javier rosario
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UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO FINANCIERO
DERECHO PENAL
FINANCIEROFebrero de 2013
Daniel Fdo. Jiménez Jz.Daniel Fdo. Jiménez Jz.
PROGRAMA
• GENERALIDADES SFC
• PREVENCIÓN DEL LA/FT
• ILÍCITO ADMINISTRATIVO
• DELITOS FINANCIEROS
• Otros delitos: migratorio, tributario, laboral y contable
Fusionase la Superintendencia Bancaria de Colombia en la
Superintendencia de Valores, la cual se denominará
Superintendencia Financiera de Colombia.
D. 4327/05, art.1º
La Superintendencia Financiera es un organismo de carácter técnico,
adscrito al Ministerio de Haciendacon personería jurídica, autonomía
administrativa y financiera y patrimonio propio,
mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre
las personas que realizan la actividad financiera y
aseguradora.
L. 510/99, art. 35
OBJETIVOS
Asegurar la confianza pública en el sistema financiero.
Supervisar que su operación se realice en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia.
OBJETIVOS
Velar porque desarrolle su actividad con sujeción a las reglas y prácticas de la buena fe comercial.
Evitar que las personas no autorizadas ejerzan actividades exclusivas de las entidades vigiladas.
D.2359/93 , art. 1º = Art.. 325 EOSF
FUNCIONES
•Autorizar la constitución y funcionamiento de las entidades vigiladas.
•Posesionar a los directores, ad/dores, representantes legales, •revisores fiscales y oficiales de cumplimiento.
•Negar la posesión de aquellas personas que no hayanacreditado carácter, responsabilidad, ideneidad y solvencia o que hayan cometido delitos contra el patrimonio, lavado,
enriquecimiento ilícito, o hayan sido objeto de extinción de dominio
Ars. 53 y 326 EOSF, sust. D. 2359/93, mod. L. 795/03, L. 964/05
FUNCIONES
•Pronunciarse sobre los estados financieros.
•Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad.
•Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades.
•Practicar visitas de inspecciónArt. 326 EOSF, sust. D. 2359/93, mod. L. 795/03, L. 964/05
FUNCIONES DE POLICÍA JUDICIAL
•Practicar visitar de inspección a personas no vigiladas.
•Obtener información de personas ajenas al sector financiero
•Interrogar bajo juramento a cualquier persona .
• Trasladar a la FGN la información relevante respecto deprácticas ilegales, no autorizadas, e inseguras de sus
vigiladas, que puedan ser constitutivas de infracción a la ley penal.
Arts. 312 L. 600/00 y 202 L. 906/04 (CPP). Art. 326 No. 4 EOSF
PREVENCIÓN DEL LAVADO
PROGRAMA
CONCEPTO DE LAVADO Y F/T
•MECANISMOS DE PREVENCION:
1) CONOCIMIENTO DEL CLIENTE
(ROS)
2) REGISTRO DE TRANSACCIONES EN EFECTIVO
LAVADO
ES EL PROCESO ORIENTADO A OCULTAR EL RECONOCIDO ORIGEN DELICTIVO DE CUALQUIER CLASE DE
BIENES
CON EL PROPOSITO DE DARLES APARIENCIA DE LEGITIMIDAD
PARA FACILITARLE SU USO Y DISFRUTE AL AUTOR DEL DELITO
AYUDANDOLE A ELUDIR LASCONSECUENCIAS JURIDICAS DE SUS
ACCIONES
Y/O PARA DARLE APARIENCIA DE LEGALIDAD A LA ACTIVIDAD DELICTIVA EN SI MISMA
FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO
ES EL PROCESO ORIENTADO AFACILITARLE A LOS
INTEGRANTES DE LAS ORGANIZACIONES
TERRORISTAS EL USO DE DINEROS DE ORIGEN LÍCITO O
ILÍCITO PARA LA PREPARACIÓN Y EJECUCIÓN
DE SUS ACTOS DE TERROR , EL OCULTAMIENTO DE SU
IDENTIDAD Y LA EVASIÓN DE LAS CONSECUENCIAS
JURÍDICAS DE SUS ACCIONES
TERRORISTA:
El que valiéndose de medios capaces de causar estragos, mantiene en
estado de zozobra a la población, respecto de la conservación de su
vida, de su libertad, o de la integridad de edificaciones vitales.
ARTS. 102 a 105/107 E.O.S.F
MECANISMOS DE PREVENCION
•CONOCIMIENTO DEL CLIENTE
•REGISTRO DE TRANSACCIONES EN EFECTIVO
CONOCIMIENTO DEL CLIENTE
CONCEPTO DE CLIENTE
QUÉ ES CONOCER AL CLIENTE
QUÉ NO ES CONOCER AL CLIENTE
CONOCIMIENTO DEL CLIENTE
CONOCER SU ACTIVIDAD ECONOMICA
COMO SE GANA LA VIDA
“modus vivendi”
De donde saca la plata (o bienes) que trae al banco?
“Que hace de las puertas del banco para afuera?”
•ACOPIO DE DOCUMENTOS
•DILIGENCIAMIENTO DE FORMULARIO(entrevista presencial)
•VERIFICACION DE LA INFORMACION
•VISITA COMERCIAL
MECANISMOS PARA EL CONOCIMIENTO DEL CLIENTE
PROPOSITO DE LA POLITICA DE CONOCIMIENTO “exterior”
DEL CLIENTE
PROPOSITO DE LA POLITICA DE CONOCIMIENTO “exterior”
DEL CLIENTE
COMPARAR SU ACTIVIDAD ECONOMICA “PRIVADA”
COMPARAR SU ACTIVIDAD ECONOMICA “PRIVADA”
CON EL VOLUMEN Y MOVIMIENTO DE $U$ FONDO$AL INTERIOR DE LA ENTIDAD FINANCIERA
ESTO SUPONE EL DESARROLLO DE UNA POLITICA “interior” DE
CONOCIMIENTODEL CLIENTE
A TRAVES DEL INSTRUMENTO DE LA “SEGMENTACION”
RANGO DENTRO DEL CUALSE REALIZAN NORMALMENTE (EN CUANTO A
VOLUMEN Y CARACTERISTICAS) LAS OPERACIONES DE UN CONJUNTO DE
CLIENTES
TRANSACCIONES INUSUALESY OPERACIONES SOSPECHOSAS
TRANSACCION INUSUAL
OPERACIÓN FINANCIERA QUE (EN CUANTO A SU VOLUMEN Y/O CARACTERISTICAS )
NOCOINCIDE
CON LA ACTIVIDAD ECONOMICA DEL CLIENTE
OPERACIÓN SOSPECHOSA
ES AQUELLA OPERACIÓN INUSUAL
QUE NO HA SIDO EXPLICADA
LAS OPERACIONES SOSPECHOSAS
DEBEN SER REPORTADAS A
LA UNIDAD DE INFORMACION Y ANALISIS FINANCIERO
Y entonces…?
EL SARLAFT
• Etapas
• Ppios. fundamentales
• Riesgo residual
• Riesgos asociados
•A mayor riesgo mayor atención y recursos
•Lo que sucedió una vez no puede volver a suceder
• Controles basados en alertas; alertas basadas en tipologías;
tipologías reales
• Decisiones fundadas
• Acciones eficaces
“La calificación de sospechosa recae sobre la operación,
no sobre una persona.”(C851/05)
“Este tipo de informes no tienen un contenido incriminatorio, no suponen una acusación contra el cliente cuya cuenta o
transacción se reporta, sino que se limitan a poner en conocimiento de la Unidad de
Información y Análisis Financiero información sobre cuentas y transacciones, con el fin de que esta entidad determin(e) si se está ante el lavado de activos (…)”. (C851/05)
“(…) tal información tampoco afecta el buen nombre de quien realiza la
operación, como quiera que lo único que señala la calificación de operación sospechosa, es que dicha transacción
no corresponde, a la luz de parámetros reales y objetivos, al giro normal de los
negocios de quien participa en la transacción.”. (C851/05)
“(…) la calificación de sospechosa de una o varias
transacciones no tiene incidencia en el buen nombre de la persona, como quiera que esta información no puede circular
libremente ni puede ser difundida sin el cumplimiento de los requisitos constitucionales.”.
