harkittua? avauksia sosiaaliturvan harkintavallan tutkimukseen

Harkittua? Avauksia sosiaaliturvan harkintavallan tutkimukseen


Toimittaneet Laura Kalliomaa-Puha,

Toomas Kotkas & Marketta Rajavaara

Alkusanat

Sosiaaliturvan etuus- ja palvelujrjestelmn kohdistuu ristiriitaisia vaatimuksia. Yhtlt toivotaan mahdollisimman lpinkyv, ennakoitavissa olevaa jrjestelm ja kattavaa sosiaaliturvaa yhdenvertaisesti kaikille. Toisaalta odotetaan, ett asiakkaiden tilanteet ksiteltisiin mahdollisimman yksilllisesti palvelujrjestelmss. Sosiaaliturvan toimeenpano edellytt viranomaisten harkintavaltaa, mutta harkintaan sisltyy mys riskej. Nit riskej voidaan hallita nostamalla etuus- ja palvelujrjestelmn ktkeytyneit harkinnan tilanteita tarkempaan pivnvaloon.

Harkinnan tulo tutkimuskohteeksi lhti liikkeelle Kelan tutkimusosastossa tyskennelleen, eduskunnan apulaisoikeusasiamies Maija Sakslinin ideasta. Vaikka harkintavalta on toimivan sosiaaliturvan perusedellytys, sit on tutkittu Suomessa hmmstyttvn vhn. Harkinnan kysymyksi ei ole aiemmin tuotu monitieteisen tarkastelun kohteeksi.

Kirjan tavoite on tarkastella harkintavallan sntely ja kytt erilaisissa sosiaaliturvan ptksenteon tilanteissa. Toivomme julkaisumme virittvn sek yhteiskuntapoliittiseen keskusteluun ett jatkotutkimuksiin.

Kirja toteutettiin kahden kirjoittajaseminaarin tuella. Kirjoittajien ja toimittajien keskininen kommentointi ja anonyymit vertaisarvioinnit vaikuttivat mys lopputulokseen. Kiitmme lmpimsti artikkeleiden kirjoittajia ja vertaisarvioijia innostavasta yhteistyst. Kelan julkaisutoimitus on jlleen kerran tehnyt parastaan, joten kiitokset siit.

Muistamme ja kiitmme erityisen lmpimsti professori Anu Pylkkst, joka menehtyi kevll 2013 vaikeaan sairauteen. Anu ehti antaa luvan julkaista artikkelinsa. Anun oivallukset yhdenvertaisuusoikeuden mahdollisuuksista ja pulmista vievt sosiaaliturvan kehittmist uuteen suuntaan ja pitklle tulevaisuuteen.

Helsingiss huhtikuussa 2014

Laura Kalliomaa-Puha Toomas Kotkas Marketta Rajavaara

Graafinen suunnit telu: Pekka Loiri

Kustantaja: Kelan tutkimusosasto, Helsinki

Kirjan tekijt ja Kelan tutkimusosasto

Teemakirja 13

ISBN 978-951-669-932-8 (nid.), 978-951-669-933-5 (pdf )

ISSN-L 2323-7813

ISSN 2323-7813 (painettu), 2323-7821 (verkkojulkaisu)

Painopaikka: Juvenes Print

Tampere 2014

Sislt

Harkintavallan reunaehdot

Laura Kalliomaa-Puha, Toomas Kotkas ja Marketta Rajavaara Harkitusti sosiaaliturvaa Harkintavalta tutkimuskohteena.......................................................................................8

Anu Pylkknen Yhdenvertaisuus ja sosiaaliturva harkinnan muuttuneet rajat ...................................... 20

Toomas Kotkas Viranomaisharkinnan oikeudelliset rajat......................................................................... 40

Poliittinen harkinta

Katri Hellsten Kenelle ja mill perusteella lapsilis? Etuuden tarpeesta kyty keskustelua ja rajankynti..................................................... 62

Elina Palola Tt lakia voidaan soveltaa ainoastaan erittin harkiten Nuoret koulutuspudokkaat ja toimeentulotuen perusosan alentamisen harkinta .............96

Vappu Karjalainen Poliittisen harkinnan paradoksit Kohderyhmn pitkaikaistyttmt ............................................................................. 114

Ammattilaisten harkinta

Marketta Rajavaara Ammattilaisten harkintavalta sosiaaliturvan edellytyksen ja riskin ..............................136

Pertti Honkanen Tykyvyttmyyselkehakemusten hylkysptkset sosiaalisena ja oikeusturvakysymyksen .......................................................................156

Helena Blomberg, Johanna Kallio ja Christian Kroll Regulatiivista vai liberatiivista? Kuntien sosiaalityntekijiden harkintavaltaan liittyvt asenteet Suomessa ja Ruotsissa ................................................................................................. 182

Harkinta Kelassa

Toomas Kotkas ja Laura Kalliomaa-Puha Maalaisjrjell ja asiakkaalle eduksi Harkinta Kelan etuusratkaisijoiden nkkulmasta.........................................................204

Heikki Launiemi Maksan mink jaksan Yhdenvertaisuuden toteutuminen Kelan takaisinperinnst luopumista koskevassa ratkaisukytnnss ..................................................................................228

Tuulikki Karhu Harkinnan mahdollisuudet kuntoutuspalvelujen hankinnassa Esimerkkin Kelan vaikeavammaisten kuntoutus .......................................................... 254

Asiakkaan harkinta

Laura Kalliomaa-Puha Asiakas on aina oikeassa vai onko?.............................................................................274

Heli Valokivi Harkinnan kyttjn vai kohteena? Vanhuspalvelujen asiakkaan nkkulma harkintaan ..................................................... 292

Kirjoittajat................................................................................................................... 307

Harkintavallan reunaehdot


8 Laura Kalliomaa-Puha, Toomas Kotkas ja Marketta Rajavaara Harkitusti sosiaaliturvaa Harkintavalta tutkimuskohteena

Poliittisesta harkinnasta viranomaisharkintaan

Sosiaaliturvan ptksenteon kaikilla tasoilla kytetn harkintaa. Harkintavaltaa sislty y sosiaaliturvassa sek lainsdnnn valmisteluun ett toimeenpanoon. Harkinta voidaan nhd jatkumona, jonka alkupss on harkinta siit, mit etuuksia ja palveluja halutaan jakaa ja mill kriteereill ne jaetaan, millaisia tavoitteita hyvinvointipolitiikalle asetetaan ja mit eri etuuksilla ja palveluilla tavoitellaan. Poliitikot kyttvt harkintaa jrjestelmtasolla pttessn esimerkiksi kotihoidontuen jakoperusteista, opintotuen mrst ja kestosta tai siit, miten tyttmy ysturvaa kehitetn tynteon vastaanottamista kannustavaksi. Tmn poliittisen harkinnan tuloksena synty y sosiaalilainsdnt. Tm normisto pyritn kirjoittamaan mahdollisimman yksiselitteiseksi, mutta siten, ett lakien toimeenpanoon j harkintavaltaa. Kirjoitettaessa lainsdnnn normit viranomaisen ohjeiksi kytetn harkintaa, ja jatkumon loppupss harkintaa kytetn normia yksittistapauksessa sovellettaessa. Sntj ja ohjeita voidaan tulkita tiukasti tai joustavasti, ja harkintaa voidaan kytt asiakkaan eduksi tai jtt liikkumavara kokonaan kyttmtt.

Yksittinen tyntekij harkitsee esimerkiksi sit, onko hakijan tykyky heikentynyt siin mrin, ett tlle synty y oikeus tykyv yttmy yselkkeeseen, ovatko hakijan esittmt menot katettavissa toimeentulotuella, onko hakijalla kansanelkelain edellyttm pysyv asuinpaikka Suomessa tai onko lapsen kiireellinen huostaanotto aiheellinen. Asiakkaille tarjoutuu joissakin tilanteissa valinnanvaraa, ja hekin harkitsevat palvelujen ja etuuksien kyttn. Harkinta merkitsee kytnnss valinnan tekemist eri ratkaisuvaihtoehtojen vlilt.

Viranomaisten harkintavalta (discretion) johtuu oikeudellisesta nkkulmasta tarkastellen ainakin kahdesta sy yst. Ensinnkin lainstj on usein nimenomaisesti antanut viranomaisille harkintavaltaa lainsdnnn toimeenpanemiseksi. Lainsdnt ei voi olla niin yksityiskohtaista ja aukotonta, ett se tarjoaisi ennakolta vastauksen jokaiseen ajateltavissa olevaan yksittistapaukseen. Ei ole esimerkiksi mielekst ajatella, ett oikeus tyky vyttmy yselkkeeseen perustuisi lakiin tyhjentvsti kirjattuihin sairauksiin ja vammoihin. Toinen

Kalliomaa-Puha ym.: Harkitusti sosiaaliturvaa

9

sy y harkintavallan kyttn on lainsdnnn luonne itsessn. Lainsnnkset on muotoiltu usein varsin yleisesti, ja ne sisltvt tulkinnanvaraisia ksitteit. Esimerkiksi lastensuojelulaissa (417/2007) sdetn, ett lastensuojelun tarvetta arvioitaessa ja lastensuojelua toteutettaessa on ensisijaisesti otettava huomioon lapsen etu. Velvoite on selke, mutta lastensuojeluviranomainen harkitsee, mit lapsen etu tarkoittaa kulloisessakin tilanteessa.

Yhteiskunnan toimivuuden nkkulmasta viranomaisten harkintavalta perustuu taloudellisten voimavarojen rajallisuuteen sek ihmisten ongelmatilanteiden monimutkaisuuteen ja niit koskevaan eptydelliseen tietoon. Epvarmuuden oloissa etuuksien, palveluiden, hoitojen ja toimenpiteiden harkinnan tulee perustua parhaaseen mahdolliseen kytettviss olevaan tietoon, ja nyttperusteisen politiikan tavoite ohjaa 2010-luvun tietoyhteiskunnassa voimallisesti harkintavallan kytt. Uusiutuva tutkimustieto ja asiantuntijoiden harkintavalta ovat palveluja etuustoiminnan perusedellytyksi.

Viranomaisen harkinta ei ole tysin vapaata ei edes silloin, kun harkintavaltaa on sille lainsdnnss nimenomaisesti delegoitu. Viranomaisharkintaa mrittvt useat tekijt, kuten oikeudelliset, ammattieettiset, hallinnolliset, taloudelliset sek tutkimukseen, asiantuntijatietoon ja teknologiaan liittyvt nkkohdat. Oikeudellisista tekijist voidaan mainita vaikkapa yleiset hallintooikeudelliset periaatteet: esimerkiksi yhdenvertaisuusperiaatteen mukaan viranomaisten tulee kohdella hallinnon asiakkaita yhdenvertaisesti. Harkintavaltaa ei voi ky tt siten, ett syrjittisiin jotain vestryhm.

Ammattietiikka sislt lukuisia periaatteita, jotka ohjaavat harkintavallan ky tt. Esimerkiksi sosiaalialan ammattilaisten eettisten ohjeiden mukaan asiakkaalla on oikeus tulla kohdatuksi kokonaisvaltaisesti. Tm tarkoittaa sit, ett ammattilaisen on pyrittv ottamaan huomioon asiakkaansa kaikki elmnalueet ja kohtaamaan hnet sek yksiln ett osana perhettn, yhteisn ja ympriv yhteiskuntaa. (Arki, arvot, elm 2005.)

Tietoteknologia, tietojrjestelmien toimivuus ja asiakasdokumentoinnin ehdot vaikuttavat olennaisesti tyntekijiden harkintaan. Sosiaali- ja terveydenhuollon asiakastietojrjestelmi on pyritty yhtenistmn, mutta kytnnn tulokset eivt ole viel nky viss. Niden tietojrjestelmien rakenteet ja sisllt ohjaavat tyntekijtasolla toteutuvaa harkintaa. Sellaiset seikat kuin millaista tietoa jrjestelmiss on, miss jrjestyksess tieto tarjotaan, mik tieto j pois tai erillisen tiedustelun varaan, vaikuttavat varmasti tyntekijn harkintaan. Riskin voi olla se, ettei hoito- ja palveluratkaisuissa ky tet kaikkea olennaista tietoa esimerkiksi tilanteissa, joissa ter veydenhuollon potilaan hoito siirty y yksikst toiseen.

Yhteiskunnassa vallitsevat poliittiset suuntaukset ja julkisen hallinnon johtamisopit mrittvt mys viranomaisten harkintavaltaa. Julkisen hallinnon lpinky v y yden tavoite edelly tt viranomaisten harkintavallan perusteiden


10

tuomista mahdollisimman selkesti julki. Uuden julkisjohtamisen (New Public Management) ja siihen liittyvn tilivelvollisuusajattelun lpimurrolla lienee ollut huomattavasti merkityst harkintavallan sntelyn ja kytn kannalta. Lisksi taloudelliset voimavarat mrittvt harkintavaltaa. Hyvinvointivaltion kasvu-kauden ptytty harkinta toimii keinona hillit sosiaaliturvan kustannuksia. Yksittisten sosiaalietuuksien, esimerkiksi omaishoidon tuen, myntmiseen voi vaikuttaa se, onko etuuteen varatut mrrahat jo kytetty vai ei.

