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GUA ANTICORRUPCINPARA LAS EMPRESAS

Basada en el EstatutoAnticorrupcin

Libertad y Orden

Gua anticorrupcin para las empresas

Derechos reservados

Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito UNODC y Cmara de Comercio de Bogot CCB

Las denominaciones empleadas en esta publicacin y la forma en que aparecen presenta-dos los datos que contiene no implican, de parte de la Secretara de las Naciones Unidas, juicio alguno sobre la condicin jurdica de pases, territorios, ciudades o zonas, o de sus autoridades, ni respecto del trazado de sus fronteras o lmites.

La informacin sobre los localizadores uniformes de recursos y enlaces a sitios de Internet contenida en la publicacin se consigna para facilitar la consulta y es exacta al tiempo de la publicacin. Las Naciones Unidas no asumen ninguna responsabilidad por la exactitud de dicha informacin en el futuro ni por el contenido de sitios web externos.

Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito.

Bogot D.C., 2014

ISBN: 978-958-58480-4-7

Impreso en Colombia

CMARA DE COMERCIO DE BOGOT

Mnica de GreiffPresidenta Ejecutiva

Jorge Mario Daz Vicepresidente

Articulacin Pblico Privada

Jairo GarcaDirector de Seguridad Ciudadana

Paola Isabel Gmez Coordinadora de Proyecto

OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO

Bo MathiasenRepresentante UNODC Colombia

David lamosPrograma en Prevencin del Delito y Fortalecimiento

Alice BeccaroCoordinadora de Programa

Mnica MendozaExperta contra el Lavado de Activos

Julin GuerreroCoordinador Anticorrupcin

Paola CasabiancaConsultora Anticorrupcin

Patricia PoloExperta Anticorrupcin

Agradecimientos

Para la Secretara de Transparencia de la Presidencia de la Repblica y las empresas que integran la mesa del principio 10 de la Red del Pacto Global captulo Colombia, quienes revisaron los contenidos iniciales y sugirieron recomendaciones relevantes en la materia.

Finalmente, a las empresas de la alianza Negocios Responsables y Seguros (www.negocios responsablesyseguros.org) por su apoyo y por contestar cada uno de los interrogantes que plante la elaboracin de la presente Gua, y por compartir sus experiencias en la prevencin del delito en diferentes sectores de la economa.

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Libertad y Orden

PrlogoExiste un consenso internacional en entender que la corrupcin es una amenaza para el Estado y el desarrollo sostenible en todas las sociedades del mundo. Asimismo, las em-presas pblicas y privadas concuerdan en lo perjudicial que la corrupcin puede llegar a ser para los negocios y para la reputacin de los sectores econmicos.

Al cumplirse diez aos de la adopcin de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (UNCAC, por su sigla en ingls), hemos aprendido que los Estados no pueden luchar solos contra la corrupcin, que se requieren compromisos y acciones conjuntas con el sector privado y con la sociedad civil. Que estas acciones conjuntas hacen parte de un proceso de construccin colectiva vital y fundamental que permita efectividad y resultados frente a la lucha contra la corrupcin.

La corrupcin no solo detiene el crecimiento econmico, incentiva la competencia desleal, genera riesgos legales, reputacionales, operativos y de contagio para las empresas, sino que encarece sus costos. En los ltimos aos, las empresas han entendido que los daos que causa la corrupcin pueden afectar sus actividades en cualquier sector econmico, grandes, medianas o pequeas, sin importar si son nacionales o multinacionales.

Por esto, es una tendencia creciente que muchas empresas apliquen principios y pongan en prctica ms acciones concretas y transparentes que protejan sus inversiones y la bue-na reputacin de su marca.

Con el fin de apoyar a estas empresas, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Dro-ga y el Delito (UNODC), la Cmara de Comercio de Bogot, el Ministerio de Justicia, y el Derecho, la Embajada Britnica y la alianza Negocios Responsables y Seguros(NSR), han diseado esta Gua para que las empresas puedan tener un mejor entendimiento de las medidas anticorrupcin contempladas y fortalecer sus programas empresariales en la materia.

Como existen diferentes tipos de empresas segn el sector en el que desarrollan su ac-tividad econmica, tamao, mbito de actividad, estructuras jurdicas, beneficios, entre otros, los aspectos y acciones que contempla esta Gua pueden variar de una empresa a otra en cuanto a su aplicacin.

Gua anticorrupcin para las empresasBasada en el Estatuto Anticorrupcin

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Esta Gua tom en cuenta la UNCAC y otras iniciativas nacionales y regionales relevantes, y que en el transcurso de los ltimos aos se han construido y han sido adoptadas por las empresas, convirtindose en referentes importantes en la prevencin y lucha contra la corrupcin.

Invitamos a las empresas a utilizar y poner en prctica las recomendaciones de la presente Gua y a seguir trabajando con sus sectores, con las entidades pblicas, con sus agremia-ciones y dems sectores de la sociedad contra un flagelo que nos afecta a todos, que des-truye el orden social, promueve el crimen organizado y amenaza la seguridad humana.

Bo Mathiasen Mnica de GreiffRepresentante UNODC Colombia Presidente Ejecutiva

Cmara de Comercio de Bogot

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Libertad y Orden

Contenido

Agradecimientos 4

Prlogo 5

Abreviaturas 9

Glosario 11

Introduccin 19

Captulo I Marco conceptual de la corrupcin 25

1. Qu es la corrupcin? 25

2. Elementos fundamentales y clases de corrupcin 27

3. Cules son las causas de la corrupcin? 29

4. Cules son las consecuencias de la corrupcin? 30

5. Cmo impacta la corrupcin el entorno de los negocios?Riesgos y costos de la corrupcin para el sector privado. 33

Captulo II Marco jurdico internacional 39

1. La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (UNCAC) 392. La Convencin de lucha contra el Soborno Internacional 483. Instrumentos regionales para prevenir y combatir la corrupcin 49

Captulo III Marco jurdico nacional 55

Principales normas para prevenir y combatir la corrupcin en Colombia 55


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Captulo IV La importancia de la autorregulacin del sector privadoen el diseo y puesta en marcha de estrategias anticorrupcin 75

1. El Programa Anticorrupcin de tica y Cumplimiento PAEC 75

2. Otras prcticas e instrumentos para prevenir y combatirla corrupcin en las empresas. 104

MDULO PRCTICO GUA ANTICORRUPCIN PARA EMPRESAS 109

1. Preguntas para la reflexin 110

2. Listas de revisin 114

3. Tips para el desarrollo de actividades 123

4. Anlisis de casos 127

5. Otros recursos 129

Anexo I - Fuentes de informacin 139

Anexo II Tabla resumen del Estatuto Anticorrupcin y jurisprudencia 161

Bibliografa 193

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Libertad y Orden

Abreviaturas

ALA Antilavado de Activos

CCB Cmara de Comercio de Bogot

CFT Contra la Financiacin del Terrorismo

CICC Convencin Interamericana contra la Corrupcin

DAFP Departamento Administrativo de la Funcin Pblica

DNP Departamento Nacional de Planeacin

IGA ndice de Gobierno Abierto

IRM Mecanismo de Revisin de la Implementacin de la UNCAC, siglas en ingls

MESICIC Mecanismo de Seguimiento de la Implementacin de la CICC

MP Magistrado Ponente

OCDE Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico

OEA Organizacin de los Estados Americanos

PAEC Programa Anticorrupcin de tica y Cumplimiento

PGN Procuradura General de la Nacin

PNUD Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo

PPIA Poltica Pblica Integral Anticorrupcin

ROS Reporte de Operaciones Sospechosas


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RSE Responsabilidad Social Empresarial

SECOP Sistema Electrnico para la Contratacin Pblica

UIAF Unidad de Informacin y Anlisis Financiero

UNCAC Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, siglas en ingls

UNODC Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, siglas en ingls

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Libertad y Orden

Glosario

AAceptacin de riesgo: decisin informada de aceptar las consecuencias y probabilida-des de un riesgo en particular.

Accin de repeticin1: accin civil de carcter patrimonial que deber ejercerse en con-tra del servidor o ex servidor pblico que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado,proveniente de una condena, conciliacin u otra forma de terminacin de un conflicto. La misma accin se ejercitar contra el particular que, investido de una funcin pblica, haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparacin patrimonial.

Administracin de riesgos: cultura, procesos y estructuras que estn dirigidas hacia la administracin efectiva de oportunidades potenciales y efectos adversos.

Anlisis de riesgo: uso sistemtico de la informacin disponible para determinar cun frecuentemente pueden ocurrir eventos especificados y la magnitud de sus consecuencias.

Apetito de riesgo: nivel de riesgo que la empresa tolera.

CContrapartes: personas naturales o jurdicas con las cuales la empresa tiene vnculos de negocios, contractuales o jurdicos de cualquier orden.

Control de riesgos: parte de la administracin de riesgos que involucra la implementa-cin de polticas, estndares, procedimientos para eliminar o minimizar los riesgos adver-sos.

1 Artculo 2 de la Ley 678 de 2001, por medio de la cual se reglamenta la determinacin de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin.


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EEvaluacin de riesgos: proceso global de anlisis de riesgo y evaluacin de riesgo. El proceso utilizado para determinar las prioridades de administracin de riesgos comparan-do el nivel de riesgo respecto de estndares predeterminados, niveles de riesgo, objetivos u otro criterio.

Evento: incidente o situacin, que ocurre en un lugar particular durante un intervalo de tiempo particular.

Evitar un riesgo: decisin informada de no verse involucrado en una situacin de riesgo.

FFrecuencia: medida del coeficiente de ocurrencia de un evento expresado como la can-tidad de veces que un evento sucede en un tiempo dado.

GGestin de riesgos: aplicacin sistemtica de polticas, procedimientos, estructuras y prcticas de administracin a las tareas de establecer el contexto, identificar, analizar, evaluar, tratar, monitorear y comunicar riesgos. Cultura, procesos y estructuras dirigidas a obtener oportunidades potenciales mientras se administran los efectos adversos.

IInhabilidad: toda aquella circunstancia negativa del individuo que le impide acceder a un empleo o que le resta mrito para ejercer algunas funciones de un cargo determinado. Dichas circunstancias se encuentran sealadas en la Constitucin y la ley y pueden ser de origen preventivo o sancionatorio.