(C851/05)
“Dado que este tipo de informes también tienen un carácter
preventivo, si tal información tuviera que ser revelada
inmediatamente a quien intenta realizar una operación que podría ser calificada como
sospechosa, todas las medidas para la prevención, control y sanción del lavado de activos
resultarían inocuas.” (C851/05)
“(…) informarle a quien realiza la operación sospechosa sobre esta calificación podría poner en alerta a quienes emplean
ilícitamente el sistema financiero para el lavado de
activos y les permitiría borrar cualquier rastro de estas
operaciones.”. (C851/05)
“Sin embargo, si con base en el reporte de transacciones sospechosas, la Fiscalía General
de la Nación da inicio a una investigación penal, tal informe podrá ser conocido por el
implicado desde el inicio de la causa penal (?), según las normas vigentes, a fin de que pueda ejercer su derecho de defensa, de conformidad
con las reglas constitucionales y la jurisprudencia de esta Corte.” (C851/05)
TRANSACCIONES EN EFECTIVO
Son aquellas que involucran la presencia
física de billetes o monedas
El volumen físico del efectivo es 15 veces mayor que su equivalente en
cocaína si por la venta al menudeo se reciben billetes de 20 dólares y 30 veces
más grande si se reciben billetes de diez.
El 21 de septiembre de 1995 se reportó que un ciudadano colombiano había sido detenido en el
aeropuerto Kennedy de Nueva York, antes de abordar con rumbo a Colombia, con 189 billetes de cien dólares en el interior de su aparato digestivo, los cuales se había tragado dentro de 27 condones. Además, portaba otros 60.000 dólares en una mochila con forma de Mickey y
algo más de 10.000 en los bolsillos.($590.000.000,oo)
En año 2000 le fueron incautados 140 mil dólares ($300.000.000), a una mujer de 60 años proveniente de los Estados Unidos,
quien alegó que eran producto del ejercicio de la prostitución durante los
tres meses anteriores.
En la portada del Calendario Pirelli 2007 En la portada del Calendario Pirelli 2007 aparece la actriz italiana Sofía Loren aparece la actriz italiana Sofía Loren quien a sus 71 años luce sugerente quien a sus 71 años luce sugerente
con un vestido negro de Giorgio Armani con un vestido negro de Giorgio Armani sobre sábanas blancassobre sábanas blancas..
OBLIGACIÓN PRINCIPAL QUE GENERA
Dejar constancia, en formulario especialmente diseñado para el
efecto, de la información relativa a c/u de las
transacciones que igualan o superan determinado valor
Sentencia del 23 de mayo de 2012 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (Proceso N. º 36307)
con ponencia del Honorable Magistrado Julio Enrique Socha Salamanca.
Confirmó la condena de FLOWER y LUIS como
coautores del delito de lavado, a la pena principal de ochenta y cuatro (84) meses de prisión, así como a la
accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, negándoles la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la
prisión domiciliaria.
CLIENTES EXENTOS
CUANDO EL GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS DE UN CLIENTE
IMPLIQUE LA REALIZACION CORRIENTE DE NUMEROSAS
TRANSACCIONES EN EFECTIVO...
CLIENTES EXENTOS
• NO SE HACE DILIGENCIAR FORMULARIO
• SE DEBE HACER UN REGISTRO ESPECIAL
• SE REPORTAN SUS NOMBRES A LA UIAF
LAS MULTIPLES• SON AQUELLAS REALIZADAS POR MONTO
INFERIOR A ... (Ya no)
• POR O EN BENEFICIO DE DETERMINADA PERSONA
• DENTRO DEL MISMO MES
• QUE EN SU CONJUNTO IGUALAN O SUPERAN LOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS
• Deben reportarse como una sola?
REPORTE PERIODICO
Informar a la UIAF sobre las transacciones en efectivo mediante
el diligenciamiento del correspondiente formato
Resumen de las obligaciones legales con respecto a las transacciones en efectivo
FORMULARIO: Diligenciamiento, contenido
LAS MULTIPLES: Su registro como una sola
EXENTOS: Reporte de sus nombres
LAS DE LOS EXENTOS: Su registro
DE TODAS: Reporte a la SFC etc./UIAF
EL ILICITO ADMINISTRATIVO
ETAPAS DEL PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO
FINANCIERO
FATF GUIDANCE ON THE RISK-BASED APPROACHTO COMBATING MONEY LAUNDERING AND
TERRORIST FINANCING
High Level Principles and Procedures. The purpose of the Risk-Based Approach 1.13
Debe reconocerse que una metodología basada en el riesgo no permitirá descubrir todos los casos (sospechosos) de lavado de
dinero o de financiación del terrorismo. Por lo tanto, las autoridades deben tener en consideración (para
no sancionar) si la institución financiera ha adoptado una metodología razonadamente basada en la administración del
riesgo (debida diligencia). Sin embargo, cuando una institución financiera no mitiga efectivamente los riesgos, debido a que no ha adoptado una metodología razonadamente basada en la administración del riesgo (reconocido valor técnico), o a una falla en su diseño,
las autoridades deben imponer sanciones apropiadas.
CRITERIOS PARA GRADUAR LAS SANCIONES
• La dimensión del daño o peligro
• El beneficio económico
• La reincidencia
• La resistencia a la acción investigadora de la Superintendencia
• La renuencia a cumplir con las órdenes
• La utilización de medios fraudulentos
• El grado de prudencia y diligencia?
• El reconocimiento sobre la infracción
SANCIONES• Amonestación o llamado de atención;
• Multa
• Suspensión hasta por cinco (5) años para
cargos que requieran posesión
• Remoción
NOVEDADES PROCESALES I
Dto. 19/12, art. 34: para la interposición de recursos “(…) se requerirá actuar mediante abogado.”.
VS.
No.1 art. 77 L.1437/11 (C.C.A.), los recursos contra los actos administrativos pueden interponerse“(…) por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido.”.
VS.
art. 150 No. 10 C.P.
NOVEDADES PROCESALES II
“Si los recursos no se deciden en el término fijado (un año) se entenderán fallados a favor del recurrente (…)”
artículo art. 52 L.1437/11 (C.C.A.) (Sent. C-875/11).
Casos realesCasos sancionados
1er. Caso (Cont.) Consideraciones:
“(…) en el oficio a través del cual se le solicitó que rindiera explicaciones (…), no se le garantizó al vinculado el acceso a los archivos de la entidad vigilada (…) Esta circunstancia determina la
violación del debido proceso (…)”
Casos realesCasos sancionados
1er. Caso (Cont.) Consideraciones:
“(…) las entidades vigiladas tienen la obligación institucional de diseñar y poner en operación
mecanismos de control de cobertura nacional y de naturaleza electrónica que cubran todas las
transacciones relevantes que son realizadas por un mismo cliente en diversas oficinas y a través de
varios productos, en forma tal que les sea posible detectar operaciones inusuales que escapan al
mero control visual de un gerente local.
Casos realesCasos sancionados
1er. Caso (Cont.) Análisis probatorio
“Examinado el expediente, se observa que el presente cargo se refiere al hecho de que el entonces gerente omitió
diligenciar o hacer diligenciar los formularios de registro exigidos respecto de las operaciones en efectivo (…)
“(…) el Despacho procedió a examinar las fotocopias que de los correspondientes cheques obran dentro del cuaderno de
papeles de trabajo de la visita de inspección. Esta evaluación permitió establecer que en efecto todos los
cheques fueron cobrados en oficinas diferentes a la Agencia Santa Helena.