Sosiaaliturvan harkintavallan kytt ja seuraukset koskettavat kaikkia kansalaisia, ja ne ovat lainsdnnn ja hyvinvointipolitiikan avainkysymyksi. Kansalaiset kokevat joissakin tilanteissa viranomaisten ptkset epoikeuden-mukaisiksi, ja tst syyst harkinnan kysymyksi ksitelln toistuvasti oikeus-istuimissa ja mediajulkisuudessa. Harkintavallan tutkimus on erityisen ajankoh-taista hyvinvointivaltion ja sosiaalioikeuden muutostrendien johdosta. Yksiln perus- ja ihmisoikeuksien keskeinen asema lainsdnnss ja tuomioistuinten lainkytss heijastuu mys sosiaaliturvaa toimeenpanevien viranomaisten toi-mintaan. Tiukentuva talous, sosiaaliturvan rahoituksen muutokset sek palveluja etuusleikkaukset vaikuttavat tarkoituksellisesti tai tarkoittamatta harkin-nan sntelyyn ja kyttn. Hyvinvointikansalaisuuteen liittyvt uudet piirteet, kuten aktivointi, vastuullistaminen, velvoittaminen ja kuluttajuus, mrittvt sit, millaisessa valossa asiakkaan tilanne harkintaa kyttvlle viranomaiselle nyttytyy. Sosiaaliturvan jrjestmisen periaatteet, kuten toimeentuloturvan yksilllistyminen ja palveluiden henkilkohtaistaminen, asettavat vaatimuksia harkinnan kytlle. Mit yksilllisempi palveluita ja etuuksia halutaan tarjota, sen enemmn harkintaa tarvitaan.

Harkintavalta tutkimuskohteena

Sosiaaliturvaan liittyv harkintavalta ei ole ollut thn menness laajemmalti tutkimuksen kohteena Suomessa, vaikka harkintaa on tutkittu yhteiskunta- ja hallintotieteiss sek oikeustieteiss. Yhteiskuntatieteiss aihetta on tarkasteltu muun muassa taloudellisista, poliittisista, organisatorisista ja ammatillisista nkkulmista (Hawkins 1992, 14). Tutkimus on ksitellyt muun muassa politii-kan, byrokratian ja ammattilaisten suhteita sek harkinnan yhteiskunnallisia, yhteisllisi ja organisatorisia toimintaympristj. Michael Lipskyn (1980) tutkimus, jossa tuodaan esiin katutason byrokraattien toiminta politiikan toimeenpanijoina, on aihepiirin kansainvlinen klassikko. Lisksi on tutkittu esimerkiksi sosiaalityntekijiden ja sosiaalivakuutusvirkailijoiden ksityksi harkintavallasta keskinisen yhteistyn ja integraation kannalta (Hvinden 1994),


11

uuden manageristisen toimintakulttuurin vaikutusta hallinnon ja sosiaali-tyntekijiden harkintavaltaan (Evans 2010), paikallisten olojen ja organisato-risten tekijiden vaikutusta toimeentulotuen myntmiseen (Stranz 2007) sek taloudellis-poliittisten olosuhteiden ja ammatillisten tekijiden vaikutuksia tykyvyttmyyteen liittyviin etuusptksiin (Keiser 1999).

Oikeustieteellinen kysymyksenasettelu on keskittynyt harkinnan ja oikeu-dellisten normien vliseen suhteeseen. On tutkittu, miten lainsdnt yhtlt mahdollistaa ja toisaalta rajoittaa harkinnan kytt viranomaistoiminnassa (Hawkins 1992, 14; ks. Kotkaksen artikkeli tss kirjassa). Oikeustieteilijt ovat perinteisesti keskittyneet tarkastelemaan etenkin tuomioistuimissa tapahtuvaa harkintavallan kytt (Hawkins 1992, 18).

Rajanveto yhteiskuntatieteellisten ja oikeustieteellisten lhestymistapojen vlill ei ole kuitenkaan tiukkaa, sill mys yhteiskuntatieteellisiss lhesty-mistavoissa on kiinnitetty huomiota viranomaistoimintaa ohjaavan normiston ja harkinnan vliseen suhteeseen. Esimerkiksi Evans (2010, 154) toteaa, ett vaikka harkintavallan kytt onkin muun muassa vanhustenhuollossa pyritty rajoittamaan palvelun myntmiskriteerej tsmentmll ja tiukentamalla, lainsdnnss edelleen esiintyvt termit, kuten tarve ja riski, ovat tulkinnalle avoimia ja mahdollistavat harkinnan. Tutkimuksissa ei ole kiinnitetty huomiota vain materiaalisen oikeuden normeihin ja ksitteisiin, vaan mys menettelyllisiin normeihin. On esimerkiksi tutkittu, miten menettelylliset snnkset mahdol-listavat harkinnan sosiaaliturvaa koskevassa ptksenteossa ja miten voidaan varmistaa, ettei harkinta vaaranna asiakkaiden oikeusturvaa (Sainsbury 1992).

Kirjan tavoite ja sislt

Tm kirja ksittelee sosiaaliturvan ptksentekoon liittyv harkintaa. Kirjan tavoite on tarkastella harkintavallan sntely ja kytt erilaisissa ptksenteon tilanteissa sek avata harkintavallan ilmiit yhteiskunnallista keskustelua ja jatkotutkimuksia varten. Sosiaaliturvaan sisltyvt sek toimeentuloturva ett palvelut, ja nit molempia alueita tarkastellaan kirjan artikkeleissa.

Kirjoittajat lhestyvt harkintavaltaa monitieteisesti sek yhteiskuntatieteel-lisist ett oikeustieteellisist nkkulmista. Kirjan empiiriset tarkastelut ovat esimerkin luonteisia, ja useat kiinnostavat harkinnan kysymykset ovat jneet pohdinnan ulkopuolelle. Nit ovat esimerkiksi lketieteen ammattilaisten kliininen harkinta sek tietoteknologian vaikutukset harkinnan toteutumiseen.

Julkaisu jakautuu viiteen osaan. Ensimmisess osassa ksitelln sosiaali-turvaan liittyvn harkintavallan reunaehtoja. Toisessa osassa tarkastellaan


12

kolmen esimerkin avulla poliittisen harkinnan toteutumista ja seurauksia. Kolmannessa osassa keskitytn ammattilaisten erityisesti asiantuntijalkreiden ja sosiaalityntekijiden toteuttamaan harkintaan. Neljnness osassa kuvataan Kelan toimihenkiliden ksityksi harkintavallan kytst sek harkintavallan ilmenemist Kelan etuustoiminnassa. Viidenness osassa tarkastellaan harkintaa asiakkaiden nkkulmasta.

A nu Pylk knen tarkastelee 1990-luvulta lhtien vahvistuneen yhdenvertaisuusoikeuden mahdollisia vaikutuksia sosiaaliturvajrjestelmn liitty vn harkintaan. Sosiaalioikeudella ja yhdenvertaisuusoikeudella on samankaltainen yhteiskuntapoliittinen tavoite: yksiliden tosiasiallisen yhdenvertaisuuden lisminen. Sosiaalioikeudellisella lainsdnnll on tavoiteltu sit, etteivt yksiln toimeentulo ja toimintamahdollisuudet vaarantuisi sosiaalisen riskin kohdatessa. Sosiaaliturvajrjestelmn avulla on toisin sanoen pyritty siihen, etteivt sosiaaliset riskit saattaisi yksilit liian eriarvoiseen asemaan. Yhdenvertaisuusoikeuden tavoitteena on varmistaa muodollisen ja tosiasiallisen yhdenvertaisuuden toteutuminen sek sukupuoleen, etniseen taustaan, uskontoon, seksuaaliseen identiteettiin ja tmnkaltaisiin tekijihin perustuvien syrjivien kytntjen ja rakenteiden tunnistaminen ja poistaminen. Pylkksen mukaan yhdenvertaisuusoikeus voi kaventaa tulevaisuudessa sosiaaliturvajrjestelmn liitty v harkinnan alaa. Jrjestelm kehitettess muutoksia tulisi aina tarkastella mys yhdenvertaisuusoikeuden nkkulmasta ja pohtia, onko uusilla normeilla tai kytnnill syrjivi vaikutuksia. Toisaalta sosiaalietuuksia, kuten toimeentulotukea, voitaisiin kytt nykyist aktiivisemmin yksiliden ja ryhmien erityistarpeiden huomioon ottamiseen ja sit kautta tosiasiallisen yhdenvertaisuuden edistmiseen. Yhdenvertaisuusoikeudessa on kuitenkin omat ongelmansa. Se rakentuu liiaksi yksiliden muodollisten oikeuksien ja jlkikteisten oikeusturvamekanismien varaan. Niiden ohella tarvitaan syrjivien kytntjen tunnistamisen mekanismeja ja ennalta ehkisevi toimia.

Viranomaisharkinnan pit olla sidottu lakiin, mutta samalla toiminnan pitisi olla riittvn joustavaa ottamaan huomioon elvn elmn ennakoimattomuus. Toomas Kotkas osoittaa artikkelissaan, ett kummallekin tavoitteelle on hy vi perusteluja ja ett oikeudellinen harkinta on vanhaa laillisuus- tai tarkoituksenmukaisuusharkinta-jaottelua monimuotoisempaa. Harkinta on erilaista silloin, kun se on yksittistapauksellista harkintaa ja perustana ovat yksiln tai perheen tarpeet. Harkinnan perusteella voidaan mys ottaa huomioon yleisiss olosuhteissa tapahtuneita muutoksia. Joskus viranomaisharkinta hydynt asiantuntijaharkintaa niin, ett arviointikriteerit ovat oikeusjrjestyksen ulkopuolella. Viranomainen voi kytt mys poliittista harkintaa, kun hallintoviranomainen jatkaa ja laajentaa lainstjn normiohjelman poliittista toteuttamista vaikkapa pohtimalla sit, mik on paikallisesti tarkoituksenmukaista. Harkinta


13

voi olla yh useammin mys taloudellisen tehokkuuden harkintaa, esimerkiksi julkisia hankintoja tehtess.

Katri Hellsten tarkastelee artikkelissaan yhteiskuntapoliittisen harkinnan ilmenemist lakeja sdettess. Hellsten aloittaa kuvaamalla periaatteita, joiden perusteella sosiaalietuuksia jaetaan. Niithn voidaan jakaa esimerkiksi tarpeiden, ansioiden ja kansalaisuuden perusteella. Samalla joudutaan pohtimaan universalismia ja selektivismi: jaetaanko etuudet koko vestlle vai yksilllisen tarpeen pohjalta ja taloudellisen tarveharkinnan perusteella? Hellsten kytt esimerkkin lapsilis koskevaa lainsdnt. Lapsilisjrjestelm on tarkoitettu kattamaan lapsen elatuksesta perheelle aiheutuvia menoja. Tavoitteena on ollut yhtlisten kehitysmahdollisuuksien turvaaminen kaikille lapsille riippumatta perheen tulotasosta. Aika ajoin on tehty ehdotuksia lapsilisien tekemisest tarveharkintaisiksi ja ehdotettu niiden verottamista, mutta nm ehdotukset eivt ole saaneet riittvsti kannatusta. Lapsilis katsotaan nykyisin universaaliksi etuudeksi, mutta siit sdettess on eri aikoina kyty monenlaisia kiistoja ja kytetty poliittista harkintaa. Lapsilisn universaalisuus ei ole ollut Suomessa itsestnselvy ys.

Elina Pa lolan artikkeli ksittelee vuoden 2011 alusta voimaan tullutta toimeentulotukilain muutosta. Lainmuutoksella sosiaalityntekijille annettiin valta alentaa ammatillista koulutusta vailla olevan tysi-ikisen alle 25-vuotiaan toimeentulotuen perusosaa, jos hn on keskeyttnyt koulutuksen tai kieltytyny t koulutuksesta siten, ett hn ei en ole oikeutettu tymarkkinatukeen. Ennen lakimuutosta julkisuudessa ja eduskunnassa kytiin voimakasta keskustelua, eik muutokselle ny ttnyt ly ty vn tukijoita. Tst huolimatta tm niin kutsuttu Lex Soininvaara hyvksyttiin ja tuli voimaan. Lain stmisvaiheessa kuitenkin painotettiin sit, ett perusosan alentamista tulisi tllaisten nuorten kohdalla ky tt todella harkiten. Lainstj antoikin snnksell tietoisesti harkintavaltaa sosiaalityntekijille politiikan kntmiseksi toimintakytnniksi, kuten Palola asian ilmaisee. Palolan haastatteluaineistosta ky ilmi, ett sosiaalityntekijt suhtautuvat toimeentulotuen perusosan alentamiseen niden nuorten kohdalla varsin varauksellisesti. Tyntekijt kokevat, ett olisi vrin rangaista nuoria, joiden elmntilanne on jo valmiiksi vaikea pihteiden kytn, psy ykkisten ongelmien tai muiden syiden vuoksi. Lakimuutoksen alkuperinen tavoite syrjytymisvaarassa olevien nuorten aktivoinnista sanktion avulla voikin helposti knty itsen vastaan, sill perusosan alentaminen voi vahvistaa nuorten syrjytymist. Tyntekijiden kielteinen suhtautuminen ilmenee mys tilastoista; toimeentulotuen perusosan alentamista kytetn vain todella harvoin nuorten asiakkaiden kohdalla. Palolan artikkeli osoittaa, miten sosiaalityn ammattietiikka saattaa joskus menn lainsdnnn tavoitteiden edelle ja mritt toteutuvan harkinnan.


