LA FIANZA.

CONCEPTO.

Art. 2335 inc. 1° CC “La fianza es una obligación accesoria, en

virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena,

comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si

el deudor principal no la cumple”.

Crítica a esta definición.

La fianza no es una obligación, sino que un contrato accesorio que

se celebra entre acreedor y fiador. La necesidad en que se encuentra el

fiador de satisfacer la obligación, total o parcial, en subsidio del deudor

principal, es el efecto propio y fundamental de este contrato.

El art. 2336 CC parece contradecir que la fianza es siempre un

contrato y justificar que el Código haya preferido calificarla de obligación

accesoria.

Art. 2336 CC “La fianza puede ser convencional, legal o judicial.

La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada

por la ley, la tercera por decreto de juez.

La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la

convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de

Enjuiciamiento disponga otra cosa”.

Sin embargo, no existe tal contradicción; la fianza es siempre un

contrato. Lo que puede ser convencional, legal o judicial es el origen de

la obligación de procurarse un fiador. El deudor puede resultar obligado

a proporcionar un fiador como consecuencia de una convención, de un

mandato de la ley o de una orden judicial.

CARACTERÍSTICAS.

1° Es consensual.

Por regla general, se perfecciona por el solo consentimiento de las

partes.

1

Sin embargo, el contrato de fianza es solemne en los siguientes

casos:

1) Fianza de tutores y curadores.

Art. 855 inc. 1° CPC “Para que el tribunal mande otorgar la

escritura de discernimiento o dar copia del título, en el caso del inciso 2°

del artículo anterior, es necesario que preceda el otorgamiento por

escritura pública de la fianza a que el tutor o curador esté obligado”.

2) Fianza mercantil.

Art. 820 C. de C. “La fianza deberá otorgarse por escrito, y sin esta

circunstancia será de ningún valor ni efecto”.

3) El aval.

Es una especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga

solidariamente al pago de una letra de cambio o de un pagaré.

Art. 46 Ley 18.092 “El aval es un acto escrito y firmado en la letra

de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un

documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero

garantiza, en todo o parte, el pago de ella.

La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongación

constituye aval, a menos que esa firma sea del girador o del librado.

Otorgado en el dorso debe contener, además de la firma del avalista, la

expresión “por aval” u otra equivalente.

Otorgado en documento separado debe, además de la firma del

avalista, expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra

a la cual concierne. Los derechos que emanan de un aval otorgado en

instrumento separado no se transfieren por endoso.

El acto que no reúna los requisitos señalados en este artículo no

constituye aval”.

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2° Es unilateral.

Sólo una parte se obliga para con otra, que no contrae obligación

alguna.

De la propia definición del art. 2335 CC se desprende que quien se

obliga es el fiador para con el acreedor a cumplir la obligación, en todo o

parte, si no la cumple el principal deudor.

El deudor es extraño al contrato. De ahí se explica el

Art. 2345 CC “Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y

contra la voluntad del principal deudor”.

En la práctica no se da el caso que una persona afiance a otra sin

su conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene sino

a petición del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un crédito

que no obtendría sin esta condición. Pero, no obstante que al deudor

quepa la iniciativa de buscar un fiador, permanece extraño al contrato

de fianza.

La fianza sería bilateral si el acreedor se obligara a pagar una

remuneración al fiador por el servicio que le presta; pero en tal caso, la

fianza degenera en otro contrato, cual es el contrato de seguro.

3ª Es gratuito.

Sólo tiene por objeto la utilidad de uno de los contratantes,

sufriendo el otro el gravamen. El acreedor es el único que reporta

beneficio, pues tiene una caución personal para garantizar su crédito,

sufriendo el fiador el gravamen.

Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fianza, pues

nada impide que el fiador estipule una equitativa remuneración por el

riesgo a que se expone de tener que satisfacer la obligación en lugar del

deudor.

Art. 2341 CC “El fiador puede estipular con el deudor una

remuneración pecuniaria por el servicio que le presta”.

Aunque gratuita, la fianza no importa una donación

Art. 1397 CC “No hace donación a un tercero el que a favor de

éste se constituye fiador, (…); ni el que exonera de sus obligaciones al

fiador, (…), mientras está solvente el deudor; (…)”.

3

Observación.

Pese a su carácter gratuito y que no reporta ningún beneficio, el

fiador responde de la culpa leve.

Art. 2351 CC “El fiador es responsable hasta de la culpa leve en

todas las prestaciones a que fuere obligado”.

4ª Es accesorio.

Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación

principal, de manera que no puede subsistir sin ella.

Consecuencias

1) La extinción de la obligación principal acarrea la extinción de la

fianza.

Art. 2381 CC “La fianza se extingue, en todo o parte, por los

mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y

además:

3º Por la extinción de la obligación principal en todo o parte”.

Luego, la nulidad de la obligación principal acarrea la ineficacia de

la fianza.

Esta regla tiene una excepción cuando la nulidad proviene de la

incapacidad relativa del deudor principal.

Art. 2454 inc. 1ª CC “El fiador puede oponer al acreedor

cualquiera excepciones reales (…); pero no las personales del deudor,

como su incapacidad de obligarse, (…)”.

A menudo, tampoco podrá aprovecharse del pronunciamiento de

la nulidad, declarada a instancias del incapaz, pues el legislador

entiende, en este caso, que el fiador que cauciona la deuda de un

incapaz entiende precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le

expone la incapacidad del deudor.

4

Pese a que la ley no lo señala expresamente, sólo se comprende al

incapaz relativo, ya que los actos de éste generan obligaciones

naturales, que son las que le dan sustento a la fianza.

2) El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones reales.

Art. 2354 CC “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera

excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; (…).

Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”.

3) El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el

deudor principal.

Art. 2343 CC “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el

deudor principal, pero puede obligarse a menos.

Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa

de valor igual o mayor.

Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en

que el hecho por su inejecución se resuelva.

La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de

otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza”.

Art. 2344 CC “El fiador no puede obligarse en términos más

gravosos que el principal deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino

al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena

impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero

puede obligarse en términos menos gravosos.

Podrá, sin embargo, obligase de un modo más eficaz, por ejemplo,

con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga.

La fianza que excede bajo cualesquiera de los respectos indicados

en el inciso 1º, deberá reducirse a los términos de la obligación principal.

En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la

conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria”.

Observaciones.

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A) Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el

deudor, pues es posible que el acreedor esté seguro de la solvencia del

deudor hasta cierto límite y exigirle un fiador si la obligación excede de

dicho límite. Pero en cuanto la obligación del fiador excediera de la del

deudor principal, ella misma se convierte en una obligación principal y el

fiador dejaría de ser un deudor subsidiario en el exceso.

B) La obligación del fiador excede la cuantía de la obligación

principal, si el fiador se obliga a pagar una suma mayor que el deudor; si

la obligación principal no produce intereses y el fiador se obliga a

pagarlos; si debe pagar intereses más elevados que el deudor, etc.

C) La obligación del fiador es más gravosa en cuanto al tiempo, si es

pura y simple, y la obligación del deudor principal es a plazo o si el plazo

para la obligación del fiador es menor.

D) La obligación del fiador es más gravosa en cuanto al lugar, si

mientras el deudor se obligó a pagar en su domicilio, el fiador debe

hacerlo en el domicilio del acreedor.

E) La obligación del fiador es más gravosa en cuanto a la condición, si

es pura y simple, y la del deudor principal es condicional.

F) La obligación del fiador es más gravosa en cuanto al modo, si se

obliga a pagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor

principal no tiene tal limitación.

G) La obligación del fiador es más gravosa en cuanto a la pena, si se

sujeta a una pena que no afecta al deudor, o al pago de una pena

superior.

MODALIDADES DE LA FIANZA.

Art. 2340 CC La fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto, o

bajo condición suspensiva o resolutoria”.

6

Cabe tener presente que, además, la obligación del fiador estará

sujeta a modalidad cuando lo esté la del principal obligado; las

modalidades de la obligación principal pasan a la fianza, como

consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa

que el deudor.

FIANZA A FAVOR DEL FIADOR.

Art. 2.335 inc. 2º CC “La fianza puede constituirse, no sólo a favor

del deudor principal, sino de otro fiador”.

En general, el subfiador estará sometido a las mismas

disposiciones que el fiador; a su respecto, éste es considerado como

deudor principal.

CLASIFICACIONES DE LA FIANZA.

1º Atendiendo al origen de la obligación del deudor principal

de rendir fianza o procurarse un fiador.

- Fianza convencional

- Fianza legal.

- Fianza judicial.

1) Fianza convencional.

Es aquélla en la que el origen de la obligación del deudor principal

de procurarse un fiador está en un acuerdo de voluntades entre el

deudor principal y su acreedor.

Constituye la regla general.

2) Fianza legal.

Es aquélla en la que es la ley la que impone, a ciertas personas, la

obligación de procurarse un fiador. Por ejemplo:

A) Caso de los poseedores provisorios.

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Art. 89 CC “Cada uno de los poseedores provisorios prestará

caución de conservación y restitución, (…)”.

B) Caso de tutores y curadores.

Art. 374 inc. 1º CC “Para discernir la tutela o curaduría será

necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el

tutor o curador esté obligado”.

Art. 376 CC “En lugar de la fianza prevenida en el artículo anterior,

podrá prestarse prenda o hipoteca suficiente”.

C) Caso de los usufructuarios.

Art. 775 inc. 1º CC “El usufructuario no podrá tener la cosa

fructuaria sin haber prestado caución suficiente de conservación y

restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los

curadores de bienes”.

Art. 777 inc. 1º CC “Si el usufructuario no rinde la caución a que es

obligado, dentro de un plazo equitativo, señalado por el juez a instancia

del propietario, se adjudicará la administración de éste, con cargo de

pagar al usufructuario el valor líquido de los frutos, deducida la suma

que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administración”.

3) Fianza judicial.

Es aquélla en la que la obligación del deudor principal de

procurarse un fiador, tiene su origen en una resolución judicial.

Sin embargo, cabe tener presente que el juez, para poder ordenar

su constitución, debe apoyarse en un texto expreso de la ley. Por

ejemplo:

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A) Caso de los propietarios fiduciarios.

Art. 755 CC “No es obligado a prestar caución de conservación y

restitución, sino en virtud de sentencia de juez, que así lo ordene como

providencia conservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761”.

B) Caso del dueño de una obra ruinosa.

Art. 932 inc. 2º CC “Si el daño que se teme del edificio no fuere

grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio

que por el mal estado del edificio sobrevenga”.

C) Caso de los albaceas.

Art. 1292 CC “Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de

especies legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o

deterioren por negligencia de los obligados a darlas, el albacea a quien

incumba hacer cumplir los legados, podrá exigirles caución”.