Casos realesCasos sancionados
1er. Caso (Cont.) Decisión:
REVOCAR en su integridad la Resolución por medio de la cual
se le impuso una sanción de multa al Gerente de la agencia
Santa Helena.
2º casoResolución SFC No. 883 de 060608
Impone multa por cien millones de pesos por seis motivos, el primero:
En el Manual dice que las transacciones susceptibles de reporte son aquellas que superan los 500 o los 1500 dólares,
No obstante el sistema operativo siempre ha estado adecuadamente calibrado y en otro aparte del Manual se expresa que las transacciones susceptibles de control son precisamente aquellas que igualan o superan los 500 o los
1500 dólares.
2º casoResolución SFC No. 883 de 060608
Impone multa por cien millones de pesos por seis motivos, el segundo:
En el manual se decía que las operaciones en efectivo y de cambio deben ser reportadas a la Superintendencia.
No obstante, los reportes efectuados por desde siempre han sido dirigidos a la autoridad que corresponde y en otro aparte del
Manual se expresa que las operaciones en efectivo y de cambio deben ser reportadas a la UIAF.
2º casoResolución SFC No. 883 de 060608
Impone multa por cien millones de pesos por seis motivos, el tercero:
El formulario de vinculación carece de casilla para recavar información sobre las cuentas corrientes en moneda extranjera de los profesionales del cambio.
No obstante, el 'Profesional del Cambio', no posee 'cuentas corrientes en moneda extranjera'
2º casoResolución SFC No. 883 de 060608
Impone multa por cien millones de pesos por seis motivos, el cuarto:
El formato 3GA carecía de espacios para el diligenciamiento de la información relacionada con la
dirección y teléfono del representante legal.
No obstante, debe tenerse en cuenta que esta información, era efectivamente acopiada con ocasión
del recaudo de la hoja de vida del mismo representante legal.
2º casoResolución SFC No. 883 de 060608
Impone multa por cien millones de pesos por seis motivos, el quinto:
El formato 12GA carece de espacio para el diligenciamiento de la información relacionada con el tipo de empresa, descripción y actividad económica.
No obstante, estos datos aparecen resumidos en el encabezamiento del mismo formato, denominado
'APLICACIÓN PARA CORRESPONSAL'.
2º casoResolución SFC No. 883 de 060608
Impone multa por cien millones de pesos por seis motivos, el sexto:
El formulario de vinculación de los Money Remitters carece de espacios para el recaudo de la información relativa a activos,
pasivos y egresos y para la autorización para consulta y reporte a centrales de riesgo
No obstante, esta información se recauda a través de la acreditación de los estados financieros y es evidente que
tratándose de Money Remitters la autorización para consulta y reporte a centrales de riesgo resulta improcedente
En el artículo 29 de la Constitución se expresa que “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” y
que “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente
culpable”.
En el # 4, letra k art. 45 de la Ley 795/03, que estableció en el art. 208 del E.O.S.F. el régimen sancionatorio
aplicable por la entonces Superintendencia Bancaria se expresa que las pruebas deben valorarse atendiendo
la“(…) índole objetiva de la responsabilidad (…)”.
.
En este orden de ideas, es claro que para la imposición de la sanción la
SUPERFINANCIERA debe demostrar al menos, que el comportamiento del banquero no fue
DILIGENTE en la medida en que no adoptó las precauciones y el cuidado que le corresponde, de
acuerdo con las normas, respecto de las actividades que realiza.
DILIGENTE ES LO OPUESTO A NEGLIGENTE
NEGLIGENTE ES CULPABLE
EN ESTE NUEVO ESCENARIO LA PRINCIPAL CAUSAL DE
EXCULPACIÓN SERÁ LA MÁXIMA DILIGENCIA
La facultad que tiene la Superintendencia para imponer sanciones caduca en tres (3) años
contados así:
a) En las conductas de ejecución instantánea, desde el día de su consumación;
b) En las conductas de ejecución permanente o sucesiva, desde la realización del último acto, y
c) En las conductas omisivas, desde cuando haya cesado el deber de actuar.
EL PASO DEL DERECHO
SANCIONADOR FINANCIERO AL
DERECHO PENAL
EL DELITO DE OMISIÓN DE CONTROL EN LA LEY 365 DE 1997
El empleado o directivo de una institución financiera o de una cooperativa de ahorro y crédito que,
con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero
omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control
establecidos por los artículos 103 y 104 del Decreto 663 de 1993 para las transacciones en efectivo
incurrirá, por ese solo hecho, en pena de prisión …
OMISIÓN DE CONTROL EN EL C.P.
Artículo 325. El empleado o director de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan
actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos
de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo incurrirá,
por esa sola conducta, en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a diez mil (10.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
EL DELITO DE OMISIÓN DE CONTROL EN EL ART. 325 C.P. (Mod. Dto. 4449/08)
El empleado o administrador de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan
actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del
dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos
por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho (128) meses (antes 2 a 6 años) y multa de ciento treinta y tres punto
treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-225 DE 2009
Declaró inexequible el Dto. No. 4449/08, que aumentó la pena para el delito de omisión
de control
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-225 DE 2009
Porque no guarda conexidad directa y específica con los motivos por los cuales se
declaró el estado de emergencia social.
Porque sus disposiciones son ajenas al delito de captación ilegal de recurso del público y se refieren, mas bien, al lavado de activos.
EL DELITO DE OMISIÓN DE CONTROL EN LA LEY 1357 DE 2009
Artículo 3°. Modifíquese el artículo 325 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
El miembro de junta directiva, representante legal, administrador o empleado de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que,
con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las
transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho (128) meses y
multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes”.
EL DELITO DE OMISIÓN DE CONTROL CARACERÍSTICAS
El cambio en el sujeto activo: pero qué pasa con las casas de cambio, los corredores de bolsa y las compañías de seguros?
El cambio en el objeto material: será que ahora sanciona el incumplimiento de la CBJCA SFC?
El fin de ocultar o encubrir el origen ilícito: dolo directo y no eventual.
El origen ilícito del dinero: los delitos fuente del delito de lavado? (CSJ Col. Comp. No. 22.673 del 271004 Sigifredo Espinosa. (giro de 31
cheques de gerencia por $1.500 contra cheques falsos)
Por esa sola conducta: quiere decir que sus causas y sus consecuencias no quedan cubiertas (narcotráfico/lavado); que no se vulnera el non bis in
idem.
Dto. No. 4449 del 25 de noviembre de 2008, artículo 2.
Adicionase el artículo 325A a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
DELITO DE OMISIÓN DE REPORTES SOBRE TRANSACCIONES EN EFECTIVO,
MOVILIZACIÓN O ALMACENAMIENTO DE DINERO EN EFECTIVO
“El que, estando obligado a hacerlo, de conformidad con el ordenamiento jurídico, deliberadamente omita
el cumplimiento de los reportes a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) para las transacciones en efectivo o para la movilización o
para el almacenamiento de dinero en efectivo, incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho (128) meses y multa
de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.”.
DELITO DE OMISIÓN DE REPORTES
“Se exceptúan de lo dispuesto en el presente artículo quienes tengan el
carácter de empleados o administradores de instituciones financieras o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito, a quienes se aplicará lo dispuesto en el artículo 325 del
presente Capítulo.”
DELITO DE OMISIÓN DE REPORTES
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-225 DE 2009
Declaró inexequible el Dto. No. 4449/08, que creó el delito de omisión de reportes
CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-225 DE 2009
Porque no guarda conexidad directa y específica con los motivos por los cuales se
declaró el estado de emergencia social.
Porque sus disposiciones son ajenas al delito de captación ilegal de recurso del público y se refieren, mas bien, al lavado de activos.
LEY 1357 DE 2009 Artículo 4°. Adiciónase el artículo 325A a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así: “Artículo 325A. Omisión de Reportes Sobre Transacciones en efectivo, Movilización o Almacenamiento de
Dinero en Efectivo.
