INTRODUCCIÓN

1. – La familia es un fenómeno natural y jurídico.

Los seres humanos se agrupan, por instinto natural en “familias”. Desde un punto

de vista fisiológico, los lazos de sangre unen a las personas descendientes las

unas a las otras o de un autor común. Sociológicamente una comunidad de vida

se establece entre el hombre y la mujer que hacen vida en común así como entre

ciertos parientes por la sangre (consanguíneos). Este fenómeno natural recibió,

sólo después del transcurso de un lapso más o menos extenso, una organización

jurídica propiamente tal. Pero la familia jurídica, por así llamarla, no coincide

necesariamente con aquella que resulta de los lazos de sangre o de la comunidad

de vida. En efecto, otras vinculaciones de orden exclusivamente jurídico,

resultante de actos como el matrimonio o la adopción, se combinan con los

primeros para configurar este tipo de familia. La importancia relativa de unos y

otros ha sido diferente en las diversas épocas y civilizaciones. Un análisis de la

evolución histórica de la familia permite comprobar que ella ha estado en

permanente cambio, sucediendo lo mismo con la importancia que le corresponde,

sin que ella, sin embargo, haya dejado jamás de ser esencial.

2. - Características del Derecho de Familia.

En la actualidad el Derecho de Familia posee características que le son propias y

lo hacen diferenciarse en forma sustancial de las otras partes del Derecho Civil,

como las obligaciones, contratos, sucesiones, etc.; ellas son las siguientes:

a) El Derecho de Familia se ha ido alejando, con el correr del tiempo, en forma

paulatina del Derecho Privado, aproximándose notoriamente al Derecho Público,

principalmente por la preocupación que han manifestado los Estados en su

organización, estabilidad y constitución.

b) Tanto en la doctrina como en la legislación se presenta una tendencia muy

acentuada a separar el Derecho de Familia del Derecho Civil general, para

transformarlo en una rama autónoma del derecho, con estatutos, teorías, etc.,

propios. Encontramos ejemplos de ello en los Códigos de Familia de Polonia,

Yugoslavia, Checoslovaquia. No obstante lo anterior, el Derecho de Familia es

fundamentalmente una disciplina perteneciente al derecho privado y forma parte

del Derecho Civil, cuyo cometido es, ante todo, resolver los conflictos entre

particulares. No puede negarse, eso sí, que presenta una serie de rasgos

particulares; ya Domat contraponía los compromisos contraídos como

consecuencia de los vínculos naturales del matrimonio y del nacimiento a todas

las demás especies de obligaciones provenientes de otras fuentes. Las

peculiaridades del Derecho de Familia, consistentes fundamentalmente en

limitaciones importantes al principio de la autonomía de la voluntad y en una

ampliación sistemática y notable del orden público en sus normas, se explica por

el carácter natural y biológico de la familia.

c) Es una rama del derecho en que tienen especial influencia la moral y la religión.

religión.

a) En el Derecho de Familia prevalece el interés común -grupo familiar- por sobre

el interés individual de cada uno de los integrantes.

b) La familia está organizada en forma jerárquica y no igualitaria; ejemplos de

esta forma de estructura lo dan la potestad paterna, el ordenamiento de las

guardas, etc.

c) Los actos de Derecho de Familia son por regla general de efectos

permanentes.

d) El núcleo del Derecho de Familia son los deberes de cada uno de los

integrantes de la familia y no los derechos que le correspondan, con lo cual se

diferencia fundamentalmente del resto del Derecho Civil.

e) En materia de familia no hay intereses contrapuestos, sino que un solo interés y

una sola voluntad.

I) Las leyes en el Derecho de Familia son principalmente imperativas y

prohibitivas, sólo excepcionalmente tienen el carácter de permisivas, situación que

es precisamente la contraria de la que se presenta en el derecho patrimonial.

j) En el Derecho de Familia no tiene aplicación el principio de la autonomía de la

voluntad, existe libertad solamente para realizar el acto inicial, pero todos los

efectos que se producen están reglamentados por la ley.

k) Los actos del Derecho de Familia son generalmente solemnes y en ellos no se

admiten las modalidades; la única permitida, y sólo en ciertos casos y con

bastantes restricciones, es la representación.

1) Los derechos de familia están fuera del comercio humano, son

extrapatrimoniales; no admiten cesión, renuncia ni transacción.

m) En materia de Derecho de Familia por regla general no tiene aplicación la

prescripción sino la caducidad. 432

3. - Evolución histórica de la organización familiar en Chile.

La organización de la familia en el Código de 1855 era un fiel reflejo de la

sociedad doméstica de dicha época, presentando las siguientes características:

a) La familia en sus caracteres más relevantes, era eminentemente patriarcal y

religiosa. Era religiosa porque se basaba en el matrimonio realizado según el

pensamiento católico. El Código sometía todo lo relacionado con la celebración del

matrimonio, solemnidades, impedimentos, divorcio, etc., a la jurisdicción

eclesiástica.

b) El matrimonio era realmente indisoluble.

c) El régimen patrimonial de la familia era la sociedad conyugal, organizada sobre

la base del predominio indiscutido del marido en la administración y disposición de

los negocios.

d) En las capitulaciones matrimoniales no podía pactarse separación total de

bienes.

e) La separación judicial de bienes era sumamente difícil de obtener y para

obtenerla era necesario invocar graves motivos.

f) Los hijos permanecían sometidos a la potestad paterna hasta Jos 25 años.

g) En la sucesión de los padres sólo tenían derecho los hijos legítimos.

h) La indagación de la paternidad estaba impedida. Las características reseñadas

han ido variando con el correr del tiempo, habiéndose dictado diversas leyes sobre

la materia, siendo de especial importancia las siguientes:

1o.- Ley de Registro Civil, de 27 de julio de 1884; (hoy Ley N° 4.808 de 1930).

2o.- Ley N° 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que legisló sobre patria potestad

de la madre legítima, capacidad plena de la mujer divorciada perpetuamente o

separada totalmente de bienes; bienes reservados de la mujer casada en régimen

de sociedad conyugal; separación de bienes total en las capitulaciones

matrimoniales; 1

3o.- Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943;

4o.- Ley N° 7.613, de 21 de octubre de 1943;

5o.- Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, que introduce modificaciones sobre

matrimonio, filiación, regímenes matrimoniales, sucesiones, etc.

6o.- Ley N° 14.900 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.

7o.- Ley N° 18.703, de 10 de mayo de 1988, relativa a la adopción de menores.

8o.- Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, sobre capacidad de la mujer casada en

régimen de sociedad conyugal.