Art. 1315 inc. 1º CC “El albacea fiduciario podrá ser obligado, a

instancia de un albacea general, o de un heredero, o del curador de la

herencia yacente, y con algún justo motivo, a dejar en depósito, o

afianzar la cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entregue,

para responder con esta suma a la acción de reforma o a las deudas

hereditarias, en los casos prevenidos por ley”.

2º Atendiendo a los bienes que se obligan por la fianza.

- Fianza personal.

- Fianza hipotecaria o prendaria.

1) Fianza personal.

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Es aquélla en que el fiador simplemente obliga a todos sus bienes,

indistintamente, al cumplimiento de la obligación.

En este caso, el acreedor dispone de dos acciones personales –

contra el deudor principal y contra el fiador, para perseguir el pago de su

crédito en los bienes de uno y otro, con excepción de los inembargables.

2) Fianza hipotecaria o prendaria.

Es aquélla en la que el fiador, además, constituye una hipoteca o

una prenda.

En consecuencia, el acreedor dispone, además, de una acción real

contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los bienes

hipotecados o empeñados.

Precisiones.

A) Art. 2430 inc. 3º CC “La fianza se llama hipotecaria cuando el

fiador se obliga con hipoteca”.

B) Art. 2430 inc 4º CC “La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a

la acción personal a las reglas de la simple fianza”.

A contrario sensu, en cuanto a la acción real, se aplicarán las

reglas de la hipoteca o prenda.

C) Si el acreedor ejercita contra el fiador la acción real, debe tenerse

presente:

i) El fiador no podrá oponer el beneficio de excusión.

Art. 2429 inc. 1º CC “El tercer poseedor reconvenido para el pago

de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos

con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los

deudores personalmente obligados”

Art. 2430 inc. 2º CC “Sea que se haya obligado personalmente o

no, se le aplicará la disposición del artículo precedente”.

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ii) No podrá invocar el beneficio de división.

Ello, como consecuencia de la indivisibilidad de la prenda y de la

hipoteca.

Art. 2405 CC “La prenda es indivisible. (…)”.

Art. 2408 inc. 1º CC “La hipoteca es indivisible”.

3º Atendiendo a la determinación de la obligación asumida

por el fiador.

- Fianza limitada.

- Fianza ilimitada.

1) Fianza limitada.

Es aquélla en que en el contrato se determinan las obligaciones

concretas que el fiador toma sobre sí o cuando se limita a una cantidad

fija de dinero.

2) Fianza ilimitada.

Es aquélla en la que no se determinan las obligaciones que

garantiza el fiador o la cuantía de su responsabilidad.

Pecisiones.

A) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lógicamente el

fiador responde sólo hasta la suma convenida y no más.

Art. 2367 inc. 3º CC “El fiador que inequívocamente haya limitado

su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será

responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”.

Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obligaciones,

no se extiende a otras obligaciones diversas.

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B) Si la fianza es ilimitada, tiene un límite: no puede extenderse a

más que la obligación principal.

Art. 2347 CC “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más

que el tenor de lo expreso; pero se supone comprender todos los

accesorios de la deuda, como los intereses, las constas judiciales del

primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que

en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta

intimación; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer

requerimiento y la intimación antedicha”.

C) En consecuencia, el fiador está obligado:

i) Al pago del capital de la obligación.

ii) A pagar los intereses.

iii) Al pago de las costas.

D) El fiador no responde de las costas producidas entre el

requerimiento del deudor y la intimación que a él se haga, en vista de la

falta de pago del deudor, pues el acreedor pudo dirigirse

inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas.

4ª Atendiendo a cómo se obliga el fiador.

- Fianza simple.

- Fianza solidaria.

1) Fianza simple.

Es aquélla en la que el fiador solamente se obliga como tal.

2) Fianza solidaria.

Es aquélla en la que el fiador se obliga solidariamente.

Precisiones.

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1) La estipulación de solidaridad produce, como efecto principal,

privar al fiador del beneficio de excusión. Tal estipulación constituye una

renuncia a dicho beneficio.

2) En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la

solidaridad, quedarán igualmente privados del beneficio de separación.

3) Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y

codeudor solidario; en tal evento regirán las reglas de las obligaciones

solidarias.

4) Dicha estipulación no es ociosa, porque deja establecido

claramente y de antemano, la falta de interés del codeudor en la

obligación.

5) Art.1522 inc. 2º CC “Si el negocio para el cual ha sido contraída la

obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los

deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes

o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán

considerados como fiadores”.

6) En consecuencia, frente al acreedor es un codeudor solidario,

mientras que ante los codeudores, es un fiador.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA.

La fianza debe reunir los requisitos comunes a todo contrato:

consentimiento, capacidad, objeto y causa. Además, como consecuencia

de su carácter accesorio, requiere la existencia de una obligación

principal.

1° El consentimiento.

1) La fianza, por regla general, es un contrato consensual: se

perfecciona por el solo consentimiento de las partes.

2) Sin embargo, en la fianza no tiene cabida un consentimiento tácito

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Art. 2347 CC “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más

que el tenor de lo expreso; (...)!”.

La fianza no puede resultar de un simple consejo o

recomendación, de ningún acto ejecutado por el fiador, por significativo

que sea de su intención de obligarse como tal.

La razón de esto radica en que la fianza impone al fiador graves

responsabilidades; quien afianza, paga, dice un adagio, debido a que su

derecho para que se le reembolse lo pagado resulta, a menudo, ilusorio,

debido a la insolvencia del deudor.

3) Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo

expreso; la voluntad del acreedor puede ser tácita, conforme al derecho

común.

4) En cuanto a la prueba, la fianza está sujeta a las reglas generales.

Una fianza estipulada verbalmente no podrá probarse por testigos si

excediere de la cantidad de dos Unidades Tributarias Mensuales, a falta

de un principio de prueba por escrito.

2° La capacidad del fiador.

1) Art. 2350 inc. 1° CC “El obligado a prestar fianza debe dar un

fiador capaz de obligarse como tal”.

2) Art. 2342 CC “Las personas que se hallen bajo potestad patria o

bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en

conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria potestad y de la

administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer,

casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como

fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad

conyugal”.

En relación a esto, cabe tener presente:

A) Que en los títulos referidos solamente se consignan reglas

especiales relativas a las condiciones en que pueden obligarse como

fiadores los pupilos.

Art. 404 CC “El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin

previo decreto judicial, que sólo autorizará esta fianza a favor de un

14

cónyuge, de un ascendiente o descendiente y por causa grave y

urgente”.

B) Tratándose del hijo sujeto a patria potestad, tenemos:

Art. 261 CC “Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los

actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o

industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice

o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en representación del

hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las

disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo,

hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos

actos o contratos.

Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo

obligan, en la forma señalada en el inciso anterior, al padre o madre que

haya intervenido. Lo anterior, no obsta a que pueda repetir contra el

otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las

necesidades del hijo”.

En el caso que los padres estén casados en régimen de sociedad

conyugal, la responsabilidad del hijo es remota, porque la fianza es por

su naturaleza gratuita: no reporta beneficio al fiador, con excepción de

la fianza remunerada.

C) Tratándose matrimonios casados en régimen de sociedad

conyugal, tenemos:

Art. 1749 inc. 5°, 6°, 7° y 8° CC “Si el marido se constituye aval,

codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de

obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.

En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los

bienes sociales necesitará la autorización de la mujer.

La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por

escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o

interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.

Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste

por escrito o por escritura pública según el caso.

La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser

suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si

ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez

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en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad,

demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere

perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se

opusiere a la donación de bienes sociales”.

Art. 1751 CC “Toda deuda contraída por la mujer con mandato

general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del

marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá

perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer,

sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del

marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2° del artículo

precedente.

Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo

dispuesto en el artículo 2151.

Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en

que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no

valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y

términos del sobredicho inciso 2°, y sin perjuicio de lo dispuesto en el

inciso 1° del artículo 137”.

Art. 1750 inc. 2° CC “Podrán, con todo, los acreedores perseguir

sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato

celebrados por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el

contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas

anteriores al matrimonio”.

Art. 137 inc. 1° CC “Los actos y contratos de la mujer casada en

sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en

conformidad a los artículos 150, 166 y 167”.

D) Tratándose de matrimonios casados en régimen de participación

en los gananciales, tenemos:

Art. 1792 – 3 CC “Ninguno de los cónyuges podrá otorgar

cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento

del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a los establecido en los

artículo 142, inciso segundo, y 144 del Código Civil”.

Art. 1792 – 4 inc. 1° CC “Los actos ejecutados en contravención al

artículo precedente adolecerán de nulidad relativa”.

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E) La mujer separada de bienes o separada judicialmente puede

obligarse como fiadora sin limitaciones. Los mismo ocurre con la mujer

que actúa en ejercicio de su patrimonio reservado, en conformidad al

art. 150 CC.

3° Objeto de la fianza.

La obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la

obligación del fiador será siempre de dar y, todavía, de dar una suma de

dinero.

Art. 2343 inc. 2°, 3° y 4° CC “Puede obligarse a pagar una suma

de dinero en lugar de otra cosa de igual o mayor valor.

Afianzando un hecho ajeno, se afianza sólo la indemnización en

que el hecho por su inejecución se resuelva.

La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de

otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza”.

La obligación de no hacer se resuelve en la de indemnizar

perjuicios si el deudor la contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La

fianza de una obligación de esta especie no hace responsable al fiador,

tampoco, sino de estos perjuicios derivados del incumplimiento.

4° La causa en la fianza.

¿Cuál es la causa de la obligación del fiador?

La causa de la obligación del fiador debe buscarse en sus

relaciones con el deudor principal. Si la fianza es gratuita, la causa de la

obligación del fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de

servir; en la fianza remunerada, la causa se encontraría en la

remuneración ofrecida al fiador.

Pero de inmediato surgen estados dos objeciones:

1) El deudor es extraño el contrato de fianza.

2) Como extraño que es, el deudor permanecerá, a veces, ignorante

de los motivos que induzcan al fiador a obligarse.

17

Como la fianza es un contrato que se celebra entre el acreedor y

fiador, la causa ofrecería la curiosa peculiaridad de no formar parte del

acuerdo de voluntades de los contratantes – acreedor y fiador – y

constituiría un elemento extraño al contrato.

La obligación del fiador para con el acreedor se encontraría

separada de su causa; sería una obligación abstracta.

Como es lógico, los anticausalistas están conformes. No se

comprende que si la causa es un elemento indispensable, sea un factor

extraños al contrato y sin influencia en él.

La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde

con el consentimiento.

5° Existencia de una obligación principal.