Aquellos sujetos sometidos a control de la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) que deliberadamente omitan el
cumplimiento de los reportes a esta entidad para las transacciones en efectivo o para la movilización o para el almacenamiento de dinero en efectivo, incurrirán, por esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho
(38) a ciento veintiocho (128) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Se exceptúan de lo dispuesto en el presente artículo quienes tengan el carácter de miembro de junta directiva, representante legal, administrador o empleado de instituciones financieras o de
cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito, a quienes se aplicará lo dispuesto en el artículo 325 del presente Capítulo”.
LA (Artículo 323. Inc. 1º C.P. Mod. Ley 1453)
El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez a treinta años… La misma pena se aplicará cuando las conductas … se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada …
PARA PENSAR EL DELITO DE L/A I
1.Es posible “legalizar”?2.Es posible la condena por el delito de lavado de activos,
aunque no medie un delito fuente?3.En el delito de lavado de activos:
a)“(…) la conducta punible antecedente debe ser demostrada por medio de una decisión judicial en firme
(…)” (Pérez Pinzón)b)“(…) basta que se acredite la existencia de la conducta
punible subyacente a título de mera inferencia (…)” (Gómez Quintero)
4. En qué parte (verbo) del delito de lavado de activos encajaría Ud. la omisión en el ROS?
5. El que adquiere, … etc. para ser condenado por el delito de lavado de activos debe saber que el bien tiene su origen
en actividades de tráfico de migrantes … etc.? (willful blindness)
CEGUERA INTENCIONAL
willful blindness
“(…) is not necessarily to act only with positive knowledge, but also to act with an awareness of the high probability of the existence of the
fact (…)” (Sentencia del Tribunal del Noveno Circuito en el caso USA vs. Jewell, citada por Blanco Cordero, pg. 363, nota 141)
CEGUERA INTENCIONAL
No es sólo actuar con el conocimiento positivo, sino
también actuar con conciencia acerca de la alta probabilidad
de la existencia del hecho.
PARA PENSAR EL DELITO DE L/A II
5. Es constitutivo del delito de lavado de activos el blanqueo de bienes sustitutivos?
6. Es producto del LA el dinero ganado en la lotería, cuando el billete ha sido comprado con el dinero
producto de un ilícito?7. Es producto del LA el dividendo pagado por la S.A a cuatro de los socios cuyo aporte es legítimo, cuando
el quinto aportó K de origen ilícito?8. Si un banco recibe de buena fe bienes de origen delictivo y luego se entera de su origen ilícito, qué
puede hacer para justificar su comportamiento desde el primer momento?
9. El error de tipo con relación al delito fuente (hurto/auto-préstamos)
PARA PENSAR EL DELITO DE L/A III
10. Comete delito de lavado de activos el narcotraficante?
11. Comete narcotráfico el lavador?
Artículo 323 del Código Penal (Mod. Ley 747/02):
Incurre en delito de lavado quien lava
“(…) bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de
(…) delitos contra el sistema financiero (…)” (sic)
C. P. Título X
Delitos contra el orden económico social
Capítulo Segundo
De los delitos contra el sistema financiero
Art. 314 Utilización indebida de fondos captados del público
Art. 315 Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados
Art. 316 Captación masiva y habitual de dineros
Art. 316A No reintegro de dineros ilegalmente captados
Art. 317 Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registroNacional de valores y emisores (Ley 964/05, art. 75 par. 2º)
UTILIZACION INDEBIDA DE FONDOS CAPTADOS DEL PUBLICO O ABSORCIÓN ILEGAL
OPERACIONES NO AUTORIZADAS CON ACCIONISTAS O CONCENTRACION EXCESIVA DE CRÉDITOS (autopréstamos)
CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL SIN AUTORIZACIÓN
MANIPULACIÓN FRAUDULENTA DE ESPECIES INSCRITAS (no Dto. 2920/82)
C. P. Título X
Delitos contra el orden económico social
Capítulo Segundo
De los delitos contra el sistema financiero
Art. 314 Utilización indebida de fondos captados del público
o absorción ilegal
Utilización indebida de fondos captados del público
El director, administrador, representante legal o funcionario
de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de las Superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria,
que utilizando fondos captados del público,
los destine sin autorización legal
a operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades
sujetas a la vigilancia de las mencionadas superintendencias, o de otras sociedades
Director: Miembros de Junta Directiva
Administrador: DRAE: Dirigir, ordenar, disponer, organizar
Ley 222 de 1995, art. 22: Representante legal, liquidador, factor (mandatario que ad/tra.
un establecimiento de comercio 1332 Co.Co.), miembros de junta
y quienes de acuerdo con los estatutos ejercen esas funciones
representante legal: Por estatutos
FuncionariosVs. Empleado? Cúpula y asesores?
Lo importante es que tenga capacidad para
destinar los fondos a operaciones dirigidas a adquirir el control de
entidades
Bancaria, de Valores = Superintendencia FinancieraArt. 74 Ley 964/05; art. 1º Dto. 4327/05
“Fusionase la Superintendencia Bancaria de Colombia
en la Superintendencia de Valores (…)”
Establecimientos Bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, sociedades fiduciarias, almacenes generales de depósito, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, sociedades
administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, sociedades administradoras de fondos de pensiones, cajas, fondos o entidades de seguridad social administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida, determinadas
entidades descentralizadas de los entes territoriales, compañías de seguros, cooperativas de seguros, sociedades de reaseguro, sociedades de capitalización, sociedades sin ánimo de lucro que pueden asumir los riesgos derivados de la enfermedad
profesional y del accidente de trabajo, corredores de seguros y de reaseguros, oficinas de representación de organismos financieros y de reaseguradores del exterior, el Banco de la República, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, el
Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade, las casas de cambio, las sociedades que administren el sistema de tarjetas de crédito, las entidades que administran sistemas de pago de bajo valor. Las bolsas de valores, las bolsas
agropecuarias, las bolsas de futuros y opciones, las sociedades de compensación; los comisionistas de bolsa, los comisionistas independientes de valores, las administradoras de fondos de inversión, los depósitos centralizados de valores, las calificadoras
de valores, las titularizadoras, determinados fondos mutuos de inversión; determinados fondos de garantía, las administradoras de sistemas de negociación de valores, las cámaras de riesgo central de contraparte, las administradoras de
sistemas de negociación, registro, compensación y liquidación de divisas.
Entidades sometidas a la supervisión de la Superintendencia
de la Economía Solidaria que pueden ejercer actividad financiera
a. Las cooperativas especializadas de ahorro y crédito.b. Las cooperativas multiactivas o integrales con sección de
ahorro y crédito.
Actividades financieras autorizadas: la captación de ahorros bajo la modalidad de depósitos de ahorro a término (CDAT),
depósitos de ahorro a la vista (cuentas de ahorro) y cualesquiera otras modalidades de captación de depósitos de los asociados, para colocarlos nuevamente a través de operaciones activas de
crédito.(Artículo 39 de la Ley 454 de 1998)
fondos captados del público
ACTIVO PASIVO
PATRIMONIO
Créditos concedidos Depósitos del público
Aportes y utilidades
Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras
personas queserán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el
cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se
llamará subsidiaria. Art. 260 Co.Co. Mod. L 222/95 art. 26.
Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:
1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz,
directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas.
2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para
elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.
3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus
socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
Art. 260 Co.Co. Mod. L 222/95 art. 26.
Qué pasa si no está orientada a tomar el control?
Las entidades vigiladas, (...) sus administradores, directores, representantes legales, (…) y funcionarios (...) tienen la obligación
legal de abstenerse de realizar las siguientes conductas:
c) Utilizar … recursos captados del público, para realizar operaciones dirigidas a adquirir el control de otras sociedades o
asociaciones sin autorización legal;
(Art. 72 EOSF Mod. Ley 795/03, Art.12)
PRIMER ESCENARIO
Existe autorización legal para que el banquero utilice fondos
captados del público para realizar a su propio nombre
operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades/empresas?