Interesados (partes interesadas), grupos de inters o stakeholders: aquellas perso-nas, grupos de individuos u organizaciones que pueden afectar, ser afectados por, o per-cibir ellos mismos ser afectados (positiva o negativamente) por una decisin o actividad.

Interesados externos: aquellas personas, grupos de individuos u organizaciones intere-sados en el Programa Anticorrupcin de tica y Cumplimiento (PAEC) que no pertenecen a la empresa.

Interesados internos: aquellas personas o cargos de la empresa con funciones y respon-sabilidades en el diseo, adopcin y aplicacin del Programa Anticorrupcin de tica y

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Libertad y Orden

Cumplimiento (PAEC), y a quienes se le deben asignar responsabilidades especficas en el manual de funciones para tal fin.

Interventora2: seguimiento tcnico que sobre el cumplimiento del contrato realiza una persona natural o jurdica contratada para tal fin por la entidad estatal, cuando el segui-miento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la com-plejidad o la extensin del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podr contratar el seguimiento administrativo, tcnico, financiero, contable, jurdico del objeto o contrato dentro de la interventora.

MMonitoreo o seguimiento: comprobar, supervisar, observar crticamente, o registrar el progreso de una actividad, accin o sistema en forma sistemtica para identificar cambios.

PPacto global:3 iniciativa voluntaria, promovida por Naciones Unidas en la cual las em-presas se comprometen a alinear sus estrategias y operaciones con diez principios univer-salmente aceptados en cuatro reas temticas: derechos humanos, estndares laborales, medio ambiente y anticorrupcin.

Policymaker: persona responsable o que participa en la formulacin de polticas.

Probabilidad: medida del coeficiente de ocurrencia de un evento expresado como la cantidad de ocurrencias de un evento en un tiempo dado. Tambin es definida como evento especfico o resultado, medido por el coeficiente de eventos o resultados especfi-cos en relacin con la cantidad total de posibles eventos o resultados. Utilizada como una descripcin cualitativa de probabilidad o frecuencia.

RReporte de Operaciones Sospechosas (ROS): reporte que se realiza sobre todas aque-llas operaciones que realizan las personas naturales o jurdicas, que por su nmero, can-tidad o caractersticas, no se enmarcan dentro de los sistemas y prcticas normales de los negocios de una industria o sector determinado, y de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, no hayan podido ser razonablemente justificados.

2 Definicin en el contexto del Estatuto Anticorrupcin, establecida en el artculo 83 de la Ley 1474 de 2011.3 Para mayor informacin sobre la Red del Pacto Global en Colombia, consultar: http://www.pactoglobal-colombia.org/index.html


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Riesgo: posibilidad de que suceda algo que tendr un impacto sobre los objetivos. Se lo mide en trminos de consecuencias y probabilidades.

Riesgo de contagio: posibilidad de prdida que una entidad puede sufrir, directa o in-directamente, por una accin o experiencia de un vinculado. El relacionado o asociado incluye personas naturales o jurdicas que tienen posibilidad de ejercer influencia sobre la entidad.

Riesgo de corrupcin4: posibilidad de que por accin u omisin, mediante el uso indebi-do del poder, de los recursos o de la informacin, se lesionen los intereses de una entidad, y en consecuencia del Estado, para la obtencin de un beneficio particular.

Riesgos asociados a la corrupcin: riesgos a travs de los cuales se materializa el riesgo de corrupcin, stos son: reputacional, legal, operativo y contagio, entre otros.

Riesgo residual o neto: nivel resultante del riesgo despus de aplicar los controles.

Riesgo inherente: nivel de riesgo propio de la actividad, sin tener en cuenta el efecto de los controles.

Riesgo legal: posibilidad de prdida en que incurre una entidad al ser sancionada u obli-gada a indemnizar daos como resultado del incumplimiento de normas o regulaciones y obligaciones contractuales. El riesgo legal surge tambin como consecuencia de fallas en los contratos y transacciones, derivadas de actuaciones malintencionadas, negligencia o actos involuntarios que afectan la formalizacin o ejecucin de contratos o transacciones.

Riesgo operativo: posibilidad de incurrir en prdidas por deficiencias, fallas o inade-cuaciones, en el recurso humano, los procesos, la tecnologa, la infraestructura o por la ocurrencia de acontecimientos externos. Esta definicin incluye los riesgos legal y reputa-cional, asociados a tales factores.

Riesgo reputacional: posibilidad de prdida en que incurre una entidad por desprestigio, mala imagen, publicidad negativa, cierta o no, respecto de la institucin y sus prcticas de negocios, que cause prdida de clientes, disminucin de ingresos o procesos judiciales.

Reduccin de riesgos: aplicacin selectiva de tcnicas apropiadas y principios de ad-ministracin para reducir las probabilidades de una ocurrencia, o sus consecuencias, o ambas.

Retencin de riesgos: intencionalmente, o sin intencin, suspender la responsabilidad por las prdidas, o la carga financiera de las prdidas o sus consecuencias dentro de la organizacin.

4 Presidencia de la Repblica de Colombia, Estrategia para la construccin del Plan Anticorrupcin y la Atencin al Ciudadano, 2012, p. 9.

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Libertad y Orden

SSoborno5: pedir o tentar a otro.

Subrogados penales: mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad que se conceden a los individuos que han sido condenados, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos por el legislador. En el Cdigo Penal colombiano6 se establecen tres clases de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad: la suspensin condicional de la ejecucin de la pena (artculo 63 C.P.), la libertad condicional estable-cida (artculo 64) y la reclusin domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave estipulada (artculo 68).

Sujeto obligado7: Se entendern como sujetos obligados todas las entidades pblicas, pertenecientes a todas las Ramas del Poder Pblico, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los rdenes nacio-nal, departamental, municipal y distrital; los rganos, organismos y entidades estatales independientes o autnomos y de control; las personas naturales y jurdicas, pblicas o privadas, que presten funcin pblica, que presten servicios pblicos respecto de la infor-macin directamente relacionada con la prestacin del servicio pblico; cualquier perso-na natural, jurdica o dependencia de persona jurdica que desempee funcin pblica o de autoridad pblica, respecto de la informacin directamente relacionada con el des-empeo de su funcin; los partidos o movimientos polticos y los grupos significativos de ciudadanos; las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen pblico; las personas naturales o jurdicas que reciban o intermedien fondos o beneficios pblicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, slo debern cumplir con la presente ley respecto de aquella informacin que se produzca en relacin con fondos pblicos que reciban o intermedien.

Supervisin8: seguimiento tcnico, administrativo, financiero, contable, y jurdico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisin, la entidad estatal podr contratar personal de apoyo, a travs de los contratos de prestacin de servicios que sean requeridos.

TTratamiento del riesgo: proceso de seleccin e implementacin de medidas para mo-dificar el riesgo.

5 Tomado de la OCDE.6 Ley 599 de 2000.7 Definicin en el contexto de la Ley 1712 de 2014, artculo 5.8 Definicin en el contexto del Estatuto Anticorrupcin, ver artculo 83 de la Ley 1474 de 2011.


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Transferir riesgos: cambiar la responsabilidad o carga por las prdidas a una tercera parte mediante legislacin, contrato, seguros u otros medios.

VValoracin del riesgo: proceso total de identificacin del riesgo, anlisis del riesgo y evaluacin del riesgo.

Introduccin

Tomada de la Campaa de UNODC, 2013.

Introduccin

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Libertad y Orden

Una de las principales lecciones aprendidas en la lucha contra la corrupcin ha sido comprender que para alcanzar el xito y obtener mejores resultados es necesario el trabajo conjunto de los sectores pblico y privado, y de la sociedad civil.

De esa manera se plasm en la Convencin de las Naciones Unidas contra la Co-rrupcin. Por esto, en los ltimos aos las empresas han considerado que prevenir y combatir la corrupcin, a travs de programas de tica y cumplimiento, conlleva be-neficios en lo comercial y ventajas con sus diferentes grupos de inters o stakeholders9.

La evolucin del marco legal internacional ha permitido el impulso de nuevas reglas para el buen gobierno corporativo, que tienen como componentes esenciales medidas anticorrupcin que establecen elementos para proteger la reputacin y salvaguardar los intereses de las empresas y de los accionistas, crear valor, y hacer un uso eficiente de los recursos de las mismas.

Los casos de corrupcin han evidenciado el aumento indiscriminado de los costos para el Estado y para las empresas, la distorsin de los mercados lo que permite el aumento de la extorsin, las sanciones legales (civiles, administrativas y penales), la estigmatizacin de los sectores econmicos y la mala reputacin de las empresas.

Estas consecuencias negativas, alientan cada vez ms a las empresas a cumplir las leyes y a constituirse en lderes en sus sectores, lo que trae como recompensa una mayor competitividad y el fortalecimiento de la cooperacin con el sector pblico para asumir nuevos retos en la lucha contra la corrupcin.

La Gua tiene en cuenta el Manual Anticorrupcin de tica y Cumplimiento de la OCDE, el Banco Mundial y la UNODC10, asimismo, el Programa Anticorrupcin de tica y Cumplimiento para las Empresas: Gua Prctica (PAEC: Gua Prctica), en

Introduccin

9 Stakeholders: concepto utilizado por primera vez por R. E. Freeman en 1984. Se refiere a los grupos de individuos que se ven o pueden verse afectados (de manera positiva o negativa) por la actividad de una empresa.

10 Para mayor informacin visitar: http://www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2013/Anti-CorruptionEthicsComplianceHandbook.pdf


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cuanto a sus lineamientos y materiales relacionados sobre el cumplimiento de las nor-mas anticorrupcin en el sector privado, la descripcin de principios de importantes organizaciones11 y la seleccin de casos reales para tomarlos como ejemplo.

Asimismo, esta Gua destaca los principales desafos de las empresas a la luz de las normas internacionales y su aplicacin en la normatividad colombiana, adems muestra cmo la adopcin del Estatuto Anticorrupcin y de las dems disposiciones legales se pueden traducir en una buena oportunidad para el crecimiento de las em-presas y el desarrollo sostenible de Colombia.