1) Art. 2338 CC “La obligación a que accede la fianza puede ser civil

o natural”.

Tratándose de la fianza de obligaciones naturales, el fiador no

goza del beneficio de excusión ni del beneficio de reembolso.

2) Art. 2339 CC “Puede afianzarse no sólo una obligación pura y

simple, sino condicional y a plazo. (...)”.

Las modalidades de la obligación principal se comunican a la

fianza.

3) Se puede afianzar obligaciones presentes y futuras.

La fianza de obligaciones futuras.

Art. 2339 CC “(...). Podrá también afianzarse una obligación futura;

y en este caso podrá el fiador retractarse mientras la obligación principal

no exista; quedando con todo responsable al acreedor y a terceros de

buena fe, como el mandante en el caso del artículo 2173”.

De este modo, la fianza pude otorgase con anterioridad a la

constitución de la obligación principal.

Pareciera ser que esto es contrario al carácter accesorio de la

fianza; pero lo que caracteriza al contrato accesorio no es que no pueda

existir sin una obligación principal, sino que no pueda subsistir sin ella.

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La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad

de retractarse, mientras no llegue a existir la obligación principal. Sin

embargo, cabe tener presente que para liberarse de toda

responsabilidad, el fiador debe dar aviso de su retractación.

A juicio del profesor Meza Barros, la facultad de retractarse,

concedida al fiador, no se justifica. Sin duda que, mientras no exista

obligación principal, no hay fianza; el fiador de una obligación futura no

resultará obligado, sino cuando se perfecciones la obligación principal.

Pero la verdad es que la fianza de una deuda futura es una

obligación condicional, sujeta a la condición de existir la deuda; y es

evidente que una persona condicionalmente obligada no puede

retractarse antes del cumplimiento de la condición.

Obligación de rendir fianza y calidades del fiador.

1° Personas obligadas a rendir fianza.

El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaración de

voluntad; nadie puede estar obligado jamás a constituirse fiador si no

consiente en ellos. Pero el deudor suele verse en la necesidad de

procurar un fiador a su acreedor, a petición de éste.

1) Art. 2348 CC “Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:

1° El deudor que lo haya estipulado;

2° El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en

peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación;

3° El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del

territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras

no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones”.

Precisiones.

A) El deudor que se obligó a proporcionar un fiador debe cumplir lo

pactado.

B) Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su

capacidad económica. El juez aprecia soberanamente las circunstancias

19

que hagan manifiesto el peligro de que el acreedor no sea satisfecho de

su crédito.

C) Es menester que concurran los siguientes requisitos copulativos,

en el caso del número tres:

i) Temor que el deudor se ausente del país.

ii) Ánimo de permanecer en el extranjero.

iii) Que no deje bienes suficientes en el país.

2) Art. 2349 CC “Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en

insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza”.

La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna

garantía; por este motivo, el deudor debe dar un nuevo fiador

2° Calidades que debe reunir el fiador.

El deudor que está obligado a proporcionar un fiador, no puede dar

uno cualquiera.

Art. 2350 inc. 1° CC “El obligado a prestar fianza debe dar un

fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bienes más que

suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio

dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones”.

En consecuencia, las calidades que debe reunir el fiador se

refieren a:

- Su capacidad.

- Su solvencia.

- Su domicilio.

1) Su capacidad.

Ya se examinó al tratar los requisitos de la fianza.

2) Su solvencia.

Esto quiere decir que el fiador debe tener bienes suficientes. Pero

la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha

fijado las bases según las cuales debe estimar la solvencia.

20

Art. 2350 incs. 2°, 3° y 4° CC “Para calificar la suficiencia de los

bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia

comercial o cuando la deuda afianzada es módica.

Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o

litigiosos, o que no existan en el territorio del Estado, o que se hallen

sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias.

Si el fiador estuviere recargados de deudas que pongan en peligro

aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contará con

estos”.

Precisiones.

A) La consideración de los inmuebles es una reminiscencia del viejo

adagio res mobilis res vilis, carente por completo de significado actual.

B) Los inmuebles deben estar situados en cualquier parte del

territorio nacional, por lejana que sea.

C) Será gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relación con

el que tenga la finca; será gravosa asimismo, cuando lo sean las

condiciones de la obligación caucionada.

Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse

preferentemente, las fincas fuertemente gravadas constituyen una

garantía puramente nominal para otros acreedores.

D) La existencia de una condición resolutoria expone al fiador a

perder sus derechos y con ello desaparecería la expectativa del

acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal condición. Tal es el

caso del inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de precio, en

que la condición resolutoria consiste en que no se pague dicho saldo.

E) La enajenación por el acreedor de bienes ya embargados por otros

acreedores es siempre engorrosa.

F) Para los efectos de considerar litigioso un inmueble, no sólo se

tiene en cuenta a aquéllos que actualmente son materia de un litigio,

sino también aquéllos cuyos títulos adolezcan de defectos que hagan

21

prever un litigio. Puesto que se trata de establecer los bienes con que el

fiador puede contar con certeza, tanto da que el litigio esté iniciado o

que sea inminente.

G) Si el fiador está recargado de deudas, no es solvente.

3) Su domicilio.

El fiador debe tener o señalar domicilio dentro del territorio

jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones.

El domicilio está íntimamente relacionado con el lugar en que debe

cumplirse con la obligación y, por consiguiente, el fiador debe estar

domiciliado o fijar domicilio en la jurisdicción de la Corte de Apelaciones

del lugar del pago; ésta es, razonablemente la Corte respectiva.

EFECTOS DE LA FIANZA.

Estos pueden enfocarse desde tres puntos de vista:

- Entre el acreedor y el fiador.

- Entre el fiador y el deudor.

- Entre los cofiadores.

1° Efectos entre el acreedor y el fiador.

En esta materia hay que distinguir antes y después que el

acreedor reconvenga al fiador.

1) Efectos antes que el acreedor reconvenga al fiador.

Estos se refieren a la facultad del fiador de pagar la deuda o de

exigir que el acreedor proceda contra el principal deudor, desde que se

hace exigible la obligación.

A) Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda.

22

Art. 2353 CC “El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes

de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos que pudiere

hacerlo el deudor principal”.

El fiador puede cumplir la obligación que se ha hecho exigible.

Podrá también cumplir la obligación a plazo, mientras se encuentre

pendiente, cada vez que se trate de un término establecido en beneficio

del deudor que, por lo mismo, puede renunciar a él.

Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe

esperar que el mismo se cumpla para ejercitar contra el deudor principal

la acción de reembolso de lo que pagó anticipadamente.

Art. 2373 CC “El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la

obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de

expirado el plazo”.

Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse

consecuencia perjudiciales para el deudor. La precipitación del fiador

puede privar al deudor de la oportunidad de oponer excepciones

personales suyas y determinar que el deudor pague la deuda ya

satisfecha por el fiador.

Es por ello que el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar

el pago. La omisión del aviso produce importantes consecuencias:

i) Art. 2377 inc. 1° CC “Si el fiador pagó sin haberlo avisado al

deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de que el mismo

deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago”.

ii) Art. 2377 inc. 2° CC “Si el deudor, ignorando por la falta de aviso

la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso

alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del

deudor por el pago indebido”.

B) Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor

principal.

Cuando se hace exigible la obligación principal, el fiador esperará,

regularmente, que el acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza,

23

sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda

de inmediato contra el deudor principal.

Art. 2356 CC “Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir

al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el

deudor principal; y si el acreedor después de este requerimiento lo

retardare, no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor

principal, sobrevenida durante el retardo”.

De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de

incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar que la negligencia

del acreedor deje transcurrir el tiempo sin perseguir al deudor, con

riesgo de que éste caiga en insolvencia, perjudicando su acción de

reembolso. La insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la

responsabilidad del fiador.

Observación.

Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligación se

hace exigible; no es menester que primeramente persiga al deudor

principal.

La definición del art. 2335 CC establece que el fiador se obliga a

cumplir en todo o parte la obligación principal si el deudor principal no la

cumple, pero, en estricto rigor, la obligación del fiador no es condicional,

subordinada al evento futuro e incierto que el mismo deudor no la

satisfaga; el beneficio de excusión o de orden de que goza el fiador no

importa que el acreedor debe, necesariamente, perseguir primero al

deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y sólo en caso de que lo

invoque, el acreedor debe accionar primeramente contra el deudor

principal.

La definición del art. 2335 CC contiene en germen el beneficio de

excusión; además, deja en claro que si el deudor paga, el fiador no tiene

ninguna obligación.

2) Efectos después que el acreedor reconvenga al fiador.

Estos se refieren a los medios de defensa con que cuenta el fiador.

- Beneficio de excusión

24

- Beneficio de división.

- Excepción de subrogación.

- Excepciones reales y personales.

A) Beneficio de excusión.

Concepto.

Art. 2357 CC “El fiador reconvenido goza del beneficio de

excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él

se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas

o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda”.

La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusión.

Sin duda que el fiador no ignora que se expone a pagar por el deudor;

pero el solo hecho de que se obligue prueba que se forja la ilusión de

que el deudor ejecutará cumplidamente la prestación debida.

La disposición pone de manifiesto que el beneficio de excusión es

facultativo para el fiador.

Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión.

Hay ciertos casos en los que el acreedor está obligado a practicar

la excusión, como requisito previo indispensable para proceder contra el

fiador.

i) Cuando así se haya estipulado expresamente.

ii) Art. 2365 inc. 2° CC “Si el fiador, expresa e inequívocamente no se

hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del

deudor, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión, y no

será responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las

circunstancias siguientes:

1ª Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse

pagar;

2ª Que haya sido negligente en servirse de ellos”.

25

Precisiones.

1.- Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda

obtenerse del deudor, es lógico que el acreedor deba perseguir primero

a éste.

2.- Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes

será menester que disponga de acción contra el deudor y que éste

tenga bienes en cantidad bastante.

Requisitos del beneficio de excusión.

- Que el fiador no esté privado del beneficio.

- Que lo oponga en tiempo oportuno.

- Que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el

cumplimiento de la obligación.

i) Que el fiador no esté privado del beneficio.

Hay casos en los que el fiador no goza del beneficio de excusión.

Este beneficio es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en

consecuencia, estar privado de este beneficio sin que por ello resulte

ineficaz el contrato o degenere en un contrato diverso.

Art. 2358 CC “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias

las condiciones siguientes:

1ª Que no se haya renunciado expresamente;

2ª Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario;

3ª Que la obligación principal produzca acción;

4ª Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;”.

Precisiones.

1.- Art. 2360 CC “Por la renuncia del fiador principal no se entenderá

que renuncia el subfiador”.