SEGUNDO ESCENARIO
Y SI DE LO QUE SE TRATA ES DE FACILITAR A OTROS LA COMPRA DE
UN BANCO:
Los bancos pueden conceder financiación para la adquisición de acciones propias o de
cualquier institución financiera o aseguradora, que sean colocadas en forma
primaria o en proceso de privatización (art. 10 lit. c eosf)
TERCER ESCENARIO
Y SI DE LO QUE SE TRATA ES DE FACILITARSE AL BANCO LA COMPRA DE OTRO BANCO:
La capacidad de los establecimientos bancarios para efectuar inversiones de capital está limitada a su capital y
reservas patrimoniales;
no obstante, tratándose de procesos de adquisición de otra entidad vigilada no existe limitación respecto de la
fuente de recursos con los que se han de adquirir las acciones;
lo que significa que en este evento la entidad vigilada adquirente puede utilizar recursos distintos del capital y reservas, que no son otros que los captados del público.
artículo 63, parágrafo 1o. y No. 1 lit. b) del artículo 119 del EOSF
CUARTO ESCENARIO
Y SI DE LO QUE SE TRATA ES DE FACILITAR A OTROS LA COMPRA DE UNA EMPRESA DEL SECTOR REAL?
Las corporaciones financieras tienen por objeto movilizar recursos para participar en el capital de empresas
del sector real(Art. 11 No 1 E.O.S.F.
Mod. L 510/99)
En los demás casos, estará prohibido?!
Por virtud de lo expresado en el art. 72 EOSF (Mod. Ley 795/03, Art.12), en el sentido que las entidades vigiladas y sus administradores,
tienen la obligación de abstenerse de utilizar o facilitar recursos captados del público, para realizar operaciones dirigidas a adquirir el
control de otras sociedades o asociaciones sin autorización legal?
Por consiguiente, un comerciante exitoso no puede pedir plata prestada
para comprar el negocio de la competencia?
“El ahorro del público se debe utilizar para irrigar actividades productivas y no para ayudar a las empresas para que aumenten
su participación en el mercado”(?!)*
*El Tiempo oct. 1º/05, Pág.. 1-19. “Fiscalía revisa denuncia contra bancos por crédito (…)”
Saludcoop compra Cafesalud mediante un crédito por $65 mil millones otorgado por Granahorrar, BBVA, Occidente,
Megabanco y Comultrasan.
Visto bueno previo de la SIC*
*El Tiempo oct. 1º/05, Pág.. 1-19. “Fiscalía revisa denuncia contra bancos por crédito (…)”
LEY 1328 DE REFORMA FINANCIERA 2009
Art. 26. Nuevas operaciones autorizadas a los establecimientos bancarios. Modificase el literal e) y adiciónese un nuevo literal al artículo 7 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así
“e) Otorgar crédito, incluidos préstamos para realizar operaciones dirigidas a adquirir el
control de otras sociedades o asociaciones, sin perjuicio de lo previsto en el literal c) del
artículo 10 del presente estatuto.
Por consiguiente, una forma de tipificar el delito es si el banquero financia con recursos del publico la compra, a nombre de su banco, de acciones de una empresa del
sector real
Qué se lava?
Cómo se lava?
a) Compra por el banquero
b) Compra por el cliente
Información de uso exclusivo para docencia Diplomado Lavado de Activos
a) Compra por el banquero:Toma los fondos, “triangula”,compra la empresa, recibe dividendos, los lava …
b) Compra por el cliente:Recibe los fondos, oculta su origen,
compra la empresa, recibe dividendos, los lava …
C. P. Título X
Delitos contra el orden económico social
Capítulo SegundoDe los delitos contra el sistema financiero
Art. 315 Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados
o concentración excesiva
o autopréstamos
El (…)* que otorgue créditos o efectúe descuentos en forma directa o por interpuesta persona, a los accionistas o
asociados de la propia entidad, por encima de las autorizaciones legales, incurrirá en prisión...
La misma pena se aplicará a los accionistas o asociados beneficiarios de la operación respectiva.
*El director, administrador, representante legal o funcionarios de las entidades sometidas al control y vigilancia de lasSuperintendencias Bancaria o de Economía Solidaria
Cuáles son los requisitos legales para otorgar préstamos a los
accionistas?
1.- Requisitos formales de aprobación (Art. 122 EOSF)
2.- Límites para accionistas (Art. 49 EOSF y art. 1º D 1886/94)
3.- Cuantía máxima del cupo individual
(arts. 2º y 13 D 2360/93 y art. 1º D 2653/93)
Ver Dto. 2555/10
(Normas del sector cooperativo:Artículo 61 de la Ley 454 de 1998, modificado por el artículo 109 de la Ley 795 de 2003 y numeral 5
del Capítulo XIV de la Circular Básica Contable y Financiera No. 13 de 2003 de la Supersolidaria)
Las operaciones (…) que celebren las entidades (…) con sus accionistas titulares del cinco por ciento
(5%) o más del capital suscrito, con sus administradores, así como las que celebren con los
cónyuges y parientes de sus socios y administradores dentro del segundo grado de consanguinidad o de afinidad, o único civil,
requerirán para su aprobación del voto unánime de los miembros de junta directiva asistentes a la
respectiva reunión.*
*Art. 122 EOSF Mod. L795/03 Art. 36.
1.- Requisitos formales de aprobación
En el acta de la correspondiente reunión de la junta directiva se dejará constancia, además, de haberse verificado el cumplimiento
de las normas sobre límites al otorgamiento de crédito o cupos máximos de endeudamiento o de concentración de riesgos vigentes
en la fecha de aprobación de la operación.*
*Art. 122 EOSF Mod. L795/03 Art. 36.
En estas operaciones no podrán convenirse condiciones diferentes a las que generalmente utiliza la entidad para con el público, según
el tipo de operación, salvo las que se celebren con los administradores para atender sus necesidades de salud, educación, vivienda y transporte de acuerdo con los reglamentos que para tal
efecto previamente determine la junta directiva de manera general.”*
*Art. 122 EOSF Mod. L795/03 Art. 36.
Para promover la democratización del crédito el Gobierno podrá fijar límites máximos de crédito.*
AQUELLA PERSONA QUE LLEGUE A POSEER EL 10% DEL CAPITAL DE UN ESTABLECIMIENTO DE CREDITO, NO PODRA
SER BENEFICIARIO, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, DURANTE EL PRIMER AÑO, DE OPERACIONES ACTIVAS DE CREDITO
PROVENIENTES DEL MISMO**
2.- Límites para accionistas
*Art. 49 EOSF**Art. 1º D 1886/94
2.- Límites para accionistas (cont.)
“El Decreto acusado se refiere a los accionistas, sobre los cuales no existe duda de su posición propicia para obtener un crédito y el objetivo es democratizarlo, por lo cual el establecimiento de un límite no sobre montos sino temporal – aunque en forma de prohibición -, como el que está allí
contenido (...)”
(…) la prohibición dispuesta en el decreto impugnado (…) limitó a las personas naturales, y jurídicas, que llegaren a poseer o adquirir el 10% o mas del capital de la entidad, (a) realizar
operaciones activas de crédito con esta, solo se trata de un plazo suspensivo, vencido el cual surge favorable la posición como accionista frente a las demás personas (…)”*
* C.E. Secc. Cuarta, Sent. Mayo6/04 M. P.: María Inés Ortiz B.
Podrán efectuarse con accionistas que tengan una participación directa o indirecta en el capital igual o superior al 20 por ciento
(20%), operaciones activas de crédito, directa o indirectamente, que conjunta o separadamente no excedan del 20 por ciento (20%) del
patrimonio técnico*
* arts. 2º y 13 D 2360/93 y art. 1º D 2653/93
3.- Cuantía máxima del cupo individual
siempre y cuando las operaciones respectivas cuenten con garantías o seguridades admisibles suficientes para amparar
el riesgo que exceda del cinco por ciento (5%) de dicho patrimonio*
* arts. 2º y 13 D 2360/93 y art. 1º D 2653/93
3.- Cuantía máxima del cupo individual (cont.)