La adopcin de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin12 dej un mensaje claro sobre el inters de la comunidad internacional de prevenir y luchar contra la corrupcin. Sus principales objetivos se centran en:

promover y reforzar las medidas para prevenir y combatir la corrupcin de manera mseficiente y efectiva;

incentivar, facilitar y respaldar la cooperacin y asistencia tcnica internacionales en laprevencin y lucha contra la corrupcin (incluyendo la recuperacin de activos); y

promover la integridad, la rendicin de cuentas, el acceso a la informacin pblica, yla correcta gestin de los asuntos y bienes pblicos13.

Adems, con la UNCAC no solo se trataron las principales manifestaciones de la co-rrupcin, como el cohecho y la malversacin de fondos, tambin se abordaron actos realizados en respaldo a la corrupcin, como la obstruccin de la justicia, el trfico de influencias y el encubrimiento o el lavado de activos producto de la corrupcin. De igual manera, no solo se aborda la corrupcin en las relaciones entre el sector pblico y privado, es decir, la relacin comercial con funcionarios pblicos, incluidas las em-presas descentralizadas, sino tambin las relaciones entre el sector privado.

Colombia ha sido parte de ese proceso de evolucin normativa internacional plas-mada en la UNCAC, y con la aprobacin de este tratado a travs de la Ley 970 de 2005 avanz en la adopcin de medidas preventivas y disuasivas para combatir este fenmeno en el pas. Como lo expuso la Corte Constitucional en su momento, en la Sentencia C-176 de 200614.

11 Para informacin detallada sobre las distintas iniciativas, consulte el Anexo I de esta gua.12 La Convencin fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en octubre de 2003 (Resolucin 58/4) y entr en vigor en di-

ciembre de 2005. A junio de 2013, la Convencin contaba con 167 Estados parte. Para mayor informacin, srvase visitar: http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC /signatories.html.

13 Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito- UNODC, Gua tcnica de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, 2010.14 Corte Constitucional. MP. Jaime Crdoba Trivio. Sentencia C-176 de 2006. Revisin de constitucionalidad de la Ley 970 del 13 de julio de

2005, por medio de la cual se aprueba la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin.

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Libertad y Orden

En efecto, la obligacin del Estado colombiano de implementar instrumentos jurdi-cos de diversa naturaleza, dirigidos a la prevencin de la corrupcin es consecuencia natural de los postulados constitucionales que propugnan por la transparencia en el ejercicio de la funcin pblica como condicin necesaria para el debido funcionamien-to del sistema democrtico.

As, ante la grave afectacin que los actos de corrupcin irrogan a bienes jurdicos intrnsecamente valiosos en tanto estn estrechamente relacionados con principios y valores constitucionales, toda actuacin que tenga por objeto la prevencin del fen-meno es, no slo acorde a la Carta, sino tambin una va adecuada y necesaria para la realizacin de las finalidades del aparato estatal.

No puede perderse de vista, adicionalmente, los elementos innovadores que contiene la Convencin, relacionados con la extensin de la prevencin de los actos de corrup-cin al mbito privado y el reforzamiento de la participacin ciudadana en esta labor.

La adopcin de la Ley 1474 del 2011 Estatuto Anticorrupcin en Colombia signific la posibilidad de conjugar, en una normativa integral, medidas novedosas producto del conocimiento sobre el fenmeno de la corrupcin en el mundo y en el pas, con el propsito de cumplir con las recomendaciones internacionales y la necesidad de generar un nuevo clima para los negocios entre los particulares y la gestin pblica.

Tanto el estatuto como otros desarrollos normativos ms recientes, tienen como finali-dad reformular y fortalecer la poltica anticorrupcin en Colombia y focalizar medidas en sectores especficos para que la poltica diseada e implementada logre ser eficaz en la prevencin, deteccin y lucha contra la corrupcin.

En este sentido, esta Gua analiza el contexto normativo nacional e internacional para contar con una herramienta de trabajo til que ayude a las empresas a la prevencin y deteccin de prcticas de corrupcin.


C A P T U L O I

Marco conceptualde la corrupcin

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Libertad y Orden

Marco conceptual de la corrupcin1. Qu es la corrupcin?

En las ltimas dcadas, ha sido abundante el desarrollo conceptual alrededor de la corrupcin. No obstante, plantear en su totalidad dicho debate es una labor que trasciende el propsito de esta Gua, razn por la cual sta se limitar a mencionar algunos de los aspectos ms relevantes.

Desde el punto de vista semntico,el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola

define a la corrupcin como la accin y efecto de corroer.

Es conveniente plantear diferentes definiciones, las cuales han complementado y amplia-do el concepto de corrupcin. Una de las ms utilizadas desde la economa clsica fue propuesta por Klitgaard, quien defini la corrupcin como funcin de la discrecionalidad, el monopolio y la falta de transparencia a travs de la siguiente formula:

m Cd aM (Monopolio) + D (Discrecin) - A (Responsabilidad) = C (Corrupcin)15.

15 Klitgaard, R., Political corruption: strategies for reform, Journal of Democracy, Vol. 2, No. 4, 1991, p. 86-100.


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Segn esta perspectiva, la corrupcin se alimenta de escenarios en los cuales est presen-te la libertad para tomar decisiones sin compartir el poder con otras instancias, es decir, el monopolio; la alta discrecionalidad, entendida como la ausencia de controles (legales o de otra ndole) adecuados para evitar el abuso de poder; y la insuficiente responsabilidad, condicin que garantiza que las actuaciones sean transparentes y que los responsables de las mismas asuman frente a la sociedad su compromiso como gestores de la realidad poltica, econmica, social y cultural.

A su vez, la definicin de corrupcin propuesta por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en el ao 2004 fue ms amplia: El mal uso del poder pblico o de la autoridad para el beneficio particular, por medio del soborno, la extorsin, la venta de influencias, el nepotismo, el fraude, el trfico de dinero y el desfalco16. Posteriormente, y desde una perspectiva de la gestin pblica, el Banco Mundial defini la corrupcin como El abuso de un cargo pblico para beneficio privado17, concepto que permiti relacionar la corrupcin con prcticas tales como el intercambio de favores, el soborno, y el nepotismo.

En principio la corrupcin se consideraba como exclusivamente del sector pblico, donde se limitaba a ser todo uso indebido (abuso) de una posicin oficial pblica (de cargos y recursos pblicos) para fines y ventajas privadas18; pero, recientemente, se han desa-rrollado otras definiciones que pretenden considerar a la corrupcin como un delito del sector pblico y el sector privado.

Hoy se acepta ampliamente que la corrupcin se presenta tambin en el mbito privado, como una desviacin fraudulenta o abusiva de potestades de control y decisin en la empresa privada que genera conflictos de intereses dentro del sector privado19. De igual manera, para efectos de la Poltica Pblica Integral Anticorrupcin (PPIA) colombiana, aprobada en diciembre de 2013, se habla de corrupcin como el uso del poder para desviar la gestin de lo pblico20 hacia el beneficio privado21.

Esta concepcin no se refiere al soborno del sector privado al pblico, ni nicamente al delito de corrupcin privada, sino que va ms all y comprende un gran nmero de ac-ciones que se dan dentro del mismo sector, normalmente por parte de quienes ostentan cargos de administracin o de direccin de grandes empresas privadas con proyeccin pblica.

16 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo - PNUD, Anticorrupcin. Nota Prctica, 2004, p. 2 disponible en http://www.undp.org/governance/docs/AC_PN_Spanish.pdf.

17 Kaufmann, Daniel, Gobernabilidad y Corrupcin. Avances empricos a nivel internacional para el diseo de polticas, 1998, p. 22, disponible en: www.oas.org/juridico/spanish/foro/Daniel%20Kaufmann.doc.

18 Johnston, Michael, The Political Consequences of Corruption: A Reassessment, p. 460, in Comparative Politics, Vol. 18, No. 4, p. 459-477.19 Carbajo Cascn, Fernando, Corrupcin pblica, corrupcin privada y derecho privado patrimonial: una relacin instrumental. Uso perverso,

prevencin y represin, en Rodrguez Garca, Nicols y Fabin Caparrs, Eduardo A, (2003). La corrupcin en un mundo globalizado: anlisis interdisciplinar, Ratio Legis, Salamanca, p. 130.

20 Se entiende por gestin de lo pblico como el cuidado y la administracin de lo que es de todos, nocin que trasciende la esfera del sector pblico.

21 CONPES 167 Estrategia Nacional de la Poltica Integral Anticorrupcin, 2013, pg. 12, disponible en https://www.dnp.gov.co/LinkClick.aspx?fileticket=dz...tabid=1657

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Libertad y Orden

Esta proyeccin pblica por parte de la empresa privada se puede dar de varias formas: por tener funciones pblicas como la salud, o que inciden en lo pblico, como la inter-ventora, o simplemente por incidir en la economa pblica, bien sea a travs del mercado de valores o del mercado comercial.

Las anteriores definiciones pueden ser tiles para las empresas como marco de referencia para identificar los riesgos que este fenmeno puede traer a sus negocios.

2. Elementos fundamentales y clases de corrupcin

La corrupcin es un fenmeno social que involucra tres elementos fundamentales:

Obtencinde un beneficio

particularCorrupcin

Desvodel poder

Relacinde poder

o confianza

A estos elementos pueden asociarse otros, que daran lugar a diferentes clases de corrupcin. A continuacin, se presentan las principales categoras que se han desa-rrollado:

Segnlanaturalezadelactor,lacorrupcinpuedeserpblica o privada. Si el podero la confianza provienen del sector pblico, la corrupcin es pblica, as alguna de laspartes involucradas pertenezca al sector privado; en cambio, cuando la corrupcin seda exclusivamente en el sector privado es privada.

Segnlacantidaddeactoresinvolucradosycuandoeldesvosedaporunofrecimientoo exigencia del beneficio, la corrupcin puede ser pluripersonal (al menos de dos) ode una sola persona, o unipersonal.

Segnlavaloracinquesehacedelcomportamiento,lacorrupcinpuedeserblanca,negra o gris22.

P Blanca, cuando a pesar de tener los elementos de la corrupcin antes indicados, lamayora de la gente no lo considera como un acto corrupto.

P Negra, cuando todos lo consideran indiscutiblemente un hecho corrupto.

22 Heideheimer, Arnold, Perspectives on the Perception of Corruption, Political Corruption. A Handbook, 1998, p. 161.


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P Gris, cuando algunos consideran que el hecho es corrupto y otros consideran que no lo es, y en esta medida hay diferentes clases de grises.

