportunidad de persecución, verificar la

• existencia o no de una persecución penal múltiple requiere la conjunción de tres identidades distintas: identi dad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecución (eadem res) e identidad de la causa de persecución (eadem cau sa petendi).

• El cumplimiento de estos tres requisitos deberá ser concurrente, por lo que la ausencia de uno de ellos determina la inexistencia de la violación del principio del ne bis in idem y la consecuente legitimidad constitucional del nuevo proceso. Así, "no se configura una violación del principio non bis in ídem, si es que la reapertura del proceso penal, en primer lugar, se sustenta en un nuevo

• fundamento, esto es, en un ilícito distinto de aquel por el cual se emitió sentencia, cualquiera que fuese el sentido de ésta.

• Otro de los casos recurrentes ante el Tribunal Constitucional ha sido la interposición de la demandas de hábeas corpus alegando la violación del principio ne bis in idem cuando se abrieron nuevos procesos contra los que habían sido condenados o procesados al amparo de la legislación antiterrorista, de la década de los 90, declarada inconstitucional.

• La nuli dad de dichos procesos implica, consecuentemente, su inexistencia y, por tanto, la ausencia de una doble persecución. En estos términos se ha pro nunciado el Tribunal Constitucional al expresar que "tampoco se viola el derecho de no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, si la realiza ción de un nuevo proceso obedece a la declaración de nulidad de la sentencia originalmente dictada, por anidar un vicio procesal grave que la afecta en su esencia, y si la declaración de nulidad e iniciación de un nuevo proceso penal tiene la finalidad de corregir, a favor del sentenciado, una vulneración de las normas procesales con relevancia constitucional.

• El mismo criterio expresó el Tribunal Constitucional cuando un procesado alego la violación del principio ne bis idem luego que se le instauró un nuevo proceso penal después de que el fuero militar lo había absuelto. Así, no hay violación del principio de no ser juzgado dos veces por los mismos hechos cuando "la instauración y realización de un proceso penal se efectúa como consecuencia de haberse declarado la nulidad del primer proceso, tras constatarse que éste último se realizó por una autoridad jurisdiccional que carecía de competencia ratione materiae para juz gar un delito determinado.

Excepción de prescripción

• Nos referimos anteriormente a la prescripción al hablar de la necesidad que la acción penal no haya prescrito para iniciar el proceso penal; pero en el caso de haberse iniciado, la ley prevé la procedencia de la excepción de prescripción que protege el derecho que tiene una persona a que el proceso penal no continúe por haber operado la acción liberadora del tiempo.

• La base de la prescripción, en general, reside en la seguridad jurídica, pues el transcurso del tiempo provoca inexorablemente, cambios en las relaciones o situaciones jurídicas, las que no pueden permanecer así indefinidamente. Cuando la prescripción se refiere en particular al delito o la pena, el fundamento está en la realización de los fines de la pena, pues con el transcurso del tiempo éstos devienen en imposibles o innecesarios.

• La prescripción de la acción penal o del delito ocurrirá en el ámbito espacial y en el plazo predeterminado por la ley. Se cuestiona si lo que prescribe es la acción penal o el delito. Sobre esto se observa que en la regulación se incide tanto en lo procesal como en lo penal, así el Código Penal de 1991 la regula como medio de extinción de la acción penal pero a la vez prevé que el cómputo del plazo de prescripción se efectúe partiendo del día de la perpetración del delito.

• El profesor ROY FREYRE señala que la prescripción de la acción penal tiene por objeto poner fin a la potestad represiva antes que la misma se haya manifestado concretamente en una sentencia condenatoria firme, lo que ocurre ya sea porque el poder penal del Estado nunca dio lugar a la formación de causa o porque iniciada la persecución se omitió proseguirla con la continuidad debida y dentro de un plazo legal que vence sin que se haya expedido sentencia irrecurrible.

• Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado respecto a la prescripción que "es una causa de extinción de la responsabilidad penal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius punencli, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de esta. Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la

• responsabilidad del supuesto autor o autores del delito investigado.

• Como fundamentos afirmativos de la prescripción se mencionan: que la sociedad olvida paulatinamente el delito hasta el extremo que su recuerdo mismo desaparece; que la aplicación tardía de la pena carece de eficacia o ejemplaridad; que el transcurso del tiempo tiene la virtud de corregir al autor o partícipe de un delito; que la legitimidad de la persecución y la conveniencia de ejecutar la pena son canceladas por el simple discurrir del tiempo durante el cual el ius puniendi no logra su objetivo debido a la negligencia de los órganos

• estatales; que el tiempo hace que los medios de prueba se debiliten o desaparezcan; y que la transformación del delincuente, operada en el transcurso del tiempo, impide calcular la pena a imponerse, o tener seguridad sobre la eficacia de su ejecución.