Garantías admisibles:
Aquellas que tienen un valor (técnicamente establecido) suficiente para cubrir el monto de la obligación y ofrecen un respaldo jurídicamente eficaz al otorgar al acreedor una preferencia o
mejor derecho para obtener el pago *
*Art. 3º D 2360/93 y Cap. 2º del T. II CBJSBC
Patrimonio Técnico: Sirve para calcular la relación de solvencia (P. T./Activos ponderados).
Es la suma del patrimonio básico mas el adicional*
*D 1720/01 Mod. D 2061/04
La sociedad “Grupo Grancolombiano s.a., accionista del Banco de Colombia recibió del mencionado banco,
cuyo presidente era Jaime Michelsen Uribe, un préstamo directo por $512 millones
el 23 de diciembre de 1982 y otro por $300 millones el 16 de febrero de 1983.
Como quiera que los créditos mencionados rebasaban la capacidad de endeudamiento permitida,
se optópor utilizar empresas del Grupo tales
como Ulises, Urano, Elide, Mileto y Faris (constituidas previamente para este propósito)
para que recibieran créditos por menos de $50 millones c/u, los cuales eran transferidos de inmediato a la sociedad G.C. (12ag83)
Condena a Jaime Michelsen a 30 meses de prisión*
* C. S. J. Sentencia de casación del 3 de septiembre de 1992. M.P. Jorge Carreño L.
Qué se lava?
Cómo se lava?
a) Se le prestó al accionista el 30% del P. T.
b) Se le prestó el 20%, pero sin garantías
c) y si lo usa para comprar acciones?
d) y el otorgante?
C. P. Título X
Delitos contra el orden económico social
Capítulo Segundo
De los delitos contra el sistema financiero
Art. 316 Captación masiva y habitual de dineros
CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL DE DINEROS
Artículo 316 C.P. Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la
autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
DECRETO NUMERO 4333 DE 2008Declara el Estado de Emergencia
CONSIDERANDO
Que con dichas modalidades de operaciones, se generan falsas expectativas en el público en general, toda vez
que no existen negocios lícitos cuya viabilidad financiera pueda soportar de manera real y permanente
estos beneficios o rendimientos, y en tal sentido los niveles de riesgo asumidos están por fuera de toda
razonabilidad financiera;
DECRETO 4334 DE 2008Procedimiento de intervención
“(…) cuando existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la S. de S., indiquen la entrega masiva de
dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios, mediante la modalidad de operaciones de captación o recaudo en operaciones no
autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a
cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable.” (art. 6º)
DECRETO 4334 DE 2008Procedimiento de intervención
(Mod. D. 1910/09)Artículo 8°. Providencia que ordena la toma de posesión. Si los alcaldes
informan a la Superintendencia de Sociedades sobre la necesidad de adopción de medidas establecidas en el artículo 7° de este decreto, esta
entidad consultará la base de datos de las Superintendencias Financiera y de Economía Solidaria, si se encuentra autorizada la persona jurídica
objeto de intervención.
Si procede la intervención, la Superintendencia de Sociedades expedirá la providencia de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la persona natural o jurídica y designará en la misma providencia el agente
interventor.
DECRETO NUMERO 4336 DE 2008Artículo 1°. Modifícase el artículo 316 de la Ley 599 de 2000, el
cual quedará así:
“Artículo 316. Captación masiva y habitual de dineros. El que desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice cualquier otro
acto para captar dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión
de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social u otro de divulgación colectiva, la pena se aumentará hasta en una cuarta
parte.
SENTENCIA C-224 DE 2009
Decreto 4336/08, art. 1
exequible POR UN AÑO
LEY 1357 DE 2009
Artículo 1°. Modifíquese el artículo 316 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
“Artículo 316. Captación masiva y habitual de dinero. El que desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice cualquier otro acto para captar dinero del público en forma masiva y habitual
sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social u otros de divulgación colectiva, la pena se aumentará hasta en
una cuarta parte.”
Dto. 3227/82, Mod. Dto. 1981/88
Se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:
Cuando su pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los
dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona
Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquier
otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios
Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un periodo de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de
mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en
títulos o valores a juicio del mandatario,
o (cuando) haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de
transferir la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y
contra reembolso de un precio.
En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones:
Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de
aquella persona;
Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de
haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.
No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las
operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2o
de afinidad y único civil,
o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco
por cinco (5%) de dicho capital.
Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones
financieras
El constituyente debe expresar en el contrato la persona a quien deben entregarse los recursos (entregados a través de un Fondo Común de Inversión a título de fideicomiso
de inversión) y las respectivas condiciones “de tal manera que el negocio fiduciario no se convierta en un mecanismo a través del cual se capte ilegalmente en forma masiva y
habitual” (Art. 151 No 3 eosf)
David T. O. A principios de 2004, a través de avisos en páginas Web especializadas empezó a ofrecer inversiones en moneda extranjera.
El negocio, manejado a través de Internet, ofrecía ganancias del 100%.
Tenía un portafolio de al menos 100 clientes – entre colombianos y panameños – que a través de un contrato escrito le entregaron unos 19 millones de dólares,
cerca de 40 mil millones de pesos.
Había inversiones individuales de 20 mil dólares, pero también tenía clientes que le confiaron hasta un millón de dólares.
En junio de 2004 reportó pérdidas hasta del 80%.
El 11 de diciembre de 2005 David se suicidó. *
El suicidio de comisionista T … El Tiempo 171205 pág. 1-4
DELITO DE NO DEVOLUCIÓN DE DINEROS CAPTADOS ILÍCITAMENTE
ARTICULO 316 A (Dto.4336/08) Independientemente de la sanción a que se haga acreedor el sujeto activo de la conducta por el hecho de la captación masiva y habitual, quien habiendo captado recursos del público, no los reintegre, por esta sola conducta incurrirá en
prisión de (…)”
Solo puede regir por un (1) año C-224/09
LEY 1357 DE 2009Artículo 2°
ADICIÓNASE EL ARTÍCULO 316A A LA LEY 599 DE 2000, EL CUAL QUEDARÁ ASÍ:
“ARTÍCULO 316A. INDEPENDIENTEMENTE DE LA SANCIÓN A QUE SE HAGA ACREEDOR EL SUJETO ACTIVO DE LA
CONDUCTA POR EL HECHO DE LA CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL, QUIEN HABIENDO CAPTADO RECURSOS DEL
PUBLICO, NO LOS REINTEGRE, POR ESTA SOLA CONDUCTA INCURRIRÁ EN PRISIÓN DE NOVENTA Y SEIS
(96) A CIENTO OCHENTA (180) MESES Y MULTA DE CIENTO TREINTA Y TRES PUNTO TREINTA Y TRES (133.33)
A QUINCE MIL (15.000) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
ENTREGA DE DINEROS A CAPTADORES ILEGALES
Falta disciplinaria cuando es realizada por servidores públicos (D. 4335/08)
Inexequible:
Priva a los servidores del derecho a la propiedad
No existe relación entre la conducta de los servidores y la crisis. Menos aún si se entiende que la norma rige
hacia el futuro.
Traslada la negligencia del Gobierno a los funcionarios.
(Sent. C-136/09)
Qué se lava?
Cómo se lava?
C. P. Título X
Delitos contra el orden económico social
Capítulo Segundo
De los delitos contra el sistema financiero
Art. 317 Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro
Nacional de valores y emisores (Ley 964/05, art. 75 par. 2º)
El que realice transacciones, con la intención de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de determinada acción,
valor o instrumento inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o
efectúe maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de los mismos incurrirá en prisión … La pena se
aumentará hasta en la mitad si, como consecuencia de la conducta anterior, se produjere el resultado previsto.
