la confidencialidad en el Ámbito mÉdico

Grau en Dret

Treball de fi de Grau (21067/22747)

Curs acadèmic 2020-2021

LA CONFIDENCIALIDAD EN EL ÁMBITO MÉDICO

LOS LÍMITES DEL SECRETO MÉDICO

Andrea Pérez Pozas 205012

Tutor: Joan Carles Seuba Torreblanca

!Y si en mi práctica médica, o aún fuera de ella, viviese u oyere, con respecto a la vida de otros hombres, algo que jamás deba ser revelado al exterior, me callaré considerando como secreto todo lo de este tipo”

Juramento Hipocrático

DECLARACIÓ D!AUTORIA I ORIGINALITAT

Jo, Andrea Pérez Pozas, certifico que el present treball no ha estat

presentat per a l!avaluació de cap altra assignatura, ja sigui en part

o en la seva totalitat. Certifico també que el seu contingut és

original i que en sóc l’únic autor, no incloent cap material

anteriorment publicat o escrit per altres persones llevat d!aquells

casos indicats al llarg del text.

Com a autor/a de la memòria original d!aquest Treball Fi de Grau

autoritzo la UPF a dipositar-la i publicar-la a l!e-Repositori:

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Universitat, d!accés obert per Internet. Aquesta autorització té

caràcter indefinit, gratuït i no exclusiu, és a dir, sóc lliure de

publicar-la en qualsevol altre lloc.

Andrea Pérez Pozas

Girona, 2 de maig de 2021

BREVE RESUMEN DEL CONTENIDO DEL TRABAJO

Este trabajo tiene por objeto analizar si la información personal de los pacientes es tratada de

forma que garantice su confidencialidad. La primera parte del trabajo nos sitúa en el paradigma

de los datos de la salud y nos acerca a una confidencialidad que se plasma tanto en leyes

nacionales como en reglamentos europeos. Seguidamente, nos adentramos en el campo de la

intimidad y observamos como ésta se vulnera cuando un profesional accede sin autorización a

los datos personales de un paciente. Se prosigue con el secreto profesional, haciendo hincapié,

no solamente en su contenido y clasificación, sino también en los supuestos excepcionales, -

según el Código Deontológico-, en los que el médico podría revelar el secreto profesional. La

parte teórica finaliza con el análisis del art. 199.2 CP y un conjunto de sentencias que reflejan

supuestos en los que los profesionales incumplieron su deber de secreto profesional. La parte

práctica está centrada en siete casos prácticos redactados por mí misma y resueltos por

profesionales que dan voz a problemas actuales respecto de la confidencialidad. El trabajo

finaliza con la exposición de dos casos emblemáticos que actualmente siguen haciendo eco en

nuestra sociedad ante la necesidad de una mayor protección de los datos de la salud.

ÍNDICE

1- INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 1

2- LA CONFIDENCIALIDAD EN EL ÁMBITO MÉDICO ..................................... 2

2.1- LOS DATOS DE LA SALUD ............................................................................. 2

2.2- LA LEY DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES ................................ 4

3- EL DERECHO A LA INTIMIDAD ......................................................................... 6

3.1- TRATAMIENTO LEGAL ................................................................................... 6

3.2- VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD Y EL ACCESO INDEBIDO DE LA

CONFIDENCIALIDAD ......................................................................................... 8

4- EL SECRETO PROFESIONAL EN EL ÁMBITO MÉDICO ............................ 10

4.1- CONCEPTO Y TIPOS ....................................................................................... 10

4.1.1- SUPUESTOS EXCEPCIONALES .............................................................. 12

4.2- EL MARCO LEGAL DEL SECRETO PROFESIONAL ................................. 14

4.2.1- EL CÓDIGO ÉTICO Y DEONTOLÓGICO .............................................. 14

4.2.2- EL CÓDIGO PENAL: LA VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL 16

5- CASOS PRÁCTICOS .............................................................................................. 19

5.1- CASO PRÁCTICO NÚM. 1- ............................................................................. 19







5.8- COMENTARIO Y ANÁLISIS SOBRE LOS CASOS PRÁCTICOS ............... 25

6- CASOS EMBLEMÁTICOS .................................................................................... 27

6.1- LA TRAGEDIA DE GERMANWINGS .......................................................... 27

6.2- EL CASO TARASOFF ...................................................................................... 28

7- CONCLUSIÓN ........................................................................................................ 30

8- BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................... 31

1

1- INTRODUCCIÓN

Desde el momento en que una persona acude al servicio de urgencias de un hospital, hasta que

finalmente los médicos le dan el alta, está permitiendo que cualquier profesional pueda ser

conocedor de sus datos de la salud. Si bien es cierto que hoy por hoy disponemos de un amplio

y regulado marco legal acerca del trato de la información personal de los pacientes, hay casos

que nos siguen suscitando dudas e inquietudes.

Si una persona es portadora de VIH y no desea informar a su pareja, ¿puede hacerlo su médico?

¿Puede la ginecóloga informar al marido o pareja del paciente acerca de si está o no embaraza?

¿Se puede obtener información genética sobre un progenitor una vez éste ha fallecido?

Preguntas como estas son las que me motivan a llevar a cabo este trabajo, para así, al final,

poder dar con la respuesta de todas o casi todas ellas, además de poder determinar con precisión

qué se incluye bajo la nomenclatura del secreto profesional.

El objetivo principal de este trabajo es realizar un recorrido detallado sobre el deber del buen

médico y lo que realmente abarca la confidencialidad, pasando por el derecho a la intimidad

hasta mencionar alguno de los casos más emblemáticos.

Para realizar este estudio empezaré con la exposición de los aspectos más relevantes que deben

tratarse para poder entender todo el sistema de la confidencialidad en el ámbito médico. La

parte teórica se desarrolla a través de distintos apartados donde se detallan los puntos más

característicos de cada tema, para así dar paso a la parte práctica, encabezada por siete casos

clínicos. Dichos supuestos fueron resueltos por profesionales médicos de distintas

especialidades.

Esta parte práctica dará pie a la exposición de sucesos emblemáticos como la Tragedia de

Germanwings para poner de manifiesto la temática de la confidencialidad y el secreto médico,

así como sus afectaciones respecto a terceras personas. Para el desarrollo del trabajo me he

basado en el estudio de distintas fuentes de información. Empezando por leyes nacionales, -

como la Ley de Protección de Datos Personales-, y siguiendo por revistas y artículos publicados

por especialistas en la materia, hasta los códigos éticos y deontológicos médicos.

Una conclusión concisa y detallada pone fin a este trabajo acerca de la confidencialidad en el

ámbito médico.

2

2- LA CONFIDENCIALIDAD EN EL ÁMBITO MÉDICO

2.1- Los datos de la salud

Un 9% de los médicos que vulneran el secreto profesional lo hacen de manera intencionada,

compartiendo de forma consciente datos personales e íntimos de distintos pacientes1.

Hoy en día, el término confidencialidad está presente en la gran mayoría de situaciones

cotidianas, a través del cual, por un lado, se quiere proteger una serie de informaciones y/o

aspectos personales e íntimos y, por otro, se quiere evitar que queden a disposición de cualquier

persona. El ámbito médico no es una excepción a la voluntad de salvaguardar informaciones

personales, por lo que en los últimos años se ha ido reforzando cada vez más ese marco legal

que protege la información personal de los pacientes. Por tanto, la confidencialidad en el ámbito

médico es el pilar fundamental bajo el que se encabeza la relación médico-paciente. La

confidencialidad relativa a la información sanitaria es aquella relativa a las condiciones de salud

de las personas, que debe tratarse desde un ámbito mucho más general, teniendo en cuenta sus

implicaciones penales2.