Segnelmbitoenelcualsedesarrolla,lacorrupcinpuedeserlegislativa, adminis-trativa, judicial, electoral y poltica.

P La corrupcin legislativa est directamente relacionada con los sistemas polticos atravs de la adopcin (o el rechazo) e implementacin de las leyes.

P La corrupcin administrativa por su parte, se refiere a las prcticas y motivaciones de los funcionarios (los mandatarios) que traicionan a su tutela poltica (los mandan-tes).

P La corrupcin judicial, consiste en el abuso del poder del funcionario judicial, en violacin al principio de imparcialidad, que se refleja directamente en el proceso judicial.

P La corrupcin electoral23 es entendida como el conjunto de prcticas indebidas para obtener el poder poltico.

P La corrupcin poltica24, se configura cuando concurren dos factores; i) que se pro-duzca en razn del ejercicio de la actividad poltica; y ii) en funcin del mbito de competencia asignado a los ms altos niveles del Estado.

Segnsualcance,puedesergran corrupcin o pequea corrupcin25.

P La gran corrupcin implica la distorsin de las funciones centrales de gobierno.

P La pequea corrupcin puede implicar el intercambio de pequeas sumas de di-nero, la concesin de pequeos favores por parte de aquellos que buscan un trato especial o el empleo de parientes o amigos en posiciones menores.

Segnsufrecuencia,lacorrupcinpuedeserocasional, sistemtica y endmica26.

P Es ocasional, cuando es la excepcin y no la regla.

P Es sistemtica cuando es una prctica comn en la que se conforman redes y quees incluso socialmente aceptada.

23 Corporacin Excelencia en la Justicia, Estado de la coordinacin interinstitucional para la investigacin, procesamiento y sancin de actos de corrupcin, 2008.

24 Delgado Gutirrez Adriana, Anticorrupcin y Desarrollo Humano. Escuela Virtual PNUD, 2009.25 UNODC, UN Anti-Corruption Toolkit. The Global Program against Corruption, 3rd Edition, 2004, Vienna.26 Misas Arango, Gabriel y otros. La lucha anticorrupcin en Colombia, Teoras, prcticas y estrategias, Contralora General de la Repblica,

Bogot, 2005

29

Libertad y Orden

P Es endmica cuando ha permeado la mayora de instituciones y procesos del Estado, siendo ste captado por individuos o grupos.

Segnelpapeldelactor,lacorrupcinpuedeseractiva o pasiva.

P La corrupcin activa significa una actuacin intencionada y voluntaria de parte delagente corrupto.

P La corrupcin pasiva, por su parte, implica que el agente corrupto no realiza una accin o la realiza de manera estrictamente formal, ofreciendo la oportunidad para la comisin de actos corruptos por parte de otros actores activos.

El artculo 8 de la UNCAC

Seala que los regalos pueden dar lugar a conflictos de intereses. Las caractersticas deun regalo, que pueda generar compromisos para quien lo recibe, varan en las diferen-tes culturas. Es importante tener en cuenta cules son las costumbres locales al respec-to, ya que las buenas prcticas anticorrupcin prohben regalos que le generen uncompromiso a quien los reciba.

3. Cules son las causas27 de la corrupcin?

Las causas de la corrupcin, en general, estn asociadas a factores culturales, econmicos (racionalidad econmica de los agentes involucrados) e institucionales de tipo sistmico. La experiencia a nivel internacional ha demostrado que los factores mencionados suelen presentase simultneamente, con mayor o menor intensidad dependiendo de cada caso.

Entre las causas de corrupcin ms citadas se destacan las siguientes28:

Ausencia de normas, reglamentos, polticas y leyes,

27 En la presente gua se aborda el anlisis a partir de la distincin de las causas y consecuencias de la corrupcin, por ser esta la perspectiva ms utilizada y tradicional. No obstante, al tratarse de un fenmeno multidimensional, tambin es posible abordarlo y entenderlo a partir de la nocin de Elementos Facilitadores. El estudio de la corrupcin ha evidenciado que las causas pueden ser tambin consecuencias y viceversa, es decir, que es posible visualizar la realidad como un escenario mucho ms complejo.

28 PNUD, Corrupcin y Desarrollo, 2008, p. 10.


30

debilidad de los sistemas de aplicacin,

debilidad de los sistemas de control y supervisin,

falta de responsabilidad ante el pblico,

falta de transparencia,

falta de mecanismos de equilibrio entre los poderes del Estado,

falta de integridad,

monopolio del poder,

alto grado de discrecionalidad,

salarios bajos,

ganancias altas en comparacin con los riesgos, y

una baja tasa de deteccin.

4. Cules son las consecuencias de la corrupcin?

La corrupcin ha sido catalogada como el principal obstculo para el desarrollo por diversas organizaciones internacionales y agencias de cooperacin. Ha sido conside-rada condicin para producir y acentuar otros problemas.

Como resultado del consenso construido en los ltimos aos y que ha analizado el impacto de la corrupcin desde diferentes reas, en la siguiente tabla se incluyen los principales efectos del fenmeno en cada uno de los mbitos del desarrollo:

31

Libertad y Orden

Tabla 1. Consecuencias de la corrupcin

rea dedesarrollo Impacto de la corrupcin

Crecimientoeconmicoinclusivo

Desalientalainversinnacionalyextranjera,alaumentarlacalifica-cin de riesgo del pas y por consiguiente el riesgo de realizar opera-ciones econmicas.

Hace imprevisible el entorno empresarial y presiona la demanda yoferta de sobornos y de otras prcticas que encarecen los costos detransaccin.

Reducelosbeneficiosdelacompetenciaeconmica.

Distorsionalaspolticaseconmicas.

Empeoraladistribucindelingresoyrestaoportunidadesparaelcre-cimiento econmico sostenido.

Favorece,atravsdellavadodeactivos,elingresodecapitalespro-venientes de actividades ilcitas a la economa.

Reducelabaseimponible29 y el acceso al capital, al permitir los flujosfinancieros ilcitos.

Encarece lascomprasestatales,disminuyendoel impactodelsectorpblico en la dinamizacin de la economa.

Pobreza/ desigualdad

SocavalosesfuerzosparalograrlosObjetivosdeDesarrollodelMi-lenio (ODM).

Aumentaelcostodelosserviciospblicosydisminuyesucalidad.

Perpetalasdesigualdadeseconmicasysociales.

Reduceelimpactodelacooperacininternacionalylaayudaparaeldesarrollo.

29 Valor de renta o patrimonio sobre el que se calculan los impuestos.


32


Gobernanza

Socavaelestadodederechoydebilita la igualdaddeaccesoa lajusticia, distorsionando su papel a la hora de proteger las libertades yderechos civiles de los ciudadanos y garantizar un juicio imparcial, yfavoreciendo la presencia de impunidad.

Debilitaydistorsionaelefectodelaspolticasgubernamentales.

QuebrantalalegitimidaddelGobiernoalreducirlaconfianzapblicaen el mismo.

Desestimulalaparticipacinciudadana,pueslaspersonassesientenpoco atradas a ejercer el derecho y cumplir el deber de participar enla vida poltica.

Propiciaescenariosdepolitizacindelasinstitucionesydecapturadelestado por parte de intereses particulares.

Destruye los esquemasmeritocrticosparael serviciopblico, faci-litando que lleguen a las instituciones del Estado personas que notienen las competencias para desarrollar una adecuada gestin de lopblico.

DebilitalarelacindecooperacinentrelosdistintosnivelesdelEsta-do (nacional, departamental, distrital y municipal) y las distintas ramasdel poder pblico (ejecutivo, legislativo, judicial, organismos de con-trol, instituciones electorales, etc.), afectando gravemente la descen-tralizacin y el equilibrio de poderes.

Derechoshumanos

Socavalarealizacindelosderechoshumanos,alafectarlacapaci-dad del Estado para garantizarlos plenamente.

Perpetaladiscriminacindelaquesonobjetolaspoblacionesmsvulnerables (minoras tnicas, mujeres, desplazados, etc.).

Fortalecelospoderesdeactoresalmargendelaleyysucapacidadpara trasgredir los derechos humanos de los ciudadanos.

Obstruyeelaccesoycalidadalosserviciossocialesesenciales.

Gnero

Afecta a lasmujeres demanera desproporcionada en trminos deacceso a los servicios pblicos esenciales (incluido el acceso a la jus-ticia).

Aumenta lapeticindefavores,dentrode loqueseencuentran lasextorsiones de tipo sexual.

33

Libertad y Orden


Medioambiente

Empeoralagobernanzaambientalyreduceelrigorylaeficaciadelasnormas ambientales.

Obstaculizalarespuestadelosestadosfrentealcambioclimtico,aldebilitar los mecanismos de supervisin de las autoridades responsa-bles de proteger el medio ambiente y garantizar el desarrollo sosteni-ble.

Conflicto

Debilitalosvaloresfundamentalesenlasociedad,propiciandoesce-narios adversos para la sana convivencia y obstruyendo los procesosde construccin del capital social.

Escombustiblepara laguerracuando,enausenciadeun rgimenpoltico legtimo, ciertos grupos sociales se ven favorecidos en la asig-nacin de recursos y de tierra, creando agravios entre los grupos vul-nerables.

Nutre,atravsdellavadodeactivos,lasarcasdelosactoresilegales,facilitando el escalamiento y duracin de los conflictos.

Fuente: Elaboracin propia, con informacin tomada de: Partnering in Anti-Corruption Knowledge. Using the United Nations Convention against Corruption (UNCAC) for Technical Assistance and Anti-Corruption Programming. Page 9; UNDP, Corruption and development (December 2008); UNODC, The globalization of crime (Vienna: UNODC, 2010); Stephenson, K.M. et al.; Barriers to asset recovery (Washington, DC: The World Bank, 2011); Reuter, P. (ed.), Draining development (Washington DC: The World Bank, 2012); Rothstein, B., The quality of government: corruption, social trust, and inequality in international perspective (Chicago: University of Chicago Press, 2011), etc.

5. Cmo impacta la corrupcin el entorno de los negocios? Riesgos y costosde la corrupcin para el sector privado.

Ms all de la afectacin que ocurre en los pases desde el punto de vista econmico y social, la corrupcin aumenta los costos de transaccin y otros riesgos propios de la operacin de las empresas en los mercados.