14

Vappu Karjalainen tarkastelee harkintaa julkisen hallinnon toimintaideologioiden ja kytntjen kautta. Hn ksittelee artikkelissaan pitkaikaistyttmien valikoitumista eri hallintosektoreiden asiakkaiksi. Pitkaikaistyttmy ydest on tullut pysy v yhteiskunnallinen ongelma, jonka ehkisemiseksi ja poistamiseksi toimitaan usealla hallinnonalalla. Tymarkkinatukea saavat pitkaikaistyttmt voivat olla ty- ja elinkeinotoimistojen, Kelan ammatillisen kuntoutuksen, terveydenhuollon sek sosiaalitoimen palveluiden ja etuuksien piiriss. Lisksi pitkaikaistyttmille on perustettu tyvoiman palvelukeskuksia, joissa ongelmia ratkotaan TE-hallinnon, sosiaalitoimen ja Kelan yhteistyn. Lainsdnnss sdetn pitkaikaistyttmien palveluihin liittyvist oikeuksista ja velvollisuuksista. Kytnnss mrittely on vlj, ja palvelut vlitetn eritasoisten suositusten ja soveltamisohjeiden perusteella. Karjalainen vittkin, ett lainstj on puitelainsdnnll jttny t tietoisesti lainsoveltajille poliittista harkintavaltaa kohdennettaessa palveluja pitkaikaistyttmille. Hnen mukaansa palveluiden kohdentamista ohjaavat usein enemmn taloudelliset ja poliittiset nkkohdat kuin asiakkaiden sosiaaliset oikeudet tai tutkimustieto. Tulosjohtamisen, taloudellisen tehokkuuden ja investointiajattelun nimiss pitkaikaistyttmt segmentoidaan tll hetkell eri asiakasryhmiin. Asiakassegmentointi voi johtaa siihen, ett palvelut kohdennetaan vain yksilille, joihin investointi katsotaan kannattavaksi, ja hankalimmat asiakkaat suljetaan palveluiden ulkopuolelle. Vaarana on, ett inkluusion sijasta jrjestelm vahvistaa entisestn niden asiakkaiden syrjytymist.

Ammattilaisten laaja harkintavalta palvelee hy v tarkoitusta, mahdollisimman yksilllist kohtelua. Se on sek vlttmttmy ys ett riski sosiaaliturvan toimeenpanossa, osoittaa Marketta Rajavaara artik kelissaan. Professiotutkimusta lukuun ottamatta tutkimuksissa on thn asti kiinnitetty niukasti huomiota tieto-ohjautuvuuteen harkinnan lhtkohtana. Sosiaali- ja terveydenhuolto sek toimeentuloturvan toimeenpano ovat kuitenkin tietointensiivisi aloja, joilla etuuksien, palveluiden ja hoitotoimenpiteiden harkinnan tulee perustua parhaaseen mahdolliseen ky tettviss olevaan tutkimustietoon. Ammattilaisten harkintavallan vlttmttmy yden vuoksi harkintavallan sntely on tarpeellista. Tss sntelyss voidaan erottaa rakenteelliset, harkinnan alaan keskitty vt keinot sek episteemiset, tieto-ohjautuvuutta vahvistavat keinot. Harkinnan tieto-ohjautuvuutta voidaan varmistaa alan perus-, tydennys-, erikoistumis- ja jatkokoulutuksella, asiakastyt tukevilla tutkimuskatsauksilla ja suosituksilla, laadukasta harkintaa tukevin kannustimin, harkinnan argumentaatioperustaa vahvistamalla sek ottamalla asiakkaat mukaan harkinnan subjekteiksi. Esimerkkein harkinnan tieto-ohjautuvuuden varmistamisesta artikkelissa tarkastellaan sosiaali- ja terveysministerin asettamien tyryhmien tuoreita ehdotuksia vakuutuslkritoiminnan ja lastensuojelun kehittmiseksi.


15

Pertti Honkanen analysoi artikkelissaan tyky vy ttmy yselkkeiden hylkysptksi niiden sosiaalisten seurausten ja oikeusturvan kannalta. Tutkijan aineistona on niin kutsuttu Kela-Stakes-rekisteriaineisto, joka sislt tiedot tyikisen vestn saamista etuuksista, toimeentulotuesta ja tyvoimapalveluista vuonna 2006. Vuosittain tuhansien suomalaisten tyky v yttmy yselkehakemus hyltn: Kelan tyky v yttmy yselkehakemusten hylkysprosentti on vaihdellut 20,7 prosentista 35,7 prosenttiin ja yksityisen sektorin elkkeiden 18,5 prosentista 34,1 prosenttiin vuosien 2000 2011 aikana. Honkasen tulosten mukaan vuosina 19972006 hylkysptksen saaneista noin kolmannes oli ptynyt Kelan tykyv yttmy yselkkeelle vuoteen 2006 menness. Niukka toimeentulo, tyttmy ys ja rikkininen tyura olivat yleisi sek niill, jotka olivat saaneet hylkysptksi ett niill, jotka olivat ptyneet elkkeelle ilman edeltvi hylkysptksi. Kirjoittaja pohtii erilaisia vliinputoamisen tilanteita, jrjestelmn kohdistuvan epluottamuksen syit sek mahdollisia ongelman ratkaisukeinoja. Parannuskeinot liitty vt yhtlt elkejrjestelmn ja tykyv y ttmy yselkkeen ratkaisukytntjen kehittmiseen ja toisaalta tyolojen ja tyterveyden parantamiseen, osittaisen tyky v yn parempaan hydyntmiseen, kuntoutuksen kehittmiseen sek sosiaaliturvan ja tyelmn yhteensovittamiseen.

Helena Blomberg, Johanna Kallio ja Christian Kroll analysoivat suomalaisten ja ruotsalaisten kuntien sosiaalityntekijiden asenteita sosiaalityss kytettvst harkintavallasta tekemns laajan kyselytutkimuksen perusteella. Kirjoittajat pohtivat, miten sosiaalityn ammatillistuminen, kuntien taloustilanne, uusi aktivointipolitiikka ja uusi julkisjohtaminen heijastuvat harkintavaltaa koskevissa asenteissa. Faktorianaly ysiin tukeutuen tutkijat erottavat tyntekijiden keskuudesta regulatiivisen sek liberatiivisen suuntautumisen. Regulatiivisen nkemyksen omaavat kannattavat poliittisen ohjauksen, sanktioiden ja markkinoistumisen lismist sosiaalityss. Liberatiivista nkemyst edustavat tyntekijt haluaisivat list harkintavaltaa ja asiakaslhtisy ytt. Kyselytutkimus paljastaa, ett sosiaalityntekijn koulutuksen saaneet vastaajat kannattavat harvemmin ohjeistuksen, sanktioiden ja markkinaistumisen lismist kuin muun koulutuksen saaneet. Toisaalta vastaukset vaihtelevat tehtvkohtaisesti. Etenkin Ruotsissa toimeentulotuessa tyskentelevt halusivat nykyist enemmn ohjeistusta, sanktioita ja markkinoistumista. Samansuuntaisesti vaikutti mys tykokemus molemmissa maissa: mit lyhyempi on kokemus, sit mynteisemmin tyntekij suhtautui ohjeistuksen, sanktioiden ja markkinoistumisen lismiseen. Suomessa kokenein ja vanhin tyntekijsukupolvi suhtautui mys mynteisesti regulatiivisiin toimiin.

Toomas Kotkas ja Laura Kalliomaa-Puha kuvaavat Kelan etuusratkaisijoiden ksityksi harkinnasta ja harkintavallasta lainsdnnn sek ratkaisutyt tukevien etuusohjeiden valossa. Tarkastelu perustuu vuonna 2012 tehty yn, vakuutussihteereille, asiakassihteereille ja asiakasneuvojille kohdennettuun shkiseen


16

kysely yn. Artikkelista ilmenee, ett suurin osa etuusratkaisijoiden tyst hoituu rutiininomaisesti. Yli puolet vastaajista katsoi, ett kiperi tapauksia, joissa lainsdnt tai etuusohjeet eivt tarjoa selke vastausta, on alle viisi prosenttia kaikista etuusptksist. Epselv y y tt liittyi esimerkiksi tulojen tai ruokakuntien mrittelemiseen. Kaksi kolmasosaa tyntekijist kertoi valitsevansa niss tilanteissa asiakkaan kannalta mynteisen tulkinnan. Kipert tilanteet pohditaan tytoverin tai etuusvastaavan kanssa yhdess, ja asiakkaalle edullinen lopputulos valitaan vain, jos se on lain mukaan mahdollista. Valtaosan mielest etuusratkaisijoilla on riittvsti harkintavaltaa, eivtk tyntekijt toivoneet harkintavaltaa listtvksi. Etuusratkaisijoiden ksitykset eroavat Blombergin, Kallion ja Krollin tutkimien sosiaalityntekijiden ksityksist: sosiaalityntekijt toivovat toimeentulotuen tyntekijit lukuun ottamatta harkintavaltaa listtvksi. Ohjeistuksen kannatus ja kielteinen asenne harkintavallan lismiseen on ominaista tulosidonnaisten ja rahamristen etuuksien toimeenpanosta vastaavien tyntekijiden keskuudessa.

Harkinnan kytt voi tarkoittaa epyhdenvertaisen kohtelun riski. Hei k k i Launiemi selvittelee artikkelissaan kansalaisten yhdenvertaisuuden toteutumista Kelan takaisinperintptsten luopumiskytnniss. Liikaa tai vrin perustein maksetut etuudet peritn psntisesti takaisin. Etuuslait antavat kuitenkin mahdollisuuden kohtuullistaa takaisinperint toisin sanoen peri takaisin vhemmn kuin on maksettu tai luopua takaisinperinnst kokonaan, mikli kohtuullistaminen tai luopuminen on aiheellista. Lisksi edellytetn, ettei aiheeton maksaminen ole ollut edunsaajan sy yt. Vilpillinen menettely est takaisinperinnst luopumisen. Takaisinperinnst voidaan luopua mys hallinnollisista syist jos takaisin perittv mr on vhinen, ei perintn kannata ryhty. Kun vilpilliset tapaukset on karsittu pois, etuusksittelijill on melko laaja harkintavalta. Vuoden 2009 takaisinperintptsten perusteella tt harkintavaltaa kytetn eri tavoin eri etuuksissa ja eri puolilla Suomea. Helpoiten takaisinperinnst luovutaan vammaisten, elkkeensaajien ja maahanmuuttajien erityistukea saavien kohdalla. Vhiten kohtuullistetaan elatustuen, vanhempainpivrahan ja lapsilisn takaisinperint. Launiemi pit takaisinperinnn eptasaisuutta ainakin osin etuusksittelijiden kokemattomuuden seurauksena ptksi tehdn niin harvoin, ettei yhtenist linjaa pse syntymn. Ptsten keskittminen takaisi kokemuksen karttumisen ja nykyist yhdenvertaisemman kohtelun.

Tuuli k ki Karhun artikkelissa tarkastellaan, miten laki julkisista hankinnoista mritt palveluiden ostajan harkintaa. Hankintalain ohella monet muutkin lait ja ohjeet asettavat palveluostoille reunaehtoja. Karhu ky tt esimerkkin Kelan vaikeavammaisten lkinnllisten yksilllisten kuntoutusjaksojen tarjouskilpailuja. Hankintalaki edellytt kaikkien valintakriteerien kertomista etukteen, mutta kuntoutuspalveluissa on usein vaikeaa mritell


17

laatua ennalta riittvn tsmllisesti. Kelassa onkin laadittu erilaisia standardeja laadun mrittelemisen avuksi. Karhun tutkimuksen mukaan palvelujen ostajalle j harkintavaltaa ptettess esimerkiksi palvelujen laadusta, hinnasta, ammattihenkilstn saatavuudesta tai palveluiden alueellisesta sijoittumisesta. Hankinnat eivt silti aina toteudu suunnitellusti, sill tarjonta markkinoilla vaikuttaa lopputulokseen. Palvelujen ostajan ratkaisut muovaavat palveluntuottajamarkkinoita. Karhun mukaan hankintaprosessin oikeellisuuden ja hankintalain noudattamisen korostaminen vie voimavaroja hankintojen kehittmiselt ja tarjouskilpailujen analysoinnilta. Rahoitusrakenteiden muutokset sek kunta- ja palvelurakenneuudistuksen toimeenpano tuovat lhitulevaisuudessa uusia haasteita palvelujen hankintaan.

Laura Kalliomaa-Puha tarkastelee artikkelissaan asiakkaiden asemaa harkitsijoina, asiakkaan harkinnan ilmenemist sosiaalilainsdnnss sek kysymyst siit, onko asiakas aina oikeassa. Kalliomaa-Puhan mukaan kansalainen tai asiakas harkinnan subjektina on toistaiseksi vhn tarkasteltu ilmi oikeustieteiss, ja kysymyst on ksitelty lhinn asiakkaan itsemrmisoikeutena. Asiakas on kuitenkin muuntunut vhitellen sosiaali- ja terveydenhuollossa holhokista autonomiseksi subjektiksi ja palvelunsa kilpailuttavaksi sopimuskumppaniksi. Sosiaaliturva toteutuu usein asiakkaan tai potilaan harkintaa hydynten, vaikkakin harkinnan jttminen kokonaan asiakkaalle on harvinaista. Esimerkkin asiakkaan harkintaan tukeutumisesta ovat palvelusetelit, vaikka niiden kyttn sisllytetn rajoitteita. Tavallisimmin harkinta toteutuu viranomaisen ja asiakkaan yhteistyn, jolloin asiakkaan mielipiteen kuuleminen on keskeist. Esimerkiksi vajaavaltaisten aikuisten tahdon selvittminen voi kuitenkin olla vaikeaa. Sosiaali- ja terveydenhuollon normiston laajuuden vuoksi ammattilaisille on tullut runsaasti harkintavaltaa. Ammattilaisten harkintavalta on posin mys asiakkaiden kannalta hydyllist, sill ammattilaisen tuella asiakas saattaa esimerkiksi vltty putoamasta eri tukimuotojen vliin. Asiakkailta edellytetn taitoa tehd viisaita valintoja sek sitoutumista niihin, eivtk kaikki sosiaaliturvaa tarvitsevat pysty tllaisia valintoja tekemn. Koska asiakas ei ole aina oikeassa, tarvitaan mys ammattilaisten ja edunvalvojien tukea.