9o.- Ley N° 19.335 sobre Régimen de Participación en los gananciales y bienes

familiares. 10°.- Ley N° 19.585 sobre filiación y sucesión por causa de muerte.

11°.- Ley N° 19.620 sobre adopción. 12o.- Ley N° 19.947 Ley de Matrimonio Civil

(Remplaza Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884) Tanto por las

modificaciones introducidas por las leyes señaladas como por cambios en la

interpretación de los textos legales por los Tribunales de Justicia, en la actualidad

la organización familiar en nuestro país presenta las siguientes características: a)

Son válidos el matrimonio civil y también el matrimonio celebrado ante entidades

religiosas de derecho público, siempre que cumplan con los requisitos legales y se

inscriban ante un Oficial de Registro Civil. b) El matrimonio se disuelve por medio

de la nulidad de matrimonio y del divorcio. c) Existe un notorio debilitamiento de la

autoridad paterna. d) La mujer casada que ejerce una profesión u oficio separado

del de su marido dispone de los llamados “bienes reservados” con la plena libertad

y amplia capacidad en los negocios jurídicos que se relacionen con ellos. e) El

marido, no obstante su calidad de jefe de la sociedad conyugal y administrador

exclusivo de los bienes sociales, requiere de autorización de la 432

28. mujer para disponer de los bienes raíces sociales, y de los bienes propios de

la mujer. f) Existe plena igualdad entre los hijos, sean de filiación matrimonial o no

matrimonial. g) La 4. mujer casada en régimen de sociedad conyugal es

plenamente capaz. - Concepto de familia. La concepción jurídica nos muestra a la

familia como un conjunto de personas ligadas por el matrimonio o la filiación, o

bien como individuos vinculados por consanguinidad o afinidad, resultantes de las

relaciones matrimoniales o paterno-filiales. La familia puede concebirse en un

sentido amplio y en uno restringido. En su sentido amplio, la familia comprende a

todos los descendientes de un progenitor común, que se hallen ligados por un

vínculo de parentesco consanguíneo, dentro de los límites preestablecidos por la

ley. De acuerdo a esta concepción el grupo familiar abarca los parientes

colaterales y viene a identificarse como la “gens” patriarcal del derecho romano

clásico. El Código Civil chileno no define la familia entre las normas referentes a

ella, posiblemente por estimar el legislador que toda persona tiene en claro lo que

es familia. Sin embargo, al tratar los derechos de uso y habitación hace referencia

a ella, no definiéndola, sino indicando sus componentes, y ello con suma amplitud,

ya que incluye en ella personas que no están vinculadas por lazos de sangre sino

de dependencia, art. 815 incs. 3o y 4o. En una concepción restringida, la familia se

reduce a los cónyuges y sus descendientes, aun cuando éstos hayan formado a

su vez una familia; se excluyen de ella a los colaterales. Una posición más

extrema la limita aún más, reduciéndola sólo a los cónyuges y sus hijos menores

de edad; esta es 1

29. una idea de familia elaborada en función al porvenir, teniendo sólo en vista la

procreación y educación de los hijos. La tendencia moderna en materia de familia

se caracteriza por la restricción de su amplitud, debido a que se ha producido un

tránsito de la familia en sentido amplio a una modalidad reducida de la misma.

Esto no impide, eso sí, que la familia en sentido amplio se configure como una

zona protectora en torno a la restringida y, en todo caso, ambas comparten

consecuencias jurídicas de importancia que surge especialmente en materia

sucesoria a la muerte de algunos de sus componentes. Desde otro punto de vista

pueden distinguirse tres tipos de familia, atendiendo a su fuente de origen, tales

son: 1o Familia legítima: es aquella que surge de la unión sexual y la procreación

dentro del matrimonio. 2o Familia natural: es la que tiene su origen de la unión

sexual y procreación fuera del matrimonio; y 3o Familia adoptiva: Es la que surge

de un acto jurídico y cuya virtud se asimila a un individuo biológicamente extraño a

un hijo engendrado dentro de la unión matrimonial. En general, se estima que la

expresión “familia natural” sólo puede usarse metafóricamente puesto que, pese a

la existencia de una filiación natural, ya que la unión libre o el concubinato no

constituye una entidad jurídica comparable al matrimonio. Al respecto los

hermanos Mazeaud dicen “cuando el legislador se preocupa de la familia no es

para comprobar algunas relaciones que la naturaleza ha creado, sino que para

organizarías de un modo que contribuyan al ideal de la vida social que persigue.

La familia no es, para el derecho toda colectividad formada entre padres e hijos:

es preciso además que la agrupación presente caracteres de moralidad y

estabilidad que son los únicos susceptibles de permitirle cumplir con su misión

social. La familia jurídica es, pues, una agrupación particular; la agrupación

fundada sobre el matrimo nio. Esta es la única familia. Lo que a veces se llama

“familia natural” no constituye una familia”. En la concepción tradicional actual la

familia está fundada en un orden 432

30. legítimo y en un criterio de autoridad. Los autores antes nombrados definen la

familia en la siguiente forma: “colectividad formada por las personas que a causa

de vínculos de parentesco consanguíneo o de su calidad de cónyuges están

sujetas a la misma autoridad”. Este concepto de autoridad extrema admite fuertes

críticas, ya que el sentido y la orientación de la familia deben ser la de una

comunidad en que a lo menos entre los cónyuges exista plena igualdad en cuanto

a la organización, dirección de la vida común, cuidado y educación de los hijos

menores, etc. 1

31. CAPÍTULO I DEL MATRIMONIO 5. - Concepto de matrimonio. El matrimonio

es, posiblemente, la institución fundamental y básica del derecho de familia,

porque él es el supuesto, y la base necesaria, del concepto mismo de las

relaciones, derechos y potestades que existen dentro del núcleo familiar. La unión

más o menos permanente de un hombre y una mujer sin la existencia del

matrimonio, por regla general no es aceptada por el derecho, así en Chile la unión

libre o concubinato no tienen una reglamentación jurídica, no ha sido reconocida

por el legislador, y si bien es cierto que la jurisprudencia de los tribunales de

justicia se ha visto en la necesidad de reconocerle algunas consecuencias de

derecho, ello se ha debido a la existencia de una realidad social que no se puede

desconocer, más que a la intención de reconocer la unión libre como fuente de

derechos y obligaciones. La preeminencia del matrimonio, que es la base de todo

el sistema jurídico familiar, se revela en todo el derecho de familia y repercute aún

más allá del ámbito de éste. Como la familia es una de las bases del Estado, y el