A continuación, trataremos los datos de la salud, es decir, aquello que se quiere proteger bajo

la nomenclatura de confidencialidad. Partimos de la base que no existe una definición

conceptual acerca de lo que entendemos como datos de la salud. Esto llevó al director de la

Agencia de Protección de Datos, a partir de una resolución3 en el año 2003, a establecer que los

datos de la salud son todas las informaciones concernientes a la salud, pasada, presente y

futura, física o mental, de un individuo de buena salud, enfermo o fallecido. Así como también

añadió que los abusos del alcohol o del consumo de drogas también deben considerarse datos

de la salud. Si bien es cierto que la definición se ha ido perfilando a través de recomendaciones

de los distintos convenios y comités, la base se ha mantenido, dejando entrever la importancia

de entender los datos de la salud desde una perspectiva temporal.

1 Beltrán, Aroca. María Cristina (2015). Debilidades en la guarda del secreto profesional médico en la práctica clínica. 2 José María Alvarez-Cienfuegos Suarez, magistrado-jefe del gabinete técnico del Tribunal Supremo 3 Resolución del director de la Agencia de Protección de Datos del año 2003, en la que se planteó un debate acerca de si los datos relacionados con la minusvalía o con la discapacidad, -en la gestión de recursos humanos-, podían o no considerarse como datos de la salud.

3

Como veníamos mencionando ya al principio del trabajo, desde el momento en que nosotros

entramos en un hospital y queremos ser atendidos por profesionales sanitarios, estamos

sometiendo voluntariamente nuestros datos.

Tanto la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía

de los derechos digitales como la STC 292/2000, de 30 de noviembre4 , establecieron la

importancia del consentimiento expreso para el tratamiento de los datos personales, dejando

fuera el consentimiento tácito. Sin embargo, aunque parezca obvio que detrás de nuestra

aceptación para ser tratados por unos profesionales, existe un consentimiento, lo cierto es que

sería insuficiente, ya que la ley de protección de datos obliga a consentir, tanto para tratar los

datos como para informar para qué se van a tratar.

Pero ¿existe algún supuesto en el que nos podamos alejar de ese consentimiento? Lo cierto es

que es posible tratar el objeto de la confidencialidad, es decir, los datos de la salud, cuando

existe una habilitación legal sin el consentimiento de las personas. La STC 292/2000

mencionada anteriormente estableció que los derechos fundamentales se pueden limitar

siempre que dichas limitaciones se contemplen en una norma con rango formal de ley y que

dicha norma contenga una concreción suficiente que nos permita entender a qué se está

refiriendo dicha limitación.

4 La Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre de 2000 resuelve el recurso de inconstitucionalidad 1463/2000 promovido por el Defensor del Pueblo respecto de los arts. 21.1 (comunicación de datos entre administraciones públicas) y 24.1 (otras excepciones a los derechos de los afectados) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. El Tribunal Constitucional falló a favor del recurso de inconstitucionalidad y, asimismo, declaró contrario a la Constitución y, por tanto, nulo de pleno derecho, el inciso del apartado primero del art. 21 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. También declaró nulos los incisos del apartado primero del art. 24 y todo el apartado segundo de la misma Ley Orgánica mencionada anteriormente.

4

2.2- La Ley de Protección de Datos Personales

La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de

los derechos digitales tiene el cometido de velar por el correcto tratamiento de los datos

personales de las personas, es decir, aquella parte más íntima que también protege nuestra

Constitución en su artículo 18. El Tribunal Constitucional afirmó que esa protección es un

derecho fundamental y como tal, se basa en la protección de datos personales y el uso de estos,

para así evitar el tráfico ilícito y la posible violación de la intimidad o dignidad de las personas.

Previamente a entrar en el análisis de la Ley de protección de datos, debemos hacer hincapié en

la adopción del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de

abril de 2016, relativo a la protección de las personas y a la libre circulación de estos datos5.

Adentrándonos ya en el contenido de la citada ley orgánica, cabe mencionar que la normativa

pone de manifiesto el deber de confidencialidad, al cual le otorga un ámbito de aplicación que

va más allá de la persona individual, porque se dirige a los responsables y todas las personas

que puedan intervenir en cualquier fase de tratamiento de datos.

Seguidamente, corresponde tratar la figura del responsable y encargado del tratamiento, a la

que la ley otorga el capítulo V, especialmente su artículo 28. Estas personas tendrán la función

de velar por esa protección de los datos, así como de determinar las medidas técnicas y

organizativas apropiadas para garantizar que ese tratamiento de datos se está llevando a cabo

conforme a la legislación actual.

Sin embargo, esta figura del responsable debe al mismo tiempo, designar a un delegado de

protección de datos cuando se trate de alguna de las entidades que enumera el artículo 34, de

entre las que destacamos en la letra “i) los centros sanitarios legalmente obligados al

mantenimiento de las historias clínicas de los pacientes”.

5 El mencionado reglamento tiene como objetivo principal dar respuesta a puntos que no fueron posible armonizar con la Directiva anterior 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de personas físicas y sus datos personales y la circulación de estos. De esta manera, el reglamento supuso la revisión de la parte legal que ofrecía Europa acerca de la protección de datos, yendo más allá de actualizar la normativa. Por tanto, este régimen legal incorpora una serie de habilitaciones, -no imposiciones-, a los distintos estados miembros para así regular un conjunto de materias acerca de la protección de los datos. Cabe destacar la novedad que incluye el reglamento en su considerando 8, que cuando sus normas deban ser especificadas o interpretadas, de manera excepcional, los estados miembros podrán optar por incorporar al derecho nacional previsiones que contenga el reglamento específicamente, siempre y cuando, sea necesario para una mejor coherencia y comprensión.

5

Por tanto, hay um claro mandato impuesto recientemente por el legislador estatal para hacer

mucho más efectiva la protección de los datos, sobretodo en el ámbito de las historias clínicas

y de los profesionales médicos, tema que abarcamos en el presente trabajo.

¿Qué función tiene realmente el delegado de protección de datos? Esta figura novedosa tiene

como principal cometido velar para que el tratamiento de los datos se lleve a cabo siguiendo

los parámetros establecidos en las normativas. Se trata de un interlocutor del responsable del

tratamiento ante la Agencia Española de Protección de Datos y las autoridades autonómicas de

protección de datos. De esta manera, cuando dicha persona sea conocedora de una vulneración

en el ámbito de la protección de datos, tendrá el deber de comunicarlo a los órganos de

administración y dirección del responsable del tratamiento, para así que se pueda analizar la

supuesta vulneración.

6

3- EL DERECHO A LA INTIMIDAD

3.1- Tratamiento legal

"Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

Este precepto legal amparado bajo el art. 18 de la Constitución Española de 1978 plasma la

protección que recibe la intimidad, entendida como un bien jurídico y un derecho cuyo

contenido viene establecido por un conjunto de conceptos culturales. Sin embargo, el

ordenamiento jurídico español no contiene una definición clara y explícita respecto de la

intimidad, sino que hace uso de la legislación internacional y nacional para acabar deduciendo

que el derecho a la intimidad es aquel dirigido a que se respete la vida privada y familiar de

las personas, sin que sufra intromisiones6.

El Tribunal Supremo entiende que debemos englobar aquellos conceptos que coincidan con

una esfera de privacidad que debe ser tratada como secreto, -en el sentido que es la propia

persona quien excluye del conocimiento a terceros-. La jurisprudencia del Tribunal

Constitucional ha venido elaborando distintos conceptos de intimidad, por lo que podemos

apreciar una cierta evolución respecto del concepto. Así pues, en un primer momento, la

intimidad se entendió como aquel derecho del titular a exigir la no intromisión de terceros en

su esfera privada, actuando entonces como un derecho de defensa. Más adelante, la intimidad

pasó a entenderse como un bien jurídico relacionado con la libertad de acción de la persona y

con las facultades positivas de actuación para controlar su información más personal e íntima7.

6 Definición extraída del documento redactado por la Consejería de Sanidad de Santiago de Compostela del 2003 referente a la intimidad y confidencialidad. 7 STC 134/1999 de 15 de julio en la que el Tribunal Constitucional estableció: ...el derecho a la intimidad personal garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos particulares o poderes públicos) su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida. También mencionamos la STC 143/1994 de 9 de mayo en la que el tribunal afirmó que el derecho a la intimidad implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (STC 209/1988, FJ 3).