26

2.- Aunque la ley establece que la renuncia debe ser expresa, podría

ser tácita si el fiador no invoca el beneficio en tiempo oportuno.

3.- En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es

un codeudor. En sus relaciones con el deudor o deudores es un fiador.

4.- Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exigir al

acreedor que persiga primeramente al deudor contra quien carece de

acción.

5.- Según el profesor Meza Barros no se justifica que el fiador esté

privado del beneficio de excusión en la fianza judicial y no en la legal.

ii) Que lo oponga en tiempo oportuno.

Art. 2358 CC “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias

las condiciones siguientes:

5ª Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo

que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los

adquiera;”.

Sin embargo, el CPC ha precisado la oportunidad en que el

beneficio de excusión debe invocarse:

1.- Si se trata de un juicio ordinario.

Art. 303 CPC “Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:

5ª El beneficio de excusión; y”.

Art. 305 CPC “Las excepciones dilatorias deben oponerse todas en

un mismo escrito y dentro del término de emplazamiento fijado por los

artículos 258 a 260”.

2.- Si se trata de un juicio ejecutivo.

Art. 464 CPC “La oposición del ejecutado sólo será admisible

cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes:

27

5ª El beneficio de excusión (...);”.

Art. 465 inc. 1° CPC “Todas las excepciones deberán oponerse en

un mismo escrito, expresándose con claridad y precisión los hechos y los

medios de prueba de que el deudor intente valerse para acreditarlas.

(...)”.

¿Qué ocurre si el deudor adquiere bienes posteriormente?

Art. 305 inc. 2° CPC “Si así no lo hace, se podrán oponer en el

progreso del juicio sólo por vía de alegación o defensa, y se estará a lo

dispuesto en los artículos 85 y 86”.

Es decir, debe hacerlo tan pronto como el fiador tenga

conocimiento de haber sobrevenido bienes al deudor.

iii) Que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el

cumplimiento de la obligación.

Art. 2358 CC “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias

las condiciones siguientes:

6ª Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal”.

Art. 2359 CC “No se tomarán en cuenta para la excusión:

1° Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;

2° Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o

difícil cobro;

3° Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;

4° Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que

pareciere necesaria para el pago completo de éstas”.

Precisiones.

1.- Se excluyen estos bienes, ya sea por las dificultades de su

realización, o bien, porque resulta problemático que el acreedor pueda

satisfacerse con ellos.

28

2.- No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago

total.

Art. 2364 CC “Si los bienes excutidos no produjeren más que un

pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a

aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”.

Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes

para que pueda obtenerse un resultado apreciable y serio; de otro modo

el beneficio de excusión constituiría una burla para el acreedor.

Costos de la excusión.

Art. 2361 inc. 1° CC “El acreedor tendrá derecho para que el fiador

le anticipe los costos de la excusión”.

El fiador no está obligado a proporcionar de inmediato los fondos,

bajo pena que se rechace su excepción. El suministro de los costos no es

condición o requisito del beneficio de excusión; sino que el fiador debe

anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija.

La razón del anticipo de los gastos es obvia:

i) El juicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en

provecho para el fiador, quien se liberará total o parcialmente de la

obligación.

ii) El fiador no recurrirá al beneficio de excusión con fines puramente

dilatorios, si debe anticipar los gastos.

Art. 2361 inc. 2° y 3° CC “El juez en caso necesario fijará la cuantía

de la anticipación, y nombrará la persona en cuyo poder se consigne,

que podrá ser el acreedor mismo.

Si el fiador prefiere hacer la excusión por sí mismo, dentro de un

plazo razonable, será oído”.

El beneficio de excusión procede una vez.

Art. 2363 CC “El beneficio de excusión no puede oponerse sino

una sola vez.

29

Si la excusión de los bienes designados una vez por el fiador no

produjere efecto o no bastare, no podrá señalar otros; salvo que hayan

sido posteriormente adquiridos por el deudor principal”.

El fiador debe señalar todos los bienes del deudor y no podrá

pretender, a pretexto de que la excusión no produjo resultado o los

bienes fueron insuficientes, señalar otros bienes del deudor.

El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias.

El fiador debe señalar para la excusión los bienes del deudor a

quien afianzó. Pero esta regla sufre una excepción en las obligaciones

solidarias.

Art. 2362 CC “Cuando varios deudores principales se han obligado

solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido

tendrá derecho para que se excutan no sólo los bienes de este deudor,

sino de sus codeudores”.

El fiador de uno de los deudores solidarios es considerados, en

cierto modo, como fiador de todos.

Sin embargo, entre los artículos 2362 y 2373 CC existe una notoria

antinomia; en efecto, el primero considera al fiador de uno de los varios

deudores como fiador de todos, mientras que el segundo sólo le da

acción de reembolso contra el que expresamente afianzó.

Beneficio de excusión del subfiador.

El subfiador goza del beneficio de excusión respecto del fiador,

pero además tenemos:

Art. 2366 CC “El subfiador goza del beneficio de excusión, tanto

respecto del fiador como del deudor principal”.

Efectos del beneficio de excusión.

i) Como excepción dilatoria que es, el beneficio de excusión

suspende la entrada a juicio, tanto como el acreedor demore en

practicar la excusión. Mientras tanto, el fiador queda liberado de pagar.

30

ii) El acreedor queda obligado a practicar la excusión, o sea, a

perseguir al deudor principal.

Art. 2365 inc. 1° CC “Si el acreedor es omiso o negligente en la

excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será

responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que

para la excusión hubiera señalado”.

El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que

señaló para la excusión y que el acreedor, por negligencia suya, dejó

escapar.

El fiador, por lo tanto, quedará libre de toda responsabilidad si los

bienes excutidos cubrían íntegramente la deuda; en caso contrario, su

liberación será sólo parcial.

iii) Art. 2364 CC “Si los bienes excutidos no produjeren más que un

pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a

aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”.

B) Beneficio de división.

Concepto.

Art. 2367 inc. 1° CC “Si hubiere dos o más fiadores de una misma

deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá

dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor

exigir a ninguno sino la cuota que le quepa”.

Observaciones.

i) En nuestro código, la división de la deuda entre los cofiadores

opera de pleno derecho.

ii) Mientras el beneficio de excusión es una excepción dilatoria, el

beneficio de división es una excepción perentoria.

Requisitos.

31

i) Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago.

La estipulación de la solidaridad es una enérgica renuncia al

beneficio de excusión.

ii) Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma

deuda.

Art. 2368 CC “La división prevenida en el artículo anterior tendrá

lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda,

aunque se hayan rendido separadamente las fianzas”.

Forma de la división.

Por regla general, la división de la deuda entre los fiadores se hace

por partes iguales.

Excepciones:

i) La división de la deuda se verifica entre deudores solventes.

Art. 2367 inc. 2° CC “La insolvencia de un fiador gravará a los

otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo

está”.

Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiadores y uno de

ellos cae en insolvencia, la deuda se dividirá entre dos. La insolvencia

determina que se divida la deuda entre los solventes y que a éstos

corresponda una cuota mayor.

ii) Tampoco se verificará por partes iguales la división de la deuda

cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una

determinada suma.

Art. 2367 inc. 3° CC “El fiador que inequívocamente haya limitado

su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será

responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”.

La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador

puede ser menor que la que le correspondería a consecuencia de la

división en partes iguales de la deuda; los cofiadores, en tal caso,

también deberán concurrir con una cuota mayor.

C) Excepción de subrogación.

32

Concepto.

Es aquélla con que cuenta el fiador, para oponerse al cobro que le

hace el acreedor cuando éste, por hecho o culpa suya, ha perdido las

acciones en que el fiador tenía derecho a subrogarse.

El fiador que se obliga tiene en cuenta que, si es constreñido a

pagar, podrá repetir contra el deudor principal.

Art. 1610 CC “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley

y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por

las leyes, y especialmente a beneficio,

3° Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o

subsidiariamente;”

Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente, es menester que

el acreedor conserve sus acciones. Perdidas estas acciones, puesto el

fiador en la imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener

el reembolso de lo que pagó.

Art. 2381 CC “La fianza se extingue, en todo o parte, por los

mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y

además:

2° En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las

acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse”.

La extinción de la fianza será total o parcial, según las

circunstancias.

Art. 2355 CC “Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de

no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra

los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la

demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener

del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación

legal”.

Este es el caso del acreedor que remite una prenda o consintiera

en el alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor.

33

Mediante la excepción de subrogación, el fiador puede, según las

circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, aun,

que se le declare libre de toda responsabilidad.

D) Excepciones reales y personales.

Concepto y referencia.

Son las defensas que – en general – puede oponer el fiador al

acreedor.

Art. 2354 CC “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera

excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no

las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de

bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para

subsistir.

Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”.

Observaciones.

i) Llama la atención que la ley considere excepciones reales las de

dolo o violencia, o mejor dicho, la de nulidad relativa que provenga de

fuerza o dolo, pues, en verdad, tales excepciones son personales porque

la nulidad sólo puede ser pedida por la víctima del vicio (art. 1684 CC)

Sin embargo, el fiador puede oponer la excepción de rescisión

fundada en estas causales; el carácter accesorio de la fianza justifica

esta regla excepcional, ya que anulada la obligación principal, se

extingue la fianza.

ii) Tratándose de la cosa juzgada, tenemos.

Art. 177 CPC “La excepción de cosa juzgada puede alegarse por el

litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes

según la ley aprovecha el fallo, (...)”.

El fiador puede aprovecharse de la cosa juzgada proveniente del

fallo que absuelve al deudor principal.

2° Efectos entre el fiador y el deudor.

34

Antecedentes generales.

El fiador que paga no cumple una obligación propia, en que tenga

un personal interés; por consiguiente, debe ser reembolsado.

Con este objeto dispone, por derecho propio, de una acción

personal contra el deudor; además, la ley le subroga en los derechos del

acreedor.

En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea

ejercitando su acción personal o la acción subrogatoria, sino cuando ha

pagado. Sin embargo, excepcionalmente la ley acuerda al fiador un

recurso anticipado, justamente para evitarse el trance de tener que

pagar.

Por este motivo, los efectos de la fianza entre el deudor y el fiador

deben considerarse en dos momentos: antes y después de verificado el

pago.

1) Efectos anteriores al pago.

Derechos del fiador antes del pago.

Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el

justo temor de que no logrará que se le reembolse una vez efectuado el

pago y de que sus acciones con tal objeto resultarán ilusorias.