matrimonio el origen de esta, es evidente e indiscutible que la estructuración 432

de aquélla repercute en la

32. consistencia del organismo estatal, sin el matrimonio no es concebida una

organización duradera de la sociedad. Lo que se ha señalado es reconocido casi

unánimemente por los juristas, e incluso por algunas legislaciones. Debe tenerse

presente que el matrimonio no es sólo una institución jurídica, sino también ética,

social y política; no sólo el derecho influye en la estructuración y organización del

matrimonio y sus efectos, sino que también la costumbre y la religión. El

matrimonio no puede considerarse o concebirse sólo como una unión de cuerpos,

es mucho más que eso, es también una unión de almas que se origina en el amor

y se consolida con el afecto que excluye la pasión desordenada y la mera

atracción sensual, que reconoce por fin no sólo la procreación de hijos y la

perpetuación de la especie, sino que además la asistencia recíproca, la

prosperidad material, moral o intelectual y, especialmente, el apoyo efectivo entre

los cónyuges; que crea una comunidad de vida, la cual engendra deberes

recíprocos entre éstos y de ellos para con su prole. Estos, que son los caracteres

generales y casi indiscutidos del matrimonio los subrayaba Portalis en el curso de

los trabajos preparatorios del Código de Napoleón, al desarrollar la definición de

Modestino en el Digesto “consortium omnis vitas” -unión para toda la vida-: “El

matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar

su especie, para ayudarse, por el mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para

compartir su común destino”. Pero fuera de las características señaladas hay una

más, y que es justamente la que ha sido objeto de las más grandes y enconadas

controversias, ya que algunos afirman que es un carácter de la esencia misma del

matrimonio y otros, en cambio, niegan rotundamente dicha calidad: tal es la

indisolubilidad del matrimonio. 1

33. 6. - Definición de matrimonio. El Código Civil chileno, a diferencia de otros, da

una definición del matrimonio, la cual ha sido objeto de innumerables elogios de

parte de muchos tratadistas, quienes han dicho que es una definición “admirable”

y “casi perfecta”. Dicho artículo dice: “El matrimonio es un contrato solemne por el

cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida,

con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. El análisis de

esta definición permite señalar que en nuestro derecho se dan como

características del matrimonio las siguientes: 1o Es un contrato; 2o Es un contrato

solemne; 3o Se unen un hombre y una mujer; 4o La unión es actual; 5o La unión

es indisoluble y por toda la vida, y 6o Sus fines son vivir juntos, procrear y

auxiliarse mutuamente. Respecto de esta última característica debemos decir que

un hombre y una mujer se toman recíprocamente por marido y mujer para hacer

vida en común, tener hijos y prestarse ayuda mutua. Estos fines sólo pueden

conseguirse con el matrimonio, ya que exclusivamente éste asegura estabilidad

necesaria para la vida de una familia. Sin duda, el fin aparentemente más

importante es el de la procreación: la multiplicación y conservación de la especie;

pero no es el único, también lo son la vida en común y el auxilio recíproco, es por

esto que se justifican ciertos matrimonios que de otro modo no tendrían

fundamento ni razón alguna, como el de las personas de edad avanzada, por

ejemplo, en las cuales no hay posibilidad de 432

34. procreación. En relación con la característica de indisoluble del matrimonio ella

se mantiene en la letra de la ley, ya que la Ley N° 19.947 no modificó

expresamente en este aspecto del artículo 102 del Código Civil, pero al consagrar

el divorcio, incluso por voluntad unilateral de uno de los cónyuges, no cabe duda

que el matrimonio perdió la característica de ser indisoluble, pasando a ser

disoluble. 7. - Naturaleza Jurídica del Matrimonio. En relación con la naturaleza

jurídica del matrimonio se ha desarrollado una extensa polémica, que aún no llega

a una conclusión determinada. Para algunos el matrimonio es un contrato en tanto

que para otros es una institución, sin perjuicio de posiciones intermedias. I) Teoría

del matrimonio contrato: Se sostiene que el matrimonio es un contrato porque

nace de un acuerdo de voluntades, los esposos otorgan su consentimiento

produciéndose efectos jurídicos, en particular el nacimiento de obligaciones.

Muchos autores participan de esta opinión, particularmente en Francia, donde,

entre otros, se da como argumento el que la constituyente de 1791 señaló que “la

ley no considera al matrimonio sino como un contrato civil”. Se critica esta

concepción afirmando que ella es inexacta e incompleta. 1°.- Se dice que es

inexacta porque un contrato es un acuerdo de voluntades generador de derechos

y obligaciones, y que si bien en ello el matrimonio se asemeja a los contratos, no

debe pasarse por alto que en un contrato corriente las consecuencias jurídicas del

acto proceden de la voluntad de las partes, las que fijan libremente, al menos en

principio, los efectos de la convención. Por el contrario, el estatuto del matrimonio

no depende de la voluntad de las partes, sino que se encuentra imperativamente

fijado y 1

35. determinado por la ley, y a su respecto las personas tienen sólo dos

alternativas o lo aceptan en bloque al contraer matrimonio o permanecen solteros,

pero los contrayentes no pueden modificarlo o alterarlo al contraer matrimonio ni

después. Cierto es que existen algunos contratos reglamentados imperativamente

por la ley y en los cuales las cláusulas esenciales están fuera de la discusión de

las partes, pero en dichos contratos siempre queda una pequeña libertad a los

intereses particulares que les permitan fijar ciertas cláusulas y condiciones

particulares, ello no sucede en el matrimonio, el estatuto matrimonial es

íntegramente legal y es lo mismo para todas las personas. 2o.- Se señala además

que esta explicación de la naturaleza jurídica del matrimonio es incompleta,

porque si el matrimonio no fuera más que un contrato, es decir, la obra de la sola

voluntad de los contrayentes, ella también podría libremente deshacer aquello que

hizo y el matrimonio, al igual que todo contrato, se disolvería por el mutuo

consentimiento. Además, la explicación puramente contractual no explica, en

forma satisfactoria la intervención de la autoridad pública en la formación y

disolución del matrimonio, es decir, la participación del oficial de Registro Civil en

su formación y de los Tribunales en su disolución. Por otro lado se señalan

diferencias de importancia entre el matrimonio y el contrato: en los contratos

corrientes los vicios del consentimiento son error, fuerza, dolo y en ciertos casos la

lesión; en cambio en el matrimonio sólo el error y la fuerza tienen tal carácter (art.