• Por otro lado, como fundamentos negativos se mencionan: que contradice los principios del Derecho Penal pues importa una esperanza de impunidad que alienta a la comisión del delito; que debilita el efecto intimidatorio de la

• conminación penal y de la ejecución de la pena; que se opone al principio fundamental de que ningún delito debe quedar impune; que constituye un premio a los delincuentes más hábiles que han logrado eludir la acción de la justicia; y que su fundamento en el simple discurrir del tiempo no puede afectar el carácter permanente de la culpabilidad. Dada la gravedad e importancia de su persecución, en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, se ha establecido que los delitos de lesa humani dad son imprescriptibles y de jurisdicción universal.

• Cabe también señalar la diferencia, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, entre la prescripción de la persecución penal y la prescripción de la ejecución de la pena. Así, la primera prescripción, llamada de la persecución penal, está referida a la prohibición de iniciar o continuar con la tramitación de un proceso penal en tanto que por la segunda, llamada de la ejecución penal, se excluye la ejecución de una sanción penal si ha transcurrido un plazo determinado, de lo cual se infiere que la prescripción del

• delito extingue la responsabilidad penal, en tanto que la prescripción de la pena lo que extingue es la ejecución de la sanción que en su día fue decretada.

• Los plazos de prescripción están establecidos en los artículos 80° y 83° del Código penal vigente y son dos:

Prescripción ordinaria• Referida a que el tiempo de prescripción de

la acción penal será igual al máximo de la pena fijada por la ley específicamente para cada delito. Un ejemplo: Rosa Ríos es denunciada en noviembre de 2002 por su vecino por el delito de usurpación cometido el 02 de mayo de 1998. El delito antes citado en nuestro Código Penal tiene una pena máxima de tres años. Teniendo en cuenta que tal ilícito penal es un delito de comisión instantánea aunque tenga

• efectos permanentes, será de aplicación el artículo 82° del Código Penal: Es decir, se empieza a computar el plazo de prescripción desde el 02 de mayo de 1998, luego a la fecha de la interposición de la denuncia habían transcurrido más de tres años, por lo cual había operado inexorablemente la acción liberadora del tiempo, en consecuencia la acción penal había prescrito.

• Si el Fiscal Provincial formalizó denuncia por tal hecho y si el Juez Penal dictó auto de apertura de instrucción, Rosa Ríos puede interponer una excepción de prescripción, la cual deberá declarase fundada y ordenarse el archivo definitivo de los actuados.

b) Prescripción extraordinaria

• Esta prescripción extraordinaria opera cuando la acción penal se ha ejercido y se han realizado actos de investigación o actuaciones judiciales; de ese modo se interrumpe el plazo ordinario de prescripción y se tendrá que adicionar o sumar al plazo ordinario un plazo extraordinario que por ley es equivalente al 50% de aquel, cumplido el cual, la acción penal pres cribe inexorablemente.

• Según se establece en el artículo 83° del Código Penal, cuando se interrumpe el plazo ordinario de prescripción, comienza a correr un nuevo plazo, sin embargo ordena la norma que la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción.

• Así tenemos, siguiendo el ejemplo anterior, que si Rosa Ríos fue procesada por el delito de usurpación en vía sumaria en 1999, pero debido a múltiples circunstancias hasta la fecha no fue sentenciada; siendo el plazo de prescripción ordinario igual a tres años y el plazo extraordinario, la mitad, es decir un año y medio, el plazo total de prescripción será igual a cuatro años y medio. Computando los plazos de prescripción desde el 02 de mayo de 1998, tenemos que en la actualidad el plazo transcurrido es superior a los cuatro

• años y medio, por lo cual, de oficio o a pedido del Representante del Ministerio Público o a pedido de la parte interesada deberá declararse fundada la excepción de prescripción.

• La facultad de interponer la excepción de prescripción de la acción penal corresponde al procesado por sí o por intermedio de su abogado. Al respecto, se debe identificar con precisión desde cuándo se inicia el cómputo del plazo en el caso concreto y cuánto es el máximo de pena privativa de libertad

• conminada o si se trata de otra clase de pena conminada. También debe verse si se trata de prescripción ordinaria o de prescripción extraordinaria, de reducción del plazo o de duplicidad del plazo.