De igual forma, en entornos corruptos, las empresas se ven enfrentadas, entre otras circunstancias, a:

Situaciones de afectacin de tipo comercial como consecuencia del impacto de lacorrupcin en el crecimiento econmico y el desarrollo social (restriccin de los merca-dos y del consumo).

Situaciones de presin como consecuencia de solicitudes (ocasionales o reiteradas)de soborno y de trfico de influencias por parte de servidores pblicos, con el fin deagilizar procesos, eliminar trmites necesarios y favorecer intereses particulares en de-trimento de la libre competencia y el bienestar general. Las empresas que acceden a


34

pagar sobornos corren el riesgo de ser extorsionadas, pues un acuerdo corrupto nunca termina. Una compaa que paga sobornos puede obtener ventajas de corto plazo pero se etiqueta a s misma como un blanco para futuras extorsiones30.

Situaciones de competencia desleal que pueden afectar su reputacin y desempeo,impidiendo el cumplimiento de la visin, la misin y las metas especficas trazadas.

Situaciones en las cuales pueden ser utilizadas por actores al margen de la leypara blanquear los recursos provenientes de actividades ilcitas y/o financiaractividades terroristas, desencadenando sanciones de tipo legal que pueden ir desdeel pago de multas hasta el involucramiento de sus directivos y empleados en procesosjudiciales de ndole penal.

Situaciones de conflicto interno como consecuencia de la prdida de coherenciaentre los valores corporativos y las prcticas empresariales cotidianas, afectando demanera significativa los esquemas de liderazgo y de trabajo en equipo al interior de laempresa.

Situaciones de conflicto externo como consecuencia de presiones de algunos stake-holders para la actuacin indebida de la empresa. Un ejemplo puede ser la solicitud delos competidores de un compromiso para la participacin en acuerdos restrictivos de lacompetencia, con el fin de afectar procesos de licitacin llevados a cabo por entidadespblicas.

El anlisis de la corrupcin en las empresas parte del enfoque basado en riesgos, como una metodologa aplicable a empresas de cualquier sector de la economa que, sin im-portar su tamao, deseen fortalecer mecanismos de prevencin y preparar a sus unidades de cumplimiento obteniendo las siguientes ventajas:

Mayor control a los procesos que pueden estar sujetos a incumplimiento,

transmisin efectiva de los valores y principios corporativos a diferentes pblicos (inter-nos y externos),

corresponsabilidad y trabajo en equipo con las instituciones pblicas y la sociedad civil, y

fortalecimiento de la cultura de gestin por resultados (planes de accin para la mejorade prcticas empresariales), entre otras.

Para esto, es importante que las empresas comprendan qu se entiende por riesgo31 y cmo pueden clasificarse y afectar su actividad y funcionamiento.

30 U4, Understanding the Private Side of Corruption, Brief No. 6, September 2007, p. 2. (Traduccin libre texto original: A company that pays bribes may gain short-term advantages but label itself a target for future extortion).

31 Las definiciones fueron tomadas del Estndar de Australia y Nueva Zelanda sobre administracin de riesgos: AS/NZS: 4360, Norma de Gestin de Riesgos ISO 31000 (Gestin de riesgo).

35

Libertad y Orden

El riesgo se puede definir como la posibilidad de que suceda algo que tendr un impacto sobre los objetivos, se mide en trminos de consecuencias y probabilidades. Por eso, los riesgos que pueden afectar a las empresas sugeridos por el modelo australiano son:

Posibilidad de prdidaen que incurre una entidad

por desprestigio, mala imagen,publicidad negativa, cierta o no,

respecto de la instituciny sus prcticas de negocios,

que cause prdida de clientes,disminucin de ingresoso procesos judiciales.

Posibilidad de prdidaen que incurre una entidad

al ser sancionada u obligadaa indemnizar daoscomo resultado del

incumplimiento de normaso regulaciones

y obligaciones contractuales.

El riesgo legal surge tambincomo consecuencia de fallas

en los contratos y transacciones,derivadas de actuaciones

malintencionadas,negligencia o actos

involuntariosque afectan la formalizacin

o ejecucin de contratoso transacciones.

Posibilidad de incurrir en prdidaspor deficiencias, fallas

o inadecuaciones, en el recursohumano, los procesos,

la tecnologa, la infraestructurao por la ocurrencia

de acontecimientos externos.

Esta definicin incluyeel riesgo legaly reputacional,

asociadosa tales factores.

Posibilidad de prdidaque una entidad puede sufrir,

directa o indirectamente, por unaaccin o experiencia de un vinculado.

El relacionado o asociado incluyepersonas naturales o jurdicas

que tienen posibilidadde ejercer influencia

sobre la entidad.

Nivel de riesgo propiode la actividad,

sin tener en cuentael efecto de los controles.

RIESGOREPUTACIONAL

RIESGOLEGAL

RIESGOOPERATIVO

RIESGODE CONTAGIO

RIESGOINHERENTE

Ilustracin 1. Riesgos asociados a la corrupcin en las empresas

La evaluacin de riesgos de corrupcin depende del tamao, operaciones, sector econmico, modelo comercial y de contratacin de la empresa. De ah, que no existe un programa anticorrupcin nico, pues su efectividad y eficiencia depender de la capacidad de ajustarse a las necesidades de la empresa y de sus grupos de inters.


C A P T U L O I I

Marco jurdicointernacional

39

Libertad y Orden

El xito de la prevencin y la lucha contra la corrupcin en el mundo exige posicionar el tema en la agenda internacional.

A continuacin, se mencionarn los principales instrumentos legales e institucionales utili-zados con el propsito de prevenir y combatir la corrupcin.

1. La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (UNCAC)

La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin de 2003 (UNCAC, por su sigla en ingls) es el nico instrumento anticorrupcin universal legalmente vincu-lante para los Estados; gracias a su enfoque y al carcter obligatorio de muchas de sus disposiciones es una herramienta til para dar una respuesta integral a este problema.

La UNCAC, ratificada por Colombia con la Ley 970 de 2005, tiene como finalidad32:

Promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir ms eficaz y eficientementela corrupcin;

facilitar y apoyar la cooperacin internacional y la asistencia tcnica en la prevencin ylucha contra la corrupcin, incluida la recuperacin de activos; y

propiciar el desarrollo de esquemas para la integridad, la obligacin de rendir cuentasy la debida gestin de los asuntos y bienes pblicos.

Cada uno de sus fines, establece los elementos constitutivos de una estrategia internacio-nal e interdisciplinaria de prevencin y lucha contra la corrupcin. Por esto, el diseo e implementacin de esa estrategia dentro de cada Estado, supone la integracin de dife-rentes actores del sector pblico, del sector privado, y de la sociedad civil.

A su vez, las recomendaciones internacionales tambin sugieren que los Estados diseen sus estrategias a partir de una evaluacin de riesgos o de vulnerabilidad que contemple

Marco jurdico internacional

32 Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin UNCAC, artculo 1.


40

tendencias, causas, clases, circunstancias y consecuencias de la corrupcin. De esta for-ma, se puede obtener un mejor conocimiento de los sectores, de los actores y su nivel de exposicin al fenmeno, facilitando as la obtencin de mejores resultados en la preven-cin y deteccin del fenmeno.

a. Algunasdefinicionesrelevantes

Si bien la UNCAC no aporta una definicin nica de corrupcin, con el fin de aportar al consenso sobre otros elementos fundamentales, s introduce definiciones importantes de las principales formas de corrupcin, como: el soborno (activo), la extorsin (soborno pasivo) de funcionarios33 y del sector privado34, la malversacin, la apropiacin y otras formas de desviacin de bienes35, el trfico de influencias36, el abuso de funciones37 y el enriquecimiento ilcito38.

De esta manera, la UNCAC ofrece un amplio espectro de formas de corrupcin, lo que deja a los Estados con un margen de mayor flexibilidad en las futuras aplicaciones e in-terpretaciones para no dejar por fuera o restringir nuevas representaciones del fenmeno de la corrupcin.

Otra de las definiciones relevantes que incorpora la Convencin es, sin lugar a dudas, la definicin de funcionario:39

33 Artculo 15. Soborno de funcionarios pblicos nacionales, y artculo 16. Soborno de funcionarios pblicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales pblicas.

34 Artculo 21. Soborno en el sector privado.35 Artculo 17. Malversacin o peculado, apropiacin indebida u otras formas de desviacin de bienes por un funcionario pblico, y artculo 22.

Malversacin o peculado de bienes en el sector privado.36 Artculo 18. Trfico de influencias.37 Artculo 19. Abuso de funciones.38 Artculo 20. Enriquecimiento ilcito.39 Tomado de la UNCAC, Captulo I, artculo 2.

41

Libertad y Orden

Tabla 2. Definiciones de funcionario en la UNCAC

Funcionario pblico

Todapersonaqueocupeuncargolegis-lativo, ejecutivo, administrativo o judicial,ya sea designado o elegido, permanenteo temporal, remunerado o por honorario,sin importar la antigedad en el cargo.

Toda otra persona que desempee unafuncin pblica, incluso para un organis-mo pblico o una empresa pblica, o quepreste un servicio pblico.

Toda otra persona definida como fun-cionario pblico en el Derecho interno.Tambin podr entenderse por funciona-rio pblico toda persona que desempeeuna funcin pblica o preste un serviciopblico segn se defina en el Derechointerno y se aplique en el ordenamientojurdico de ese Estado.

Funcionario

Funcionariopblico extranjero

Toda persona que ocupe un cargo

legislativo, ejecuti-vo, administrativo o judicial de un pas extranjero, ya sea

designado o elegido; y toda persona que ejerza una funcin

pblica para un pas extranjero, incluso para un organismo

pblico o una empre-sa pblica.

Funcionario de una organizacin

internacional pblica

Un empleado p-blico internacional o toda persona que

tal organizacin haya autorizado a actuar en su nom-

bre.

Lo ms importante de las definiciones del artculo 2, es que la legislacin nacional de cada Estado pueda incluir definiciones ms amplias, pero debe abarcar, como mnimo, las que se describieron en el cuadro anterior.

Cabe aclarar, que los Estados no estn obligados a incorporar en su legislacin nacional las definiciones tal como figuran en la Convencin. Estas circunstancias requieren un examen cuidadoso con el fin de garantizar que toda la serie de personas definidas en el artculo 2 como funcionarios pblicos queden adecuadamente abarcadas en la legisla-cin y las medidas en el mbito nacional.