Art. 2369 inc. 1° CC “El fiador tendrá derecho para que el deudor

principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o

consigne medio de pago, en los casos siguientes:

1° Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus

bienes;

2° Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la

fianza dentro de cierto plazo, y se ha vencido este plazo;

3° Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace

inmediatamente exigible la obligación principal en todo o parte;

4° Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la

fianza; a menos que la obligación principal se haya contraído por un

tiempo determinado más largo, o sea, de aquellas que no están sujetas

a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y

35

curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los

empleados en la recaudación o administración de rentas públicas;

5° Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no

dejando bienes raíces suficientes para el pago de la deuda.

Los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden al que

afianzó contra la voluntad del deudor”.

Precisiones.

A) El fiador tiene derecho, en primer término, a que el deudor

obtenga que se le releve de la fianza; no puede relevare él mismo

porque es extraño al contrato

B) Puede exigir que el deudor le caucione las resultas de la fianza.

La caución puede consistir en una hipoteca, una prenda o una

fianza. Esta fianza se denomina “contrafianza” (Contrafiador es el que

afianza al deudor ante el fiador).

C) El fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes

para efectuar el pago.

D) ¿Quién elige entre las medidas indicadas, el fiador o el deudor?

Por tratarse de una obligación alternativa, la elección corresponde

al deudor (art. 1500 inc. 2° CC).

E) Cabe tener presente que, cuando se ha cumplido la condición o ha

vencido el plazo, y se hace exigible la obligación en todo o parte, el

fiador tiene derecho, además para que el acreedor persiga al deudor; y

si el acreedor retarda su acción, tenemos.

Art. 2365 inc. 1° CC “Si el acreedor es omiso o negligente en la

excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será

responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que

para la excusión hubiere señalado”.

Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda.

36

Fiador y deudor están obligados, recíprocamente, a darse aviso del

pago.

La falta de aviso oportuno puede traer como consecuencia que

uno pague lo que el otro ha pagado y privarles de excepciones que

podrían haber hecho valer.

A) Art. 2376 CC “El deudor que pagó sin avisar al fiador, será

responsable para con éste, de lo que, ignorando la extinción de la

deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor por el

pago indebido”.

El deudor debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el

acreedor.

Llama la atención que la ley repute indebido el primer pago que

hace el deudor al acreedor, en circunstancias que el pago indebido es el

segundo, el que hace el fiador.

B) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una doble

consecuencia:

i) Art. 2377 inc. 1° CC “Si el fiador pagó sin haberlo avisado al

deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de que el mismo

deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago”.

ii) Art. 2377 inc. 2° CC “Si el deudor, ignorando por la falta de aviso

la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso

alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del

deudor por el pago indebido”.

Es decir, el fiador no tiene derecho al reembolso, sino a repetir

contra el acreedor.

La ley, en este caso, como en el anterior, reputa indebido el primer

pago que hace, esta vez, el fiador al acreedor.

2) Efectos después de verificado el pago.

A) Acción personal o de reembolso.

37

La acción que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada

del contrato de fianza, se denomina acción personal o acción de

reembolso.

Se denomina acción personal, en atención a su origen, porque es

propia del fiador, a diferencia de la acción subrogatoria en que el fiador

ejercita los derechos del acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud

de la subrogación que en su favor opera.

¿Cuál es el fundamento de esta acción?

Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado

de un mandato. La acción derivada del mandato es la que permite al

fiador reembolsarse.

Si la fianza se otorga sin oposición del deudor, puede estimarse

que existe una agencia oficiosa. El fiador habrá realizado una gestión útil

al deudor y para reembolsarse dispondrá de la acción resultante de la

gestión de negocios.

La ley no hace distinciones al respecto.

Art. 2370 inc. 1° CC “El fiador tendrá acción contra el deudor

principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y

gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor”.

Extensión de la acción de reembolso.

La acción de reembolso permite al fiador quedar totalmente

indemne de las consecuencias de la fianza. La equidad exige que no se

le haga víctima de su devoción.

En consecuencia, la acción de reembolso comprende:

i) El capital pagado.

En este rubro, se incluyen los intereses.

ii) Los intereses.

38

Resulta así que el deudor deberá pagar intereses de intereses,

pero no los pagará al fiador cuyo capital no hay razón para que

permanezca improductivo.

A propósito de los intereses, cabe tener presente que a falta de

estipulación, se devengan intereses corrientes.

En el mismo sentido, en conformidad al art. 83 de la Ley N°

18.092, el titular de la acción cambiaria de reembolso, esto es, el

avalista que ha pagado la letra, puede reclamar a las personas obligadas

a éste:

1.- La suma íntegra que hubiere desembolsado con arreglo a la ley.

Esta suma se reajustará desde la fecha del desembolso hasta la del

reintegro, con arreglo a las normas del art. 14, y

2.- Los intereses corrientes sobre la cantidad que resulta de la

aplicación del número anterior, calculados desde la fecha de desembolso

hasta la de su reintegro.

Don Manuel Somarriva estima que entre el fiador y el deudor hay

un verdadero mandato, de lo que se concluye que el mandante sólo

debe intereses al mandatario por los anticipos de dinero que haya

efectuado.

Para el profesor Meza Barros, por el contrario, la tesis de que entre

deudor y fiador exista un mandato, constituiría un caso muy

excepcional, por lo que, la regla general, es que se devenguen intereses

corrientes.

iii) Los gastos.

Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la persecución

del deudor y que el fiador haya debido pagar al acreedor, como los que

le ocasione la demanda del acreedor en contra suya.

Art. 2370 inc. 3° CC “Pero no podrá pedir el reembolso de gastos

inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor

principal la demanda intentada contra dicho fiador”.

Por consiguiente, se incluyen sólo los gastos prudentes que el

fiador haya efectuado después de notificar al deudor la demanda que se

39

ha instaurado en su contra. Es justo que los anteriores sean de cargo del

fiador, porque advertido el deudor, probablemente, pudo evitarlos

pagando.

iv) Los perjuicios sufridos por el fiador.

Art. 2370 inc. 2° CC “Tendrá también derecho a indemnización de

perjuicios según las reglas generales”.

Por ejemplo, si sus bienes fueron vendidos a vil precio, o si – como

consecuencia de la fianza – ha descuidado sus propias deudas, etc.

Requisitos para el ejercicio de la acción de reembolso.

i) Que no se encuentre privado de la acción.

1.- Art. 2375 CC “Las acciones concedidas por el artículo 2370 no

tendrán lugar en los casos siguientes:

1° Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y

se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo;

2° Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal;

salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho

del fiador para repetir contra quien hubiere lugar según las reglas

generales;”.

2.- Art. 2377 inc. 2° CC “Si el deudor, ignorando por la falta de aviso

la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso

alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del

deudor por el pago indebido”.

Precisión.

El código sugiere que el fiador goza del beneficio de reembolso

cuando afianzó sin oposición del deudor y carece de dicho derecho si se

obligó contra su voluntad.

Para que goce del beneficio de reembolso, el fiador debe haber

extinguido la deuda; si no la ha extinguido, háyase obligado con o sin la

40

voluntad del deudor, no tiene acción de reembolso, de manera que la

excepción del art. 2375 N° 2 CC es puramente nominal.

ii) Que haya pagado la deuda.

Resulta obvio que, para entablar la acción de reembolso, es

menester que el fiador haya pagado la deuda.

Aunque el código se refiere al pago, es justo hacer extensiva la

regla a los casos en que el fiador extinga la deuda por otro medio que le

signifique un sacrificio pecuniario, como una dación en pago o una

compensación.

Si la obligación se extingue por algún medio no oneroso para el

fiador, es obvio que no tiene acción de reembolso.

Como consecuencia de ello, tenemos:

Art. 2374 CC “El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda

en todo o parte, no podrá repetir contra el deudor por la cantidad

condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al efecto”.

iii) Que el pago haya sido útil.

Se entiende que el pago es útil cuando ha sido capaz de extinguir

la obligación.

Art. 2375 CC “Las acciones concedidas por el artículo 2370 no

tendrán lugar en los casos siguientes:

3° Cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado

extinguida la deuda”.

iv) Que entable la acción en tiempo oportuno.

Como es lógico, el fiador debe deducir la acción de reembolso

después del pago y, por regla general, podrá hacerlo inmediatamente de

haberlo verificado.

Por excepción no podrá entablar la acción cuando la obligación

principal no era aún exigible, esto es, si el fiador pagó anticipadamente.

Art. 2373 CC “El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la

obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de

expirado el plazo”.

41

Por otra parte, el fiador deberá entablar la acción antes de que

prescriba. El plazo de prescripción es de diez años, contados desde el

pago o desde que se hizo exigible la obligación principal, en su caso.

Contra quién puede entablarse la acción.

La acción de reembolso se dirige contra el deudor; pero es

menester hacer algunos distingos para determinar las condiciones en

que el fiador puede ejercerla cuando son varios los deudores:

i) Si la obligación es simplemente conjunta, por la acción de

reembolso el fiador sólo podrá reclamar la cuota que corresponda a cada

uno de los deudores.

ii) Si la obligación es solidaria, se hace indispensable distinguir si el

fiador afianzó a todos o a alguno de los codeudores solidarios.

1.- Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores, podrá pedir

el reembolso del total a cualquiera de ellos.

Art. 2372 CC “Si hubiere muchos deudores principales y solidarios,

el que los ha afianzado a todos podrá demandar a cada uno de ellos el

total de la deuda, en los términos del artículo 2370, (...)”.

2.- En caso de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador puede

reclamar el total al afianzado.

Art. 2372 CC “(...), pero el fiador particular de uno de ellos sólo

contra él podrá repetir por el todo; y no tendrá contra los otros sino las

acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien

ha afianzado”.

En otras palabras, el fiador de uno de varios deudores solidarios no

tiene acción de reembolso contra los codeudores no afianzados.

Comentario.

El fiador de uno solo de los deudores no puede repetir contra los

demás, y no tendrá contra los otros sino las acciones que le

42

correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado

(art. 2372 CC).

Privado de la acción de reembolso, tiene a salvo el fiador, en

cambio, la acción subrogatoria, y por su intermedio puede cobrar a cada

uno de los restantes codeudores su cuota, como si el pago lo hubiera

efectuado el deudor afianzado.

B) Acción subrogatoria.

Concepto.

Es aquélla que tiene el fiador que ha pagado, para ejercer los

mismos derechos de que disponía el acreedor, por haber pasado a

ocupar la misma posición jurídica que tenía éste.

Art. 1610 CC “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley

y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por

las leyes, y especialmente a beneficio:

3° Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o

subsidiariamente;”.

Cumplida por el fiador la obligación, se extingue respecto del

acreedor satisfecho de su crédito, pero subsiste íntegramente a favor

del fiador que efectuó el pago.

El fiador que paga dispone de dos acciones para lograr el

reembolso: la acción personal y la acción subrogatoria.