• De esa manera, si se trata de delitos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo será duplicado. Por otro lado, se señala como regla general para todo caso que no sea en agravio del Estado el plazo máximo de 20 años para la prescripción ordinaria respecto de delitos

• amenazados con pena privativa de libertad, pero tratándose de delitos sancionados con cadena perpetua se extingue la acción penal a los 30 años. En el caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada una. Mientras que, en el caso del concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. Por otro lado, en los delitos que merecen otras penas, la acción penal prescribe a los dos años, así lo dispone la Ley N.° 28117319 que modifica el artículo 80° del Código Penal.

• Cuando el agente tiene menos de 21 años o más de 65 al momento de la comisión del hecho punible el plazo de prescripción se reduce a la mitad. De otra parte, si el comienzo o continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquél procedimiento haya concluido.

• La oportunidad para interponer la excepción de prescripción se da en cualquier estado del proceso, a partir del momento en que el juzgado informa de la apertura del proceso o del motivo de la detención.

• Cabe resaltar que el imputado tiene derecho a renunciar a la prescripción de la acción penal, conforme a lo dispuesto por el artículo 91° del Código Penal vigente, el fundamento de esta norma es que la persona en ejercicio de su derecho a la presunción de inocencia, puede solicitar que sobre su caso se emita el pronunciamiento judicial correspondiente.

Excepción de naturaleza de acción

• Es una excepción que tiende a extinguir la acción penal cuando se alega que los hechos denunciados no constituyen delito o no son justiciables penalmente.

• En ese sentido, la excepción procedería: cuando se está procesando por un comportamiento absolutamente atípico (artículo 2° inciso 24) párrafo d) de la Constitución); cuando se trata de un acto u omisión fácticamente inexistente;

• cuando no hay acción porque el procesado ha actuado constreñido por una fuerza física irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza; si durante el procedimiento y según nueva ley el hecho imputado deja de tener la calidad fuerza física irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza; si durante el procedimiento y según nueva ley el hecho imputado deja de tener la calidad de delito y en estos casos se puede invocar retroactividad benigna para

• interponer la excepción; o cuando se trate de un acto u omisión típica pero no antijurídica porque se descubre tempranamente que el procesado no se comportó culpablemente.

• Son ejemplos de ocasiones en las cuales se puede plantear esta excepción el caso de legítima defensa, el estado de necesidad justificante, o el consentimiento válido sobre bien jurídico de libre disposición. Tampoco es punible el agente que se desiste espontánea y eficazmente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, salvo que los actos practicados constituyan por sí otros delitos.

• Se trata de un problema de legitimidad o no del ejercicio del derecho de acción en el caso concreto. Mixán Máss indica que ni el Código de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1863, ni el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, ni tampoco el Código de Procedimientos Penales de 1940 previeron esta excepción. A pesar de ello, el magistrado en lo penal enfrenta ba el problema de que la acción penal se ejercitaba respecto de hechos que no estaban previstos como delitos. Finalmente, mediante Decreto Legislativo N° 126 del 16 de junio de 1981 incluyó esta excepción.

• Puede ser considerada como el derecho que tiene todo inculpado de solicitar que se archive definitivamente los actuados, porque considera que los hechos incriminados no tienen contenido penal, así por ejemplo, el caso de un sujeto al que se le denuncia y procesa por adulterio, hecho que no constituye delito en nuestro ordenamiento, al no encontrarse tipificado en las leyes penales.

• Un caso frecuente es la denuncia por estafa que hace un acreedor contra su deudor moroso, el Juez que recibe la denuncia abre instrucción por este supuesto delito. La excepción será deducida para atacar la acción penal, exponiendo que el hecho es una deuda impaga y la vía que corresponde es la civil.

• De igual manera se procede cuando el hecho no es justiciable penalmente. Como sabemos, si bien existen hechos que se encuentran tipificados como delitos, no siempre éstos son merecedores de sanción pe nal. Así tenemos el caso de la excusa absolutoria para delitos contra el patrimonio, hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen los parientes consanguíneos en línea recta, los cónyuges, concubinos, y los hermanos y cuñados si viven juntos; en estos casos no se aplica la sanción penal, según lo dispone el mismo ordenamiento sustantivo.

3.4. Excepción de naturaleza de juicio

• Es una excepción cuya finalidad es la regularización del trámite procesal, en razón de que se ha dado a la denuncia interpuesta una sustanciación distinta a la establecida por ley.