Debido a la existencia de mltiples instrumentos regionales y de otra ndole de lucha con-tra la corrupcin (as como de lucha contra la delincuencia organizada transnacional y el terrorismo), los Estados tambin deben tomar en cuenta y garantizar que su legislacin nacional sea compatible con estos.

Esta definicin tambin es relevante para las empresas a la hora de incorporar medidas de prevencin de la corrupcin, pues de esta manera podrn analizar su contexto empre-sarial, pero tambin establecer los controles especficos.


42

Como se puede observar, la UNCAC establece un estndar global para la lucha contra la corrupcin y la mitigacin de los riesgos de corrupcin que socavan la eficacia del desarrollo.

Cada uno de sus componentes abarca una matriz integral de medidas y enfoques que refuerzan la necesidad de ser proactivo en todas las medidas anticorrupcin, pero que tambin incluye, medidas punitivas, para perseguir este fenmeno en todos los sectores de la sociedad.

b. reas temticas de la UNCAC

Los principales objetivos de la UNCAC se desarrollan a partir de las siguientes cinco reas40:

Asistenciatcnica

e intercambiode informacin

Prevencin

Medidasde penalizaciny cumplimiento

de la ley

Medidasde penalizaciny cumplimiento

de la ley

Cooperacininternacional

Recuperacinde activos

UNCAC

Ilustracin 2. Objetivos de la UNCAC

A travs de estas reas, la UNCAC impone obligaciones a los Estados en cuanto a la adopcin y aplicacin de legislacin, polticas y prcticas para prevenir y combatir la co-rrupcin de manera ms eficiente y efectiva, y que abarcan los siguientes aspectos:

40 Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Programa Anticorrupcin de tica y Cumplimiento para las empresas: Gua prctica, Nueva York, 2013, p. 3. Prevencin,captuloII(artculos5a14). Medidas de penalizacin y el cumplimiento de la ley, captulo III (artculos 15 a 42). Cooperacin internacional, captulo IV (artculos 43 a 50). Recuperacin de activos, captulo V (artculos 51 a 59). Asistencia tcnica e intercambio de informacin, captulo VI (artculos 60 a 62).

43

Libertad y Orden

Establecer un rgano u rganos concretos de prevencin de la corrupcin.

Disear medidas de prevencin de la corrupcin que abarquen tanto al sector pblico como al sector privado (cdigos de conducta, polticas de buen gobierno, transparencia, rendicin de cuentas, entre otros).

Reconocer el importante papel de las organizaciones no gubernamentales y las iniciativas comunitarias.

Alentar su participacin y aumentar la conciencia general del problema de la corrupcin.

Fomentar la cooperacin para luchar prevenir, investigar, enjuiciar a los delincuentes, incautar y restituir los activos objeto de apropiacin indebida; a travs de la asistencia judicial recproca para la reunin y transferencia de pruebas, la extradicin y la localizacin, el embargo preventivo, la incautacin y el decomiso del producto de la corrupcin.

Fomentar la cooperacin para luchar prevenir, investigar, enjuiciar a los delincuentes, incautar y restituir los activos objeto de apropiacin indebida; a travs de la asistencia judicial recproca para la reunin y transferencia de pruebas, la extradicin y la localizacin, el embargo preventivo, la incautacin y el decomiso del producto de la corrupcin.

Prestar la asistencia judicial recproca en ausencia de doble incriminacin, siempre que dicha asistencia no implique la adopcin de medidas coercitivas.

Tipificar en el derecho interno como delitos penales y de otra ndole una amplia serie de actos de corrupcin.

Tipificar delitos adicionales, que abarcan no solo formas bsicas de corrupcin, como el soborno y la malversacin de fondos pblicos o peculado, sino tambin actos para apoyar la corrupcin como la obstruccin de la justicia, el trfico de influencias y la ocultacin o el lavado de activos producto de la corrupcin.

Tipificar aspectos relativos a la corrupcin en el sector privado.

Prevencin

Penalizacin

Cooperacin internacional

Desarrollar, conforme al principio fundamental de la Convencin (artculo 51), las disposiciones concretas relativas a la forma que debern adoptar la cooperacin y la asistencia para facilitar la restitucin del producto de la corrupcin a un Estado requirente.

Tener en cuenta los intereses de otras vctimas o de los legtimos propietarios en dichos procesos de restitucin.

Recuperacin de activos

Ilustracin 3. reas temticas de la UNCAC

De esta manera, la UNCAC al ser el primer instrumento jurdicamente vinculante sobre la corrupcin y temas relacionados, busca ser un tratado amplio, compresivo, funcional y efectivo que abarca las diferentes facetas de la corrupcin. Su lenguaje y guas generales pretenden homogeneizar la legislacin internacional en la materia, con un equilibrio entre los mecanismos de prevencin y las medidas de represin.

Reconociendo, a su vez, que como instrumento de vocacin internacional las limitaciones en su aplicacin tendrn que respetar y tomar en cuenta la soberana de los Estados, los distintos niveles de desarrollo econmico y las diferencias legales, sociales, polticas y culturales existentes entre los Estados parte.

Pues, cada vez, el fenmeno de la corrupcin tiene mayor alcance en los mbitos inter-nacional, regional y local. Debido a esto, en los ltimos tiempos se ha observado que el producto del delito de la corrupcin se transfiere a otros pases, lo que genera conflictos internacionales e involucra a empresas del sector financiero y de otros sectores de la eco-noma.


44

En ese orden de ideas, las acciones internacionales para luchar contra la corrupcin re-quieren mayores esfuerzos de los Estados, de las organizaciones internacionales, de las organizaciones no gubernamentales, de la cooperacin internacional, de las empresas transnacionales y nacionales. Para que las reglas aplicadas en los distintos pases sean coherentes, justas, acordes con las necesidades, fomenten las relaciones internacionales y eviten la expansin de las redes delictivas e impidan el crecimiento de condiciones injustas para las transacciones comerciales y financieras.

c. La corresponsabilidad del sector privado en la implementacin de la UNCAC

Como ya se expuso, las medidas de la UNCAC no solo son aplicables para los Estados, pues uno de sus principales aportes es que sus valores y principios tambin incluyen a la sociedad y al sector privado. Estos principios tienen un efecto directo en el sector empre-sarial, pues sirven de gua para que las empresas adopten sus polticas y procedimientos anticorrupcin con el objetivo de prevenir las distorsiones del mercado y combatir la com-petencia desleal.

Un claro ejemplo de esto se puede extraer del prrafo 1 del artculo 12 de la Convencin cuando establece que cada Estado parte, de conformidad con los principios funda-mentales de su Derecho interno, adoptar medidas para prevenir la corrupcin y mejorar las normas contables y de auditora en el sector privado, as como, cuando proceda, pre-ver sanciones civiles, administrativas o penales eficaces, proporcionadas y disuasivas en caso de incumplimiento de esas medidas.

Asimismo, y de manera transversal, la Convencin incluye otras reas que son directa-mente relevantes para el sector privado, tales como:

Artculo9

Contratacinpblica

Proteccinde

denunciantes

Artculo 33

Artculo14

Lavadode activos

Consecuenciasde los actos

de corrupcin

Artculo 34

Artculos15-19

y 21-25

Penalizacinde delitos

de corrupcin

Cooperacincon las

autoridadesencargadas

Artculo 37

Artculo26

Responsabilidadde personas

jurdicas

Cooperacinorganismosnacionales

sector privado

Artculo 39

Artculo32

Proteccinde testigos,

peritosy vctimas

Secretobancario

Artculo 40

Ilustracin 4. Disposiciones relevantes de la UNCAC para el sector privado

45

Libertad y Orden

Asimismo, en la UNCAC se pueden encontrar referencias a los principios de eficacia en la gestin de los asuntos y bienes pblicos que cobran especial relevancia para las entidades pblicas y para el sector privado, como son:

Principiosde

eficacia

Integridad.

Transparencia.

Responsabilidad y rendicin de cuentas.

Estado de Derecho.

Igualdad ante la ley, equidad e independenciadel poder judicial.

Debido proceso en normas penales, civiles y administrativas.

Presuncin de inocencia.

Soberana e igualdad de los Estados.

Integridad territorial y no intervencin en asuntos internos.

Ilustracin 5. Principio de eficacia

Dichos principios dan importantes luces a la hora de disear las estrategias corporativas anticorrupcin, por lo que se recomienda tenerlos en cuenta.

d. El Mecanismo de Revisin de la Implementacin41 de la UNCAC

Complementario a lo anterior, es importante mencionar que en aplicacin de los artculos 442, prrafo 1 y 6343 de la UNCAC, durante la tercera reunin de la Conferencia de los Estados parte, celebrada en 2009, la Conferencia estableci el Mecanismo de Revisin de la Im-plementacin (IRM por sus siglas en ingls) de la UNCAC.

41 Tomado de la gua Partnering in Anti-Corruption Knowledge. Using the United Nations Convention against Corruption (UNCAC) for Technical Assistance and Anti-Corruption Programming, p. 11.

42 Establece que los Estados cumplirn con sus obligaciones con arreglo a la UNCAC en consonancia con los principios de igualdad, soberana e integridad territorial y de no intervencin en los asuntos internos de los Estados.

43 Establece la conformacin de una Conferencia de los Estados parte de la UNCAC con el fin de mejorar la capacidad de los Estados Parte y la cooperacin entre estos para alcanzar los objetivos enunciados en la presente Convencin y promover y examinar su aplicacin.


46

El IRM es un proceso de revisin por pares intergubernamentales a travs del cual cada Estado Parte objeto de examen, es revisado por otros dos Estados parte, uno de ellos es del mismo grupo regional que el Estado Parte objeto de examen.