Heli Valokivi pohtii artikkelissaan harkintaa vanhuspalveluiden asiakkaiden nkkulmasta. Vanhuspalveluissa harkinnalla on trke merkitys, sill avun ja tuen saaminen on yleens harkinnanvaraista. Harkinnan aluetta on sntjen ja ohjeiden vliin jv tila, jossa sek tyntekijll ett asiakkaalla on mahdollista toteuttaa omaa harkintaansa. Artikkelin aineistona ovat iknty vien ihmisten haastattelut, jotka ksittelivt sosiaali- ja terveydenhuollon palveluja ja hoivaa, hoivatarpeita sek avun saantia ja antamista. Haastatelluilla oli monenlaisia hoidon ja hoivan tarpeita arjessaan ja runsaasti kokemusta asiakkaan asemasta vanhuspalveluissa. Valokivi lysi kolme nkkulmaa harkintaan: harkinnan kohteena olemisen, yhteistyss rakentuvan harkinnan ja vanhan ihmisen itse


18

nisen harkinnan. Vaikka sosiaalilainsdnt korostaa asiakkaan kuulemista ja tmn mielipiteen ottamista huomioon jokaisessa tilanteessa, Valokiven aineistossa yhdess rakentuva harkinta oli kaik kein har vinaisin harkinnan muoto. Yhteinen, rinnakkainen ja vuorovaikutteinen harkinta olisi kuitenkin arvokasta esimerkiksi heikkojen ja hauraiden vanhusten nkkulmasta, joiden on vaikeaa tai mahdotonta harkita asioitaan yksinn ilman tukea. Palveluiden tila on kuitenkin varsin kahtiajakautunut: joko palveluntuottaja tai vanha ihminen harkitsee asian yksin. Vaihtoehtona on vastaanottaa palvelua tuottajan ehdoilla tai vetyty palvelun piirist.

Lhteet Arki, arvot, elm, etiikka. Sosiaalialan ammattilaisen eettiset ohjeet. Helsinki: Sosiaalialan korkeakoulutettujen ammattijrjest Talentia, 2005. Saatavissa: . Luettu 29.8.2013.

Evans T. Professional discretion in welfare services. Beyond street-level bureaucracy. Farnham: Ashgate, 2010.

Hawkins K. The use of legal discretion. Perspectives from law and social science. Julkaisussa: Hawkins K, toim. The uses of discretion. Oxford: Clarendon Press, 1992: 1146.

Hvinden B. Divided against itself. A study of integration in welfare bureaucracy. Oslo: Scandinavian University Press, 1994.

Keiser LR. State bureaucratic discretion and the administration of social welfare programs. The case of social security disability. Journal of Public Administration Research and Theory 1999; 9: 87106.

Lastensuojelulaki 417/2007.

Lipsky M. Street-level bureaucracy. Dilemmas of the individual in public services. New York, NY: Russell Sage Foundation, 1980.

Sainsbury R. Administrative Justice. Discretion and procedure in social security decisionmaking. Julkaisussa: Hawkins K, toim. The uses of discretion. Oxford: Clarendon Press, 1992: 295329.

Stranz H. Utrymme fr variation. Om prvning av socialbidrag. Stockholm: Institutionen fr socialt arbete Stockholms universitet, 2007.

http:http://www.talentia.fi


Anu Pylkknen 20 Yhdenvertaisuus ja sosiaaliturva harkinnan muuttuneet rajat1

Hallinnasta yhdenvertaisuuteen

Sosiaaliturvajrjestelm erilaisten sosiaalisten riskien hallintana on Suomessa ollut monelta osin asumisperusteista. Etuuksia alettiin mritt perheenjseny ydest tai kansalaisuudesta riippumattomiksi jo 1940-luvun lopulta lhtien, jolloin sdettiin lapsilis ja alettiin kehitt yleist elkejrjestelm. Kuten Katri Hellsten tss kirjassa osoittaa, mys universaaleilta nyttvt jrjestelmt sislsivt kuitenkin valikointia eli asettivat kriteerej sille, ketk ja miss tilanteessa voivat saada etuuksia. Nennisesti yhdenvertaista ja kaikille samanlaista sosiaaliturvajrjestelm on tosiasiassa rakennettu vetmll monia erilaisia rajoja sille, keiden riskej korvataan ja miten. Niden mritelmien kautta on vedetty rajaa yksityisen ja julkisen elatusvelvollisuuden vlille, ja niiden epyhdenmukaisuudesta on (sit tarkoittamatta) muodostunut useita huono-osaisuusloukkuja (Faurie ja Kalliomaa-Puha 2010). Jrjestelmn uskottavuus on silti perustunut ajatukseen yhtenisest kansakunnasta ja siin vallitsevasta solidaarisuudesta kansalaisten vlill, joka ilmenee haluna jakaa sosiaalisia riskej ja maksaa veroja jrjestelmn rahoittamiseksi. Riskienjako julkisen ja yksityisen alueen vlill on ptetty kulloisenkin taloustilanteen ja poliittisen konsensuksen pohjalta, jolloin harkintaa ovat ohjanneet ja rajanneet lhinn taloudelliset ja poliittiset realiteetit, ei oikeus. Ennen 1990-lukua ei tss yhteydess puhuttu syrjinnst, enintn alueellisesta eriarvoisuudesta.

Tmn artikkelin tavoitteena on tarkastella sit, mit yhdenvertaisuus merkitsee sosiaaliturvan alueella. Yhdenvertaisuus on yksi oikeusvaltion kulmakivist ja kattaa kaiken hallintotoiminnan. Muodollisesti yhdenvertainen kohtelu on ollut oikeusjrjestelmmme perusperiaate aina vuoden 1919 hallitusmuodosta lhtien, mutta sen soveltamisala nhtiin pitkn kapeana. Yhdenvertaisuus merkitsi mielivallan kieltoa ja samanlaisten tapausten ksittely samalla tavoin. Sen sijaan yksilill ei ollut subjektiivisia oikeuksia eik hallintoa rakennettu yksiliden oikeuksien nkkulmasta, vaan ihmiset olivat enemmnkin hallintoalamaisia kuin oikeuksien haltijoita. Viranomaisten harkintavalta oli laaja. Yht vhn tai tuskin lainkaan ajateltiin, ett oikeuden tehtvn olisi aktiivisesti

1 Toimittajat kiittvt professori Kevt Nousiaista Anun artik kelin lukemisesta ja pivittmisest.

Pylkknen: Yhdenvertaisuus ja sosiaaliturva harkinnan muuttuneet rajat

21

tunnistaa ja tunnustaa yhteiskunnan marginaalisia ryhmi ja est syrjint. Tm tehtv oli osoitettu sosiaalipolitiikalle, mutta sit toteutettiin ilman voimakasta oikeudellisen yhdenvertaisuuden tai yksilllisten oikeuksien kehyst. Tavoitteena oli pikemminkin est syrjytymist kuin poistaa syrjint. Nykyisin yhdenvertaisuus on lukuisten sek kansallisten ett kansainvlisten normien mrittm (Kantola ym. 2012).

Viime vuosikymmenin yhdenvertaisuus on saanut entist voimakkaamman materiaalisen muodon, mik ohjaa ja suuntaa harkintaa aivan uudella tavalla ja kaventaa harkinnan rajoja joskaan rajanvedot eivt suinkaan aina ole helppoja ja yksiselitteisi. Harkinnan rajojen muutos tarkoittaa, ett vlittmt syrjintkiellot (yhtlinen kohtelu) ovat ehdottomia ja ett niiden ohella on estettv mys vlillist syrjint eli neutraaleilta nyttvien ratkaisujen ja ky tntjen epedullisia vaikutuksia jollekin ihmisryhmlle. Toisin sanoen on arvioitava, joutuuko joku tiettyjen henkiln liittyvien seikkojen (sukupuoli, etninen tausta, uskonto, seksuaalinen identiteetti jne.) vuoksi heikompaan asemaan kuin muut vertailukelpoisessa tilanteessa. Heikompi asema tulee pyrki poistamaan. Kyse ei en ole yhteiskuntapoliittisesta harkinnasta siit, miten riskej katetaan, vaan yksiln oikeudesta vaatia syrjimttmy y tt. Tm nkkulma ulottuu lain stmisest sen soveltamiseen ja muuhun hallintotoimintaan. Mit tm tarkoittaa sosiaaliturvan harkinnassa?

Perus- ja ihmisoikeuksia korostava konstitutionalismi ja eurooppalainen oikeudellinen vaikutus ovat Suomessa vahvistuneet vasta 1990-luvulta lhtien. Tmn kehityksen seurauksena sosiaalisilla oikeuksilla alkoi olla yh voimakkaampi perusoikeuksien luonne (Tuori 2000), eli kyse on sen tulkitsemisesta, mik menet tely toteuttaa perusoi keuk sien ta rkoitu k sen. Y hdenver taisuus perusoikeutena rajoittaa harkintaa. Ihmiset voivat vaatia oikeuksiensa toteuttamista tarvittaessa oikeusteitse, eivtk taloudelliset argumentit kelpaa niiden torjumiseksi. Samalla tm tarkoittaa, ett muodollisesti yhtlinen kohtelu ei en riit, vaan kaikille on tarjottava tosiasiallisesti yhtliset mahdollisuudet. Mit siis tapahtuu, jos sosiaaliturvajrjestelmn harkintaa tarkastellaan syrjinnnvastaisen oikeuden nkkulmasta?

Taloudellisesta harkinnasta yhdenvertaisuuteen

Sosiaalitur vajrjestelm on rakennettu taloudellisten edelly t ysten rajoissa kulttuurisesti yhtenisen kansallisvaltion kontekstissa eik se ole varsinaisesti ottanut huomioon sellaisia eroja kuin etnisy ys. Jrjestelm on toiminut melko samansuuntaisesti ja kaikille lhes samalla tavoin, joskin sen sislle on syntynyt


22

mys eriarvoisuusloukkuja. Tarkoituksena on ollut tukea yksiliden selviytymist yhteiskunnassa silloin, kun itsenisess toimeentulossa on ongelmia. Tm on tapahtunut niiss rajoissa, joihin kulloinkin on katsottu olevan varaa taikka joista vallitsee mahdollisimman suuri yksimielisy ys. Yhteiskunnassa vallitsevia huonompia asemia ja haittoja on tunnistettu ja ongelmia korjattu mys jo ennen ja ilman yksilllisten perusoikeuksien kehikkoa (Kantola ja Nousiainen 2008). Toimenpiteet ovat koskeneet esimerkiksi asumisoloja, kouluttautumista, tyllistymist, perheiden tukipalveluja, syrjytymisen estmist ja aktivoimista. Tss suhteessa yhtlisy ys yhdenvertaisuusoikeuteen on ilmeinen: sekin lhtee siit, ett oikeusjrjestelmn olisi tunnistettava henkiln liitty vist seikoista johtuvia haittoja ja heikompia asemia sek poistettava syrjint ja aktiivisesti muutettava siihen johtavia olosuhteita. Kyse ei kuitenkaan ole pelkstn sosiaaliturvaan perinteisesti liitty vst yksilllisest sosiaalisesta haitasta esimerkiksi siit, ett vamma est tai rajoittaa tyskentely ja muuta yhteiskunnassa toimimista vaan mys syrjivist kytnnist johtuvia rakenteellisista haitoista. Jos joku joutuu heikompaan asemaan kuin toinen vertailukelpoisessa tilanteessa, yhdenvertaisuusoikeus velvoittaa sek huomioimaan syrjinnn kiellot ett tekemn tarpeelliset positiiviset toimenpiteet syrjinnn estmiseksi tai poistamiseksi. Tm velvoite on ehdoton niill alueilla, joita varsinainen yhdenvertaisuusoikeus koskee: tyelm, palvelut ja koulutus.

Yhdenvertaisuuden ydinaluetta ovat tyelm, koulutus ja palvelut, mutta sosiaaliturvan alueella normit ovat epyhteniset ja niit on etsittv monesta eri lhteest. Yhdenvertaisuuslaki koskee eri tavoin eri syrjintperusteita eik anna kaikissa tapauksissa samanlaista suojaa. Yhdenvertaisuuden normien hahmottaminen sosiaaliturvassa on vaikeaa, koska normeja pit etsi monesta eri lhteest. Sosiaalietuuksien myntminen ja sosiaalipalvelut kuuluvat yhdenvertaisuuslain alaan silloin, kuin on kyse etnisest syrjinnst (yhdenvertaisuuslain 2 ), mutta ei muiden syrjintperusteiden yhteydess. Tm seikka tekee varsinkin ristevn syrjinnn analy ysin ja toimenpiteet hankaliksi. Ristev eli intersektionaalinen syrjint tarkoittaa, ett monien eri syrjintperusteiden yhteisvaikutuksesta synty y aivan erityisi syrjintongelmia, jotka olisi tunnistettava erikseen. Usein tunnistetaan vain yhden syrjintperusteen tuottamat ongelmat kerrallaan. Toisaalta tasa-ar volain 8e (perustuen EU:n palveludirektiiviin 2004/113/EY) edelly tt syrjimttmy ytt sukupuolen suhteen yksityisten ja julkisten palvelujen saatavuudessa, mik ulottuu mys terveys- ja sosiaalipalveluihin. Kytkent tulonsiirtoihin saattaa olla olemassa esimerkiksi toimeentulotuen tai vanhempainpivrahojen myntmisess, joskin rajanvedot voivat olla epselvi eik niist ole oikeuskytnt. Tulonsiirtojen ja sosiaalipalveluiden vlisen rajan ylittminen on arvioitu Suomessa vaikeaksi (Saari 2011, 94). Toisin sanoen eri syrjintperusteita koskee aivan erilainen oikeudellinen sntely, jolloin suojaa annetaan eniten etnisest sy yst syrjityille, vhiten seksuaalisuuden vuoksi