• Esta excepción procede cuando se da a la denuncia una sustanciación distinta a la que corresponde en el proceso penal, por ejemplo en el caso del procesado por delito de hurto debe seguir un trámite en la vía sumaria, si se sigue una tramitación ordinaria, podrá deducir esta excepción.

• La palabra sustanciación tiene que entenderse como sinónimo de trámite y de acuerdo a la magnitud de error la regularización puede significar la anulación de determinadas diligencias que hayan resultado desnaturalizadas.

• Por esta excepción, los actos procesales realizados en un proceso, se adecuan a la vía que corresponda, o se anulan dichos actos si es que no es posible la adecuación o no son propios de la vía correcta del caso. Así por ejemplo, si se ventila en la vía ordinaria un caso de lesiones simples, la excepción deducida y declarada fundada ordenará regularizar el procedimiento, el que debe continuar

• por la vía sumaria.

• La Ley N.° 26689, publicada el 30 de noviembre de 1996, modificada por Ley N.° 27507 de julio del 2001 establece expresamente cuáles son los delitos a los que le corresponde el trámite ordinario, en consecuencia a todos los demás delitos tipificados en el Código Penal les corresponderá el trámite sumario.

• La existencia de esta excepción presupone que la ley procesal prevé más de un procedimiento. Conforme señala el profesor SAN MARTÍN, el que en nuestro sistema se tengan procedimientos especiales y ordinarios así como especialidades procedimentales, puede determinar errores del juez al asignar a un delito el procedimiento que corresponde seguir. En ese sentido, esta excepción sería un remedio procesal para situaciones como la descrita.

• Si se declara fundada la excepción el proceso se regulariza y continúa en la vía procesal penal que corresponda. Asimismo, los actos procesales efectuados con anterioridad a la regularización conservan validez en cuanto sean compatibles con el trámite correspondiente.

3.5. Excepción de amnistía

• Conforme a lo señalado por la Real Academia en el Diccionario de la Lengua Española, la amnistía es el olvido de los delitos políticos, otorgado por ley ordinariamente a cuantos reos tengan responsabilidad análoga entre sí. La amnistía cómo manifestación del derecho de gracia siriciu sensu tiene el significado de una renuncia generosa que hace el Estado en relación a su potestad de recurrir al empleo de su sistema de represión penal (ius puniendi) beneficiando de esa manera a las personas que cometieron cierto delito en el transcurso de un tiempo determinado.

• La amnistía consiste, entonces, en el olvido del hecho delictuoso y borra retroactivamente la condena e incriminación del acto objeto de la misma. La condena, si existió, se reputa como no pronunciada y el delito hecho punible desaparece con todos sus efectos. El maestro Luis ROY FREYRE señala al respecto que la amnistía lo que elimina es la adecuación típica porque reconoce que nada hubo o nada hay que deba subsumirse en la parte

• preceptiva de la norma penal puesto que nunca existió realmente una acción u omisión capaz de lesionar o poner en peligro bien jurídico alguno.

• La amnistía, siendo una medida de carácter político, debe otorgarse en base a supuestos objetivables. Al estar contenida en una Ley, debe tener alcance general y debe orientarse siempre a suspender la investigación o el procesamiento de determinados hechos y en función de los tipos penales en que se hayan incurrido, mas no así en función de los sujetos implicados en

• tales hechos. En consecuencia, si se amnistía un determinado delito, deberán incluirse a todos los que participaron y no puede hacerse selectivamente.

• La excepción de amnistía se deduce con el fin de extinguir la acción penal en virtud de haberse concedido la amnistía respecto a un hecho delictuoso. La amnistía es una manifestación del derecho de gracia dirigida a "olvidar" la comisión de delitos de índole político-social: se constituye en una facultad del Poder Legislativo mediante la cual se ampara con la impunidad a todos aquellos que están denunciados, procesados o condenados por haber cometido delitos político-sociales.

• Asimismo, es una atribución del Congreso y produce los efectos de la cosa juzgada (artículos 102° inciso 6) y 139° inciso 13) de la Constitución). Cabe resaltar que además de ser una excepción (artículo 5° del Código de Procedimientos Penales) importa la eliminación de la punibilidad de un delito, es causa de extinción de la acción penal y de la ejecución de la pena así lo disponen los artículos 89°, 78° del y 85° del Código Penal respectivamente. Sin embargo, el que sea una atribución del Congreso no le confiere a éste, un