Por lo general, la acción subrogatoria será más ventajosa porque

permite al fiador gozar de las diversas garantías – privilegios, prendas e

hipotecas – de que gozaba el acreedor.

La acción subrogatoria puede ser más eficaz, pero de alcance más

restringido que la de reembolso. Por la primera, el fiador no puede

reclamar intereses si el crédito no los devengaba a favor del acreedor, ni

gastos, ni perjuicios.

Casos en que el fiador no goza de la acción subrogatoria.

i) Si la obligación del deudor principal era natural.

43

Si el acreedor no tenía acción, malamente podrá tenerla el fiador

que ha ocupado su misma posición jurídica.

ii) Tampoco dispone de esta acción el fiador que pagó sin dar aviso al

deudor, que, ignorante de la extinción de la deuda, la pagare de nuevo.

Art. 2377 inc. 2° CC “Si el deudor, ignorando por la falta de aviso

la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso

alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del

deudor por el pago indebido”.

Contra quién se dirige la acción subrogatoria.

El fiador puede intentarla contra el deudor principal, contra los

codeudores solidarios y contra los cofiadores.

Art. 1612 inc. 1° CC “La subrogación, tanto legal como

convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,

privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor

principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o

subsidiariamente a la deuda”.

C) Acción del fiador contra su mandante.

Cuando el fiador se obliga por encargo de un tercero, dispone de

una tercera acción: puede accionar contra el tercero por cuyo encargo

se constituyó fiador.

Art. 2371 CC “Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un

tercero, el fiador que ha pagado tendrá acción contra el mandante; sin

perjuicio de la que le competa contra el principal deudor”.

Corresponde al fiador elegir la que juzgue más conveniente de las

diversas acciones que le corresponden.

3° Efectos entre los codeudores.

Aspectos previos.

Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de

pleno derecho, en cuotas iguales.

44

La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de

insolvencia de un cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a

una cuota o suma determinada.

Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde.

El fiador que paga más de lo que le corresponde beneficia a sus

cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado.

Art. 2378 CC “El fiador que paga más de lo que proporcionalmente

le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor

contra los cofiadores”.

En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá

intentarse contra el subfiador.

Art. 2380 CC “El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por

quien se obligó, es responsable de las obligaciones de éste para con los

otros fiadores”.

Excepciones de los cofiadores.

Los cofiadores pueden oponerse, entre sí, las excepciones reales y

las suyas personales.

Art. 2379 CC “Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado,

las excepciones puramente personales del deudor principal.

Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado, las

excepciones puramente personales que correspondían a éste contra el

acreedor y de que no quiso valerse”.

EXTINCIÓN DE LA FIANZA.

La fianza puede extinguirse por vía consecuencial o por vía

principal o directa.

En todo caso, la extinción de la fianza puede ser total o parcial.

1° Extinción por vía consecuencial.

45

Ello ocurre cuando se extingue la fianza como un efecto o

consecuencia de haberse extinguido la obligación principal, toda vez que

lo accesorio no puede subsistir sin lo principal.

Art. 2381 CC “La fianza se extingue, en todo o parte, por los

mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y

además:

3° Por la extinción de la obligación principal en todo o parte”.

Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extinción de la

obligación principal, cualquiera que sea la causa que la produzca: pago,

dación en pago, compensación, prescripción.

Solamente la nulidad de la obligación principal por la incapacidad

relativa del deudor deja subsistente la fianza, porque en tal caso ésta

accede a una obligación natural. La incapacidad es una excepción

personal que el fiador no puede invocar (art. 2354 CC).

2° Extinción por vía principal o directa.

Se verifica cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la

obligación principal se conserve vigente.

Art. 2381 CC “La fianza se extingue, en todo o parte, por los

mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales,

(...)”.

Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la

obligación principal; así ocurre cuando el fiador paga la deuda: se

extingue la fianza y la obligación del deudor para con el acreedor. Otras

veces, la obligación subsiste, como si el acreedor releva al fiador de la

fianza.

La ley se refiere en especial a:

1) La dación en pago.

Art. 2382 CC “Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor

principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor

estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la

fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto”.

46

2) Confusión.

Art. 2383 CC “Se extingue la fianza por la confusión de las

calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este

segundo caso la obligación del subfiador subsistirá”.

Art. 2381 CC “La fianza se extingue, en todo o parte, por los

mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y

además:

1° Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el

acreedor al fiador;

2° En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las

acciones en que el fiador tenía derecho a subrogarse;”.

Precisiones.

1) Si el acreedor pierde acciones que habrían permitido al fiador un

reembolso total, la extinción de la fianza es igualmente total. Si las

acciones perdidas le habrían permitido un reembolso parcial, será

también parcial la extinción de la fianza.

2) Art. 2355 CC “Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de

no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra

los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la

demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener

del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación

legal”.

47

EL COMODATO.

CONCEPTO.

Art. 2.174 CC “El comodato o préstamo de uso es un contrato en

que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie,

mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la

misma especie después de terminado el uso.

Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.

OBSERVACIÓN.

Cabe contraponerlo a la otra forma de préstamo que el Código

regula y que es el mutuo o préstamo de consumo (art. 2.196 CC).

La diferencia fundamental consiste en que, en el comodato, el

comodatario debe restituir la cosa en especie, mientras que en el mutuo

– que sólo tiene lugar respecto de las cosas fungibles – la restitución

debe recaer sobre cosas del mismo género y calidad.

PARTES.

1º EL COMODANTE.

Es quien entrega la cosa.

2º EL COMODATARIO.

Es quien recibe la cosa.

48

CARACTERÍSTICAS ESENCIALES.

1º Que el comodante entregue al comodatario una especie, raíz o

mueble.

2º Que la entregue para que el comodatario haga uso de ella, motivo

por el cual el comodato es un título de mera tenencia y no un título

translaticio de dominio, lo que permite concluir que la expresión

“tradición” que emplea el artículo 2.174 inc. 2º CC es incorrecta.

Art. 2.176 CC “El comodante conserva sobre la cosa prestada

todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere

incompatible con el uso concedido al comodatario”.

3º Que el uso sea gratuito. Éste es un contrato esencialmente

gratuito, de modo que si fuere remunerado, degenera en el

arrendamiento de cosas.

4º Que la cosa se restituya después de terminado el uso. Las cosas

que deben darse en comodato deben ser, por regla general, no

fungibles, por lo que normalmente se tratará de cosas no consumibles.

CARACTERES COMO CONTRATO.

1º ES UN CONTRATO REAL.

Art. 1.443 CC “El contrato es real cuando, para que sea perfecto,

es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; (…)”.

2º ES UN CONTRATO UNILATERAL.

Art. 1.439 CC “El contrato es unilateral cuando una de las partes

se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; (…)”.

Sólo el comodatario contrae obligaciones, la principal de las cuales

es restituir.

El contrato se perfecciona en virtud de la entrega por parte del

comodante, quien no da cumplimiento a una obligación preexistente,

49

aunque – en realidad – la entrega generadora del contrato es fruto de un

acuerdo previo. En consecuencia, sólo el comodatario está obligado a

restituir.

Propiamente hablando, es sinalagmático imperfecto, ya que – si

bien en principio el comodante no contrae obligaciones – las puede

adquirir con posterioridad.

3º ES UN CONTRATO ESENCIALMENTE GRATUITO.

4º ES UN CONTRATO PRINCIPAL.

Art. 1.442 CC “El contrato es principal cuando subsiste por sí

mismo sin necesidad de otra convención, (…)”.

5º ES UN CONTRATO INTUITU PERSONÆ.

Esto es así porque se quiere prestar una especie en forma gratuita.

Art. 2.186 CC “Las obligaciones y derechos que nacen del

comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero los del

comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa

prestada, sino en el caso excepcional del artículo 2180 número 1”.

De no existir esta disposición, cabría llegar a la misma conclusión.

6º CONSTITUYE UN TÍTULO DE MERA TENENCIA.

Art. 2.176 CC “El comodante conserva sobre la cosa prestada

todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere

incompatible con el uso concedido al comodatario”.

La entrega no implica transferencia de dominio.

Además, el comodante no pierde la posesión.

Art. 725 CC “El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera

la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito,

usufructo o a cualquiera otro título no translaticio de dominio”.

7º SE PUEDE PROBAR POR TESTIGOS, CUALQUIERA SEA EL VALOR DE LA

COSA PRESTADA.

50

Art. 2.175 CC “El contrato de comodato podrá probarse por

testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”.

Siendo gratuito, sería absurdo impedir la prueba testimonial.

REQUISITOS DEL CONTRATO.

Debe reunir los requisitos de todo acto jurídico, sin perjuicio de las

normas especiales que establece la ley.

1º CAPACIDAD.

Se puede restituir a un incapaz.

Art. 2.181 CC “La restitución deberá hacerse al comodante, o a la

persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas

generales.

Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con

permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz”.

2º CONSENTIMIENTO.

Es intuitu personæ.

Art. 2.186 CC “Las obligaciones y derechos que nacen del

comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero los del

comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa

prestada, sino en el caso excepcional del artículo 2180 número 1”.

Art. 1.455 inc. 1º CC “El error acerca de la persona con quien se

tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la

consideración de esta persona sea la causa principal del contrato”.

3º OBJETO LÍCITO.

1.- Según el artículo 2.174 CC, tenemos que recae sobre especies o

cuerpos ciertos, sean muebles o inmuebles.

2.- Hay una norma especial respecto al comodato de cosa ajena.

Art. 2.188 CC “Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño

la reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario

51

acción del perjuicios contra el comodante, salvo que éste haya sabido

que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario”.

El que la cosa sea ajena no vicia al comodato de nulidad, porque el

comodante entregó la cosa para que el comodatario la usara y será igual

si es propia o ajena.

El que no se dé acción indemnizatoria se justifica porque el

contrato es gratuito, y la excepción se justifica en la mala fe del

comodante, que lo obliga a indemnizar.

4º CAUSA LÍCITA.

OBSERVACIÓN.

No requiere de solemnidades, porque es un contrato real.

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMODATO.

Dado que es un contrato sinalagmático imperfecto, sólo nacen

obligaciones para el comodatario, aunque – eventualmente – pueden

surgir obligaciones para el comodante.

1º OBLIGACIONES DEL COMODATARIO.

1.- Conservar la cosa.

Art. 2.178 inc. 1º CC “El comodatario es obligado a emplear el

mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la

culpa levísima”.

Art. 1.547 inc. 1º CC “El deudor (…) es responsable (…) de la

levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta

beneficio”.

Art. 44 inc. 5º CC “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella

esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración

de sus negocios importantes”.

Excepciones.

52

Hay casos en los que el comodatario responde de la culpa leve o

grave.