23

syrjityille. Syrjint torjuva erityissntely on syntynyt ennen muuta tyelmkontekstissa, eik se edelleenkn ulotu kattavasti kaikkiin ryhmiin eik kaikille alueille, varsinkaan yksityiselmn. EU:n tason sntelyss ongelmana on EU:n puuttuva kompetenssi sdell muun muassa sosiaaliturvaa, joten kyse on enintn yhteisist pyrkimyksist, kuten muun muassa direktiiviss KOM (2008) 426 lopullinen, joka koskee pyrkimyksi laajentaa syrjimttmy ytt yleiseksi periaatteeksi mys tyelmn ulkopuolelle uskonnosta tai vakaumuksesta, ist, vammaisuudesta tai sukupuolisesta suuntautumisesta riippumatta. Suomessa on vireill yhdenvertaisuuslain uudistaminen, jossa pyritn yhtenistmn eri syrjintperusteita koskeva oikeussuoja (OMKM 2009:4).2

Y hdenvertaisuus yleisen oi keusperiaat teena kat taa sen sijaan kai ken v ira nomaistoiminnan siin k in tapau k sessa, ett sy rjint koskeva n lainsdnnn seuranta- ja sanktiomrykset eivt suoraan soveltuisi. Velvoite puuttua syrjintn on kaiken kaikkiaan aikaisempaa voimakkaampi ja vaatii yksilllist tilanteiden tarkastelua standardiptksenteon ohella tai sijasta. Keinojen valinnassa on sen sijaan tilaa harkinnalle. Kaikkea huono-osaisuutta ei kuitenkaan yhdenvertaisuussntelyllkn tavoiteta, eik se ole tarkoituskaan. Yhdenvertaisuusoikeuden mahdollisuudet ja rajoitukset tehokkaasti poistaa ja muuttaa syrjivi olosuhteita ovat jatkuvan keskustelun kohteena. Muodollinen yhdenvertaisuus ei juuri muuta vallitsevia olosuhteita, sill se edellytt vain yhtlist kohtelua. Heikomman aseman ja kielletyn syrjintperusteen vlinen ky tkent on voitava osoittaa, jotta lakien tarjoamat sanktiot olisivat sovellettavissa. Tm on yhdenvertaisuusoikeuden kovaa ydint, jossa on tehokkaimmat sanktiot yksiln nkkulmasta. Mutta vaikka yksil voisikin saada hy vityst syrjinnst, se ei vlttmtt muuta rakenteita. Siksi yhdenvertaisuusoikeudessa on mys velvoite aktiivisesti ennalta ehkist syrjint, edist yhdenvertaisuutta ja luoda uusia ky tntj. EU:n alueella tm aktiivisten velvoitteiden osa on usein vapaaehtoista ja soft law3-perusteista, Suomessa osittain lakiin perustuva velvoite, joka koskee viranomaisia etnisen ja sukupuolisy rjinnn estmisen osalta sek tynantajia sukupuolisy rjinnn osalta. Vammaisten henkiliden esteetn liikkuminen kuuluu mys tllaisiin velvoitteisiin, mutta se koskee vain tynantajia ja edelly tt ainoastaan olosuhteiden kohtuullista sopeuttamista.4

2 Yhdenvertaisuuslain valmistelu oli syksyll 2013 edelleen kesken. Tavoitteena on antaa hallituksen esitys asiasta eduskunnalle kevtistuntokaudella 2014 (toimittajien huomautus).

3 Soft law:lla tarkoitetaan oikeudellisesti sitomatonta normistoa, jolla voi kuitenkin olla oikeudellista merkityst esimerkiksi oikeudellisen tulkinnan kautta. Usein sof t lawna pidetn valtioiden tai kansainvlisten jrjestjen tuottamia instrumentteja, esimerkiksi julistuksia, toimintaohjelmia tai ohjesntj. Soft law -instrumenteista EU:n oikeudessa katso esim. Senden 2004.

4 Suomi on allekirjoittanut YK:n yleissopimuksen vammaisten henkiliden oikeuksista, joka on soveltamisalaltaan EU-oikeutta laajempi. Sopimusta ei ole kuitenkaan viel ratifioitu. Yleissopimuksen soveltamisala on laaja, ja se edelly tt sopimusvaltioita tekemn mm. vammaisten liikkumista ja osallistumista helpottavia mukauttamistoimia.


24

Juuri tt tosiasiallisen yhdenvertaisuuden ja syrjinnn aktiivisen poistamisen tavoitetta ajatellen on sosiaalioikeus erityisen keskeisess asemassa: sen avulla voidaan tai voitaisiin paikantaa ja muuttaa sellaisia heikompia asemia ja sosiaalisia haittoja, jotka johtuvat henkiliden identiteeteist. Kyse ei ole samasta asiasta kuin syrjytyminen, sill syrjinnn toteamiseksi on voitava esitt jokin verrokki ja heikomman aseman ja syrjintperusteen vlinen yhteys tulee voida osoittaa. Pelkk huono-osaisuus sinns ei tyt syrjinnn kriteerej (mik ei tarkoita, ettei huono-osaisuuteen tulisi puuttua).

Sen sijaan syrjint ja syrjy tymist kyllkin voi yhdist sosiaalisen haitan ksite. Haitaksi katsotaan sellainen eriarvoisten sosiaalisten kytntjen tuottama vristym, joka ei ole riippuvainen ihmisen omasta toiminnasta vaan perustuu johonkin ominaisuuteen liitty vn stereotypiaan, pois sulkemiseen, erotteluun, halventamiseen tms. Kyhy ys ei kuulu EU:n oikeudellisten syrjintperusteiden joukkoon5, mutta kyhy ys voi kyll kietoutua yhteen erilaisten syrjintperusteiden kanssa. EU:ssa syrjytymiskehityst pyritn estmn ns. avoimen koordinaation keinoin, niin ett jsenmaat pyrkivt yhteiseen pmrn yhtenistmll sosiaalipoliittisia ky tntjn, mutta ilman lainsdnnn harmonisointia.6 Avoin koordinaatio perustuu jsenvaltioiden vapaaehtoisuuteen, eik siihen liity varsinaisia sanktiota. Siksi menettelytavanlpisy voima on heikko, ja sen kehikkona on ennen muuta tymarkkinoille psyn helpottaminen, ei niinkn yleinen yhdenvertaisuus ja syrjimttmy ys tai hy vinvoinnin tasainen jakautuminen siten kuin Pohjoismaissa ajatellaan.

Y hdenvertaisuuden tausta ja pasiallinen merkitys on edelleen muodollisesti yhdenvertaisessa kohtelussa eli kaikkien ihmisten ksittelemisess samalla tavoin, neutraalisti, henkiln liitty vist seikoista tai ominaisuuksista riippumatta. Samanlaisuuden vaatimus merkitsee kuitenkin assimiloitumista eli vaatimusta samastua ennalta annettuun malliin, mik on yksi muodollisen yhdenvertaisuuden ongelmista. On olemassa taustaoletus normaalista oikeuden henkilst, johon ihmisten on sovittauduttava saadakseen oikeuksia. Sosiaaliturva-asioissa tm oletus koskee ennen muuta kyky ja halua osallistua palkkatyhn. Oikeuden tulisi kuitenkin mys tunnistaa erot, erityisesti sellaiset, jotka tuottavat heikompia asemia ja sosiaalisia haittoja. Kyse on sek identiteettien moninaisuuden tunnustamisesta ett varsinkin niist yhteiskunnallisista konteksteista, joissa niden identiteettien vuoksi muodostuu eriarvoisuutta. Toisin sanoen edellytetn tarkempaa sen huomaamista, milloin voi olla kyse syrjinnst eli heikomman aseman tuottavasta seikasta tai prosessista. Sy yllisten

5 Sen sijaan ihmisoikeussopimuksissa usein mainitaan varallisuus kiellettyn syrjintperusteena. Siksi esim. nioikeuden yhdistminen varallisuuteen loukkaisi ihmisoikeuksia.

6 Tmn ty yppinen sosiaalisen syrjy tymisen vhentmiseen ja osallistumisen lismiseen thtv ohjelma on esim. KOM (2008)418 lopullinen.


25

osoittamista ei edellytet vaan vain lopputulos, huonompi asema on relevantti. Onhan yleist, ett joko kiistelln syrjinnn syist tai ty ydytn vertaamaan eri ryhmi. Ongelmaksi voi silloin muodostua se, ett erilaiset syrjint kokevat ryhmt joutuvat hierarkkiseen jrjestykseen (syrjintolympialaiset) tai ett ryhmien vliin j nkymttmiin joitakin ihmisi, joiden ongelmia ei tunnisteta (Crenshaw 1989; Hancock 2007). Syrjinnn toteamisessa ei ole olennaisista vertailu sinns vaan se ett henkillle aiheutuu syrjintperusteen (esimerkiksi etnisen alkupern, sukupuolen tai in) vuoksi haittaa, joka on poistettava.

Samoin on huomioitava heikomman aseman konteksti: ei riit, ett verrataan esimerkiksi ihmisten tymarkkinakelpoisuutta, vaan kaikenlainen osallisuus yhteiskunnan resursseista ja prosesseista on yht trke kuin integroituminen t ymark k inoille. Siirty minen pel kst identiteettien tunnustamisesta haittojen tunnistamiseen ja poistamiseen on kuitenkin pelkstn oikeudellisin keinoin vaikeaa. Lisksi tarvitaan mys sosiaalipolitiikkaa. Jos kaikki huonoosaisuustilanteet jouduttaisiin alistamaan syrjinnnlle ominaiselle vertailulle, sosiaalipoliittinen toiminta voisi jd hyvin rajoitetuksi. Mutta toisaalta syrjinnnvastainen nkkulma pakottaa mys tuottamaan systemaattista vertailutietoa ja seurantaa siit, millaisia haittoja ja miss yhteyksiss voi kohdentua eri ihmisryhmille.

Perinteiselle yhdenvertaisuudelle on ty ypillist, ett haitat jvt piiloon, kun oikeudellisesti vertaillaan vain ilmeisen vertailukelpoisia tapauksia. Monesti kyse on siit, ett sosiaalinen haitta kokonaan est vertailukelpoiseen tilanteeseen psemisen, esimerkiksi kilpailun ty- tai opiskelupaikasta samoilla ehdoilla. Haittojen piiloon jminen on ty ypillist esimerkiksi etnisess syrjinnss tai yksityiselmn liitty viss syrjiviss rakenteissa sek kytnniss, joissa monet erilaiset syrjintperusteet ristevt. Intersektionaalisuus on nkkulma, jossa katsotaan erilaisia syrjintn liittyvi tekijit kokonaisuutena, ei vain yhden tekijn kautta. Nin tuodaan paremmin nky vksi piilossa olevia eroja ja niist aiheutuvia sosiaalisia haittoja ja heikompia asemia (Kantola ja Nousiainen 2009). Mitk voivat olla tuollaisia haittoja tai asemia ja miten niit olisi mahdollista ottaa huomioon sosiaaliturvan harkinnassa? Samalla kun turvataan ennen muuta perinteisi yksiliden vapausoikeuksia, pyritn mys vaikuttamaan sellaisiin sosiaalisiin rakenteisiin ja ky tntihin, jotka ulottuvat samaan aikaan julkiselle ja yksityiselle alueelle. Niden vlill on oikeusjrjestelmlle vaikeasti ylitettv raja. Samoin voi synty ristiriita yksiln ja ryhmn syrjimttmyyden vlille kysymyksiss, jotka koskevat kulttuurisia ja uskonnollisia merkityksi ja ky tntj. Eriss yhteisllisiss kulttuureissa torjutaan yhteisty toisten klaanien jsenten kanssa, mik voi ulottua mys viranomaistoimintaan, jos viranomainen edustaa vr klaania. Nm tilanteet vaativat huolellista arviointia ja snnsten tulkintaa niiden tavoitteista ja yleisist periaatteista ksin, mutta harkinnasta ei silloin ole kyse.


26

Yhdenvertaisuuden oikeudellinen perusta

Sosiaaliturvan harkinnan aikaisempi lhtkohta taloudellisessa rationaalisuudessa ja talousyksikkajattelussa sopii huonosti nykyiseen yksilllisten oikeuksien suojaamista korostavaan perus- ja ihmisoikeusajatteluun. Sosiaaliturvan konstitutionaalinen perusta onkin Suomessa pitkn ollut suhteellisen heikko tlt osin. Esimerkiksi joissain tapauksissa yksiliden itseninen taloudellinen asema heikkenee sen perusteella, keiden kanssa henkil asuu. Snnksi yhdenvertaisuudesta on muun muassa perustuslaissa, hallintolaissa ja tasa-arvo- sek yhdenvertaisuuslaissa.

Perustuslain 6 :st ilmenev muodollinen yhdenvertaisuus on osa kaikkein perinteisint oikeudenmukaisuusksityst, jonka mukaan samanlaisia tapauksia on kohdeltava yhtlisesti. Koska tllainen ajattelu sislt (usein artikuloimattoman) normin, johon kaikkia muita verrataan, se on ongelmallinen marginaaliryhmien kannalta. Siksi sek perustuslaissa ett yhdenvertaisuuslainsdnnss edelly tetn, ett on pyrittv mys tosiasialliseen yhdenvertaisuuteen. Perustuslain 6 2 edellytt, ett erityistoimet ovat mahdollisia, jos jonkin henkiln tai ryhmn tosiasiallinen yhdenvertaisuus sit vaatii. Tm tapahtuu tunnistamalla ja poistamalla ongelmia, jotka estvt yhtlisten mahdollisuuksien toteutumisen. Keinoina voivat rajallisesti tulla kyseeseen mys positiiviset erityistoimet, kuten kiintit. Erityistoimissa ei kuitenkaan ole kyse harkinnanvaraisesta toimenpiteest vaan sitovasta velvollisuudesta ennalta ehkiseviin ja aktiivisiin toimiin haittojen poistamiseksi. Konkreettisesti nist toimista sdetn tasa-arvolaissa ja yhdenvertaisuuslaissa.