ART. 232. (C. P. ANT.) Pánico económico. El que realice maniobra fraudulenta con el fin de procurar alteración en el
precio de (...) acciones o valores negociables, incurrirá en prisión (...)
En la misma pena incurrirá el que utilice iguales medios con el fin de provocar o estimular el retiro del país de capitales
extranjeros (...)
JOSE OMAR OLAYA RIVERA de 24 años desde Buenaventura habría enviado un mensaje el 27 de mayo de 1999 (utilizando un servidor de la U. De Kentucky) que decía “Existe un fuerte rumor de
intervención de Davivienda, si tiene alguna relación con dicha entidad tome una decisión pronta”
Se produjeron retiros por 34.000 millones de pesos en un día. Éxito por el medio y la época: Intervenciones y vs.
UPAC. (Ejecución no financiera, instantánea y elemental)
Se cuenta que en una corte inglesa, un hombre llamado Home fue acusado de calumnia, pues dijo en varias
ocasiones (…): “el señor Thomas Holt tomó un enorme cuchillo, y con él atravesó la cabeza de su cocinero, de modo que una mitad de la cabeza cayó sobre un hombro y la otra
mitad sobre el otro hombro”.*
Ámbito Jurídico No. 205 17/30Jul06. pág. 31
El acusado fue absuelto por decisión unánime del jurado. Los doctos jueces consideraron
que sus palabras no se referían a un asesinato, pues en ningún momento había afirmado la muerte del cocinero y que esta
era una simple inferencia*Ámbito Jurídico No. 205 17/30Jul06. pág. 31
El 25 de junio de 1999 se ordenó la captura. El 2 de nov. Se le profirió resolución de
acusación por el delito de pánico económico.
“Imprescindible para la tipicidad de esa conducta era dejar en claro que el contenido de este mensaje era mendaz (…) pero al respecto la fiscalía nada hizo
(…)”*
“La hipótesis de la fiscalía y el representante de la parte civil según la cual la finalidad del autor del mensaje de marras era lograr la alteración del precio de
las acciones o valores negociables del Banco DAVIVIENDA es simple afirmación carente de respaldo probatorio.” (el hecho o la intención?)*
“Entre un luchador contra el UPAC y un feroz competidor bancario más móvil para intentar desbandada de usuarios de un Banco lo tiene este último”*
“(…) no existe prueba (…) de que el señor José Omar Olaya Rivera fue la persona
que envió el mensaje (…)”.*
*Sentencia del 30 de agosto de 2000 del Juzgado 3º penal del Circuito de B/ra.
“(…) no es casual la concurrencia de ese número de indicios tan comprometedores, sino mas bien el resultado de la participación a
título de autor por parte de JOSÉ OMAR (…)”*
“Criterio distinto estaríamos plasmando, si mensaje como el reprochado hubiera tenido como destinatarios a los accionistas de
DAVIVIENDA y lo hubiera divulgado por ejemplo, un corredor de bolsa o inclusive, un funcionario del Estado (…)”*
*Sentencia del 24 de octubre de 2001 del Tribunal de Buga
“El retiro intempestivo y simultáneode tantos ahorradores implicaba necesariamente la baja en las acciones de la empresa. Se trata de una
conexión de causalidad material, un nexo de causalidad económico, el autor sabía de esta
conexidad (…)”
*Salvamento de voto a la sentencia del 24 de octubre de 2001 del Tribunal de Buga
Artículo 302.( C. P. ACTUAL) Pánico económico. El que divulgue al público o reproduzca en un medio o en un sistema de comunicación público información
falsa o inexacta que pueda afectar la confianza de los clientes, usuarios, inversionistas o accionistas de una institución vigilada o controlada por la Superintendencia Bancaria o por la Superintendencia de Valores o en un
Fondo de Valores, o cualquier otro esquema de inversión colectiva legalmente constituido incurrirá, por ese solo hecho, en prisión (…)
En las mismas penas incurrirá el que utilice iguales medios con el fin de provocar o estimular el retiro del país de capitales nacionales o extranjeros(…)
La pena se aumentará hasta en la mitad, si como consecuencia de las conductas anteriores se produjere alguno de los resultados previstos.
Art. 317 Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro
Nacional de valores y emisores
El que realice transacciones, con la intención de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de determinada acción,
valor o instrumento inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o
efectúe maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de los mismos incurrirá en prisión … La pena se
aumentará hasta en la mitad si, como consecuencia de la conducta anterior, se produjere el resultado previsto.
Fondos Bolivariano y Grancolombiano: Su objeto consistía en captar recursos del público para invertirlos en acciones. De su
rentabilidad dependía el rendimiento del depositante. A comienzos de 1980 compraron acciones de C. N. Ch., Noel, Argos, a altos
precios hasta alcanzar el 80% de los fondos.
Luego hicieron bajar las cotizaciones de las acciones, lo que aprovecharon para su adquisición por otras empresas del grupo
Grancolombiano, causando pérdidas a los fondos en perjuicio de los accionistas. El público retiró sus ahorros de los fondos.
Acción: El capital de la sociedad se dividirá en acciones de igual valor que se representarán en títulos negociables. (art. 375 Co. Co.)
Valor o instrumento financiero (Art. 2º Ley 964/05): Todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público, incluyendo los siguientes:a) Las acciones;b) Los bonos;c) Los papeles comerciales;d) Los certificados de depósito de mercancías;e) Cualquier título o derecho resultante de un proceso de titularización;f) Cualquier título representativo de capital de riesgo;g) Los certificados de depósito a término;h) Las aceptaciones bancarias;i) Las cédulas hipotecarias;j) Cualquier título de deuda pública.No se consideran valores las pólizas de seguros y los títulos de capitalización
El Registro Nacional de Valores y Emisores tiene por objeto inscribir las clases y tipos de valores, así como los
emisores de los mismos y las emisiones que estos efectúen, y certificar lo relacionado con la inscripción de
dichos emisores y clases y tipos de valores. Las ofertas públicas de valores deberán estar precedidas por la inscripción en el Registro Nacional. Hace parte del
Sistema Integral de Información del Mercado de Valores – SIMEV que utiliza la Superintendencia de Valores para
permitir y facilitar el suministro de información al mercado.
TRANSACCIONES CON LA INTENCIÓN DE PRODUCIR UNA APARIENCIA DE MAYOR LIQUIDEZ RESPECTO DE DETERMINADO
VALOR
• Emisión de múltiples órdenes de venta y recompra sobre un mismo valor, actuando el manipulador
en calidad de comprador y vendedor.
• Emisión de múltiples órdenes de venta y recompra sobre un mismo valor, actuando sendos
manipuladores como comprador y vendedor.
• Emisión circular de múltiples órdenes de venta y recompra sobre un mismo valor, actuando varios
manipuladores como comprador y vendedor.
MANIOBRAS FRAUDULENTAS REALIZADAS CON LA INTENCIÓN DE ALTERAR LA COTIZACIÓN DE
DETERMINADO VALOR• No divulgar información relevante sobre el valor.• Divulgar verbalmente por escrito, o a través de un
medio de comunicación pública, información relevante o material falsa sobre el valor.
• Divulgar verbalmente, por escrito, o a través de un medio de comunicación pública información relevante
o material sobre el valor de manera, inoportuna, incompleta, insuficiente, engañosa o inexacta.
• Presentar órdenes de compra o de venta por volumen o precio significativamente superiores o inferiores a los del mercado, que luego se retiran sin ejecutar.
Qué se lava?
Cómo se lava?
Tomó los dineros, compró la empresa, recibe dividendos, los lava …
OTROS DELITOS
migratorio, tributario, laboral y contable
TRÁFICO DE MIGRANTES(Delito vs. libertad/autonomía pnal.)
El que promueva, induzca, constriña, facilite, financie, colabore o de cualquier otra forma
participe en la entrada o salida de personas del país, sin el cumplimiento de los requisitos
legales, con el ánimo de lucrarse o (sic) cualquier otro provecho para si o otra persona.