• poder absoluto o ilimitado. Se ha señalado que la interpretación constitucional del artículo 102° inciso 6) debe realizarse respetando el sentido usual del vocablo amnistía, que como se mencionó líneas arriba se refiere al "olvido de los delitos políticos". De otro lado, la naturaleza jurídica de dicha institución penal está vinculada a los delitos políticos, por lo que comprender a los delitos

• comunes en las leyes de amnistía implicaría desnaturalizar la institución. Asimismo, la razón histórica señala que los constituyentes circunscribieron la amnistía a los delitos de contenido político, en ese sentido, la Constitución de 1867 prescribió como atribución del Congreso la concesión de amnistía en los supuestos de juicios políticos y la Constitución de 1933 facultó excepcionalmente al Poder Ejecutivo a conceder el derecho de gracia a los condenados por delitos político-sociales. Finalmente, de conformidad con los

• principios de unidad y concordancia, el derecho de amnistía expuesto en la Constitución debe interpretarse en el contexto de la misma y en relación con las demás normas constitucionales a las que no puede menoscabar.

• Con relación a esto último se menciona que la amnistía debe compatibilizar entre otras cosas con: la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y el Estado, lo que no puede importar una renuncia del Estado a su deber de garantizar tales derechos y a

• su obligación de investigar y sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos; el derecho a la justicia; y el principio de independencia en la función jurisdiccional.

• "La amnistía está destinada a eliminar la punibilidad de los delitos políticos perpetrados. Es una medida de carácter objetivo y de alcance general: se otorga en consideración al delito cometido (no en función de los individuos) y

• comprende a todas las personas involucradas en dichos ilícitos. Para que surta efecto, luego de promulgarse la ley, el interesado debe deducir la excepción de amnistía y tiene que emitirse una resolución dentro del proceso ordenando el archivamiento definitivo.

• El indulto, por el contrario, es personal, y es una facultad del Poder Ejecutivo, específicamente del Presidente de la República de perdonar la ejecución de la pena.

• De abrirse investigación por los mismos hechos materia de la ley de amnistía, el inculpado o condenado tiene el derecho de deducir esta excepción.

• En cuanto a las características de la ley de amnistía debe señalarse que debe ser precisa en lo que concierne a la clase de delito, clase de agentes que lo perpetraron, la época y el ámbito en el que ha sido perpetrado. Asimismo, ésta

• comprende a los delitos consumados, pero no existe inconveniente para que abarque a los continuados y permanentes, siempre que la continuidad y permanencia cesen en el plazo que la norma conceda para ese efecto.

• Cabe resaltar que, en el marco de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, la validez de las leyes que conceden amnistías, depende de que sean utilizadas sólo ante supuestos excepcionales, en los que por razones de justicia

• se requiera corregir la aplicación de una norma penal, respetando los derechos fundamentales y de acuerdo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad.

• Entre los efectos de la amnistía se encuentran en la extinción de los efectos de derecho penal: la anulación de las anotaciones en el registro de antecedentes policiales, judiciales y penales y el dejar sin efecto las medidas restrictivas de libertad impuestas a los beneficiados.

• Sin embargo, la amnistía no extingue los efectos civiles, ni las sancio nes administrativas que eventualmente deriven del hecho. Además no es renunciable. Tampoco afecta o extingue los efectos extrapenales de los he chos que lo originaron, en ese sentido deja subsistentes las acciones en reparación de daños y perjuicios y la responsabilidad que haya sido declarada, en el caso de que haya recaído sentencia al tiempo de concederse la amnistía.

• Del mismo modo, quien interponga una excepción de amnistía debe puntualizar los argumentos y presentar e indicar los medios cognitivos que serán incorporados al incidente y permitirán adquirir la convicción de que el recurrente es realmente uno de los titulares del derecho de amnistía que confiere la ley que invoca.

• El fin de la amnistía es buscar la paz social, sin embargo su aplicación no siempre responde a este fin. La amnistía como decisión política ha sido utilizada en América Latina y en nuestro país para lograr la impunidad de determinado sector, tal como ocurrió con la Ley N° 26479, ampliada por Ley N.° 26492 que, como se recordará, concedió amnistía al personal civil, militar o

• policial que se encontrara denunciado, investigado, procesado o condenado en cualquier fuero por actos derivados de la lucha antisubversiva desde mayo de 1980 al 14 de junio de 1995. En virtud de las citadas leyes quedaron impunes todos los actos cometidos por el llamado grupo Colina, tales como la matanza de Barrios Altos, el crimen de la Cantuta, el caso Cayara, etc, y otros muchos casos atribuidos a agentes del Estado.