7

La extensión del derecho a la intimidad queda condicionada por el carácter de la persona o el

aspecto de su vida que se ve afectado y, sobre todo, por las circunstancias del caso. El Tribunal

Constitucional, en casos concretos, -como hizo con la STC 115/2000, de 5 de mayo8-, ha

interpretado que el alcance de la intimidad viene marcado por el propio afectado, el individuo.

Antes de terminar con lo referente a las condiciones legales y jurídicas de la intimidad, debemos

mencionar que la intimidad, -como todos los derechos-, no es absoluta, por lo tanto, está sujeta

a una serie de limitaciones9 que trataremos a continuación:

• El consentimiento del interesado

• La protección de personas sin capacidad para expresar su consentimiento, aunque

puede haber casos excepcionales en los que la ley pueda establecer restricciones en

interés de la persona

• La obligación de colaboración con la Administración de justicia bien sea a través de la

obligación de denuncia o la obligación de declarar como testigo o perito.

• La declaración obligatoria de enfermedades transmisibles. En este punto se deben

mencionar dos textos legales de gran importancia. Por un lado, la Ley Orgánica 3/1986

de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, la cual, admite de

forma indirecta la posibilidad de poder revelar información calificada como

confidencial para el control de las enfermedades transmisibles. Por otro lado, el Real

Decreto 2210/1995, de 28 de diciembre, por el que se creó la Red Nacional de

Vigilancia Epidemiológica, que en su art. 9 establece que la declaración obligatoria de

los pacientes se refiere a casos nuevos de estas enfermedades aparecidos durante la

semana en curso y bajo sospecha clínica.

8 La STC 115/2000 de 5 de mayo roge el recurso de amparo promovido por María Isabel Preysler Arrastia quien consideró vulnerado su derecho a la intimidad personal, familiar y a la propia imagen en un reportaje que realizó la revista Lecturas. El Ministerio Fiscal invocó lo que el propio Tribunal estableció en la STC 20/1992, FJ 3, referente a que lo relevante no es la veracidad de lo informado sino la relevancia pública del hecho divulgado, aun siendo verdadero. Se une bajo la misma línea la STC 20/1992, FJ 3, en la que se establece que se debe tener en cuenta la transcendencia social que ostenta el sujeto y la renuncia a la vida privada que ha llevado a cabo. Recalcamos sobretodo el inciso que hace el Tribunal en la presente sentencia, FJ 4, cuando establece que lo que el art. 18.1 CE garantiza es el secreto sobre nuestra propia esfera de intimidad y, por tanto, veda que sean los terceros, particulares o poderes públicos, quienes decidan cuáles son los lindes de nuestra vida privada. Corresponde pues, a cada persona la reserva de un espacio más o menos amplio, según su voluntad. 9 Estas limitaciones son las propuestas por el documento redactado por la Consejería de Sanidad de Santiago de Compostela del 2003 referente a la intimidad y confidencialidad.

8

3.2- Violación de la intimidad y el acceso indebido de la confidencialidad

Es incuestionable que nuestro ordenamiento español regula y protege bajo su artículo 18 CE el

derecho a la intimidad. Sin embargo, ¿existe también una protección al derecho a la

confidencialidad? Hagamos primero unas breves aclaraciones. El término intimidad, derivado

del latín, se refiere a aquello “más interior”. Fue Miguel Ángel Sánchez González quien, con

motivo del VI Congreso Nacional de Derecho Sanitario, diferenció distintas vertientes del

concepto de intimidad. En primer lugar, la vertiente física de la intimidad, la que se refiere a no

ser observado o tocado en la vida privada. En segundo lugar, una vertiente mucho más

informacional y reciente, que se centra en la no divulgación o difusión de noticias de la esfera

privada. Y, finalmente, en un sentido más sencillo, la intimidad entendida como el acceso

reservado, trasladado a la exposición de nuestro cuerpo, pensamientos o información. Este

último aspecto característico de la intimidad es el que recoge esa confidencialidad que impide

que se pueda acceder a los datos más íntimos de las personas.

La confidencialidad se puede interpretar de dos formas distintas10. Por una parte, desde su

sentido de acción, consiste en comunicar algo a alguien reservadamente y, por otra parte, en el

de secreto o acepción sustantiva de noticia reservada. Entonces, cuando una persona está siendo

conocedora de nuestra historia clínica11, ¿está violando nuestra intimidad o está accediendo

indebidamente a la confidencialidad? Si bien es cierto que a simple vista podemos confundir

ambos conceptos, la realidad es otra completamente distinta.

Si alguien accede, -fuera de las condiciones de autorización-, a un archivo sanitario, está

cometiendo, por un lado, una violación del derecho a la intimidad, porque éste versa sobre la

información del titular, y, por otra parte, el centro sanitario está quebrantando su obligación y

deber de confidencialidad respecto de la información custodiada. De esta manera, se puede

apreciar con más precisión la diferencia, -por compleja que parezca-, de ambos conceptos.

10 Ricardo de Lorenzo. Colegio Oficial de Médicos de A Coruña. 11 El documento de recomendaciones acerca de la intimidad y confidencialidad elaborado por la Consejería de Sanidad de Santiago de Compostela del 2013 define la historia clínica como aquel conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial.

9

Si bien es cierto que los profesionales médicos pueden ser conocedores de las historias clínicas

de sus pacientes como parte de su trabajo, debemos preguntarnos si cualquier profesional

sanitario puede saber de todas las historias clínicas de cualquier paciente. El hecho de tener la

calificación de profesional sanitario no permite que dicho profesional pueda saber o ser

conocedor de todas las historias clínicas, sino que únicamente podrá conocer de las relativas a

sus pacientes.

10

4- EL SECRETO PROFESIONAL EN EL ÁMBITO MÉDICO

4.1- Concepto y tipos

La pieza clave de todo el engranaje es la confianza que deposita el paciente en su profesional

médico. Se trata de una confianza que debe salvaguardarse por la confidencialidad tratada

anteriormente y por la obligación del profesional, amparada bajo el término del secreto

profesional. Por tanto, el secreto médico es la obligación de guardar para sí la información

obtenida por el profesional en el ejercicio de su función sanitaria12.

Implica el compromiso de no divulgar aquello de lo que el profesional sanitario es conocedor.

El secreto profesional podría definirse como aquella institución que afecta a la intimidad de un

particular y que éste les revela por resultar necesario para poder obtener la prestación o servicio

que aquellos ofrecen, vienen obligados a mantener en secreto13.

Existen tres clases de secreto profesional14. En primer lugar, el secreto natural, aquel que se

rige sin contrato alguno y que se basa esencialmente en el precepto moral que prohíbe perjudicar

a los demás sin motivo alguno. Por tanto, aunque no haya una cláusula expresa que prohíba

divulgar lo conocido o sabido, todo aquello que se pueda englobar dentro del descubrimiento

por casualidad, investigación o confidencia, debe mantenerse en secreto. En segundo lugar, el

secreto prometido, el cual, según indica su nomenclatura, tiene su origen en un contrato

estipulado para guardar silencio una vez se ha conocido un hecho. La base de este tipo de secreto

es la promesa que viene encauzada por el contrato inicial. En tercer y último lugar, existe el

secreto confiado, tal vez el más conocido, al tratarse de una promesa anterior al conocimiento

de dicha información.

12 Definición del documento de recomendaciones acerca de la intimidad y confidencialidad elaborado por la Consejería de Sanidad de Santiago de Compostela del 2013. 13 José Manuel Ortega Lorente: El secreto profesional médico es la garantía del derecho a la intimidad y límite de la investigación penal. 14 Esta es una clasificación realizada por uno de los estudios llevado a cabo por Ocronos, la editorial científico-técnica, con el objetivo de diferenciar los tipos de secretos según a las causas que obligan a guardar dicha información, para así diferenciar el motivo que hay detrás de cada acción de mantener en secreto los datos de los que se tiene conocimiento.

11

La Declaración de la AMM sobre los Derechos de los Pacientes establece de manera clara y

precisa aquello que podemos incluir dentro del ámbito del derecho del paciente al secreto.