(Art. 188 C.P. Mod. Art. 1 L. 747/02)
Todos los bienes vinculados con la comisión de delitos atentatorios
contra la libertad personal serán incautados por las unidades Gaula
y colocados (sic) por los fiscales delegados a disposición de
Fondelibertad.
(D. 2100/96, art. 1)
Se declarará extinguido el dominio cuando el bien provenga de una actividad ilícita. Las actividades ilícitas son: 3. Las que impliquen grave deterioro de la moral social.
“(…) son actividades que causan deterioro a la moral social (…) la trata de personas y el tráfico de inmigrantes.”
(L.1453/11. Art. 72, mod. Art. 2° L. 793/02)
EL TRÁFICO DE MIGRANTES
Es un delito contra la autonomía personal y contra la soberanía del estado
Se consuma cuando “(…) el migrante es ingresado al territorio nacional o egresado del mismo de manera irregular (…)”?
“(…) por tratarse de un delito de peligro presunto, su antijuridicidad corresponde evaluarla ponderando en cada
caso concreto si la autonomía personal (…) se colocó (sic) o no de manera efectiva en peligro.”.
(C.S.J. Sent. Oct. 12/06 M.P. Marina Pulido de Barón)
TRATA DE PERSONAS
El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en prisión.
Se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la
prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación.
"El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida en este artículo no constituirá causal de exoneración de la
responsabilidad penal".
(Art. 188 A C.P. Mod. L. 985/05, art. 3º)
TRATA DE PERSONAS
“(…) la consumación tiene lugar cuando se traslada al individuo dentro del
territorio nacional o al exterior recurriendo a cualquier forma de
violencia.” ?(C.S.J. Sent. Oct. 12/06 M.P. Marina Pulido de Barón)
TRÁFICO DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
El que intervenga en cualquier acto o transacción en virtud de la cual un niño, niña o adolescente sea
vendido, entregado o traficado por precio en efectivo o cualquier otra retribución a una persona o grupo de
personas, incurrirá en prisión.
El consentimiento dado por la víctima o sus padres, o representantes o cuidadores no constituirá causal de exoneración ni será una circunstancia de atenuación
punitiva de la responsabilidad penal.
(L. 1453/11 Art. 6o. Adicionó a la Ley 599 de 2000 un artículo 188C)
CONSTITUCIÓN POLÍTICA ART. 336.
Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.
Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.
EJERCICIO ILÍCITO DE ACTIVIDAD MONOPOLÍSTICA DE ARBITRIO RENTÍSTICO.
El que de cualquier manera o valiéndose de cualquier medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato, o utilice elementos o modalidades de juego no oficiales, incurrirá en prisión
La pena se aumentará en una tercera parte cuando la conducta fuere cometida por el particular que sea concesionario representante legal o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico y hasta la mitad, cuando lo fuere por un servidor público de cualquier entidad titular de un monopolio de arbitrio rentístico o cuyo objeto sea la explotación o administración de este.
(Art. 312 C.P. Mod. L. 1393/10, art. 18)
EVASIÓN FISCAL
El concesionario, representante legal, administrador o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico, que incumpla total o parcialmente con la entrega de las rentas monopolísticas que legalmente les correspondan a los servicios de salud y educación, incurrirá en prisión.
En la misma pena incurrirá el concesionario, representante legal, administrador o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico que no declare total o parcialmente los ingresos percibidos en el ejercicio del mismo, ante la autoridad competente.
(l. 1474/11 Art. 21. Mod. el artículo 313 del C.P.)
OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR
El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
(Código Penal Art. 402)
EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA.
Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.
Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.
(L. 633/00, art. 42)
“(…) la suma deducida, por el sólo hecho de la retención por causación, se convierte en un recurso estatal que temporalmente reposa en manos del agente retenedor(…)”
“(…) esa abstención frente al deber de consignar, en la órbita penal, está circunscrita exclusivamente a las sumas efectivamente percibidas por el agente retenedor, el autorretenedor, el responsable del impuesto sobre las ventas, o el encargado de recaudar tasas o contribuciones.”.
(Corte Constitucional Sentencia C- 9/03 M. P.: Jaime Araujo Rentería)
VIOLACION DE LA LIBERTAD DE TRABAJO
El que mediante violencia o maniobra engañosa logre el retiro de operarios o trabajadores de los establecimientos donde laboran, o por los mismos medios perturbe o impida el libre ejercicio de la actividad de cualquier persona.
Si como consecuencia de la conducta descrita en el inciso anterior sobreviniere la suspensión o cesación colectiva del trabajo, la pena se aumentará.
(C.P. Art.198 )
SABOTAJE
El que con el fin de suspender o paralizar el trabajo destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe herramientas, bases de datos, soportes lógicos, instalaciones, equipos o materias primas, incurrirá en prisión … siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
Si como consecuencia de la conducta descrita en el inciso anterior sobreviniere la suspensión o cesación colectiva del trabajo, la pena se aumentará hasta en una tercera parte.
(C.P. Art.199)
VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE REUNIÓN Y ASOCIACIÓN.
El que impida o perturbe una reunión lícita o el ejercicio de los derechos que conceden las leyes laborales o tome represalias con motivo de huelga, reunión o asociación legítimas, incurrirá en pena de prisión.
En la misma pena incurrirá el que celebre pactos colectivos en los que, en su conjunto, se otorguen mejores condiciones a los trabajadores no sindicalizados, respecto de aquellas condiciones convenidas en convenciones colectivas con los trabajadores sindicalizados de una misma empresa.
(C.P. Art.200, Mod. L. 1309 /09; L. 1453 /11)
RESPONSABILIDAD PENAL DEL REVISOR FISCAL QUE AUTORIZA BALANCES O RINDE INFORMES
INEXACTOS
.El revisor fiscal que, a sabiendas, autorice balances con inexactitudes graves, o rinda a la asamblea o a la junta de socios informes con tales inexactitudes, incurrirá en las sanciones previstas en el Código Penal para la falsedad en documentos privados, más la interdicción temporal o definitiva para ejercer el cargo de revisor fiscal. .
(Artículo 212. Co. Co.)
Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, serán sancionados con prisión …. quienes a sabiendas:
1. Suministren datos a las autoridades o expidan constancias o certificaciones contrarias a la realidad.
2. Ordenen, toleren, hagan o encubran falsedades en los estados financieros o en sus notas.
(Ley 222 / 95, Art. 43)
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DANIEL JIMÉÉNEZ
Consultor senior de Lozano Consultores. Trabajó en la Superintendencia Bancaria donde dirigió el grupo que diseñó el SIPLA. Anteriormente fue asesor del Vicefiscal General y abogado penalista del Banco de la República. Representó a la Superintendencia en las Reuniones del Grupo de Expertos de la CICAD - OEA realizadas en La Paz en 2004 y en Bogotá en 2005, como también en la reunión del Pleno de Representantes de GAFISUD realizada en Lima en 2004.
Profesor de las universidades Javeriana, Militar y Sergio Arboleda. Autor de 20 artículos sobre
lavado de activos y delitos financieros y de los libros “El delito de exportación ficticia” (Universidad Externado de Colombia) y “La culpa en el derecho sancionador” (Universidad de Los Andes). Recientemente dictó conferencias sobre LA/FT para la Asociación Boliviana de Agentes en Valores y para la Superintendencia de Bancos de Guatemala.
Ha tomado cursos sobre LA/FT con los Departamentos de Justicia y del Tesoro, la Real Policía
Montada del Canadá, las Embajadas de Francia y del Reino Unido y la OEA en Miami, Virginia y Bogotá. Abogado de la Universidad Javeriana; magíster en ciencias criminológicas de la Universidad Externado de Colombia; especialista en legislación financiera y magíster en derecho de la Universidad de Los Andes. Diplomado en SARLAFT por la Universidad Iberoamericana.