En el proceso, cada Estado Parte designa a un mximo de 15 expertos gubernamentales para llevar a cabo las revisiones de otros Estados y nombra a un punto de enlace para coordinar su opinin. El proceso de revisin acordado en la Conferencia est compuesto por dos ciclos de cinco aos cada uno, as:

I Ciclo (2010-2015)Aplicacin

capitulos III y IV (penalizacin y

aplicacin de la leyy cooperacininternacional)

II Ciclo(2015-2020)Aplicacin

captulos II y IV(Medidas preventivas

y de recuperacinde activos)

IRM

Ilustracin 6. Ciclos contemplados en el Mecanismo de Revisin de la Implementacin de la UNCAC

El IRM es definido como un proceso imparcial y no da lugar a ninguna forma de clasi-ficacin. Tiene como objetivo ayudar a los Estados Parte en la revisin de la aplicacin de la UNCAC, a travs de la identificacin de las dificultades encontradas y las buenas prcticas adoptadas.

El enfoque del IRM se centra en principios como la transparencia, la eficiencia, la no in-jerencia, la inclusin y la imparcialidad. A su vez, el mecanismo reconoce la importancia de considerar el contexto y niveles de desarrollo de los Estados Parte. En este sentido, la aplicacin del mecanismo establece que la implementacin de la UNCAC debe entender-se como un proceso continuo y gradual.

El proceso de revisin de la implementacin de la UNCAC persigue los siguientes objeti-vos44:

44 Partnering in Anti-Corruption Knowledge. Using the United Nations Convention against Corruption (UNCAC) for Technical Assistance and An-ti-Corruption Programming, p. 11.Source: Section IV, paragraph 11 of the terms of reference of the Mechanism for the Review of Implementation of UNCAC. The text is presented verbatim here, but emphasis is added for the purposes of this Guidance Note.

47

Libertad y Orden

Promover los fines del art. 1 de la UNCAC.

Dar informacin a la Conferenciade la implementacin y dificultadesde los Estados Parte.

Identificar necesidades para promovery facilitar la asistencia tcnica.

Dar informacin de xitos, buenas prcticasy desafos de los Estados Parte sobre la UNCAC.

Promover y facilitar el intercambiode informacin, prcticas y experienciasen aplicacin de la UNCAC.

ObjetivosIRM

Ilustracin 7. Objetivos del Mecanismo de Revisin de la Implementacin de la UNCAC

El proceso de examen del mecanismo est compuesto de cuatro etapas, que se presentan en el siguiente grfico:

Fase depreparacin

Autoevaluacin

Dilogoconstructivo

Resultadode la revisin

Ilustracin 8. Fases del proceso de revisin

Fase de preparacin: el Estado Parte examinado designa el punto focal para el proceso de revisin. El punto focal es el canal para todas las comunicaciones relacionadas con la revisin. El punto central es a menudo un funcionario del cuerpo de lucha contra la corrupcin, el Ministerio de Justicia o de Asuntos Exteriores, o cualquier otro organismo gubernamental con capacidad de coordinacin.

Auto evaluacin: el Estado Parte llena la lista de auto evaluacin de la UNCAC, debe recopilar y cotejar la informacin necesaria sobre la aplicacin de la UNCAC para dar


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respuesta a las preguntas de la lista de verificacin en los dos captulos que se examinan en el ciclo correspondiente. La lista de control se somete a la Secretara (UNODC) para el procesamiento y expedicin de los expertos encargados del examen de los otros dos Estados (los que realizan la revisin por pares).

Dilogo constructivo: esta etapa es el proceso de revisin por pares per se. Inicia con un examen terico de la autoevaluacin realizada por los expertos gubernamentales, la revisin de los resultados se presenta en el Estado Parte objeto de examen y se discuten a travs de intercambios de mensajes de correo electrnico, teleconferencias, etc.

Resultado de la revisin: es la etapa final, aqu se tiene el informe sobre el pas y el resumen ejecutivo del mismo que se acuerden por los revisores y el Estado Parte objeto de examen. El informe completo se mantiene confidencial a menos que el Estado Parte decida publicarlo. El resumen ejecutivo del informe incluye las principales conclusiones de la revisin y debe reflejar las etapas de la implementacin de la UNCAC, as como los retos, xitos y buenas prcticas, y las necesidades de asistencia tcnica.

2. La Convencin de lucha contra el Soborno Internacional

En relacin con el recrudecimiento de la delincuencia transnacional y la corrupcin en la era de la globalizacin, los pases miembros de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) ratificaron en 1997, la Convencin de Lucha contra el Soborno Internacional, es decir, el Soborno de Funcionarios Pblicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Transnacionales. Esta Convencin fue ratificada por el Go-bierno colombiano mediante la Ley 1573 de 2012.

A partir de este tratado, Colombia se compromete a adelantar acciones tendientes a:

Tipificar el delito de cohecho de un servidor pblico extranjero.

Tipificar el delito de lavado de dinero nacional o internacional.

Adoptar medidas de contabilidad para realizar seguimiento a las actividades de lasempresas.

Brindar apoyo jurdico recproco a los signatarios de la convencin.

Permitir la extradicin por la comisin del delito de cohecho de servidor pblico extran-jero.

Identificar un responsable para atender las solicitudes relacionadas con el cumplimientode la Convencin.

Monitorear y promover la plena aplicacin de los contenidos de la Convencin.

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Libertad y Orden

Esta Convencin tambin tiene un mecanismo de seguimiento de las medidas convenidas. Sin embargo, Colombia, por su reciente ingreso, an no cuenta con informes de sobre el particular. No obstante, cabe decir que en el pas ya existan importantes avances en la materia, producto de la expedicin del Estatuto Anticorrupcin, en el que ya contemplaba dicha dinmica delictiva.

El Estado colombiano ratific su compromiso como pas activo en la implementacin de una poltica globalizada de lucha contra las organizaciones criminales, cada vez ms complejas y violentas; a travs del fortalecimiento de los mecanismos de cooperacin internacional que permitan resolver importantes desafos como, por ejemplo, la armoni-zacin de los sistemas legales y de los mecanismos de investigacin; la transferencia de capacidades a pases claves para la desarticulacin de las organizaciones delictivas; y la generacin de acuerdos tendientes a esclarecer los mbitos de aplicacin de las acciones, independientemente de la jurisdiccin propia de los Estados.

3. Instrumentos regionales para prevenir y combatir la corrupcin

As como se han desarrollados importantes instrumentos a nivel global, varias regiones han apostado por instrumentos propios, con el fin de tener ms elementos para prevenir, detectar y combatir el fenmeno de la corrupcin. Los avances en la normatividad interna-cional cuentan con una importante contribucin producto de un proceso evolutivo en los contextos regionales a lo largo de todo el mundo. Es importante mencionar que algunos de estos instrumentos promueven expresamente la adopcin de programas de cumpli-miento y cdigos de conducta por parte de las empresas.

a. La Convencin Interamericana de lucha contra la Corrupcin

La Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC), suscrita en 1996 es el primer tratado en el mundo sobre la materia. Se gest en el seno de la Organizacin de los Esta-dos Americanos OEA, para perseguir tres importantes propsitos: Promover y fortalecer mecanismos para abordar el problema de la corrupcin; garantizar la eficacia de las medidas adoptadas dentro del ejercicio de la funcin pblica; y facilitar la cooperacin entre los pases.

En Colombia, la CICC fue ratificada y agregada al ordenamiento nacional con la apro-bacin de la Ley 412 de 1997, dando paso a la incorporacin de medidas preventivas, como el compromiso tico que deben tener los colaboradores pblicos, los sistemas de contratacin estatal transparentes y pblicos, los sistemas de proteccin para el denun-ciante, los mecanismos impulsores de participacin ciudadana, entre otros. De igual for-ma, introdujo acciones tendientes a fortalecer las capacidades de los estados para actuar frente al soborno transnacional, el enriquecimiento ilcito, la extradicin de los respon-sables entre los Estados Signatarios, el tratamiento de los bienes producto del delito y el secreto bancario en este tipo de casos.


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Para propiciar su cumplimiento, los Estados Parte crearon el Mecanismo de Seguimiento de la Implementacin de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (MESICIC). El seguimiento que hace el MESICIC, tiene en cuenta los siguientes componentes:

Elaboracin y expedicin de leyes, normas y otras medidas jurdicas;

desarrollo de procesos de capacitacin;

realizacin de actividades de fortalecimiento institucional;

diseo y puesta en marcha de herramientas tcnicas, basadas en nuevas tecnologas para mejorar la capacidad de las instituciones del Estado para enfrentar el fenmeno;

cooperacin internacional, entre otros.

Como resultados positivos de la implementacin de la CICC, cabe mencionar que Co-lombia en los ltimos aos ha avanzado en el fortalecimiento de mecanismos de pre-vencin, investigacin y sancin de actos de corrupcin y la efectividad del control de la gestin pblica, con acciones tales como: la inclusin de la lucha contra la corrupcin y la promocin de la transparencia en el Plan Nacional de Desarrollo; la adopcin del Nuevo Modelo Estndar de Control Interno (MECI); la identificacin de nuevas modalidades de corrupcin, el traslado de pruebas del mbito fiscal y disciplinario al sistema penal acu-satorio; la adopcin del Protocolo de tica Superior y Buen Gobierno (urna de cristal); la aprobacin e implementacin de la Ley Anti trmites; la formulacin y aprobacin de del documentos CONPES en materia de rendicin de cuentas45; el mejoramiento de la plata-forma tecnolgica del Sistema de Seguimiento a Metas del Gobierno (SIGOB); la aproba-cin del Estatuto Anticorrupcin y su reglamentacin; el desarrollo del Modelo nico de Ingresos Servicios y Control Automatizado (MUISCA) y del Mdulo de Consulta de Anlisis de Operaciones y de los listados de registros del Registro nico Tributario, entre otros46. b. Otros instrumentos e iniciativas

La aprobacin y puesta en marcha de la CICC dio paso a la discusin sobre la impor-tancia de desarrollar este tipo de instrumentos en otras regiones del globo. Los primeros instrumentos que siguieron al de la OEA fueron europeos:

El Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupcin en los que estn implica-dos funcionarios de las comunidades europeas o de los Estados miembros de la Unin Europea (adoptado en 1997);

45 Cabe agregar que, en 2013, se aprobaron tambin documentos CONPES para anticorrupcin, y anti lavado de activos y contra la financiacin del terrorismo.

46 Tomado de: Programa Presidencial de Modernizacin, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupcin, Informe de la Repblica de Colombia sobre las medidas adoptadas y el progreso realizado en la implementacin de las recomendaciones formuladas por el Comit de Expertos del MESICIC, 2010.