• Toda la información identificable del estado de salud, condición médica, diagnóstico y

tratamiento de un paciente y cualquier otra información de tipo personal, debe

mantenerse en secreto, incluso después de su muerte. Excepcionalmente, los

descendientes pueden tener derecho al acceso de la información que los prevenga de los

riesgos de salud.

• La información confidencial solo se puede dar a conocer si el paciente da su

consentimiento explícito o si la ley prevé expresamente eso. Se puede entregar

información a otro profesional de salud que presta atención, solo en base estrictamente

de necesidad de conocer, a menos que el paciente dé un consentimiento explícito.

• Toda información identificable del paciente debe ser protegida. La protección de la

información debe ser apropiada a la manera del almacenamiento. Las sustancias

humanas que puedan proporcionar información identificable también deben protegerse

del mismo modo.

12

4.1.1- Supuestos excepcionales

El objetivo y punto de partida del presente trabajo es trazar una línea sobre la información de

los pacientes en el ámbito médico, pasando por el derecho a la intimidad y el secreto

profesional, aun así, uno de los puntos a destacar es el que expondremos a continuación, las

distintas excepciones a la norma general.

Tal y como establece el artículo treinta del Código Deontológico y Ético, el secreto profesional

confecciona la norma general que debe respetarse al ser de obligado cumplimiento. Aun así,

pero con ciertos límites, e incluso el asesoramiento del Colegio de Médicos, -en los casos en

que fuera precioso-, se ha puesto de manifiesto un listado de supuestos en los que el médico

podrá revelar el secreto profesional. Eso sí, única y exclusivamente ante de quien deba hacerlo,

no ante cualquier persona.

A continuación, los supuestos en los que el médico puede revelar el secreto profesional, ante

las personas que deba hacerlo, en los límites pertinentes15:

• En las enfermedades de declaración obligatoria

• En las certificaciones de nacimiento y defunción

• Si con su silencio diera lugar a un perjuicio al propio paciente o a otras personas, o a un

peligro colectivo

• Cuando se vea injustamente perjudicado por mantener el secreto del paciente y éste

permita tal situación

• En caso de malos tratos, especialmente a niños, ancianos y discapacitados psíquicos o

actos de agresión sexual

• Cuando sea llamado por el Colegio a testificar en materia disciplinaria

• Aunque el paciente lo autorice, el médico procurará siempre mantener el secreto por la

importancia que tiene la confianza de la sociedad en la confidencialidad profesional.

• Por imperativo legal:

o En el parte de lesiones, que todo médico viene obligado a enviar al juez cuando

asiste a un lesionado

o Cuando actúe como perito, inspector, médico forense, juez instructor o similar

15 Art. 16 Código Deontológico y Ético Médico

13

o Ante el requerimiento en un proceso judicial por presunto delito, que precise de

la aportación del historial médico del paciente, el médico dará a conocer al juez

que éticamente está obligado a guardar el secreto profesional y procurará aportar

exclusivamente los datos necesarios y ajustados al caso.

Además de este listado de supuestos excepcionales, de una manera muy parecida y

acercándonos al mismo punto, el Código Internacional de Ética Médica de la AMM establece:

es ético revelar la información confidencial cuando el paciente otorga su consentimiento o

cuando existe una amenaza real e inminente de daño para el paciente u otros y esta amenaza

solo puede eliminarse con la violación del secreto. La posibilidad de que la confidencialidad

pueda ser quebrantada con justificación a veces hace necesario la aclaración de la idea misma

de confidencialidad.

Si bien es cierto que el punto de partida es el deber de confidencialidad, hemos podido apreciar

como dos textos legales, tanto el Código Internacional de Ética Médica como el Código

Deontológico y Ético, dan cabida a los casos más excepcionales que nos permitirán romper con

el secreto profesional por un motivo de peso mayor.

14

4.2- El marco legal del secreto profesional

4.2.1- El Código Ético y Deontológico

No fue hasta el año 1978, coincidiendo con la creación de nuestra Norma Suprema, cuando se

promulgó el primer Código de Ética y Deontología Médica en nuestro estado español,

reconociendo así, la necesidad de regular los colegios profesionales y el ejercicio de los

profesionales. El objetivo principal era querer regular y codificar única y exclusivamente

aquellas conductas y situaciones que eran asumidas por la gran mayoría de los profesionales.

El camino que recorre el secreto médico profesional tiene su punto de partida en que es uno de

los pilares fundamentales que constituyen la relación médico-paciente, la cual, se basa, -como

no podría ser de otra forma-, en la mutua confianza que depositan las dos partes. Es por esa

razón que éste conlleva una obligación por parte del médico de mantener de forma reservada y

confidencial todo aquello que el paciente le haya revelado y confiado, lo que haya podido

observar y deducir y que tenga relación con la salud y la intimidad, incluyendo el contenido

de la historia clínica16. Aun así, el hecho de tener la calidad de médico no significa que éste

pueda conocer la información confidencial de otro paciente distinto del que está atendiendo

médicamente.

El médico también debe exigir a los otros colaboradores sanitarios y no sanitarios que cumplan

con el secreto profesional, actuando con absoluta discreción. Esto conlleva que, en el momento

de llevar a cabo un ejercicio conjuntamente, el deber de preservar la confidencialidad del

paciente recae única y exclusivamente sobre cada uno de los profesionales médicos. Y, en el

caso en que se desee comunicar a otro médico información íntima y privada sobre un paciente,

deberá respaldarse con un razonamiento que justifique tales hechos.

No solo existe una obligación del médico de mantener la confidencialidad de la información

derivada de la relación con el paciente, sino que el director médico de un centro sanitario

también tiene el deber de velar por esa intimidad, a través de los distintos controles sanitarios,

como lo es, por ejemplo, el hecho de separar la documentación clínica y administrativa.

16 Código de Ética y Deontología Médica

15

Dentro del ámbito del secreto médico, ¿hay lugar para la cooperación en estudios? El Código

Deontológico permite la participación en estudios tanto epidemiológicos como económicos y

de gestión, siempre y cuando se pueda garantizar que la información que se utilice no permita

la identificación del paciente. Aun así, existe una clara prohibición de participación en bases de

datos sanitarios, cuando no se pueda garantizar la correcta preservación de la información

consignada en la dicha actividad.

De esta manera, podemos afirmar que el concepto está envuelto por una serie de matices que,

no solo permiten escaparnos de la norma, sino que, además, crean una esfera de protección para

mantener el objetivo inicial: la preservación de la información confidencial de los pacientes.

16

4.2.2- El código penal: La violación del secreto profesional

El concepto de secreto médico que conocemos hoy por hoy no es el mismo que el de hace unos

años. Si bien es cierto que Castellano y Gisbert17 determinaron unas etapas en la evolución del

secreto profesional, nosotros nos centramos en las fases que dicho concepto fue manifestando

dentro del código penal español. Entre los años 1822 y 1848 el código penal estableció la

protección del secreto médico. Sin embargo, la situación cambió cuando en el código

promulgado en 1870 la figura quedó despenalizada. Además, la Ley de Enjuiciamiento

Criminal no excluyó la obligación de revelar secreto en causas penales a los médicos, sino que

solamente lo hizo respecto los sacerdotes, abogados y procuradores. Por tanto, no fue hasta que

la entrada en vigor del código penal de 1995, cuando se manifestó de nuevo la penalización de

revelar el secreto profesional médico, así como de divulgarlo18.

En el precepto que establece el art. 199.2 CP19 se pone de manifiesto la calidad de profesional,

categoría que claramente va dirigida al médico, aunque recientemente también podemos incluir

al sector de enfermería por su papel en el ámbito de la medicina asistencial. Sin embargo, no

todos los profesionales se encuentran en el mismo nivel, sino que podríamos decir que los

psiquiatras encabezan el presente precepto por ser los profesionales a quienes le es revelada

una información mucho más personal e íntima, así como también ocurre con los ginecólogos.

Se trata de especialistas que conocen con mucha más precisión en campo íntimo de las

personas20.