• Distintas leyes de amnistía han sido aprobadas en nuestro país. Así, la Ley N.° 10220 del 28 de julio de 1945 que amnistió e indultó de manera general a todos los militares y civiles, sentenciados y procesados en Cortes Marciales o fueros privativos por "razones políticas o sociales, con restitución de los derechos de que hubiesen sido despojados". También la Ley N.° 12654 del 28 de julio de 1956, que otorgó "amnistía e indulto político" a los civiles y militares

• procesados o condenados, por cualquier fuero, en "cau sas político-sociales". De otro lado, el Decreto Ley N.° 14597 del 25 de julio de 1963, concedió amnistía a militares y civiles procesados por ante el fue ro castrense como responsables de los delitos de rebelión, ataque a la Fuerza Armada y sustracciones de armas del Estado "con fines político-sociales", así como a los miembros de las Fuerzas Auxiliares que con motivo de haber intervenido "en defensa de la vida, la propiedad y el orden público" se encontrasen sometidos a proceso ante los fueros común o privativo militar "como responsables de delitos de homicidio, lesiones, desobediencia y abu so de autoridad".

• Entre las leyes de amnistía dadas, destacan la Leyes N.° 26479 y 26492 del 14 de junio y del 2 de julio de 1995, respectivamente. A través de estas normas se concede y reafirma la "amnistía general" para el personal mili tar, policial y civil que se encuentre o no denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por "delitos comunes y militares" en los fueros común o privativo militar respecto a "todos los hechos denunciados u originados con ocasión o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que pudieran haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde el 30 de mayo de 1980" hasta el día de promulgación de la Ley N° 26479.

• Las leyes de amnistía N." 26479 y 26492 vulneraron principios y derechos constitucionales. Así, impidieron la investigación, juzgamiento y sanción de graves violaciones a los derechos humanos, garantizando la impunidad para los autores pues se les sustrajo de la acción de la justicia. Por otro lado, impidieron la reparación por el daño sufrido y que el Estado cumpla con su deber de garantizar la vigencia de los derechos humanos conforme a lo

• previsto en el artículo 44° de la Constitución. El deber de garantía del Estado implica la obligación de investigar, procesar y sancionar a los violadores de derechos humanos. De otro lado, la Ley N° 26492 es también inconstitucional pues limita la facultad de control difuso de constitucionalidad de las normas por parte de los jueces, establecida en el artículo 138° de la Constitución.

• La negación de la eficacia jurídica de estas leyes encuentra también respaldo en el marco de las obligaciones internacionales del Estado peruano en materia de derechos humanos. Así, de acuerdo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Estado peruano tiene el deber de garantizar la vigencia de los derechos humanos, lo que implica investigar las violaciones de los mismos, procesar y sancionar a los responsables, enmendar los daños ma teriales y morales ocasionados, y superar los mecanismos institucionales que favorecieron la ocurrencia de los hechos.

• Por otro lado, como lo señala el informe de Ronald GAMARRA y Robert MEZA, diversos instrumentos internacionales indican que los crímenes de lesa humanidad no son susceptibles de amnistía, entre los que destacan: la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad; los principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de

• guerra o de crímenes de lesa humanidad; la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas; y la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

• La opción vigente de inaplicación de las leyes a través del control difuso de constitucionalidad no se consideró por todos como suficiente para solucionar el problema de impunidad existente. Ello debido a que tales normas ya habían

• sido aplicadas a casos concretos y porque, conforme al inciso 13) del artículo 139° de la Constitución, la amnistía produce los efectos de la cosa juzgada. En ese sentido, doctrinariamente se observó la necesidad no sólo de inaplicar por inconstitucionales las leyes de amnistía, sino también de negar sus efectos jurídicos, incluyendo la cosa juzgada, bajo el considerando de que la cosa juzgada basada en una ley de autoamnistía no debe consentir la impunidad.

• En esa línea se considera que las garantías de cosa juzgada, non bis in ideen y prescripción no pueden prevalecer en este caso, sobre el artículo 1° de la Constitución y por ende, sobre la vida y la integridad personal. Así, de prevalecer las citadas garantías, se entiende que no sólo se afectarían los derechos mencionados sino que además se desviarían de sus fines, dado que no estarían al servicio de la seguridad jurídica y la prohibición de excesos.