51

Libertad y Orden

el Convenio Penal sobre la Corrupcin del Consejo de Europa (adoptado en 1998); y

el Convenio Civil sobre la Corrupcin del Consejo de Europa (adoptado en 1999).

Posteriormente, se suscribi la Convencin de la Unin Africana para prevenir y combatir la corrupcin, adoptada en 2003 por 33 miembros africanos. Este instrumento tambin exige a los Estados Parte que establezcan mecanismos para fomentar la participacin del sector privado en la lucha contra la competencia desleal, el respeto de los procedimientos de licitacin y los derechos de propiedad, entre otras disposiciones.

Otras iniciativas que vale la pena mencionar por contener disposiciones especficas anti-corrupcin son la Declaracin de Johannesburgo para el Desarrollo Sostenible de 2002, el Consenso de Monterrey de 2002, la Declaracin de Pars para la Efectividad de la Ayuda de 2005, el Protocolo de la Comunidad del frica Meridional para el Desarrollo contra la Corrupcin (SADC), y el Plan de Accin contra la corrupcin del Banco Asitico y Desarrollo (BAD) y la OCDE para Asia y el Pacfico.

De igual manera, en el mbito nacional, son numerosos los ejemplos de pases que han desarrollado un marco legal tendiente a prevenir y combatir la corrupcin. Tambin ha sido comn que los Estados creen instituciones responsables de liderar dichos procesos (muchas de stas con carcter independiente). Como prueba de lo anterior basta decir que solamente durante el periodo 2004-2006, 51 pases tuvieron 113 programas activos anti-corrupcin relacionados con el establecimiento de marcos institucionales, legales y policivos47, con el fin de promover e intensificar la rendicin de cuentas, la transparencia y la integridad48. Estas reformas han contado con el apoyo y la asistencia de organiza-ciones intergubernamentales y ONG conocedoras de estos asuntos tales como el Banco Mundial, Naciones Unidas, la Agencia de Cooperacin Alemana GIZ, Transparencia In-ternacional, Global Integrity, entre otros.

Finalmente, el Grupo Internacional para la Coordinacin de la lucha contra la Corrup-cin (IGAC por sus siglas en ingls), que inici como un rgano interinstitucional de la Naciones Unidas y en la actualidad incluye a otras agencias bilaterales y multilaterales de desarrollo, y a representantes de organizaciones de la sociedad civil, se ha constituido en un foro apropiado para el intercambio de conocimientos y experiencias en materia anti-corrupcin a nivel internacional.

47 La reformas de carcter institucional han estado dirigidas fundamentalmente hacia el fortalecimiento de marco legal y del sistema judicial, la promocin de la competitividad y la privatizacin, la simplificacin de los procedimientos de regulacin, la creacin de agencias independien-tes anti-corrupcin, el mejoramiento de los esquemas de control burocrtico y la implementacin de esquemas meritocrticos para el servicio civil, y el establecimiento de garantas para el libre acceso a la informacin de inters pblico.

48 PNUD, Corruption and Development. Anti-Corruption Interventions for Poverty Reduction, Realization of the MGDs and Promoting Sustainable Development, 2008, pg.30, disponible en: http://www.undp.org/governance/docs/Corruption_and_Development_Primer_2008.pdf.


C A P T U L O I I I

Marco jurdiconacional

55

Libertad y Orden

Como se expuso en el captulo anterior, Colombia ha ratificado tratados y convenios internacionales en desarrollo de los cuales se han aprobado leyes y decretos orientados a perseguir este flagelo. En ese sentido, reconoce en su ordenamiento que la corrupcin representa una grave amenaza para la estabilidad y seguridad, toda vez que, como se mencion en el captulo I de esta gua, tiene consecuencias nefastas para el desarrollo de los pases.

En este captulo se abordar la legislacin colombiana en la materia. En especial, se reali-zar un anlisis detallado del Estatuto Anticorrupcin (Ley 1474 de 2011) y sus principales cambios en comparacin con el Derecho Internacional; y se har mencin a otros instru-mentos relevantes: la Poltica Pblica Integral Anticorrupcin (PPIA), la Poltica Nacional contra el Lavado de Activos y la Financiacin al Terrorismo, y la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Por ltimo, se enunciarn las responsabilidades y retos de las empresas para lograr la ptima implementacin de dicho marco jurdico nacional.

Principales normas para prevenir y combatir la corrupcin en Colombia

Las siguientes son algunas de las ms importantes normas anticorrupcin desde la Cons-titucin Poltica de 1991:

ConstitucinPoltica de 1991

Artculo 122 , 150, 209

Ley 80 de 1993Estatuto de

Contratacin Pblica

Ley 190 de 1995Estatuto

Anticorrupcin

Decreto 2150 de 1995Estrategia Anti trmites

Ley 678 de 2001Accin de repeticin

CONPES 3072 de 2000Agenda de Conectividad

Ley 599 de 2000Cdigo Penal

Ley 412 de 1997Convencin Interamericana

contra la Corrupcin(CICC)

CONPES 3107 de 2001Poltica de manejo

del riesgocontractual del Estado.

Ley 734 de 2002Cdigo Disciplinario nico

CONPES 3186 de2002 Poltica de Estado

para la eficienciay la transparencia

en la contratacin pblica

Decreto 2170 de 2002Publicidad y control

social a lacontratacin pblica

Ley 1474 de 2011Estatuto Anticorrupcin

Ley 962 de 2005Racionalizacin,estandarizaciny automatizacin

de trmites

Ley 970 de 2005Convencin de las Naciones

Unidas contra laCorrupcin(UNCAC

Ley 909 de 2004Profesionalizacindel servicio pblico

Decreto Ley 019 de 2012Decretos Anti trmites

CONPES 167 de 2013Poltica Pblica

IntegralAnticorrupcin

CONPES 3793 de 2013Poltica Nacionalcontra el LA/FT

Ley 1712 de 2014Transparenciay Acceso a la

Informacin Pblica

Ilustracin 9. Normas relevantes para la prevencin, deteccin y sancin de la corrupcin

Marco jurdico nacional


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En el esquema anterior se han puesto de presente las normas49 ms relevantes del Esta-do colombiano en las ltimas dos dcadas. Durante ese perodo se han incorporado en el ordenamiento jurdico diferentes mecanismos para prevenir, contrarrestar y sancionar la corrupcin, especficamente la que proviene de los servidores pblicos50, de quienes desempeen una funcin pblica y contratistas, con el fin de disear e implementar estra-tegias eficaces y fortalecer a las entidades pblicas.

a. El Estatuto Anticorrupcin Ley 1474 de 201151

Con la expedicin de la Ley 1474 de 2011, quedaron vigentes las siguientes disposiciones de la Ley 190 de 1995, anterior estatuto anticorrupcin:

La revocatoria del nombramiento cuando se pruebe que un sujeto ingres al empleopblico con ttulos falsos, cambiando requisitos, o sin cumplirlos.

La responsabilidad por falsedad en documento pblico para los funcionarios que decla-ren menos bienes de los que poseen.

El reconocimiento de una inhabilidad sobreviviente para los casos en que se presenteuna situacin posterior al posicionamiento en el cargo que implique inhabilidad, la cualpodr ser resuelta en los siguientes 3 meses, y en cuyo caso no sea posible, se dar porterminado el contrato.

La presentacin del formato nico de hoja de vida debidamente diligenciado comorequisito para aspirar a un cargo pblico.

La exigencia de carecer de antecedentes judiciales, disciplinarios y fiscales para trabajarcon el Estado.

El establecimiento y funcionamiento de oficinas de quejas y reclamos y de una lneatelefnica gratuita permanente a disposicin de la ciudadana para las denuncias re-lacionadas con la funcin que desempean las entidades pblicas en general, y losfuncionarios pblicos en particular.

En el 2011, con el Estatuto Anticorrupcin, se dictaron nuevas disposiciones orientadas a fortalecer los mecanismos de prevencin, investigacin y sancin de actos de corrupcin y la efectividad del control de la gestin pblica. Adicionalmente, se introdujeron medidas para enfrentar los otros retos actuales; en busca de mejorar, enmendar e integrar aquellas medidas necesarias para lograr acciones contundentes tanto el sector pblico como en el sector privado.

49 Las normas mencionadas no hacen parte de una lista restrictiva, sino enunciativa.50 Definidos en el artculo 123 de la C. P. cuando expresa: Son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y

trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Asimismo, la Ley 80 de 1993 en su artculo 2 esta-blece: 2o. Se denominan servidores pblicos: a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artculo, con excepcin de las asociaciones y fundaciones de participacin mixta en las cuales dicha denominacin se predicar exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebracin de contratos en representacin de aquellas. b) Los miembros de las corporaciones pblicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representacin de estas. 3o. Se denominan servicios pblicos: Los que estn destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la direccin, regulacin y control del Estado, as como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines. Tambin se puede revisar la Sentencia C-949/01, Corte Constitu-cional, MP. Clara Ins Vargas Hernndez.

51 Para conocer la jurisprudencia relacionada, consulte el Anexo II de la presente gua.

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Libertad y Orden

Un aspecto a resaltar de esta ley es que fue el resultado de un dilogo propositivo y de la colaboracin entre el Gobierno Nacional, la Procuradura General de la Nacin, la Fis-cala General de la Nacin, la Contralora General de la Repblica, la Auditora General de la Repblica, la academia, la sociedad civil y organizaciones no gubernamentales, lo cual permiti la elaboracin de medidas administrativas, disciplinarias, penales, fiscales y educativas que desarrollan una poltica del Estado en contra de este fenmeno52.

Medidasadministrativas

Medidaseducativas

Medidasdisciplinarias

Medidas decontrol fiscal

Medidaspenales

Medidasprocesales

PREVENCIN SANCINCONTROL

Ilustracin 10. mbitos de aplicacin contemplados en el Estatuto Anticorrupcin

Se logr integrar en el Estatuto los tres ejes temticos necesarios para dar una respuesta integral a un fenmeno que demanda acciones integrales: prevencin, control y sancin. Es importante mencionar que esta visin integral exige necesariamente una respuesta conjunta del Estado, el sector privado y la sociedad civil.

La ley qued estructurada en ocho captulos, as:

Captulo I Captulo I Captulo I Captulo I Captulo II Cap

guÍa anticorrupciÓn - unodc.org · estado a través del ejercicio de la acción de repetición o...

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