33 L.M.C.); la capacidad en los contratos se adquiere a los 18 años de edad, en

tanto que en el matrimonio ella se alcanza a los 16 años, art. 5o N° 2 L.M.C. II)

Teoría del matrimonio institución: Las críticas a la concepción contractual del

matrimonio han conducido a algunos autores a buscar una explicación para la

naturaleza jurídica del matrimonio en la noción de institución. La institución es una

situación jurídica, cuyas reglas y marcos están fijadas anticipadamente por el

legislador, independientemente de la voluntad de los interesados. La institución es

un todo orgánico, un cuerpo social que desborda las facultades del 432

36. individuo. La persona sólo tiene libertad para someterse o no a una institución,

pero si consiente en subordinarse a ella debe aceptarla tal cual es, sin poder

entrar a modificar las reglas que la rigen. Se insiste que los contrayentes, después

del matrimonio, forman una institución, una familia y en todo caso un grupo que

tiene intereses propios, distintos de la suma de los intereses personales. Si se

admite que la familia es una institución, el matrimonio aparece coma una adhesión

a la institución. Ahora bien, la adhesión a una institución, si bien es un acto

voluntario, es bastante diferente a un contrato: quien adhiere una asociación o un

sindicato acepta pura y simplemente la reglamentación comprendida en los

estatutos del grupo. Del mismo modo los esposos adhieren al estatuto

matrimonial, y a mayor distancia, al estatuto de la familia, con todas las

limitaciones que él puede imponer a su libertad, en el interés de la institución y en

particular de su estabilidad. En otros términos, en el matrimonio, el consentimiento

inicial es el acto de adhesión a la institución. Prestado el consentimiento en el

matrimonio, escapa a los contrayentes el ordenamiento y los fines del mismo, los

que no pueden ser alterados en manera alguna por las partes. Se señala que el

matrimonio presenta los siguientes rasgos institucionales. 1 o Es un núcleo social,

que por un acto de fundación originan una familia, la cual tiene estabilidad y

permanencia, ya que los cónyuges se perpetúan en los hijos. 2o Hay en él una

clara idea directriz de bien común: constituir, organizar y educar una familia. 3o

Hay una autoridad, lo que se manifiesta en la patria potestad. 4o Hay estabilidad,

ya que si bien algunos de los sostenedores de esta teoría acepta el divorcio

vincular lo consideran como un remedio o una sanción, pero en ningún caso

admiten que quede entregado al libre arbitrio de los cónyuges. III) Explicación

propuesta por los profesores Gabriel Marty y Pierre Raynaud: En relación con el

problema que nos ocupa estos autores dicen: la 1

37. oposición entre el contrato y el estatuto institucional no debe ser exagerada y

ella disminuye cada vez más, a medida que la decadencia de la libertad

contractual multiplica los contratos imperativamente reglamentados, de suerte que

la querella entre las dos concepciones del matrimonio pierde su importancia.

Además, cuando se quiere tomar partido entre las dos concepciones, rápidamente

se llega a constatar que ambas son a la vez exactas e insuficientes y que pueden

complementarse mutuamente. Por una parte, en el origen del matrimonio hay un

contrato. Si los cónyuges adhieren a un estatuto, fundan una institución, y no lo

hacen por actos aislados y unilaterales, comienzan por constituir un contrato que

los liga mutuamente y que está sometido a reglas contractuales. Y no es sino

después de este contrato o al menos por su efecto, que se realiza la adhesión a la

institución. La explicación contractual, por consiguiente, no es inexacta. Pero la

tesis institucional la completa felizmente dando mejor cuenta del carácter

imperativo de la legislación del matrimonio. En efecto, ese contrato que es el

matrimonio tiene la particularidad de dar nacimiento a una institución, que es

religiosa o civil: la familia. Es la autoridad religiosa o civil quien la ha organizado,

quien ha elaborado su estatuto y lo ha propuesto a la adhesión de los interesados.

Es por lo que el estatuto matrimonial es imperativo, es la razón por la que es

necesaria la intervención de la autoridad pública para concluir un matrimonio

(celebración) o para deshacerlo (la sentencia del divorcio). A conclusión análoga

llegan los autores que prefieren la terminología de Duguit, diciendo que el

matrimonio es un “acto condición”, es decir, un acto jurídico que desencadena la

aplicación de una situación legal, o sea, una 432

38. situación objetiva. Algunos precisan que este acto condición supone tres

partes: los cónyuges y el oficial de estado civil. En realidad si la intervención del

oficial de estado civil es necesaria, supone un previo y verdadero contrato entre

los esposos. Se puede decir que el matrimonio es un contrato por el cual las

partes adhieren a una institución cuyo estatuto ha sido elaborado por la autoridad

pública. IV. - Teoría del matrimonio acto de Estado: Quienes participan de esta

teoría sostienen que es el Estado, a través del funcionario público (en Chile Oficial

del Registro Civil), el que une a las partes en matrimonio. La voluntad de los

contrayentes es sólo uno de los presupuestos necesarios para que el Estado los

una en matrimonio. Juegan aquí el interés de los contrayentes y el del Estado,

pero el primero es preponderante, en términos tales que si no hay impedimentos,

el Estado debe unir en matrimonio a los que así lo desean. En Chile esta tesis

tiene fundamento en el art. 18 inc. 2o de la Ley de Matrimonio Civil. 1

39. CAPÍTULO II LA CONSTITUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL 8. -

Generalidades. Para organizar y estructurar el matrimonio el legislador civil se

inspiró en las normas del derecho canónico, por regla general, pero dándole a

éstas un espíritu totalmente diferente al que las informaba. En efecto, la Iglesia al

reglamentar el matrimonio persigue ante todo un fin moral, ella desea moralizar,

regularizar la unión de sexos orientándola hacia un fin legítimo. Es por ello que se

muestra liberal en lo que dice relación con las condiciones del matrimonio, pues su

aspiración es hacerlo lo más frecuentemente posible, para lo cual otorga el

máximo de facilidades. Así, por ejemplo, el derecho canónico señala una edad

matrimonial muy baja, no exige el consentimiento de los padres, el cual solamente

es aconsejado por razones de respeto filial, además, el matrimonio religioso fue

durante largo tiempo consensual, estando actualmente sometido a formalidades

simples. El Estado, al contrario, es guiado principalmente por consideraciones

nacionales, sociales o políticas, las exigencias de la moral individual le preocupan

en forma indirecta. Este quiere organizar la familia para el servicio de la nación, a