Samansuuntainen on hallintolain (434/2003) 6 :n velvoite kohdella ihmisi tasapuolisesti ja suojata oikeusjrjestyksen perusteella oikeutettuja odotuksia. Sosiaaliturvaa koskevassa lainsdnnss velvoite tosiasiallisen yhdenvertaisuuden toteuttamiseen on kirjattu mm. vammaisten ja sosiaalihuollon asiakkaiden oikeuksia (812/2000) koskeviin lakeihin. Vammaispalveluja koskeva laki (380/1987) on tosin perisin jo 1980-luvulta, jolloin syrjint koskevaa erityissntely ei viel ollut, mutta sen henki oli jo tuolloin samansuuntainen: ihmisten toimimista yhteiskunnassa on parannettava tukitoimin ja esteit poistettava. Tt ei tuolloin kuitenkaan viel tehty syrjintkonstruktioiden kautta, vaan sosiaalisia haittoja tunnistettiin sellaisinaan, ilman verrokkeja ja vertailuja. Kohdennetut tukitoimet auttoivat juuri niit ihmisi joita laeissa tarkoitettiin, mutta vertailun puutteen vuoksi ei vlttmtt arvioitu, paransivatko ne oikeasti niden ihmisten asemaa verrattuna muihin. Toimenpiteill saattoi olla mys knteisi vaikutuksia, jos ne ikuistivat huonomman aseman, esimerkiksi kehitysvammaisen henkiln esteet pst normaaliin tyhn, koska hnet ohjattiin typaikan sijasta palkattomaan tytoimintaan (laki kehitysvammaisten erityishuollosta 519/1977). Vasta viime v uosiky mmenen aikana vammaisten


27

asemaa tymarkkinoilla on pyritty edistmn niin, ett tyky v yttmy yselke ei est vammaista etsimst tyt. Ajattelutavan muutos on kuitenkin hidas,7

Vuoden 2013 alusta voimaan tulleen tyvoimapalveluita koskevan lain mukaan tynantaja voi hakea palkkatukea henkillle, joka tykyky avoimilla tymarkkinoilla on rajoittunut. Palkkasubventiota ei kuitenkaan saa antaa, jos se vristisi kilpailua tymarkkinoilla.

Perustuslakiin ei ole kirjattu ehdottomia syrjintkieltoja, vaan perustuslaillinen ajattelu on meill lhteny t paljolti erilaisten perusoikeuksien vlisest punninnasta. Yhdenvertaisuuspykl 6 2 mahdollistaa harkinnanvaraisen poikkeaman yhdenvertaisesta kohtelusta. Tavoitteena on ollut sovittaa yhteen erilaiset perusoikeudet ja niiden tulkinnat ja muodostaa tasapainoinen kokonaisuus. Uusimman yhdenvertaisuusoikeuden (EU) mukaan monet syrjintkiellot ovat kuitenkin ehdottomia (vlitnt syrjint koskevat kiellot sislty vt tasa-arvolain 7 :n ja yhdenvertaisuuslain 6 ja 7 :n). Vlitn syrjint kattaa heikompaan asemaan joutumisen kielletyn syrjintperusteen vuoksi vertailukelpoisessa tilanteessa sek ert tilanteet, joissa verrokkia ei tarvitse osoittaa (raskaus, sukupuolinen hirint). Esimerkiksi raskaussyrjint ei voi oikeuttaa milln sy yll, sill se katsotaan vlittmksi syrjinnksi, jolle ei ole poikkeuksia. Vlillisen syrjinnn tapauksessa on olemassa tiukat kriteerit sille, mit oikeuttavia syit voidaan esitt (ns. Bilka-testi, joka perustuu EY-tuomioistuimen tapaukseen Bilka Kauf haus C-170/84). Punnintaa ja harkintaa edellyttvn perustuslaillisen perinteemme ja nykyisin tarkkaan snnellyn yhdenvertaisuuden vlill on siis ristiriita (Nousiainen 2012). Harkinnan ja punninnan mahdollisuudet eivt ole en niin laajat kuin aikaisemmin. Yksittistapauksissa tulee tietenkin esille tulkinnallisia kysymyksi siit, millainen toiminta tytt syrjinnn tunnusmerkin, mutta harkinnasta siin ei kuitenkaan ole kyse. Tulkinnan osviittoja saadaan EU-tuomioistuimen kytnnst, joka muodostaa nykyisin lainsdnt ohjaavan ja sitovan ylemmn normitason.

Sen sijaan tasa-arvon tai yhdenvertaisuuden edistminen on, joskin tietyiss tapauksissa pakollista, kuitenkin toteutukseltaan harkinnanvaraista: millaisin positiivisin toimin tosiasiallista tasa-arvoa edistetn kussakin tapauksessa parhaiten ja tarkoituksenmukaisimmin. Kyse on aktiivisista toimenpiteist (esimerkiksi typaikan monimuotoisuuden edistminen, tyn ja perheen yhteensovittamisen helpottaminen, tytilojen esteettmy ys, kuntoutus jne.) taikka valtavirtaistamisesta (ptksenteossa otetaan huomioon lakien ja ptsten vaikutukset eri ihmisryhmien elmn). Edistmistoimenpiteiden oikeudellinen perusta on tosin tll hetkell puutteellinen, sill vahvimmat velvoitteet koskevat sukupuolten tasa-arvon edistmist tynantajien ja viranomaisten aktiivisin ja

7 Ajattelutavan muutoksesta esim. Hallituksen esitys eduskunnalle vammaisten ja vajaakuntoisten henkiliden tyllistymist edistvksi lainsdnnksi, HE 169/2001.


28

suunnitelmallisin toimin, ja toiseksi etnisen syrjinnn poistamista ja hy vien etnisten suhteiden edistmist viranomaisten toimin. Muiden syrjintperusteiden osalta snnkset eivt ole yht sitovia, vaan muun muassa vammaisten asemaa ja esteettmy ytt on edistettv vain tietyiss rajoissa, jolloin muun muassa tynantajan tai palveluntarjoajan taloudelliset edellytykset voidaan ottaa huomioon.

Perustuslaista on kuitenkin johdettavissa velvoite mys tosiasiallisen yhdenvertaisuuden edistmiseen kaikissa suhteissa. Trke on, ett jlkikteiskontrollin ohella kehitetn menetelmi tunnistaa ja muuttaa eptasa-arvoa tuottavia rakenteita ja kytntj. Yhdenvertaisesta kohtelusta samanlaisissa tilanteissa kun syrjint jo tapahtuu on siirryttv yh voimakkaammin kehittmn monitorointia, jolla ongelmia tunnistetaan jo ennakolta. Tt edellytt jo velvoite vlillisen syrjinnn poistamiseen vlittmn ohella, sill sen vuoksi on jatkuvasti tarkkailtava, mit vlillisesti syrjivi vaikutuksia erilaisilla sinns neutraaleilla snnksill ja ptksill voi olla. Sen sijaan ei ole harkinnanvaraista, odotetaanko syrjinnn konkreettista ilmenemist vai ei. Toimintavelvoite on jo olemassa ennen kuin jokin vertailukelpoinen tilanne tulee ptksenteon kohteeksi. Tm edellytt sellaisten snnllisten seurantamekanismien kehittmist, ett mahdollisia epedullisia vaikutuksia voidaan ennakoida tai ainakin tunnistaa jo heti niiden ilmetess.

Y hdenvertaisuusoikeus on perustaltaan liberaali jrjestelm, joka tukee yksiliden oikeuksia ja vapautta, ei yhteiskunnan ja sen eri kansalaisryhmien yleist hyv. Tavoite, yhtlisten oikeuksien ja mahdollisuuksien turvaaminen, lhtee muodollisesta oikeudenmukaisuusksityksest, jossa yksiliden oikeuksia ei saa loukata. Yksiliden hy vityskanteet toimivat sanktioina ja rajoittavat harkintaa siit, mik olisi yleisen edun kannalta paras kompromissi. Toisin sanoen yksiln oikeudet on turvattava, vaikka se koskettaisi taloudellisia etuja tai harkintaa. Tm on merkittvin ero perusoikeuksien punnintatraditioon tai taloudellisten voimavarojen arvioinnista ja niiden suuntaamisen harkinnasta lhtevn sosiaalipolitiikkaan nhden.

Koska yksilkanteet eivt kuitenkaan takaa, ett rakenteet ja kytnnt muuttuisivat, sy rjint torjuvaan jrjestelmn onkin listty uusia piirteit: velvollisuuksia monitoroida syrjivi kytntj ja muuttaa niit. Kyse on valtavirtaistamisperiaatteesta, jonka mukaan kaikessa ptksenteossa on otettava ennakoivasti huomioon ptsten vaikutukset eri ihmisryhmille. Valtavirtaistaminen tuli maailmanlaajuisesti ky ttn YK:n naisten syrjintsopimuksen seurantakokouksen jlkeen vuonna 1995 (Beijing Platform for Action) ja se omaksuttiin muun muassa EU:n periaatteeksi vuonna 1996 (ks. mys Commission Manual for Gender Mainstreaming 2008). Suomessa julkista ptksentekoa koskee valtavirtaistamisen periaate8, joka tarkoittaa juuri sellaisten menetelmien kyttnottoa,

8 Vrt. VALTAVA-kehittmisohjelma, ks. https://w w w.tem.fi/valtava.

https://w


29

joilla seurataan ratkaisujen vaikutuksia erilaisten ihmisten asemaan jo ennakolta. Intersektionaalisuusnkkulma edellytt lisksi, ett huomioon otetaan mys ristevt eriarvoisuutta tuottavat tekijt ja niiden kumulatiiviset vaikutukset, ei vain yksi kerrallaan, jolloin osa ongelmista voi jd piiloon. Toistaiseksi edistmistoimia ja valtavirtaistamista koskevat snnkset ja kytnnt ovat eniten kehittyneet sukupuolten tasa-arvon osalta, ja intersektionaalisten ongelmien poistamista koskevat periaatteet ovat lhes alkutekijissn.

Valtavirtaistamisen ja aktiivisten edistmistoimien seuranta ja sanktiointi ovat tll hetkell heikosti jrjestettyj. Yleistavoitteet voivatkin helposti vesitty, jos positiiviset ja proaktiiviset toimet ovat tehottomia (Fredman 2009; Makkonen 2010). Oikeusturvankkohdat ja ennakoitavuus eivt puolestaan kuulu valtavirtaistamiseen. Sntelyss on siten sisnrakennettu jnnite oikeudenmukaisuuden ja tehokkaan toteuttamisen vlill. Perinteinen oikeudenmukaisuusksitys (samanlainen kohtelu) ei muuta rakenteita, mutta muutoksiin pyrkivill toimilla ei ole puolestaan aina tehokkuutta eik niit koske oikeusturvaperiaate. Jrjestelmn tulisi siis sek tunnistaa erot ja heikommat asemat ett kehitt keinoja, joilla haittoja voidaan poistaa. Toistaiseksi erojen tunnistaminen on jnyt erilaisten identiteettikategorioiden tasolle, ja sek heikommat asemat ett muutoskeinot ovat jneet vhlle huomiolle. Molemmat puolet, syrjintkiellot ja aktiiviset toimet, ovat kuitenkin oleellisen trkeit muodollisen ja tosiasiallisen yhdenvertaisuuden toteuttamisessa.

Yhdenvertaisuussnnkset muuttavat edell kuvatuilla perusteilla huomattavasti harkinnan rajoja Suomen oikeudessa. Sosiaaliturvan harkinta on perinteisesti liittynyt taloudellisten rajojen asettamiseen: sosiaalisia riskej katetaan niin pitklle kuin julkisen talouden kestoky v yn katsotaan siihen riittvn, ja ihmisten omavastuuta on laajennettu silloin, kun siihen on taloudelliset perusteet. Niinp esimerkiksi etuuksille on mritelty leikkureita ja kattoja sek yksityiselle elatusvelvollisuudelle laajennuksia ohi yksityisoikeudellisten velvoitteiden (talousyksikk, ruokakunta) ennen julkisen tuen saamista. Tarveharkintaa sislty y moniin sy yperusteisiin etuuksiin, jolloin ky tnt voi olla syrjiv, kuten mm. sosiaaliturvan uudistamista valmistellut SATA-komitea analy yseissn totesi. Kevll 2012 tosin ptettiin poistaa hallituksen budjettikehysneuvotteluissa tarveharkinta yhdelt osin, eli puolison tulojen vaikutus tymarkkinatukeen lakkautettiin, mik on yksi esimerkki etuuksien yksilllistmisest ja syrjivn tarveharkinnan poistamisesta. Kun tarveharkinta mritelln etuutta pienentvksi, sen kriteerit on yleens kirjattu lakiin, jolloin itse lain soveltamisessa ei en ole tarkoituksenmukaisuusharkintaa (ks. Kotkaksen artikkeli tss kirjassa). Mutta jos sosiaaliturvaa koskevia lakeja nyt arvioitaisiin perus- ja ihmisoikeuksien valossa, ne eivt vlttmtt lpisisi testi. Ne eivt esimerkiksi aina perustu arvioihin siit, mitk niiden vaikutukset eri ihmisryhmien asemaan ovat. Syrjivt


vaikutukset saatetaan mys edelleen pyrki oikeuttamaan taloudellisilla syill, vaikka tllainen oikeutus onkin ristiriidassa yhdenvertaisuusoikeuden kanssa.