• Durante el período cubierto por estas leyes de amnistía se reportaron más de 6000 detenciones-desapariciones atribuibles a agentes gubernamentales. Así, del análisis de las 7762 denuncias estudiadas por la Defensoría del Pueblo procedentes del Ministerio Público se concluyó que hasta 1996 continuaban en estado de presunta desaparición 4022 personas. A esa ci fra se agrega la información procedente de instituciones nacionales e internacionales de derechos humanos que comprenden 2342 personas no incluidas en la documentación transferida por el Ministerio Público a la Defensoría del Pueblo.

• Uno de los casos a los cuales se aplicaban las leyes de amnistía era la ejecución extrajudicial ocurrida en Barrios Altos el 3 de noviembre de 1991, donde quince personas fueron asesinadas y otras cuatro quedaron grave mente heridas mientras se encontraban participando en una actividad festiva con la finalidad de recaudar fondos para financiar reparaciones en su condominio. El ataque fue realizado de manera sorpresiva por un grupo de seis personas que ingresaron con armas sofisticadas y luego de disparar contra los asistentes, entre los que se encontraban menores de edad, se retiraron del lugar.

• Este caso fue llevado a la Corte Interamericana de Derechos Huma nos, la cual, en su sentencia se pronunció por primera vez en forma expresa sobre las leyes de amnistía. La Corte consideró que "son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la

• tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas". De otro lado, cali ficó a las Leyes N° 26479 y 26492 como leyes de "autoamnistía", reconociendo que fueron el fruto de un acto de desviación de poder, e indi có que dichas normas impidieron a los familiares de las víctimas y a las víctimas sobrevivientes que fueran oídas por un juez, de acuerdo al artículo 8.1 de la Convención Americana, que tuvieran la protección judicial reconocida en el artículo 25° de la Convención, así como que se investigue, persiga, capture, enjuicie y sancione a los responsables.

• Bajo estas consideraciones la Corte resolvió por unanimidad declarar que dichas normas eran incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, carecían de efectos jurídicos y no podían seguir repre sentando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituían ese caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni podían tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consignados en la Convención Americana acontecidos en el Perú.

• La Defensoría del Pueblo interpretó a través de un informe defensorial que la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos tenía alcance general, debido a la naturaleza normativa del acto violatorio, esto es, las Leyes N.° 26479 y 26492 al incompatibles con la Convención, no podían serlo sólo en el caso Barrios Altos, sino también en relación a todos los supuestos de violación a los derechos humanos en los que resulte aplicable.

• El 20 de junio del 2001 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó ante la Corte Interamericana una demanda de interpretación de la sentencia del caso Barrios Altos, requiriendo que se aclare si la incompatibilidad de las Leyes N.° 26479 y 26492 con la Convención Americana era de alcance general o se limitaba solamente al caso indicado.

• El 3 de setiembre del 2001 la Corte Interamericana emitió sentencia respecto a esta solicitud de interpretación señalando que, dada la naturaleza de la violación constituida por las leyes de amnistía N.° 26479 y 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altos tenía efectos generales.

Problemas de aplicación de las recomendaciones de la Corte Interamericana respecto al caso

Cantuta.

• La resolución del Consejo Supremo de Justicia Militar que concedió amnistía a los sentenciados en el fuero militar por el caso La Cantuta aún surte efectos. La resolución que afectó la ejecución de la pena impuesta por el fuero militar por sentencia del 21 de Febrero de 1994 no ha sido anulada por el Consejo Supremo de Justicia Militar. Por ello, ninguna de las personas

• condenadas y luego amnistiadas por resoluciones del fuero militar han sido comprendidas en el nuevo proceso iniciado por el Juzgado Anticorrupción. Ello contraviene lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus sentencias sobre el caso Barrios Altos y el principio emergente del derecho internacional de los derechos humanos que imponen la obligación internacional al Estado de investigar, procesar y sancionar a los responsables de las violaciones graves a los derechos humanos.

• La Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó en su sentencia de fondo del caso "Barrios Altos, que las leyes de amnistía son incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos porque son inadmisibles las disposiciones excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,

• extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ese tipo de leyes al ser incompatibles con la Convención hacen que el Estado incumpla la obligación de adecuar el derecho interno a sus obligaciones internacionales, consagrada en el artículo 2 de la misma.

• Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a los derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los

• hechos que constituyen este caso ni para la iden tificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú.

• En sus "Puntos Resolutivos" determina:

• -         Declarar que las Leyes de Amnistía N.° 26479 y N° 26492 son incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurídicos.

• Declarar que el Estado del Perú debe investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se ha hecho referencia en esta sentencia, así como divulgar públicamente los resultados de dicha investigación y

• sancionar a los responsables, disponer que las reparaciones serán fijadas de común acuerdo por el Estado demandado, la Comisión Interamericana y las víctimas, sus familiares o sus representantes legales debidamente acreditados, dentro de un plazo de tres meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia.