Art. 2.179 CC “Sin embargo de lo dispuesto en el artículo

precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se

extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y

si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata”.

Ejemplos:

A.- Si se presta un caballo para que sea adiestrado en el salto y usado

en la silla, o un perro de caza con la obligación de amaestrarlo, el

comodatario responderá de la culpa leve.

B.- Si se presta un auto para una gestión que ha sido encomendada

por el comodante, o si se prestan los zapatos para que sean amansados

o la pipa para que sea curada, el comodatario responderá de la culpa

grave.

Sanciones para el comodatario en caso de violación de la obligación de

conservar la cosa.

A.- El comodante tiene derecho a pedir indemnización de perjuicios.

Art. 2.178 inc. 2º CC “Es por tanto responsable de todo deterioro

que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa; (…)”.

B.- El comodante puede abandonar la propiedad de la cosa.

Art. 2.178 inc. 2º CC “(…); y si ese deterioro es tal que la cosa no

sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el

comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su

propiedad al comodatario”.

Responsabilidad del comodatario por caso fortuito.

Art. 2.178 inc. 3º CC “Pero no es responsable de caso fortuito, si

no es,

1º Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su

restitución, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida

53

por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente si el uso ilegítimo o la

mora;

2º Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque

levísima;

3º Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa

prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya;

4º Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos

fortuitos”.

Responde en todos los casos en que, de conformidad a las reglas

generales, el deudor es responsable del caso fortuito y, además,

considerando el goce gratuito que tiene sobre la cosa, responde

excepcionalmente en los casos indicados en los Nº 1 y 3 del artículo

2.178 CC.

Por su parte, los casos de los Nº 2 y 4 del artículo 2.178 CC son

aplicaciones de las reglas generales.

2.- Emplear la cosa en el uso convenido o, a falta de acuerdo,

en el uso ordinario de las de su clase.

Art. 2.177 inc. 1º CC “El comodatario no puede emplear la cosa

sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de

las de su clase”.

Sanción en caso de contravención.

Art. 2.177 inc. 2º CC “En el caso de contravención, podrá el

comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución

inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo”.

Recordemos que hay autores, como Claro Solar, que sostienen que

– en este caso – está operando la condición resolutoria tácita en un

contrato unilateral, mientras que para otros, como Abeliuk, éste sería un

caso especial de caducidad del plazo.

3.- Restituir la especie al término del contrato.

Es la obligación esencial del comodato.

54

Art. 2.180 inc. 1º CC “El comodatario es obligado a restituir la cosa

prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del

uso para que ha sido prestada”.

Casos en que puede pedirse la restitución por parte del comodante

antes del tiempo estipulado.

Sin perjuicio de las normas generales del artículo 1.496 CC,

tenemos otros casos especiales de caducidad legal del plazo.

Art. 2.180 inc. 2º CC “Pero podrá exigirse la restitución aun antes

del tiempo estipulado, en tres casos:

“1º Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada

para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse;”.

Observaciones.

A.- Este caso se explica porque se trata de un contrato intuitu

personæ.

B.- Esta disposición se relaciona con:

Art. 2.186 CC “Las obligaciones y derechos que nacen del

comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero los del

comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa

prestada, sino en el caso excepcional del artículo 2180 número 1”.

En este caso, el legislador distingue dos aspectos en lo que

concierne al comodatario:

i.- En cuanto a las obligaciones que nacen, en general, del comodato.

Aquí los herederos deben responder de ellas, por ejemplo,

indemnizar los perjuicios causados por un mal uso de la cosa.

ii.- En cuanto al derecho a usar la cosa.

55

Los herederos no pueden continuar en el uso de la cosa, porque es

un contrato intuitu personæ, salvo que la cosa haya sido prestada para

un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse, por ejemplo,

una trilladora para una trilla.

“2º Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente

de la cosa;”.

“3º Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha

prestado la cosa.”.

Persona a quien debe restituirse la cosa.

Art. 2.181 inc. 1º CC “La restitución deberá hacerse al comodante,

o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las

reglas generales”.

Regla especial si la cosa ha sido prestada por un incapaz.

Art. 2.181 inc. 2º CC “Si la cosa ha sido prestada por un incapaz

que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su

restitución al incapaz”.

Enajenación de la cosa prestada por los herederos del comodatario.

Art. 2.187 CC “Si los herederos del comodatario, no teniendo

conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá

el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción

reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los herederos que le

paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones

que en virtud de la enajenación les competan, según viere convenirle.

Si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio, y

aun podrán ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del

hecho”.

Casos en que cesa la obligación de restituir.

56

Art. 2.185 CC “Cesa la obligación de restituir desde que el

comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada.

Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deberá restituir; a

no ser que se halle en estado de probar breve y sumariamente que la

cosa prestada le pertenece”.

Retención de la cosa en poder del comodatario aún después de

terminado el comodato.

Hay que distinguir:

A.- Casos en que puede retener la cosa.

i.- Derecho legal de retención a favor del comodatario.

Art. 2.182 CC “El comodatario no podrá excusarse de restituir la

cosa, reteniéndola para seguridad de lo que le deba el comodante, salvo

el caso del artículo 2193”.

Art. 2.193 CC “El comodatario podrá retener la cosa prestada

mientras no se efectúe la indemnización de que se trata en los dos

artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la

cantidad en que se le condenare”.

El comodante puede estar obligado a ciertas indemnizaciones a

favor del comodatario, por ejemplo, por los daños que le causó la mala

calidad de la cosa.

El legislador, para caucionar estas obligaciones, ha establecido

este derecho a favor del comodatario, quien puede mantener la cosa

aún después de terminado el comodato.

Concepto de derecho legal de retención.

Es la facultad que tiene una persona, que está en la necesidad

jurídica de restituir una cosa, de mantenerla en su poder, para asegurar

obligaciones de su contraparte.

57

Debe ser declarado judicialmente y, una vez declarado, configura

un derecho de prenda o de hipoteca, según la naturaleza de la cosa, a

favor de la persona que ha hecho efectivo este derecho.

ii.- Art. 2.183 CC “El comodatario no tendrá derecho para suspender

la restitución, alegando que la cosa prestada no pertenece al

comodante; salvo que haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o

que se embargue judicialmente en manos del comodatario.

Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el

comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole un plazo

razonable para reclamarla, se hará responsable de los perjuicios que de

la restitución se sigan el dueño.

Y si el dueño no la reclamare oportunamente, podrá hacerse la

restitución al comodante.

El dueño por su parte tampoco podrá exigir la restitución sin el

consentimiento del comodante, o sin decreto del juez”.

iii.- Art. 2.185 CC “Cesa la obligación de restituir desde que el

comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada.

Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deberá restituir; a

no ser que se halle en estado de probar breve y sumariamente que la

cosa prestada le pertenece”.

B.- Caso en que el comodatario está obligado a retener la cosa.

Art. 2.184 CC “El comodatario es obligado a suspender la

restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de

que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a

disposición del juez.

Lo mismo se observará cuando el comodante ha perdido el juicio y

carece de curador”.

Solidaridad pasiva si hay varios comodatarios.

Art. 2.189 CC “Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son

solidariamente responsables”.

58

Art. 1.526 CC “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada

uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los

codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del

deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos

siguientes:

2º Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los

codeudores que lo posee es obligado a entregarlo”.

Observaciones.

A.- En cuanto a la obligación de restituir, se trata de la aplicación de

las reglas generales, pues la obligación es propiamente indivisible.

B.- En lo que concierne a las indemnizaciones que deba el

comodatario, sí resulta excepcional esta disposición.

2º OBLIGACIONES DEL COMODANTE.

Dado que se trata de un contrato sinalagmático imperfecto, el

comodante puede asumir las siguientes obligaciones:

- Indemnizar al comodatario de ciertas expensas.

- Indemnizar al comodatario de ciertos perjuicios.

1.- Indemnizar al comodatario de ciertas expensas.

Art. 2.191 CC “El comodante es obligado a indemnizar al

comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho para

la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes:

1ª Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación,

como la de alimentar al caballo;

2ª Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido

posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que

teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas”.

Por cierto, si han sido hechas con el consentimiento del

comodante, con mayor razón estará obligado a indemnizar.

2.- Indemnizar al comodatario de ciertos perjuicios.

59

Art. 2.192 CC “El comodante es obligado a indemnizar al

comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o

condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condición

reúna estas tres circunstancias:

1ª Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de

ocasionar los perjuicios;

2ª Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;

3ª Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado

conocerla o precaver los perjuicios”.

EXTINCIÓN DEL COMODATO.

1º POR LAS CAUSAS GENERALES.

2º POR MUERTE DEL COMODATARIO.

Art. 2.186 CC “Las obligaciones y derechos que nacen del

comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero los del

comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa

prestada, sino en el caso excepcional del artículo 2180 número 1”.

Art. 2.187 CC “Si los herederos del comodatario, no teniendo

conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá

el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción

reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los herederos que le

paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones

que en virtud de la enajenación les competan, según viere convenirle.

Si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio, y

aun podrán ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del

hecho”.

OBSERVACIÓN.

Art. 2.190 CC “El comodato no se extingue por la muerte del

comodante”.

Era necesario que se expresara esta regla, pues – al morir el

comodante – es posible que sus herederos no tengan la misma confianza

60

en el comodatario que tenía el comodante, lo que podría implicar poner

término al comodato.

COMODATO PRECARIO.

Es una forma especial de comodato.

CONCEPTO.

Art. 2.194 CC “El comodato toma el título de precario si el

comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa

prestada en cualquier tiempo”.

Se trata de una condición meramente potestativa por parte del

acreedor y que, por consiguiente, vale.

CASOS EN QUE EL COMODATO SE ENTIENDE PRECARIO.

Art. 2.195 inc. 1º CC “Se entiende precario cuando no se presta la

cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución”.

OBSERVACIONES.

1º Los juicios sobre comodato precario, situación a la que el Código

asimila el precario, deben tramitarse de conformidad a las reglas del

juicio sumario.

Art. 680 inc. 2º CPC “Deberá aplicarse, además a los siguientes

casos:

6º A los juicios sobre depósito necesario y comodato precario;”.

2º No cabe confundir el comodato precario con el precario. El primero

es un contrato, mientras que el segundo es una situación fáctica.

61

Art. 2.195 inc. 2º CC “Constituye también precario la tenencia de

una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia

del dueño”.

EL MUTUO.

ASPECTOS PREVIOS.

Ésta es la otra forma de préstamo que regula el Código Civil y

diferencia con el comodato radica en que recae sobre cosas fungibles de

las que se hace dueña la persona a quien son entregadas. Por eso se

denomina también préstamo de consumo, a diferencia del comodato

que recibe la denominación de préstamo de uso.