Hasta aquí queda claro que los profesionales médicos que incumplan con su deber de

salvaguardar todo aquello relativo a sus pacientes, incurren en un ilícito penal, además de ir en

contra de los códigos deontológicos. Pero ¿qué ocurre con las demás personas que trabajan en

un centro médico y que pueden ser conocedoras de dicha información íntima?

17 Castellano M, Gisbert JA. El secreto médico. Historia clínica. Confidencialidad y otros problemas médico-legales de la documentación clínica. En: Gisbert Calabuig, JA, editor. Medicina legal y toxicología. 6a ed. Barcelona: Ed. Masson, S.A; 2004. p. 93-108. 18 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Boletín Oficial del Estado, no 281, (24-11-1995). 19 Art. 199.2 CP: El profesional que, con incumplimiento de sus obligaciones de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años. 20 https://www.delorenzoabogados.es/blog/?p=62

17

Con la imposición de los sistemas informáticos y la posibilidad de disponer de la información

con mucha más facilidad y rapidez, se ha pasado de una relación bilateral, exclusiva entre

médico y paciente, a una relación plural, en la que una gran cantidad de profesionales del centro

médico pueden ser conocedores de nuestra información más personal e íntima. Pensemos por

un momento en los administrativos, los enfermeros, los técnicos, los auxiliares, entre otros21.

Podemos establecer una posible clasificación de las distintas formas en que este secreto

profesional puede ser vulnerado22. En primer lugar, el secreto profesional puede ser dañado de

una forma directa, consciente y voluntaria. Éste sería el tipo violación que tendría lugar en el

caso práctico 4, en el que, ante el conocimiento de que aquel paciente es una persona conocida,

el médico decide relevar su información personal, de forma voluntaria y consciente, para así

obtener un beneficio.

En segundo lugar, encontramos que el secreto profesional puede ser violado de forma indirecta,

cuando nos encontramos ante un supuesto en el que, de forma no intencionada o accidental, se

mencionan datos de pacientes.

Conviene mencionar distintas sentencias en las que se puede apreciar la violación del secreto

profesional. Por un lado, encontramos la STS 574/2001, en la que se condena a una enfermera

por delito de revelación de secretos por haber accedido sin causa justificada a la historia clínica

de tres pacientes que no tenía asignados. En esta sentencia se argumenta que la pena de 2 años

y medio de prisión y 6 meses de inhabilitación absoluta corresponden al acceso de datos de

salud motivado por una "simple curiosidad”, sin causa ni permiso que justificaran tales

intromisiones.

Destacamos también la STS 574/2001 en la que se condenó a un médico por ser indiscreto y

así violar el secreto profesional. Se determina que los hechos probados llevados a cabo por el

médico son subsumibles bajo el art. 199.2 CP23.

21 Romeo Casabona, La protección penal el deber de secreto: “Cuando hablamos de autoría y participación en el delito de revelación de secreto, podemos encontrarnos con dos escenarios. Por un lado, los autores son profesionales médicos y, por tanto, están obligados a guardar el secreto profesional y se les aplica el art. 199.2 CP. Por otro lado, se trata de personas ajenas a la profesión médica, como lo es un administrativo. En dichos casos no podemos extender el deber de secreto profesional porque no están jurídicamente obligados a guardar secreto y, como consecuencia no se les aplicará el art. 199.2 CP”. 22 https://www.unitecoprofesional.es/blog/la-violacion-del-secreto-profesional/ 23 En la STS 574/2001 se establece que el delito tipificado en el art. 199.2 CC es un delito especial propio con un elemento especial de autoría que se deriva de la necesaria característica de que el autor sea un profesional y que realice así una actividad con carácter público y que esté jurídicamente reglamentada.

18

La sentencia establece que se debe diferenciar la conducta típica que tiene cabida bajo el

precepto del art. 199.2 CP de la indiscreción y, para ello, se requiere como requisito

indispensable que aquello comunicado afecte a la esfera de la intimidad que aquella persona

titular quiere proteger y defender.

También cabe mencionar la STS 2028/2019 de 17 de junio de 2019 relativa al recurso de

casación referente a la culpabilidad de un médico de familia que, teniendo acceso a la historia

clínica de los pacientes del servicio, accedió al historial de su expareja sin su consentimiento.

La sala precisó que: desde la perspectiva expuesta la modalidad de conducta consistente en el

acceso inconsentido, requiere un perjuicio24, porque así lo exige el tipo penal. Además, la Sala

determinó que el mero acceso no integraría delito alguno, a excepción que se pudiera acreditar

que hubiera habido un perjuicio para el titular de los datos.

Finalmente, la Sala estableció que en el presente caso la conducta del médico de acceder a la

historia clínica de su expareja no podía subsumirse bajo el término de perjuicio. De esta manera,

desestimó el recurso de casación por entender que, de acuerdo con la doctrina expuesta, no se

podía apreciar el elemento necesario del tipo.

Especial mención a los supuestos en los que el profesional médico lleva a cabo una acción que

implica una revelación de datos íntimos del paciente y es demandado por la vía civil y no penal.

Este fue el caso de la STS Sala Civil de 27 de enero de 1997 donde se tubo que indemnizar a

un paciente enfermo de VIH porque el médico había extraviado negligentemente su historia

clínica, haciendo que terceros fueran conocedores de su situación médica. En este supuesto, se

trató como una falta grave por llevarse a cabo con negligencia.

Destacamos la SAP de 16 de mayo de 2000, donde se condena a un médico psiquiatra por haber

violado el secreto médico cundo acudió como testigo del marido de su paciente en el juicio de

separación y comunicó datos sobre su paciente referente a su personalidad y problemas

psicológicos.

24 El término “en perjuicio” es un elemento subjetivo del injusto. La STS 234/1999, de 17 de junio, estableció que la Sala no entendía que dicha expresión supusiera la exigencia de un ánimo o intención de perjudicar a la persona, sin embargo, no deja de aceptar que la preposición “en” ha sido interpretada en dicho sentido. La STS 1084/2010, de 9 de diciembre, es un ejemplo en el que la Sala no interpretó la expresión “en perjuicio” como un elemento subjetivo del injusto sino como un elemento mucho más objetivo.

19

5- CASOS PRÁCTICOS

5.1- Caso práctico núm. 1-

Una chica menor de 16 años acude a una visita ginecológica con su madre, quien espera

en la sala de espera, aquejando algunas molestias y alteraciones en la menstruación. El

ginecólogo le hace la exploración pertinente y le formula una serie de preguntas. Al

terminar con la visita, el ginecólogo evidencia que la joven está embarazada de 6 semanas.

¿Puede el médico comunicarle esta noticia a la paciente sin la presencia de su madre?

¿Tiene el médico la obligación de informar a la madre de la menor sobre ello?

"En mi opinión, si se tratara de una chica de más de 16 años y el clínico que la atiende la

reconoce como persona madura, no tiene porque informar a nadie más que a la propia

paciente. Se reconoce el concepto del menor maduro entre los 16 y 18 años, que implica que si

el menor es capaz de comprender lo que se le está explicando y la importancia de lo que ello

supone, no es necesario ni el consentimiento ni el conocimiento de sus progenitores. A esta

norma se le añade la excepción de situaciones que supongan un grave riesgo para la vida,

tratamientos de reproducción asistida y la realización de una interrupción voluntaria del

embarazo.

Entre los 12 y 16 años, el clínico que la asiste ha de poner mayor empeño en reconocer si la

menor es madura y entiende el proceso. Por otra parte, ha de intentar que haga partícipe de

la situación a sus progenitores dada la trascendencia del proceso y la ayuda que necesitará.

En caso que los progenitores quisieran que la menor se hiciera una interrupción, se ha de

escuchar y respetar la voluntad de esta, y en el supuesto de que fuera la menor la que quisiera

realizar la interrupción, ha de tener el consentimiento escrito de uno de los progenitores.

Por tanto, si la menor es madura y no quiere explicárselo a sus padres, pienso que prevalece

el derecho al secreto y si no es madura, el profesional que la asiste debe romper el secreto por

un bien superior”25.