veces incluso de la raza, y generalmente fundado en las concepciones sociales

dominantes que inspiran la legislación. 432

40. PÁRRAFO I LAS CONDICIONES DEL MATRIMONIO 9. - Enumeración. En el

matrimonio deben concurrir diversas condiciones para que tenga eficacia, ellas

son las siguientes: a) b) Condiciones de orden sicológico. c) 10. Condiciones de

orden fisiológico. Condiciones de existencia y validez. - Condiciones de orden

fisiológico. El elemento fisiológico o biológico ocupa una posición muy destacada

en lo que al matrimonio se refiere, ya el derecho canónico le reconocía una

importancia decisiva, al considerar que la voluntad de los esposos de tener hijos

es la esencia misma del matrimonio, de tal modo que si esa voluntad no existiera

en el momento de la celebración del matrimonio éste sería nulo. El legislador civil,

en general, no es muy proclive a esta concepción porque considera que es a la

voluntad y no al aspecto fisiológico al que hay que concederle relevancia, si bien la

fuerza de los acontecimientos ha determinado que se tenga en consideración

ciertas condiciones mínimas relativas al aspecto fisiológico en lo que dice relación

con el sexo y la edad, y en otros países se ha llegado aun más lejos tomando en

cuenta incluso la salud de los posibles contrayentes, llegándose a exigir el llamado

certificado prenupcial. Entre las condiciones de orden fisiológico exigidas para el

matrimonio encontramos las siguientes: 1

41. a) Diferencia de sexos: el matrimonio no es posible sino entre personas de

sexos diferentes, el Código Civil chileno lo dice expresamente al definir el

matrimonio en el art. 102. Para los redactores del Código de Napoleón, este

requisito pareció tan evidente que no consideraron necesario señalarlo entre los

exigidos para el matrimonio. b) Edad mínima para contraer matrimonio: Hasta la

dictación de la Ley N° 19.947 la edad mínima para contraer matrimonio estaba

determinada por la pubertad de los contrayentes, ello en atención a las relaciones

sexuales, que normalmente se establecerán entre los cónyuges, la ley fijaba una

edad mínima matrimonial que era establecida por la aptitud para procrear, la cual

es determinada , a su vez, por la pubertad. La edad de la pubertad varía según las

legislaciones: en general ella es más precoz en los países meridionales. En Chile

dicha edad es de 12 años para las mujeres y de 14 años para los hombres. La Ley

N° 19.947 trata de conciliar el aspecto fisiológico de la procreación con un

elemento psicológico, como lo es la madurez para comprender y comprometerse

con los derechos y deberes que surgen del vínculo matrimonial, y establece como

edad mínima para contraer matrimonio 16 años, art. 4o N° 2o Ley de Matrimonio

Civil. No se ha establecido, eso sí, una edad máxima y el matrimonio entre

ancianos es plenamente válido. Dicha edad -16 años- es la que determina la

capacidad para contraer matrimonio, materia ésta a la que nos referiremos más

adelante. c) La salud de los contrayentes: el certificado prenupcial: En ('hile no se

considera la salud de los contrayentes como requisito para el matrimonio.

Establecerla como una prohibición con fines 432 eugenésicos, a más de dejar

demasiado

42. lugar al arbitrio médico, carecería de real eficacia, porque quienes padecieran

de una dolencia que les impidiera contraer matrimonio, no tendrían obstáculo

alguno para recurrir a la unión libre. En Francia, por leyes de los años 1942 y 1945

se estableció que los futuros cónyuges deben someterse a un examen médico, el

cual presenta las siguientes características: I. Hay libre elección del facultativo; II.

El examen se practica separadamente a cada uno de los interesados; III. Existe

absoluto secreto de los resultados, así por un lado los prometidos no tienen

obligación de comunicarse mutuamente las características del examen a que han

sido sometidos, y, por otra, el certificado médico, que debe remitirse a la oficina

del servicio civil, sólo acredita que el interesado fue examinado, sin añadir

indicación ninguna. Este secreto impide que un diagnóstico desfavorable pueda

ser obstáculo a la celebración del matrimonio. La ley se limita a invocar el sentido

ético del enfermo, el médico sólo debe aconsejar, la resolución final y definitiva

queda entregada a la conciencia de cada uno. 11. - Condiciones de orden

psicológico. El consentimiento de los futuros contrayentes es un requisito esencial

del matrimonio (requisito de existencia). Este consentimiento debe ser libre y

espontáneo. En relación con ello hay que tener presente que el inciso primero,

parte final del art. 2o de la L.M.C establece “Las disposiciones de esta ley

establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los

contrayentes”. El legislador, teniendo en consideración la gran importancia que

reviste el consentimiento en el matrimonio, ha tomado medidas para precaver las

alteraciones que pueda sufrir éste (vicios del consentimiento), tratando de evitar

toda influencia extraña. Entre las medidas adoptadas con este fin, y especialmente

para asegurar la libertad del consentimiento en el período que precede al

matrimonio, 1

43. podemos señalar las siguientes: I. Libertad para contraer matrimonio: la ley

asegura plena libertad para contraer matrimonio, ej. art. 1074 C. Civil. Así, si en un

contrato se coloca como condición la de permanecer soltero, dicha cláusula debe

ser declarada nula por ser atentatoria contra un derecho fundamental de la

personalidad. El artículo 2o de la Ley de Matrimonio Civil establece expresamente

que “ La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la

persona humana, si se tiene edad para ello”, y agrega en el inciso segundo “ El

juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le

parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho

cuando, por un acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido

arbitrariamente”. II. Libertad para no contraer matrimonio: a la inversa,

jurídicamente la libertad para no contraer matrimonio debe ser asegurada y

mantenida sin límites. Por ello es que no deben aceptarse compromisos anteriores

al consentimiento matrimonial, al igual que debe rechazarse toda forma de presión

sobre la voluntad de los futuros cónyuges. Es justamente en torno a esta idea que

se forma la concepción hostil, que hasta cierto punto existe en contra del contrato

de esponsales, los cuales incluso en nuestro Código Civil tienen un tratamiento

que los priva de consecuencias jurídicas, ya que no genera obligación de contraer

matrimonio, quedando sus efectos entregados íntegramente a la conciencia y

honor de los individuos, art. 98 y siguientes del Código Civil. 12. - Condiciones de

existencia y validez. Se señalan como requisitos de existencia del matrimonio, los

siguientes: I. Consentimiento; II.Diferencia III. 432 de sexos, y Presencia del

funcionario o del ministro del culto de su confesión

44. religiosa, siempre que tenga personalidad jurídica de derecho público, art. 20

inc. 3o L.M.C. En lo que dice relación con la diferencia de sexos, lo establecido en

el art. 102 del Código Civil en orden a que el matrimonio es entre un hombre y una

mujer, está reiterado en el art. 80 L.M.C que señala que el matrimonio celebrado

en un país extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, producirá en

Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre

que se trate de la unión de un hombre y una mujer. En Chile, don Luis Claro Solar

y otros autores, fundándose en el art. 1 o de la Ley de Matrimonio Civil, (antigua)

sostienen que si un aparente matrimonio no se celebra ante el oficial de Registro

Civil, la sanción sería la inexistencia y extienden esta sanción a los casos en que

no hay diferencia de sexos o falta de consentimiento. En la actualidad y atendido

lo dispuesto en: a) el artículo 4o L.M.C. que exige que en el matrimonio se

cumplan las formalidades que establece la ley; b) artículo 17 L.M.C. que señala

que el matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la

realización de las diligencias de manifestación e información, y c) artículo 20

L.M.C. que exige, en el caso de los matrimonios celebrados ante entidades

religiosas de derecho público, que los contrayentes ratifiquen el consentimiento

prestado ante el ministro del culto de su confesión, puede concluirse que si un

aparente matrimonio no se celebra ante oficial de Registro Civil o ministro del culto

de la confesión religiosa de los contrayentes este matrimonio será inexistente.

Podría pretenderse refutar la opinión antes señalada sosteniendo que no es

necesario recurrir a la noción de inexistencia para explicar que en los casos

señalados el matrimonio no era válido: el matrimonio entre personas del mismo

sexo tiene que ser nulo, pues no se cumpliría el fin de procreación. Si se establece

que es nulo el matrimonio cuando hay vicios del consentimiento, con mayor razón

debe concluirse que también lo es cuando no hay consentimiento. Parece lógico

concluir que si se realiza una unión entre personas del mismo sexo, a la luz de los

artículos 102 del Código Civil y 80 de la L.M.C , 1

45. no hay matrimonio, éste es inexistente; lo mismo sucede si no hay

consentimiento, o si falla el oficial del Registro Civil o el ministro del culto

correspondiente. Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes: I.

Consentimiento sin vicios. II. Capacidad de los contrayentes, y III.Cumplimiento de

las formalidades exigidas por la ley. PÁRRAFO II Los VICIOS DEL

CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO 13. Generalidades. El matrimonio exige

un consentimiento libre y espontáneo, esto es libre de vicios. En el campo

contractual los vicios del consentimiento pueden ser: error, fuerza, dolo y, en

ciertos casos, la lesión; en materia de matrimonio, por la misma naturaleza de

éste, existe una concepción mucho más estricta de los vicios del consentimiento.

Así, en primer lugar no se acepta la lesión como vicio del consentimiento, el

matrimonio es un negocio jurídico sin contenido patrimonial siendo, en

consecuencia, inconcebible la aplicación de la lesión en él. Por otra parte,

tradicionalmente se rechaza el dolo como vicio del consentimiento en materia

matrimonial, si se le aceptase, la menor esperanza o ilusión fallida constituiría una

causal de nulidad de matrimonio. Sin embargo, en Códigos, como el alemán, se le

incluye entre los vicios del consentimiento matrimonial. En Chile, los vicios del

consentimiento en el matrimonio son: a) Error 432 en la identidad del otro

contrayente;

46. b) Error en las cualidades determinantes, y c) Fuerza en los términos de los

arts. 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una

circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo, art.

8o N° 1o L.M.C. 14. - El error. En el matrimonio el error para viciar el

consentimiento debe cumplir con un requisito esencial: debe ser determinante,

esto es, que sin él la persona afectada no hubiera celebrado el matrimonio y tiene

que haber existido al tiempo de la celebración del matrimonio, art. 44 L.M.C. En

doctrina, en materia de error en el matrimonio, Pothier distingue tres clases de

error: a) Error en la identidad física; b) Error sobre el estado civil; c) Error en las

cualidades. a) Error en la persona física: Para Pothier este es el único error capaz

de viciar el consentimiento en materia matrimonial. Al parecer esta clase de error

no ha originado jamás un conflicto ante los Tribunales, una sustitución tal no es

imaginable más que si el contrayente víctima del error está atacado de ceguera o

si se realiza una sustitución entre hermanos gemelos. Es evidente que un error de

esta naturaleza constituye un vicio del consentimiento, pues no se ha querido

contraer matrimonio con quien ha sustituido a la persona con la cual había

voluntad de casarse. a) Error en el estado civil: También se le denomina error en

el nombre, en este caso ha existido el consentimiento, el cónyuge ha querido

casarse, pero sólo porque creía que el otro contrayente tenía una identidad distinta

de la verdadera. 1

47. En Francia, la doctrina y la jurisprudencia han dado por aceptar este tipo de

error fundándose en que si cabe el error como vicio del consentimiento en el

matrimonio es porque en alguna oportunidad habría de tener aplicación, ya que si

sólo se admitiera el error en la persona física la norma legal no sería jamás

aplicada. La Corte de Casación francesa admitió la nulidad de un matrimonio

fundada en este error, indicando que éste existía porque uno de los cónyuges se

hizo aceptar por el otro presentándose como miembro de una familia que no era la

suya y atribuyéndose condiciones de origen y filiación que no le pertenecían. b)

Error en las cualidades esenciales: Estas son las cualidades que dan a la persona

su valor humano, las que distinguen, las que individualizan y confieren una

personalidad profunda y verdadera. Por consiguiente, el error sobre ellas puede

adoptar las más variadas formas: calidad de hijo legítimo, religión, estado civil,

virginidad de la mujer, nacionalidad, etc. En doctrina se sostiene que esta clase de

error debe viciar el consentimiento si la cualidad que origina el problema ha sido el

motivo determinante del consentimiento o si es un factor de tal naturaleza que,

considerando a las partes y las condiciones del matrimonio, lo normal habría sido

que de haberse conocido la verdad no se habría contraído el vínculo. 15. El error

acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. El art. octavo de la Ley

de Matrimonio Civil en su número primero dice: “Falta el consentimiento libre y

espontáneo en los casos siguientes: 1o Si ha habido error en cuanto a la identidad

de la persona del otro contrayente”. En Chile se ha resuelto que en este caso se

trata del error en la identidad 432

48. física del otro contrayente . Situación que en realidad es muy difícil que se dé

en la práctica. Hay que hacer presente que bajo la vigencia de la Ley de

Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 ésta era la única clase de error que

consagraba la ley, no teniendo cabida las otras clases de error, como vicio del

consentimiento en el matrimonio. 16. - Error acerca de alguna de las cualidades

personales que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada

como determinante para otorgar el consentimiento. (Art. 8° N° 2° L.M.C.). En

primer término hay que señalar que, en general, el error sobre las cualidades de la

persona del otro contrayente no vicia el consentimiento, es decir si uno de ellos

cree que el otro tiene ciertas cualidades que en realidad no posee, ello no invalida

el consentimiento, la razón está en que “se elige la persona” y no “sus cualidades”.