62

CONCEPTO.

Art. 2.196 CC “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en

que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas

fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y

calidad”.

PARTES.

1º EL MUTUANTE.

Es el que entrega la cosa.

2º EL MUTUARIO.

Es el que recibe la cosa.

CARACTERÍSTICAS ESENCIALES.

1º Que una persona entregue a otra cierta cantidad de cosas

fungibles, es decir, que tengan otras equivalentes con igual poder

liberatorio.

2º Que la entrega transfiera el dominio al mutuario, puesto que el

mutuo es un título translaticio de dominio y se perfecciona por la

tradición.

Art. 2.197 CC “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la

tradición, y la tradición transfiere el dominio”.

3º Que el mutuario restituya otras tantas cosas del mismo género y

calidad.

4º Cuando recae sobre dinero, constituye una operación de crédito de

dinero.

Art. 1º Ley 18.010 “Son operaciones de crédito de dinero aquellas

por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una

63

cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel

en que se celebra la convención.

Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de

documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la

responsabilidad del cedente.

Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos

representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un

plazo contado desde la vista o a un plazo determinado.

No se aplicarán las disposiciones de este Título a las operaciones

de crédito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes

de monedas a futuro, préstamo marítimo o avío minero”.

CARACTERES COMO CONTRATO.

1º ES UN CONTRATO REAL.

Se perfecciona por la entrega de las cosas fungibles.

2º ES UN CONTRATO UNILATERAL.

El contrato nace en virtud de la entrega que hace el mutuante al

mutuario, de modo que éste contrae la obligación de restituir.

Con todo, el mutuante puede contraer obligaciones, de modo que

más bien es sinalagmático imperfecto.

3º PARA EL CÓDIGO CIVIL ES GRATUITO POR SU NATURALEZA.

Si las partes nada dicen es gratuito; pero puede ser oneroso, lo

que ocurre cuando el mutuario debe pagar intereses.

Art. 2.205 CC “Se puede estipular intereses en dinero o cosas

fungibles”.

Es decir, la obligación del mutuario de pagar intereses requiere de

estipulación expresa. Así, estaremos en presencia de un contrato

unilateral y oneroso, lo que es extraordinario, pues lo corriente es que

un contrato unilateral sea gratuito.

Cabe tener presente que la situación en el mutuo de la Ley Nº

18.010 es la opuesta:

64

Art. 12 Ley 18.010 “La gratuidad no se presume en las

operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto

en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el

capital o sobre el capital reajustado, en su caso”.

Problema.

Art. 14 Ley 18.010 “En las operaciones de crédito de dinero la

estipulación de intereses o la que exonera de su pago debe constar por

escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz en juicio”.

Se entiende que la estipulación de intereses es la que fija uno

distinto del interés corriente.

4º ES UN CONTRATO PRINCIPAL.

5º NO ES UN CONTRATO INTUITU PERSONÆ.

6º CONSTITUYE UN TÍTULO TRANSLATICIO DE DOMINIO.

Art. 2.197 CC “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la

tradición, y la tradición transfiere el dominio”.

REQUISITOS DEL CONTRATO.

1º CAPACIDAD.

1.- Mutuante.

Debe tener capacidad de enajenar la cosa. Si no tiene esta

capacidad, hay que distinguir:

65

A.- Si consta la identidad de las cosas dadas en mutuo.

Art. 2.202 inc. 1º CC “Si hubiere prestado el que no tenía derecho

de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su

identidad”.

B.- Si desaparece la identidad de las cosas dadas en mutuo.

Art. 2.202 inc. 2º CC “Desapareciendo la identidad, el que las

recibió de mala fe será obligado al pago inmediato con el máximum de

los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe

sólo será obligado al pago con los intereses estipulados y después del

término concedido en el artículo 2200”.

2.- Mutuario.

Debe tener capacidad para obligarse.

2º OBJETO.

Según el artículo 2.196 CC, debe tratarse de cosas fungibles.

Art. 2.198 CC “Si se han prestado cosas fungibles que no sean

dinero, se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y

calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo.

U si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario

pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el

pago”.

El derogado artículo 2.199 CC se refería al caso en que se hubiere

prestado dinero, materia regulada hoy por la Ley Nº 18.010.

EFECTOS DEL MUTUO.

En principio, sólo nacen obligaciones para el mutuario, pero –

durante el curso del contrato – pueden crearse obligaciones para el

mutuante, de modo que es sinalagmático imperfecto.

66

1º OBLIGACIONES DEL MUTUARIO.

1.- Restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad de

las que recibió en préstamo.

Para determinar la forma como debe efectuarse la restitución, hay

que distinguir:

- Restitución en el préstamo de dinero.

- Restitución de cosas fungibles distintas del dinero.

A.- Restitución en el préstamo de dinero.

El derogado artículo 2.199 CC establecía que – en el préstamo de

dinero – sólo se debería la suma numérica enunciada en el contrato, es

decir, adoptó un criterio nominalista, situación que, sin perjuicio de

diversas normas especiales que la modificaron, vino a variar en términos

generales con el DL 455 de 1974, relativo a las operaciones de crédito

de dinero, hoy Ley Nº 18.010, que distingue entre operaciones

reajustables y operaciones no reajustables.

i.- Operaciones reajustables.

Hay que subdistinguir:

1) Si se han pactado intereses.

Se debe el capital reajustado y los intereses.

2) Si no se han pactado intereses.

Sólo se debe el capital reajustado.

ii.- Operaciones no reajustables.

Hay que subdistinguir:

1) Si se han pactado intereses.

67

Se debe restituir el capital y los intereses.

2) Si no se han pactado intereses.

Se debe restituir el capital.

B.- Restitución de cosas fungibles que no sean dinero.

Art. 2.198 CC “Si se han prestado cosas fungibles que no sean

dinero, se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y

calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo.

U si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario

pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el

pago”.

Época de la restitución.

La obligación del mutuario es siempre una obligación a plazo,

porque siempre debe mediar un tiempo entre la entrega y la restitución.

El tiempo de la restitución puede, según quien lo fije, ser:

i.- Convencional.

En este caso, la época de la restitución está señalada por el

acuerdo de las partes.

ii.- Legal.

A falta de estipulación, la ley suple el silencio de los contratantes.

Art. 2.200 CC “Si no se hubiere fijado término para el pago, no

habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días siguientes a la

entrega”.

Art. 13 Ley 18.010 “En las operaciones de crédito de dinero sin

plazo sólo podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la

entrega. Esta regla no es aplicable a los documentos u obligaciones a la

vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su

presentación”.

68

Esta regla también debe aplicarse cuando el plazo es

indeterminado.

iii.- Judicial.

Art. 2.201 CC “Si se hubiere pactado que el mutuario pague

cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar

un término”.

2.- Pagar los intereses que se hubieren estipulado.

Para el Código Civil, el mutuo es un contrato gratuito por

naturaleza, pues – para que se deban intereses – es necesaria una

estipulación expresa.

Art. 2.205 CC “Se puede estipular intereses en dinero o cosas

fungibles”.

Excepciones.

A.- Mutuo mercantil.

Art. 798 C. de C. “La gratuidad no se presume en los préstamos

mercantiles, y éstos ganarán intereses legales, salvo que las partes

acordaren lo contrario”.

B.- Operaciones de crédito de dinero.

Art. 12 Ley 18.010 “La gratuidad no se presume en las

operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto

en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el

capital o sobre el capital reajustado, en su caso”.

Art. 14 Ley 18.010 “En las operaciones de crédito de dinero la

estipulación de intereses o la que exonera de su pago debe constar por

escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz en juicio”.

2º OBLIGACIÓN DEL MUTUANTE.

69

Si bien el mutuo genera obligaciones sólo para el mutuario, puede

resultar obligado el mutuante a consecuencia de circunstancias

posteriores a su celebración. En efecto, la obligación del mutuante

consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que experimente por la

mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada.

Art. 2.203 CC “El mutuante es responsable de los perjuicios que

experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la

cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2192”.

El artículo 2.192 CC expresa que el mutuante es obligado a

indemnizar al mutuario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala

calidad o condición de la cosa si la mala calidad o condición:

1.- Haya sido de tal naturaleza, que probablemente hubiese de

ocasionar los perjuicios.

2.- Haya sido conocida y no declarada por el mutuante.

3.- No haya podido ser conocida por el mutuario actuando con

mediano cuidad, o que éste no haya podido precaver los perjuicios.

Art. 2.203 CC “Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se

hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir

que se rescinda”.

EL MUTUO Y OTRAS INSTITUCIONES AFINES.

1º El mutuo y el comodato.

Diferencias.

1.- El mutuo tiene por objeto cosas fungibles.

El comodato tiene por objeto cosas no fungibles.

2.- El mutuo puede ser gratuito u oneroso.

El comodato es esencialmente gratuito.

3.- El mutuo es un título translaticio de dominio.

El comodato es un título de mera tenencia.

70

4.- En el mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del

mismo género y calidad de las que recibió en préstamo. Su obligación es

de género.

En el comodato, el comodatario se obliga a devolver la misma cosa

recibida. Su obligación es de especie o cuerpo cierto.

2º El mutuo y el arrendamiento.

Cuando el mutuo es oneroso se asemeja al arrendamiento; así, si

se presta dinero a interés puede decirse que arrienda su capital por un

cierto tiempo y por un determinado precio. Con todo, existen

importantes diferencias:

1.- El mutuo es título translaticio de dominio, porque el mutuario se

hace dueño de la cosa.

El arrendamiento es un título de mera tenencia, porque el

arrendatario es mero tenedor.

2.- En el mutuo, la obligación del mutuario es de género: debe

restituir cosas de la misma clase y calidad.

En el arrendamiento, la obligación del arrendatario es de especie o

cuerpo cierto: debe restituir la misma cosa al término del contrato.

3.- En el mutuo a interés, el riesgo es de cargo del mutuario.

En el arrendamiento, el riesgo es de cargo del arrendador.

4.- El mutuo es un contrato real.

El arrendamiento es un contrato consensual.

3º El mutuo y el cuasiusufructo.

Se asemejan porque ambos recaen sobre cosas fungibles y porque

cuasiusufructuario y mutuario se hacen dueños, y la obligación de

restituir se verifica en condiciones análogas. Con todo, existen

diferencias:

1.- El mutuo es siempre un contrato.

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El cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en un

testamento.

2.- El mutuario no debe rendir caución, a menos que se obligue

expresamente a ello.

El cuasiusufructuario debe rendir caución, salvo que se le exonere

por el acto constitutivo o por la ley.

3.- Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a sus

herederos.

El derecho del cuasiusufructuario se extingue con su muerte y no

pasa a sus herederos.

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