25 Dr. José Manuel Marqueta. Médico ginecólogo.

20


Una joven mayor de edad acude a una revisión ginecológica con su pareja también mayor

de edad, quien espera en la sala de espera. Finalizada la exploración rutinaria, el

ginecólogo se percata que la joven está embarazada de 7 semanas. Esta, inmediatamente,

le pide al doctor que quiere abortar. ¿Puede el ginecólogo proceder al procedimiento de

aborto sin previamente informar a la pareja de la joven?

"En mi opinión, el embarazo es "propiedad” de la gestante y por tanto es ella sola la que tiene

la capacidad de decidir qué hace con él.

La paternidad se reconoce después del nacimiento y eso genera unos derechos sobre el recién

nacido, pero no conozco ninguna norma que lo vincule antes de este. Aunque he encontrado

que hay sentencias que reconocen el derecho de la embarazada a recibir una pensión de

alimentos y gastos durante el embarazo si se puede demostrar la convivencia de ambos. Por

tanto, creo que la decisión de interrumpir o no el embarazo es exclusivamente de la gestante.

En este caso, no creo que sea cuestión de secreto o no secreto, sino que el embarazo es

"propiedad” de la mujer y ella decide libremente sobre él”26.


Una mujer mayor de edad acudió hace unos días a una revisión rutinaria ginecológica, en

la que le comunicaron que la llamarían para informarle de los resultados. Unos días

después, su pareja le comunicó que había llamado la ginecóloga y que, viendo que la mujer

no se encontraba en casa, le comunicó los resultados a la pareja. ¿Existe una violación del

derecho profesional por parte de la ginecóloga? ¿En base qué podía comunicarle a la

pareja de su paciente los resultados de ésta?

"Cada vez es más frecuente evitar visitas para la recogida de resultados de pruebas y/o

analíticas. Especialmente en los casos donde los resultados son normales es habitual que se

ofrezca al paciente la posibilidad de comunicar los resultados de forma no presencial. Uno de

los mecanismos frecuentemente utilizados suele ser una llamada telefónica para comunicarse

con el paciente. Este procedimiento se ajusta a la praxis médica siempre que el paciente haya

estado informado, acepte y se pueda garantizar la identidad del paciente.

Éste último aspecto es importante pues solo se puede comunicar el resultado si estamos seguros

de la identidad del paciente. En caso de duda sobre la identidad, se deberá asegurar algún

26 Dr. José Manuel Marqueta. Médico ginecólogo.

21

dato identificativo como puede ser el número de DNI o CIP (código de identificación personal)

de la Tarjeta sanitaria.

En el caso que nos ocupa, el médico, al no contactar con el paciente no puede comunicar los

resultados, a un tercero. Lo habitual sería volver a llamar o dejar el mensaje para devolver la

llamada. El caso se puede considerar como una vulneración del derecho profesional y más

concretamente del secreto médico. Tanto en el ámbito deontológico (Código deontológico del

Colegio de Médicos) como en el ámbito legal, se ha incurrido en una falta.

Existe una alternativa para poder comunicar los resultados a un tercero; pasaría por la

autorización de la paciente al médico, para que éste pueda comunicarse a un tercero, sea su

pareja, un familiar o un amigo. Esta autorización debe ser expresa y específica para cada

proceso”27.


Una joven "influencer” de 25 años acude al servicio de urgencias por fuertes dolores en el

vientre. Después de las exploraciones pertinentes, los médicos se percatan que está

embarazada. El médico redacta el informe y éste es entregado por una administrativa,

quien, para cerciorarse de que todo estuviera correcto y que de que no hubiera que

entregar recetas, lee el informe de la paciente. Unos días más tarde, es portada de

numerosas revistas que esta joven está embarazada y se conoce que la fuente proviene del

centro médico donde fue visitada. ¿Puede responder la administrativa que filtró la noticia

por violación del secreto profesional? ¿Respondería también subsidiariamente el centro

médico?

"Entiendo que el circuito aceptado por el centro médico es que el médico visita a los pacientes,

redacta el informe y lo entrega a la administrativa quien repasa que está todo correcto y lo

entrega al paciente. El centro médico abalando este circuito está cometiendo una infracción,

pues la administrativa no puede tener acceso a datos médicos de los pacientes del centro, a los

que sí que podrían tener acceso los profesionales sanitarios implicados en el caso en particular

(enfermería, auxiliares de enfermería…).

Por otro lado, la administrativa, por el hecho de trabajar en un centro médico tendría que

haber firmado una cláusula de confidencialidad, porque puede tener acceso (conversaciones,

27 Dr. Xavier Pérez. Médico de familia. Director gerente

22

llamadas…) a información que no puede difundir. Por lo tanto, y respondiendo a las dos

preguntas:

• ¿Puede responder la administrativa que filtró la noticia por violación del secreto

profesional? Sí. A pesar de que la información que le llegó de la “influencer” le llegó “en

contra” de su voluntad (porque el centro donde trabaja les hace seguir este circuito con

los informes de alta), una vez tenía la información no podía difundirla.

• ¿Respondería también subsidiariamente el centro médico? Sí. El centro con el circuito que

utiliza con los informes también se está saltando el secreto profesional informando a una

administrativa que no debería tener acceso a esta información”28.


Una joven mayor de edad acude al hospital para recoger unos resultados de una revisión

rutinaria. Una vez finaliza la exploración física, la médica le comunica a la paciente que

los resultados de los análisis confirman que padece la enfermedad VIH. La paciente

informa que vive en pareja y tiene relaciones sexuales, pero no quiere decirle nada a su

pareja. Ante la negativa de la paciente, ¿tiene la médica la obligación de informar de ello

a la pareja de la joven?

"Este es un caso en que nos encontramos de manera muy frecuente y que yo personalmente

trato de forma diferente según el paciente. Lo que está claro es que yo no puedo informar sin

el consentimiento de la paciente y más porque no tengo acceso a los datos de la pareja y la

paciente no tiene porque dármelos, incluso me puede negar que tenga pareja. Siempre he

conseguido que sea paciente con mi apoyo, la que informe del diagnóstico. Lo primero que me

planteo es no forzar la situación, ya que, ante el impacto del diagnóstico de infección por VIH,

la persona queda muy afectada y el sentimiento de negación, miedo a la muerte, vergüenza y

culpabilidad son muy fuertes y difíciles de gestionar.

Una vez se ha digerido la situación y siempre informando claramente del pronóstico, opciones

terapéuticas, importancia de hacer bien la medicación, porque una vez que se inicia esta se

deja de ser contagioso, entro en el tema de la transmisión y la importancia de un diagnóstico

precoz en su pareja para, en caso de estar contagiado, darle la opción de tratamiento. Hay que

hacer entender que al primero que se diagnostica no es el culpable de haber infectado e¡al

segundo y que su pareja puede ser quien lo haya infectado a ella. Por eso es importante que se

28 Dra. Anna Ribera. Médico de familia. Directora asistencial.

23

haga una analítica para descartar la infección. Si esto se entiende, a partir de ahí las cosas ya

van mejor. Ofrezco informar yo de la necesidad de hacer la analítica a la pareja y explicar

muy bien que el tratamiento evita la transmisión. Es un trabajo de más de un día y siempre me

ha ido bien. Esto es válido para cualquier infección de transmisión sexual y en el caso de varias

parejas llamamos una vez identificados los contactos, informando anónimamente que hemos

detectado una relación de riesgo y que es necesario hacer una analítica y un tratamiento, sin

identificar al caso índice”29.


Un hombre mayor de edad acude a la consulta con su doctora para una revisión rutinaria.

Nada más llegar, ésta le reconoce porque es un joven que mantuvo relaciones con varias

de sus amigas. Cuando la doctora procede a mirar los análisis se percata que el joven tiene

la enfermedad VIH. Se lo comunica y le explica el tratamiento y la gravedad de la

situación. ¿Puede la doctora informar a las chicas con las que sabe que el joven ha tenido

relaciones, que éste tiene VIH? ¿Estaría legitimada para obligar al paciente a que contara

que tiene VIH a las personas con las que ha mantenido relaciones sexuales?