30 Liberaalin yhdenvertaisuusoikeuden ongelmia

Pyrkimykset oikeudellisesti toteuttaa tosiasiallista tasa-arvoa kohtaavat monia itse oikeuteen sisltyvi rakenteellisia ongelmia, erityisesti vaikeudet tunnistaa eroja. Tasa-arvon historia on ollut sek oikeuksia vailla olleiden henkiliden sovittautumista julkisen alueen logiikkaan oikeuksia saavuttaakseen ett yrityksi tuoda mys yksityisy yden alueen ongelmat julkisen ja oikeudellisen sntelyn ja arvioinnin kohteeksi (Pylkknen 2009). Muodollisen oikeuden universalismin sek julkisen ja yksityisen vlisen rajan peittmt erot tuotiin nky viksi ensimmiseksi sukupuolten tasa-arvoon liitty viss kysymyksiss. Yhdenvertaisuusoikeus on osaltaan tuonut mukanaan nkkulman muutoksen, jossa kaikenlaisia eroja pidetn esill, ei peitet. Sen toiminta-alue ja keinovalikoima on kuitenkin suhteellisen kapea. Myskn julkisen ja yksityisy yden rajaa ei ole helppo ylitt. Yhdenvertaisuusoikeuden soveltamisala, eli tyelm, koulutus ja palvelut, koskee vain niit, jotka toimivat aktiivisesti nill alueilla. Sosiaaliturvalla sen sijaan on liittymkohtia usealle alueelle. Sen pyrkimyksen on ennen muuta tukea niit, jotka jostakin sy yst eivt ole taloudellisesti itsenisi, ja tavoitteena on saada heidt integroitumaan tyelmn ja yhteiskuntaan yleens. Samalla se sitoo ihmisi riippuvaisuussuhteisiin lheisistn elatusedellyttmien kautta silloin, kun he eivt ole onnistuneet psemn tai halunneet tymarkkinoille. Niss edellyttmiss voi siten olla paljon vlillisesti syrjivi kytntj. Sikli kuin on kyse sosiaalihuollon toimenpiteist, ovat voimassa sek syrjintkielto ett velvollisuus edist tosiasiallista yhdenvertaisuutta ottamalla huomioon mm. kulttuurista ja vakaumuksesta johtuvat erityisolosuhteet (laki sosiaalihuollon asiakkaan asemasta ja oikeuksista 812/2000, 4 ). Voi kuitenkin olla vaikeaa arvioida, mitk kulttuuriset olosuhteet on otettava huomioon ja miten. Onko oikein, ett viranomaiset esimerkiksi ottavat huomioon romanien vistmissntj? Jos tyelm ei jousta eik ota huomioon erityisolosuhteita, sen olisi muututtava, mutta jos taas kulttuuriset kytnnt estvt ihmisi tekemst vapaita valintoja ja toimimasta itsenisesti, synty y pinvastoin velvollisuus poistaa nm kulttuuriin liitty vt syrjivt vaikutukset yksillle. Usein tm tarkoittaa interventiota ja puuttumista yksityiselmn (esim. lastensuojelu, muu sosiaality), mihin on korkea kynnys yksityis- ja perhe-elmn suojan vuoksi.

Oikeudellisten keinojen ongelmana voi olla mys ongelmien ikuistaminen (huono-osaisuusleima j pysy vksi) tai knteiset vaikutukset, jolloin oikeutta


31

vaativa yksil trmkin yh suurempiin vaikeuksiin. Vetoaminen syrjimttmy yteen voi vaikeuttaa tai est juuri sen resurssin (tyn, koulutuksen tms.) saamisen jota tavoitellaan. Tllin voi kysy, olisiko joustava harkinta sittenkin parempi kuin oikeudellisesti raamitettu ratkaisu, joka asettaa painopisteen ja vastuun yksillle. Nykyisin suuntauksena on hallita yhteiskunnallisia ongelmia enemmnkin hallinnan (new governance) kuin sitovien sntjen kautta. Yhdenvertaisuusoikeus tarjoaa kuitenkin mallin siit, kuinka harkintaa voitaisiin kytt positiivisella tavalla edistmn tosiasiallisen tasa-arvon toteutumista, eik se est muunlaista sosiaalipolitiikkaa. Sek yhdenvertaisuusoikeudella ett sosiaalipoliittisilla toimilla on oma paikkansa mutta sama tavoite, tosiasiallisen yhdenvertaisuuden edistminen. Mik aiemmin on tehty sosiaalipoliittisista tavoitteista ksin, on nyt yh voimakkaammin, mutta ei kattavasti, raamitettu kansainvlisen ja EU-oikeuden kautta. Jo aikaisemminkin sosiaalinen huonoosaisuus ja sen lievittminen olivat sosiaaliturvajrjestelmn tavoitteena, mutta sit ei silloin tehty konstruoimalla huono-osaisuutta syrjinnst johtuvaksi. Myskn huono-osaisuuden mritteleminen ei ollut riippuvaista eri ryhmien aseman vertailusta, vaan se todettiin yleisten sosiaalipoliittisten tavoitteiden perusteella. Nykyisin mritelln oikeudellisesti sellaiset kategoriat, joiden yhteydess on mahdollista esitt syrjintolettamia, ja sek nytt ett korjauskeinoja koskevat erityiset snnkset.

Vaikka syrjint nhdn paitsi eriarvoiseksi kohteluksi mys henkilst riippuvien sosiaalisten haittojen ilmenemiseksi verrattuna joidenkin toisten ryhmien tai yksiliden asemaan, rakenteelliset muutokset ovat helposti oikeuden ulottumattomissa. Positiivisten edistmistoimien perustana tulisikin olla analy ysi- ja seurantamenetelmi, joiden avulla ongelmia voidaan tunnistaa ja oikeita toimenpiteit kehitt ja soveltaa jo varhaisvaiheessa, ilman ett vertailutilanne edes on ksill. Intersektionaalisuus eli eri syrjintperusteiden yhteisvaikutus on mahdollista paikantaa paremmin kuin yhdenvertaisessa kohtelussa eli kahden yksiln vertailussa on ollut mahdollista. Harkitaan esimerkiksi sit, miten esteet tyelmn integroitumiselle poistetaan aktiivisin toimin, ei sit, sopiiko marginaaliin joutunut henkil vallitseviin standardioletuksiin. Se haitta, joka ilmenee vertailussa, ei vlttmtt johda henkiln aseman parantumiseen, ellei oteta kyttn muita toimenpiteit. Tllainen toiminta vaatii kuitenkin aktiivista otetta ja resursseja, joten sen implementointi on kytnnss vaikeaa. Erilaisten syrjivien mekanismien yhteisvaikutuksen arviointi voi edellytt monenlaisten tutkimusmenetelmien ky tt. Ehk trkein rajoittava tekij on kuitenkin se, ett yksiln oikeudet menevt aina edelle, eli yksil voi vaatia syrjimttmy ytt omalla kohdallaan silloinkin, kun se tekee rakenteelliset muutokset mahdottomiksi. Tm periaate on vahvistettu EU:n tuomioistuimen oikeuskytnnss (mm. tapaus Kalanke C-450/93), ja siten esimerkiksi kiintiit ei juuri voida kytt varsinkaan tyelmss, joskin kysymys on epselv sosiaalioikeuden alalla.


32

Olisiko mahdollista esimerkiksi kiintiid asumistukea erilaisille sosiaalisille ryhmille, kuten maahanmuuttajille? Tmn ty yppisi toimenpiteithn on jo toteutettukin ajattelematta asiaa syrjinnnvastaisen oikeuden nkkulmasta.

Toimeentulotuen myntminen esimerkkin harkinnan rajoista

Koska sy yperusteisen sosiaaliturvan (perusturvan) taso on matala eik aina riit elmiseen, harkinnanvaraisen toimeentulotuen (ja asumistuen) merkitys on kasvanut huomattavasti (Hannikainen-Ingman ym. 2012). Viimektisen sosiaaliturvan on tarkoitus taata kohtuullinen elintaso, mist ei ole yksiselitteist standardia. Se perustuu kytnnss jonkinlaiseen tarvebudjettiperusteiseen harkintaan, jonka tavoitteena on auttaa ihmisi elmn niin, ett he pystyvt toimimaan yhteiskunnan jsenin (SATA-komitea 2009, 3133). Kuinka harkinnassa otetaan huomioon toisaalta yksillliset olosuhteet, kuinka paljon taustalla vaikuttavat oletukset standardihenkilist, -perheist ja -olosuhteista? Kuinka nuo oletukset voivat muodostua syrjiviksi? Miten tuen avulla voitaisiin luoda edelly tyksi tosiasialliselle tasa-arvolle? Toimeentulotuki on yhdenvertaisuuden toteuttamisen ytimess, sill se koskee juuri niit ihmisi, joiden asema on heikko useiden erilaisten tekijiden yhteisvaikutuksesta. Toimeentulotuen myntmisess yhdisty y tulonsiirto ja sosiaalipalvelu, jolloin sen voidaan katsoa ainakin joiltain osin olevan mys suoraan tasa-arvo- ja yhdenvertaisuuslainsdnnn piiriss.

Toimeentulotuki on hy v esimerk ki harkintaperiaatteiden soveltamisen rajoista. Siin luodaan standardeja sek toimeentulon tasosta ett elatusvelvoitteiden laajuudesta, jotka voivat joissain tapauksissa olla ristiriidassa hakijoiden elmntilanteiden kanssa ja muodostua syrjiviksi. Toisaalta se sislt harkintaa, jossa juuri nuo erityistilanteet ja -tarpeet voidaan tunnistaa ja ottaa huomioon. Ptksenteko sislt siten sy rjintsnnsten sitoman osan (vlittmn ja vlillisen syrjinnn kiellot) ett harkinnanvaraisen osan eli tosiasiallisen yhdenvertaisuuden edistmiskeinojen valinnan. Toisin sanoen harkintaa ei ole siin tapauksessa, ett joku huono-osaisuuden tai heikomman aseman ilmi johtuu henkiln liitty vst seikasta, kuten sukupuoli, seksuaalisuus, etnisy ys tai uskonto. Tuen epmist tai jonkin tarpeen sivuuttamista ei voi perustella milln tuonkaltaisella sy yll. Yksil on huomattava yhteisn sisll samoin kuin hnen henkilns liitty vt mahdollisesti syrjint aiheuttavat olosuhteet. Edellytyksen on lisksi, ett voidaan osoittaa jonkinlainen verrokkiryhm, johon nhden heikompi asema synty y. Silloin viranomaiselle synty y velvollisuus selvitt ongelma ja tarjota tarpeellisia tukitoimia. Niden konkreettinen toteuttaminen on puoles


33

taan harkinnan piiriss: mik toimenpide tytt parhaiten toimintavelvoitteen eli est tai poistaa haitan ja edist yhtlisi mahdollisuuksia.

Toimeentulotuen perusosa perustuu standardilaskelmaan huomioitavista tuloista ja menoista, mutta tydentv ja ennalta ehkisev toimeentulotuki antavat harkintavaltaa ottaa huomioon perheiden ja yksiliden vaihtelevat tilanteet. Helsingin sosiaaliviraston virkamiehen Marcus Weckstrmin suullisen tiedonannon mukaan on esimerkiksi mahdollista olla ottamatta huomioon perheen elatusta laiminlyv aviopuoliso toimeentulolaskelmassa. Samoin on mahdollista arvioida erikseen, milloin tarvitaan tukea talouteen, milloin kouluttautumiseen, milloin perheen ongelmien ratkaisemiseen. Tukitoimien tulisi sek tunnistaa henkilt ett heidn tarpeensa ja kohdistaa tukitoimet niin, ett niill saadaan aikaan todellisia muutoksia.

Monissa tapauksissa ongelmat johtuvat yksiln ohella yhteisn liitty vist seikoista. Etnisy yden ja uskonnon ristemt ovat erityisen hankalasti ksiteltvi asioita. Miten erilaiset verrokkivaatimukset ty tetn, jos kyse on monesta eri syrjintperusteesta? Mihin huomio kohdistetaan, jos kyse on useista erilaisista haitoista? Kuinka voidaan ulkopuolelta puuttua, vaikkakin positiivisin ja tukevin toimenpitein, sellaisiin elmntapamalleihin, joita perustellaan uskonnolla? Ne jvt helposti joko yksityisy yden suojan tai uskonnonvapauden taakse, vaikka tarvetta puuttumiseen tai tukitoimiin olisikin jonkin yksilllisen oikeuden, kuten integriteetin tai itsemrmisoikeuden, suojaamiseksi. Jos perhe vastustaa tyttjen vapautta opiskella esimerkiksi uskontoon vedoten, onko viranomaisella mahdollisuuksia asettua tllaista kantaa vastaan (olettaen ett ei ole kyse rikoksesta)? Yksilllinen ja ryhmn syrjimttmy ys ovat usein eri asioita (Hancock 2007). Ihmisoi keu k sien louk kau kset norma lisoidaa n helposti ky t tm l l kulttuurikorttia, jolla tapaukset luokitellaan erikoistapauksiksi. Kaikissa tllaisissa tapauksissa olisi tarkoin arvioitava, milloin on kyse syrjinnst, milloin uskonnonharjoituksesta tai suojatusta yksityis- ja perhe-elmst. Yksiliden luovuttamattomien perusoikeuksien sek sosiaalisen kansalaisuuden perusedellytysten rajoittaminen tai loukkaaminen ei voi koskaan kuulua suojattuun kulttuuriin tai uskontoon.