Pero hace excepción a esta regla el error sobre las cualidades que, atendida la

naturaleza o los fines del matrimonio, han sido determinantes para identificar al

otro contrayente y otorgar el consentimiento. Tal sería el caso por ejemplo del

error sobre la religión , desde que ella permita formar la familia y en especial a los

hijos dentro de ciertos principios que son fundamentales para quien incurre en el

error. Estimamos que también puede incluirse aquí el error en que incurre aquel

de los contrayentes que se casa con una persona impotente o estéril. La

impotencia es en general la incapacidad de engendrar en el hombre y de concebir

en la mujer. Antes, bajo el imperio de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 la

impotencia era un impedimento dirimente absoluto, así quienes padecían de 1

49. impotencia perpetua e incurable no podían contraer matrimonio, además, era

requisito indispensable que la impotencia existiera al momento del matrimonio, art.

4 N° 3 y 30 de la Ley de Matrimonio Civil. En relación con esto se planteaba un

problema, porque la impotencia puede ser de dos clases: 1) Para realizar el acto

sexual, llamada impotencia coeundi, y 2) Para procrear, esto es cuando la persona

es estéril, la cual se denomina impotencia generandi. La interrogante era: ¿Cuál

de estas dos formas de impotencia constituía el impedimento para contraer

matrimonio?. En el Derecho Canónico sólo produce nulidad del matrimonio la

impotencia coeundi. En Chile, un fuerte sector de la doctrina y de la jurisprudencia,

fundándose principalmente en que la ley no hacía distinción alguna en esta

materia, sostenía que ambas formas de impotencia anulan el matrimonio (Véase

Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 48, segunda parte, sección primera,

pág. 54). Sin embargo, hay autores que estimaban que sólo producía la nulidad

del matrimonio la impotencia coeundi, en apoyo de su opinión dan los siguientes

argumentos: I) La historia de la ley. Al dictarse la Ley de Matrimonio Civil regían en

Chile los principios del derecho canónico, así el art. 103 inc. 2o del Código Civil

decía en su texto original “La ley civil reconoce como impedimentos para el

matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Católica y toca a la

autoridad eclesiástica decidir sobre su existencia y conceder dispensa de ellos”. Y

ya se ha hecho presente que en el Derecho Canónico sólo la impotencia coeundi

dirime al matrimonio. 2) La ley no establece una edad máxima para el matrimonio,

y es sabido que las personas de edad avanzada no pueden engendrar hijos

porque han 432

50. perdido esa aptitud, o sea, padecen de impotencia generandi, no obstante lo

cual la ley no les ha impedido contraer matrimonio como debiera haberlo hecho si

su intención hubiera sido la de comprender como impedimento para él las dos

formas de impotencia. 3) Por último señalan que hay que tener presente que la

procreación es sólo uno de los fines del matrimonio, pero no el único. Esta

posición fue compartida por los Tribunales en algunas sentencias, como por

ejemplo la publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 54,

segunda parte, sección segunda, pág. 55. El problema señalado puede volver a

plantearse, bajo el imperio de la actual Ley de Matrimonio Civil, ahora en relación

con la impotencia o la esterilidad como fundamento de un error en las cualidades

personales que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada

como determinante para otorgar el consentimiento. 17. - La fuerza. Falta también

el consentimiento libre y espontáneo en el matrimonio, si ha habido fuerza en los

términos de los arts. 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o

por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el

vínculo, art. 8o N° 3 de Ley de Matrimonio Civil. Por aplicación de las reglas

generales, la fuerza puede ser física o moral, sólo esta última, que consiste en

amenazas, vicia el consentimiento, siempre que reúna los siguientes requisitos:

ser actual, esto es, debe existir al momento del negocio jurídico; grave, es decir,

capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, teniendo en

consideración su edad, sexo y condición; injusta, requisito que no concurriría si se

amenaza al contrayente con iniciar acciones judiciales en su contra. 1

51. La fuerza puede provenir de una persona o circunstancia externa, y debe ser

determinante para contraer el vínculo matrimonial. Siel consentimiento para

contraer matrimonio se presta debido al temor originado por una situación de

riesgo, cualquiera que éste sea, puede solicitarse la declaración de nulidad del

matrimonio, (caso de embarazo de mujer soltera). La fuerza al igual que el error

para viciar el consentimiento en materia de matrimonio tiene que haber existido al

tiempo de la celebración de éste, art. 44 L.M.C 17. bis.- Hay que señalar que bajo

la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 se consideraba

también vicio del consentimiento el rapto, en efecto el art. 33 N° 3 de dicha ley

establecía que se vicia el consentimiento en el matrimonio “si ha habido rapto y al

tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la mujer su libertad”. “Como

la ley no definía el rapto, debía éste entenderse en el sentido natural y obvio, que

comprende el rapto de fuerza y el rapto de seducción”. Hay rapto cuando mediante

la seducción o la fuerza se hace abandonar a una mujer el hogar paterno para

casarse con ella o ron fines deshonestos. PÁRRAFO III Capacidad de los

Contrayentes 18. - Generalidades. El matrimonio está sometido a condiciones de

orden moral. Para que ellas se cumplan el legislador establece cierto número de

incapacidades para el matrimonio, fundado en consideraciones de moralidad y

utilidad social. A estas incapacidades se les denomina, en doctrina, impedimentos