"La primera obligación del médico es, independientemente de su conocimiento personal de la

vida privada del paciente, la de comunicar al paciente con la mayor asertividad posible la

trascendencia e importancia que tiene el que sus contactos sexuales no protegidos

(preservativo) sepan por el propio paciente del riesgo que para su salud puede tener una

ocultación de dicho diagnóstico. Ha de haber un proceso de información y negociación para

conseguir un bien superior como es prevenir un riesgo de Salud Publica (extensión del VIH).

Al tratarse de una infección con potencial desarrollo de enfermedad grave y de contagio no

controlado, la confidencialidad del paciente se ve comprometida por este riesgo de

diseminación de infección grave. Se ha de facilitar al paciente al máximo la confidencialidad

y ofertarle opciones per poder comunicar a sus contactos.

En caso de negativa absoluta por parte de la paciente sería conveniente una discusión

colegiada con diferentes actores como Salud Publica y comité de ética para valorar pros y

contras. En mi experiencia una buena comunicación médico-paciente nunca ha precisado toma

de decisiones más drásticas”30.

29 Dra. Àngels Massabeu. Médico internista. Especialista en VIH.

30 Dr. Ignacio Pascual Cereceda. Médico de familia.

24


Un hombre fallece a la edad de 75 años por un cáncer, enfermedad de la que no quiso

informar a sus hijos. Años más tarde, una de sus hijas, quiere ser madre, por ello, sabiendo

que su padre tuvo cáncer, desea estar informada de todas las enfermedades que padecía

el progenitor por si alguna puede contener componentes genéticos. ¿Tienen los familiares

derecho alguno a ser conocedores de la historia clínica de un progenitor o familiar

fallecido? ¿Hasta dónde pueden conocer?

"En este caso procedería de la siguiente manera:

• Informe de una unidad de consejo genético donde se indique la importancia de confirmar

el diagnóstico de cáncer para establecer el riesgo y/o indicación de estudio genético.

• El familiar debería hacer la solicitud con su identificación de familiar directo e idealmente

con el informe antes mencionado.

• El centro sanitario debería comprobar si existe algún documento en el que de forma

explícita el paciente hiciera constar que no autoriza a compartir su información médica.

En caso de que este documento no exista, el centro podría facilitar la información.

Si se actúa de esta manera considero que desde el punto de vista legal sería correcto, pues

tanto la Ley de Investigación Biomédica como la LOPD contemplan situaciones de excepción.

Los aspectos clave serían el beneficio a terceros y el hecho que el paciente haya fallecido y que

no haya constancia explícita de no autorización”31.

31 Dr. Joan Brunet. Médico oncólogo.

25

5.8- Comentario y análisis sobre los casos prácticos

La principal diferencia entre el primer y el segundo caso radica en la edad de la paciente, ya

que mientras que en el primero la gestante tiene 16 años, en el segundo, se trata de una mujer

mayor de edad. El art. 212.2.1 CCCat32, establece que en el ámbito médico se considerará que

una persona de 16 años es mayor de edad33 y, por tanto, deberá ser escuchada y tenida en cuenta,

a excepción que se encuentre en un supuesto en el que se ponga en peligro su vida u integridad

física, tal y como establece el art. 7 de la Ley 21/200034. De esta manera, no se estaría

vulnerando el secreto médico porque no se debería comunicar a la madre la decisión de una

gestante de 16 años, siempre y cuando se aprecie una madurez y no concurra en ningún supuesto

excepcional. El segundo supuesto tiene una respuesta legal mucho más sencilla al tratarse de

una situación en la que, por ser una gestante mayor de edad y, porque los poderes parentales se

adquieren una vez ha nacido el bebé, la mujer puede decidir abortar con su exclusivo

consentimiento.

Como venimos tratando durante todo el estudio, la información de la historia clínica es

confidencial y exclusiva del paciente35, por lo que, en principio, solo él puede ser conocedor de

esta. Sin embargo, y, tal como se expone en el tercer caso, cada vez es más usual que la

información se comunique por teléfono y no en persona. Aun así, se debe seguir velando por la

confidencialidad de los datos del paciente, aunque se trate de un familiar, a no ser que, de forma

expresa y, para ese supuesto en concreto, haya autorizado que se informe a otra persona.

En el supuesto cuarto se nos vuelve a plantear una situación semejante a la anterior, con la

diferencia que aquí no respondería el profesional médico, sino una administrativa que ha

filtrado información confidencial sobre un paciente. Es una realidad que hoy en día la

información de un paciente pasa por distintas manos, sin embargo, no es motivo para

desproteger sus datos íntimos, sino todo lo contrario, se deben proteger mucho más tal y como

32 Art. 212-2.1 CCCat: Las personas mayores de dieciséis años y las menores que tengan una madurez intelectual y emocional suficiente para comprender el alcance de la intervención en su salud deben dar el consentimiento por sí mismas, salvo en los casos en que la legislación de ámbito sanitario establece otra cosa. 33 La figura del menor maduro permite que personas de entre 16 y 18 años, siempre y cuando dispongan de un cierto grado de madurez, puedan otorgar su consentimiento en determinados supuestos. Sin embargo, cabe añadir que esta figura es delimitada, por lo que habrá situaciones como las referentes a la vida u integridad, en la que no será suficiente su consentimiento. 34 Ley 21/2000de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concerniente la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica. 35 Art. 212-1.2 CCCat: El paciente es el titular del derecho a la información y quien tiene el derecho a permitir y autorizar el acceso a la información que se refiere a su salud, salvo en los casos en que la legislación establece otra cosa.

26

exige el Código Deontológico36. Aun así, debemos mencionar que tal y como comentábamos

anteriormente, las personas ajenas a la profesión de médicos (extraneus) no están sujetos a la

obligación de guardar secreto al no aplicársele el art. 199.2 CP.

A continuación, entraremos a tratar los dos casos referentes a la enfermedad VIH. Por un lado,

el caso quinto expone el deber del médico de guardar silencio delante de la pareja de la persona

con dicha enfermedad. El hecho de tener VIH no ampara la violación del secreto profesional.

Se plantea claramente el conflicto entre dos valores: el de la protección de la salud o la vida de

una o varias personas, frente al derecho que tiene el paciente a que se le respete su intimidad y

confidencialidad, y el deber correlativo del profesional al secreto médico. Si el paciente se niega

a adoptar medidas de protección o a comunicar a su pareja su condición de seropositividad,

sería éste el caso más paradigmático de justificación de revelación del secreto médico37.

Por otro lado, el caso sexto nos expone una situación muy similar a la anterior, por lo que cabe

hacer hincapié en que debe protegerse la confidencialidad y, cuando exista una negativa del

paciente a informar a las personas con las que ha tenido relaciones sexuales, actuar

comunicativa y asertivamente para que pueda ser consciente de la situación.

Terminamos con el caso séptimo relativo a la confidencialidad en el ámbito genético. El art. 48

de la Ley 14/200738 ofrece una respuesta respecto estos supuestos que permite que, cuando

exista un interés para proteger la salud, se permita conocer de los datos médicos de una persona,

a excepción que el fallecido lo hubiera prohibido expresamente39.

36 Art. 17.1 del Código de Deontología y Ética Médica: El médico tiene el deber de exigir a sus colaboradores absoluta discreción y observancia escrupulosa del secreto profesional. Ha de hacerles saber de que ellos también están obligados a guardarlo. 37 Organización Médica Colegial de España. 38 Art. 48 Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica: En el ámbito sanitario se podrán obtener y analizar muestras de personas fallecidas siempre que pueda resultar de interés para la protección de la salud, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente en vida y así se acredite. A tal fin serán consultados los documentos de instrucciones previas y, en su defecto, el criterio de los familiares más próximos del fallecido. El acceso de los familiares biológicos a la información derivada del análisis genético del fallecido se limitará a los datos genéticos pertinentes para la protección de la salud de aquéllos. 39 Art. 18.3. Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. El derecho al acceso del paciente a la documentación de la historia clínica no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas.