• -         sentencia de interpretación emitida por la Corte Interamericana, precisa que dada la naturaleza de la violación constituida por las Leyes de Amnistía N.° 26479 y N.° 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Ba rrios Altos tiene efectos generales.

• En el mismo sentido el "Memorial en derecho amicus curiae" presentado por Amnistía Internacional y la Comisión Internacional de Juristas, al examinar las leyes de amnistía dadas en el Perú, indica que cuando los Estados violan las obligaciones internacionales consagradas en los tratados de derechos humanos (que establecen derechos directamente conferidos a los individuos en el derecho internacional de los derechos humanos) no sólo incurre en

• responsabilidad internacional con respecto a aquellas obligaciones violentadas, sino que surgen nuevas obligaciones internacionales, estas son: investigar, procesar y sancionar a los responsables de los hechos; así como, indemnizar a las víctimas y separar de sus cuerpos de seguridad a los miembros involucrados en esos actos.

• Por tanto, cuando el Estado a través de un grupo paramilitar dependiente del Poder Ejecutivo vulnera derechos como la vida, la libertad personal, la protección judicial, el reconocimiento de la personalidad jurídica, etc., a través de la comisión de delitos como ejecución extrajudicial, desaparición forzada de personas y tortura, asumen nuevas obligaciones internacionales destinadas a

• investigar los hechos, procesar y sancionar a los responsables, y reparar a las víctimas. De esa manera, cuando el Estado a través del Poder Legislativo expide leyes de amnistía aplicadas por los órganos jurisdiccionales en todas sus instancias y manifestaciones (que incluye la justicia militar) que buscan impedir que se investigue, procese y sancione a los responsables, viola sus nuevas obligaciones internacionales e incurre nuevamente responsabilidad

• internacional. El "memorial" concluye precisando: La obligación internacional del Estado de investigar, procesar y sancionar a los autores de violaciones de los derechos humanos a través de la actividad judicial. Así que los tribunales están en el deber de ejecutar tal obligación, de lo contrario compromete la responsabilidad del Estado. Igual deber les atañe a los representantes del Ministerio Público en el marco de su competencia.

• En consecuencia, un tribunal no solo debe abstenerse de aplicar una ley de amnistía incompatible con las obligaciones internacionales del Estado y violatoria de derechos humanos internacionalmente amparados, sino que debe proceder a investigar, procesar y sancionar a los autores de violaciones a los derechos humanos.

• Es por ello que los efectos de la aplicación de las Leyes de Amnistía con respecto a las personas condenadas en la sentencia emitida por la Sala de Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar, deben ser declarados nulos en cumplimiento de las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

• Pero que se declare la nulidad de la resolución que aplica la ley de amnistía, no es suficiente, esa nulidad debe alcanzar a las resoluciones del 15 y 18 de agosto de 1994 que sobreseen la causa respecto a Nicolás De Bari Hermoza Ríos, Luis Pérez Documet y Vladimiro Montesinos Torres por los delitos en el caso La Cantuta; toda vez que tales actos jurídico procesales fueron realizados por un órgano jurisdiccional incompetente.

• Así tanto la resolución que aplica la ley de amnistía, como la sentencia condenatoria y la que sobresee el caso con relación a La Cantuta, deben ser declaradas nulas. La primera porque la Corte Interamericana ha precisado que la amnistía no surte efectos jurídicos y las últimas porque emanan de un tribunal incompetente, ya que, los tribunales militares no pueden conocer

• delitos contra los derechos humanos. Por lo tanto, una resolución con esas características no puede constituir cosa juzgada. El Consejo Supremo de Justicia Militar en aplicación de la Constitución y la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe declarar la nulidad de las resoluciones mencionadas e inhibirse del conocimiento del caso a favor del fuero común.

• En ese sentido, de conformidad con la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N.° 2488-2002-HC/TC) subsiste la obligación del Estado de investigar y, en su caso, sancionar a los responsables de graves crímenes contra los derechos humanos, sean perpetrados por civiles o por agentes del Estado (o con su anuencia). Este deber de investigación y sanción no es más que la otra

• cara del derecho a la verdad que le asiste tanto a las víctimas como a sus familiares, pero también es un derecho cuya titularidad le corresponde a la colectividad en su conjunto, en la medida que ella también es afectada por los sucesivos ataques a los derechos fundamentales de sus miembros.