Harkittaessa toimeentulotukea ja sen vaikutusta ihmisen mahdollisuuksiin toimia yhteiskunnassa voi lisksi tulla eteen kysymyksi siit, miten se suhteutuu kotouttamistoimiin. Integraatio ja syrjinnnvastainen toiminta eivt ole sama asia, mutta ne liitty vt kyll yhteen, sill molempien tavoitteena on inkluusio eli ihmisten liittminen oikeudelliseen ja sosiaaliseen kansalaisuuteen. Kotoutumisen edistmisest annettu laki (1386/2010) lhtee monialaisesta kotouttamistoiminnasta, joka edellytt yhteistyt viranomaisten kesken. Tllin eri toimenpiteet koordinoidaan ja kohdistetaan paremmin. Lhtkohtana on, ett tytn tynhakija saa tukea tyelmn ja yhteiskuntaan integroitumiselleen (kotoutumissuunnitelma, 11 ja 12 ), mutta mys perheell on oikeus kotou


34

tumissuunnitelmaan (16 ). Kotouttamisen alkukartoitus on mys yhteydess toimeentulotuen hakemiseen: mit henkil kulloinkin vlttmtt tarvitsee? Ei ole tarpeen kustantaa sanomalehte, jos lukutaito- tai kielikurssi olisi ensisijainen. Nkymttmt perheenjsenet, kuten kotiidit, on mys huomioitava, vaikka he eivt (viel) olisikaan pyrkimss tyelmn. Mutta miten organisatoriset kynnykset voitaisiin ylitt? Syrjint ksittelevien eri viranomaisten yhdistminen yhdeksi viranomaiseksi on ollut kansainvlinen trendi, jonka yhten tarkoituksena on ollut parantaa intersektionaalista nkkulmaa (Kantola ja Nousiainen 2009). Mutta tulokset eivt aina ole kuitenkaan vastanneet odotuksia, vaan nkkulmat ovat jopa voineet kaventua paremminkin kuin laajentua. Vaikka yhteistyt eri viranomaisten kesken olisikin, vastuu ja ptsvalta on kuitenkin aina mritelty erikseen. Kansanelkelaitos ei voi puuttua kuntien toimeentulotukiptksiin eik tyvoimaviranomaisten ptksiin jne.

Koko moderni oikeusjrjestelm perustuu yksityisen ja julkisen vliselle jaolle, jossa perhe ja yksityiselm nauttivat suojaa julkisen vallan puuttumista vastaan. Usein tt vahvistaa viel uskonnonvapauden suoja. Onkin helpompaa verrata samanlaisia yksilit julkisella alueella kuin erilaisia yksilit erilaisissa perhekonteksteissa. Oikeudet ovatkin itse asiassa kehittyneet suojaamaan nimenomaan autonomisia yksilit markkinoilla ja julkisella alueella. Oikeudet eivt erityisen hy vin sovi yksityiselmn, jossa intimiteetti, hoiva ja yhteiset edut ovat merkityksellisi lhisuhteita muokkaavia tekijit. Mys kulttuuristen oikeuksien ja identiteettien vahvistamisessa perhe on trke. Oikeudet puolestaan vaativat rajoja ja mriteltv y ytt toisin kuin yksityisy yteen liitty vt olosuhteet, esimerkiksi huolenpito tai intiimiys, joille on mahdotonta osoittaa mitn standardia. Oikeuksien lhtkohtana on itseninen yksil, jonka ei tarvitse ottaa huomioon riippuvuutta lheissuhteista. Koska sosiaaliturva on rakennettu perheen tai lhiyhteisn ensisijaisen huolehtimisvastuun varaan, koko modernin oikeusjrjestelmn sisn rakennettu julkisen ja yksityisen ero siihen liitty vine eriarvoisuutta tuottavine rakenteineen vaikuttaa automaattisesti mys sosiaaliturvaan. Ratkaisuna thn olisi sellaisen tarveharkinnan poistaminen kokonaan, jossa perheenjsenet vaikuttavat tuen saamiseen. Jos tuet olisivat yksilllisi, monet perheeseen ja asumiseen liitty vt harkintatilanteet jisivt pois. Mutta toisaalta mys sosiaaliturvan ja sosiaalityn yhteistyn aktiivinen rooli katoaisi.

Sosiaaliturvan myntminen on usein standardimaista massatoimintaa. Syrjintnkkulma edellyttisi, ett erilaisuudesta johtuvat olosuhteet ja ongelmat otettaisiin paremmin huomioon ja ihmisille tarjottaisiin sek neuvontaa ett sellaisia tukitoimia, joita juuri he tarvitsevat. Samanlainen kohtelu muodostuu syrjivksi, ellei sit tydennet tilannekohtaisilla toimenpiteill. Sinns neutraalit periaatteet voivat muodostua rakenteelliseksi syrjinnksi. Eri syrjintmuodot vaativat mys erilaisia toimenpiteit, sama menettely ei auta kaikkia.


35

Vammaisille voi olla tarpeen tarjota monipuolisempia tukipalveluja, kun taas seksuaalivhemmistt voivat krsi sivuuttamisesta tukien ja palveluiden myntkriteereiss. Kaavamaiset ja kankeat menettelyt estvt ihmisi sek hakemasta etuuksia ett saamasta juuri heille sopivia tukimuotoja. Nin itse menettelytkin voivat olla vlillisesti syrjivi.

Voidaanko harkita, mik on perhe?

Monet intersektionaaliset vaikutukset kytkeyty vt perhett ja asumista koskeviin mritelmiin ja ovat siksi sosiaaliturvanormien y timess. Parisuhteet, lasten ja vanhempien suhteet, asumistavat, elinkeinot, uskonnolliset tavat ja sukupuolten jrjestykset ovat mit kiinteimmin sidoksissa kotiin ja asumiseen. Vaikka sosiaaliturvasnnkset olivat ensimmisi, joissa luovuttiin avioliittonormista ja mriteltiin perhe eli toisiaan kohtaan elatusvelvolliset henkilt laajasti, jollain tavoin avioliitto on kuitenkin aina ollut ja edelleenkin on snnsten pohjalla. Avioliittonormia on sosiaaliturvaoikeudessa eri aikoina laajennettu ottamaan huomioon vanhempien ja aikuisten lasten muodostama yhteistalous (esimerkiksi opintotuki) sek avoliitto (esimerkiksi elkkeet), mutta toisaalta samaa sukupuolta olevat parit, toisaalta sateenkaari- ja muut monikkoperheet olivat pitkn tysin tunnistamattomia jrjestelmn silmiss. Ihmisi ksiteltiin kuin yksittisi henkilit (yhden hengen talouksia), mist oli joskus haittaa, joskus etua. Oikeuksia ei voinut saavuttaa perheenjseny yden kautta, mutta perheenjsenet (tai paremminkin heidn tulonsa) eivt myskn aiheuttaneet yksilllisten etuuksien pienenemist. Vuonna 2001 rekisteridyst parisuhteesta annetun lain jlkeen tilanne on muuttunut siten, ett muun muassa perhevapaaoikeuksia on laajennettu sosiaalisiin vanhempiin. Sen sijaan moniavioisia perheit ei edelleenkn tunnisteta. itej ja lapsia kohdellaan kuin yksinhuoltajia. Kyseess on lain mukaan useita erillisi perheit/kotitalouksia, jos puolisoita on useampia kuin yksi. Sek oikeus tukeen ett sen suuruuteen vaikuttavat tulot muuttuvat siit, mit se todellisuudessa olisi, jos koko perhe laskettaisiin mukaan (Faurie ja Kalliomaa-Puha 2010).

Suomalaisessa oikeusky tnnss vedotaan yleens niin sanottuun vakiintuneeseen perheksitykseen, mik on tullut esille ennen muuta sukupuolivhemmistjen oikeudellisen aseman mrittelyss perheoikeudessa. Esimerkiksi transsukupuolinen henkil ei voi sukupuolta korjattuaan en olla aiemmin solmitussa avioliitossa, vaan hnen liittonsa on lain mukaan muutettava rekisteridyksi parisuhteeksi. Vaikka perheenmuodostus on sinns vapaata ja lasten oikeudet lhes parisuhteista riippumattomia, sntely tunnistaa vain


36

sellaiset oikeudellisen virallistamisen muodot, joissa on kyse homo- tai heteroseksuaalisten henkiliden parisuhteesta. Sosiaaliturvasntely ei tss mieless ole lainkaan yht kategorinen, vaan talousyksikt ja ruokakunnat kuuluvat sen ksitteistn ja ovat tulkinnallisesti joustavia. Ppaino on yhteisess taloudessa ja siit koituvassa hydyss yksillle. Seksuaalisuhteet sinns eivt kiinnosta sosiaaliturvajrjestelm sill tavoin kuin perheoikeutta. Oletuksia parisuhteista tosin tehdn yhteisen osoitteen perusteella, mutta asianosaiset voivat mys kiist oletukset.

Sek seksuaalisuus, etnisy ys ett uskonto kytkeyty vt hyvin voimakkaasti siihen, keit pidetn perheenjsenin, keill on oikeuksia ja keill ei. Yhteninen koodisto siit, mik on perhe, perustuu meill useimmiten heteroseksuaalisuuteen ja kristinuskoon, joskaan sntely ei en suoraan ole sidoksissa uskonnollisiin normeihin. Universaali yhdenvertaisuus ei kuitenkaan voi lhte tuollaisista oletuksista. Joudutaan kysymn, mik on perheen ydint: seksuaalisuus, osapuolten sopimus vai tosiasiallinen perheyhteys ja huolenpito. Jos ja kun seksuaalisuus yhdisty y uskontoon sill tavoin kuin se on pitkn tehnyt, neutraalimpaa olisi pit lhtkohtana joko sopimusta tai yhteist taloutta ilman sidonnaisuutta parisuhteeseen. Vaikka tm jo nytkin on sosiaaliturvajrjestelmn henki, ei ole kuitenkaan mahdollista harkinnanvaraisesti ryhty ksittelemn talousyksikkj tysin irrallaan avioliitto- tai parisuhdekehikosta. Polygaamisten perheiden nkymttmy ys on esimerkki tst kynnyksest. Miksi kuitenkaan voisi olla estett tulkita kaikkien talousyksikiden kuuluvan yhtlisesti sntelyn piiriin? Mit ilmeisimmin tllainen harkinta siirtisi perheen olemuksen tulkinnan parisuhteesta ja seksuaalisuudesta talouteen, mik vaatisi lainstjn kannanottoa. Koska thn suuntaan on jo vhitellen menty yksittisten lakien ja tulkintojen kautta, askel ei kuitenkaan olisi kovinkaan suuri.

Johtoptkset

Yhdenvertaisuusoikeus luo kaikkien oikeuksien kehyksen, jossa on yh vhemmn harkintavaltaa siit, keiden ja millaisia oikeuksia turvataan, mutta joka edellytt toisaalta yh laajempaa ja monipuolisempaa harkintaa siit, millaisin keinoin erilaisten yhteiskunnassa marginaaliin jvien henkilryhmien heikompia asemia olisi muutettava. On toisin sanoen sek tunnistettava sellaiset henkilkategoriat, joiden yhteydess voi olla kyse syrjinnst, ett luotava jrjestelm, jossa syrjiviin rakenteisiin ja kytntihin puututaan jo etukteen. Sosiaaliset oikeudet ovat oleellinen osa yhdenvertaisuuden toteuttamista, ja niiden tulkinta ja harkinta on sidoksissa oikeusjrjestelmssmme monella tavoin vahvistettuun


37

tosiasiallisen yhdenvertaisuuden ja syrjimttmy yden periaatteeseen. Nm periaatteet edellyttvt sek syrjinnn tunnistamista ett eri olosuhteiden yksilllist analysoimista, sama kaikille -periaate ei en riit. On siis olemassa hyv harkintaa, joka edist yhdenvertaisuuden toteuttamista, ja huonoa harkintaa, joka antaa painoa sen edistmist haittaaville tekijille, kuten taloudellisille nkkohdille. Olisi siis tiedostettava ne rajanvedot ja mritelmt, jotka voivat johtaa joidenkin henkiliden tai haittojen jmiseen piiloon, kuten moniperustaisessa ja ristevss syrjinnss usein tapahtuu. Yht lailla on trke huomata, ett kaikki huono-osaisuus ei ole syrjint eik ole edes tarpeen, ett syrjintkonstruktiota kytettisiin kaiken sosiaalipolitiikan vlineen. Verrokkivaatimukset eivt aina sovellu sosiaalipoliittisiin toimiin ja voivat jopa haitata niit. Syrjinnn huomioiminen sen monissa muodoissa voi kuitenkin tervitt heikompien asemien tunnistamista ja muuttamista, sill se ei en ole vain harkintaa taloudellisten olosuhteiden salliessa vaan oikeudellinen velvollisuus.

Lhteet Crenshaw K. Demarginalising the intersection of race and sex. A black feminist critique of antidiscrimination doctrine, feminist theory and anti-racist politics. University of Chicago Legal Forum 1989: 139167.

Faurie M, Kalliomaa-Puha L. Jkaappi, osoite vai sukuside? Perheen mritelmt sosiaalilainsdnnss. Julkaisussa: Hmlinen U, Kangas O, toim. Perhepiiriss. Helsinki: Kela, 2010: 2861.

Fredman S. Making equality effective. The role of proactive measures. European network of legal experts in the field of gender equality. European Comission, 2009.

Hancock AM. When multiplication doesnt equal quick addition. Examining intersectionality as a research paradigm. Perspectives on Politics 2007; 5 (1): 6379.

Hannikainen-Ingman K, Hiilamo H, Honkanen P, Kuivalainen S, Moisio P. Perus- ja vhimmisturvan yleisyys ja pllekkisyys 20002009. Helsinki: Kela, Nettitypapereita 33, 2012.

HE 169/2001. Hallituksen esitys eduskunnalle vammaisten ja vajaakuntoisten henkiliden tyllistymist edistvksi lainsdnnksi.

Kantola J, Nousiainen K. Pussauskoppiin? Tasa-arvo- ja yhdenvertaisuuslakien yhtenistmisest. Naistutkimus-Kvinnoforskning 2008 (2): 620.

Kantola J, Nousiainen K. Institutionalizing intersectionality in Europe. International Feminist Journal of Politics 2009; 11 (4): 459477.

Kantola J, Nousiainen K, Saari M. Tasa-arvosta ja sen lukemisesta toisin. Julkaisussa: Tasaarvo toisin nhtyn. Oikeuden ja politiikan nkkulmia tasa-arvoon ja yhdenvertaisuuteen. Helsinki: Gaudeamus, 2012: 727.

Harkittua? Avauksia sosiaaliturvan harkintavallan

harkittua? avauksia sosiaaliturvan harkintavallan tutkimukseen

Documents