27

6- CASOS EMBLEMÁTICOS

No podíamos finalizar el trabajo sin mencionar dos de los muchos casos que reflejan la

confidencialidad y el secreto médico. Por un lado, la tragedia de Germanwings trata el derecho

a la intimidad, la protección hacia terceras personas y el secreto médico. Es un caso reciente

del que todavía hoy en día se sigue hablando por su impacto y repercusión social. Por otro lado,

el caso Tarasoff nos hace preguntarnos hasta qué punto debe un profesional sanitario, en este

caso un psiquiatra, informar a terceros de la información relativa a un paciente.

6.1- La tragedia de Germanwings

La tragedia de Germanwings tuvo lugar el día 24 de marzo de 2015 cuando un copiloto enfermo

de la compañía aérea que da nombre al caso, estrelló de forma voluntaria el avión en los Alpes

franceses. Ese acto acabó con la vida de 150 personas, además de provocar un gran impacto

social y mediático. A partir de ahí, fueron muchos los que se cuestionaron acerca del secreto

médico, sobre si lo ocurrido podía ser un precedente para hacer un replanteamiento sobre la

confidencialidad en el ámbito médico.

El colegio de Médicos de Barcelona elaboró, con la ayuda de varios expertos, un documento

que pusiera de manifiesto una reflexión sobre la línea que separa la seguridad y la privacidad.

Dicho documento contiene una serie de propuestas y directrices para tratar los supuestos más

complejos, como el presente. Algunas de las propuestas más relevantes que propuso el propio

Colegio de Médicos de Barcelona son las siguientes.

En primer lugar, se apuesta por una promoción de programas de control que garantizan la buena

práctica de profesiones que tienen un gran impacto social y mediático, a muchos más sectores

distintos de la medicina. Siguiendo esta línea, se propone apostar por una regulación específica

acerca del secreto médico a nivel europeo, ya que cada vez son más las diferencias que existen

entre los distintos países. Otra propuesta sería el establecimiento de un marco normativo

encaminado a la mejoría en la comunicación entre la medicina asistencial y la medicina de

empresa. El Colegio de Médicos dará todo tipo de soporte a los profesionales que lo puedan

necesitar en supuestos relacionados con el secreto médico.

Si bien es cierto que todas las propuestas mencionadas hasta ahora contienen aspectos

relevantes referentes a nuestro tema en cuestión, el Colegio de Médicos estableció una

propuesta de lo más interesante que tiene lugar en los supuestos en los que nos encontremos

28

con pacientes con trastornos mentales, momento en el que, dentro del documento del

consentimiento informado, se deberán poner de manifiesto los límites acerca de la

confidencialidad. De esta manera, el paciente, al tiempo que estuviera dando su consentimiento

para el tratamiento correspondiente, sería conocedor de la relación confidencial que existe entre

él y su médico.

Con este caso nos situamos en la fina línea que separa el deber el médico de guardar secreto

sobre aquello que conoce referente a su paciente y la afectación a terceros de las consecuencias

de la información confidencial. Si bien es cierto que la normativa referente al secreto

profesional es clara, no solo en la ley de protección de datos, sino también en los Códigos

Deontológicos, existen supuestos, como el presente, que van más allá y cuestionan si las

regulaciones son lo suficientemente claras y precisas para evitar estos escenarios.

6.2- El caso Tarasoff

A continuación, nos corresponde abarcar el caso Tarasoff, referente a la estudiante de la

Universidad de California, Tatiana Tarasoff, quien fue asesinada por su expareja Prosenjit

Poddar, quien, tras no superar la ruptura, empezó a asistir a un psiquiatra. El profesional médico

al considerar que el estudiante padecía un cuatro psicótico, lo derivó a otro especialista. Fue

ante ese segundo especialista cuando Poddar verbalizó su voluntad de comprar una pistola para

simular una situación de riesgo y así salvar a Tatiana. Ante dicha confesión, el doctor, una vez

analizada la situación con sus compañeros, informó a los servicios de seguridad, quienes, a su

vez, no detuvieron a Poddar, al considerarlo en un estado racional. Tiempo después, Poddar se

dirigió a casa de Tatiana donde la disparó y la acuchilló catorce veces hasta matarla. Acto

después, se entregó. Fue condenado y puesto en libertad cinco años después tras cumplir la

condena. Tras el suceso, los padres de la joven decidieron demandar a la Universidad y, en el

año 1974, la Corte Suprema de California puso de manifiesto que, si bien es cierto que existe

un deber de confidencialidad y el secreto médico, el psiquiatra o el psicólogo tienen a su vez

un deber de advertir a la potencial víctima para que así se pueda evitar un daño causado por

dicha enfermedad mental.

Sin embargo, lo que ponía de manifiesto la Corte, fue contratacado por los profesionales de

salud mental, alegando que dicha norma violaba la relación profesional y la confianza.

29

Finalmente, la Corte expuso una ulterior opinión, en la que estableció que tanto los psicólogos

como los psiquiatras tienen unos deberes con aquellas víctimas potenciales, pero solamente

deberán aplicar un cuidado razonable para proteger a las personas.

De esta manera, un psicólogo puede ingresar voluntariamente a una paciente para así evitar que

dicha persona pueda hacer daño a terceros, en vez de advertírselo de manera explícita a la

víctima.

Si bien es cierto que en este supuesto nos encontramos ante un escenario parecido al anterior,

cabe destacar el mensaje que dio la Corte40 en su momento, con el que quiso recalcar el papel

de los psiquiatras en situaciones complejas en las que se podía afectar a la vida de una tercera

persona.

40 Tarasoff v. Regents of the University of California, 17 Cal. 3d 425, 551 P.2d, 334, 131 Cal. Rptr. 14 (Cal. 1976)

30

7- CONCLUSIÓN

La confidencialidad en el ámbito médico va adquiriendo mayor peso con el paso del tiempo;

hecho que se manifiesta en campo de la jurisprudencial, doctrinal y legal y en la aparición de

supuestos complejos.

Si bien es cierto que actualmente la historia clínica de un paciente es mucho más accesible por

gran parte del personal que trabaja en un hospital, siguen existiendo protocolos y regulaciones,

- como la Ley de protección de datos personales, los Códigos Deontológicos, entre otros-, que

pretenden salvaguardar los datos más íntimos de los pacientes. Sin embargo, tal y como hemos

podido apreciar en el estudio de los casos prácticos, no podemos subsumir dentro del precepto

del art. 199.2 CP la conducta de todas las personas que trabajan en el hospital, diferenciando

así a los profesionales médicos quienes, tienen el deber de guardar secreto profesional.

También cabe destacar los supuestos que giran entorno a la figura de la mujer gestante, tanto

mayor como menor de edad y la cuestión sobre si dicha información debe ser comunicada a

terceros. El art. 212-2 CCCat expone la figura del menor maduro en los supuestos de entre 16

y 18 años, por lo que, en principio y, siempre y cuando no concurran situaciones excepcionales

comprendidas en el art. 7 Ley 21/200041, una mujer podrá decidir no comunicar su embarazo a

su pareja. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su confidencialidad de sus datos

referentes a su salud42, por tanto, el profesional sanitario deberá guardar secreto y no tendrá

derecho alguno a comunicar el estado de su paciente ni si quiera a los familiares si éste no le

autoriza. Parecida es la solución en los supuestos en los que el paciente es un enfermo de VIH,

donde el médico no está amparado para comunicar el estado de salud a terceros sin el

consentimiento del paciente, tal y como se ha expuesto en el supuesto práctico y en varias

sentencias comentadas anteriormente.

Debemos seguir trabajando para proteger aquello más íntimo de los pacientes y para ello,

debería existir un deber de confidencialidad que fuera más allá de una afectación única a los

profesionales médicos, porque es una realidad que la información de un paciente circula por

varias personas.

41 Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concerniente la salud y autonomía del paciente, y la documentación clínica. 42 Art. 212-1.3 Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia.

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