432

52. En el Derecho Canónico los impedimentos se clasifican en dirimentes e

impedientes, en Chile no se ha seguido dicha nomenclatura denominando a los

primeros, impedimentos y a los segundos, prohibiciones. Los impedimentos

dirimentes -impedimentos entre nosotros- obstan a la celebración del matrimonio,

produciendo la nulidad de éste en caso de infracción; en tanto que los

impedimentos impedientes -prohibiciones en Chile- no afectan la validez del

matrimonio, teniendo otro tipo de sanciones en caso de infracción. Los

impedimentos dirimentes se encuentran reglamentados en la Ley de Matrimonio

Civil y los impedimentos impedientes en el Código Civil. 19. - Impedimentos

dirimentes. (Incapacidades). Clasificación Los impedimentos dirimentes se

clasifican en: 1) Absolutos: son aquellos que impiden el matrimonio con toda

persona, son: vínculo matrimonial no disuelto, ser alguno de los contrayentes

menor de 16 años, privación de razón y trastorno o anomalía psíquica,

fehacientemente diagnosticada, que incapacite de modo absoluto para formar la

comunidad de vida que implica el matrimonio, falta de suficiente juicio o

discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes

esenciales del matrimonio, e incapacidad para expresar claramente la volun tad

por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de

señas, art. 5 o Ley de Matrimonio Civil. 1) Relativos: impiden el matrimonio con

ciertas personas, son: parentesco dentro de ciertos grados y el cónyuge

sobreviviente no puede contraer matrimonio con la persona que tenga

responsabilidad de la muerte de su cónyuge, están contemplados en los arts. 6o y

7o de la Ley de Matrimonio Civil. En esta materia es menester tener siempre

presente lo establecido en el art. 1

53. 44 de la Ley de Matrimonio Civil que dice: “El matrimonio sólo podrá ser

declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al

tiempo de su celebración”. Es decir, para que la incapacidad, impedimento

dirimente absoluto o relativo, afecte la validez del matrimonio tiene que existir al

tiempo de la celebración de éste. 20. - Impedimentos dirimentes absolutos. a)

Vínculo matrimonial no disuelto: la existencia de este impedimento -cuyo corolario

positivo es la institución del matrimonio monogámicoconstituye una de las bases

de la civilización occidental, y en su virtud se prohíbe a un varón que contraiga

simultáneamente matrimonio con varias mujeres y a la inversa a una mujer

casarse con varios hombres. Es decir, proscribe la poligamia y la poliandria.

Siempre que uno de los cónyuges se halle vinculado por un matrimonio anterior no

disuelto surge un impedimento insuperable para la celebración de una nueva

unión. Es decir, que para poder contraer matrimonio una persona debe ser soltera,

viuda, divorciada o haber anulado su anterior matrimonio. Cuando se plantea el

problema de la existencia de este impedimento, es indispensable que el primer

matrimonio sea válido para que se produzca la nulidad del segundo. Ahora bien

¿qué sucede si una persona se casa dos veces y el primer matrimonio adolece de

un vicio de nulidad? Es sabido que la nulidad no opera de pleno derecho. Por

consiguiente, mientras no se declare la nulidad del primer matrimonio éste

aparece como válido y surte todos los efectos de tal, por lo tanto el segundo

matrimonio se presenta afectado por el impedimento en estudio. 432

54. Da solución a este problema el art. 49 de la Ley de Matrimonio Civil que

dispone: “Cuando, deducida la acción de nulidad, fundada en la existencia de un

matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se

resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente”. El

fundamento de la norma señalada es de fácil comprensión. Si se declara la

nulidad del primer matrimonio, el segundo será perfectamente válido; por el

contrario si se establece que el primero es válido, el segundo será nulo. En

conformidad al art. 92 de la L.M.C. la sentencia que declara la nulidad de

matrimonio si no es apelada debe ser elevada en consulta a la respectiva Corte de

Apelaciones. Mientras la sentencia no se apruebe en este trámite subsiste el

vínculo matrimonial. Por esta razón la Excma. Corte Suprema resolvió, cuando

aún estaba vigente el Título XVII del Libro III del Código de Procedimiento Civil, en

el cual estaba el art. 753 que establecía algo muy similar a lo que dispone el art.

92 L.M.C., que “es nulo el matrimonio contraído por una persona que se

encontraba casada con otra, aunque el matrimonio anterior haya sido declarado

nulo si la respectiva sentencia no ha sido consultada conforme lo dispone el art.

753 del C.P.C. Dicha sentencia no queda ejecutoriada por no reunir los requisitos

del art. 174 del mismo Código”. (Revista de Derecho y Jurisprudencia. Parte

segunda. Sec. I., pág. 188 Tomo XXX). Cabe hacer presente que si una persona

está casada y contrae un nuevo matrimonio, mientras subsiste el primero, el

segundo no será nulo de pleno derecho, sino que a su respecto será necesaria la

declaración judicial de la nulidad. b) Ser alguno de los contrayentes menor de 16

años: Aquí hay un cambio en relación con la ley anterior, en efecto bajo la vigencia

de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 la edad mínima para

contraer matrimonio estaba determinada por la pubertad de los contrayentes, ello

en 1

55. atención a las relaciones sexuales que normalmente se establecerán entre los

cónyuges la ley fijaba una edad mínima matrimonial considerando la aptitud para

procrear, la cual es determinada, a su vez, por la pubertad. Hoy no solo se atiende

a este aspecto fisiológico sino muy especialmente a la madurez para comprender

y comprometerse con los derechos y deberes que surgen del vínculo matrimonial.

c) Los que se hallaren privados del uso de razón o padecieren de un trastorno o

anomalía psíquica que les impida formar la comunidad de vida que implica el

matrimonio: En realidad aquí hay dos situaciones distintas: c.1.) La privación del

uso de la razón: se trata de la enajenación mental. Incluso podría tratarse de una

privación de razón temporal, bastando para constituir esta incapacidad, que se

presente al momento de prestar el consentimiento para el matrimonio. En la Ley

de Matrimonio Civil de 1884 se contemplaba esta incapacidad bajo la referencia a

“los dementes”. Al respecto Fueyo, Claro Solar, Somarriva y Barros Errázuriz

estimaban que el matrimonio contraído por un demente en un intervalo lúcido es

perfectamente válido, ya que el art. 465 del Código Civil no es aplicable al

matrimonio, porque no se trata de un acto de carácter patrimonial sino moral y,

además, porque de acuerdo al art. 30 de la Ley de Matrimonio Civil antiguo el

impedimento debía existir, igual que ahora, al momento del matrimonio, y en el

caso del demente que se casa en un intervalo lúcido no existiría la demencia al

momento del matrimonio. c.2.) Los que padecieren de un trastorno o anomalía

psíquica que les impida formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

Esta es una nueva causal, y ella no implica privación de razón, sino que es una

inhabilidad psíquica para formar la comunidad de vida en que consiste el

matrimonio. 432

56. Esta causal está tomada del derecho canónico, específicamente del canon

1095 N° 3 que dispone “quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del

matrimonio por causas de naturaleza psíquica”. La norma canónica señalada es

más amplia que la de la L.M.C. d) Los que carecieren de suficiente juicio o

discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes

esenciales del matrimonio: Se trata también de una nueva causal, tomada del

Derecho Canónico, del canon 1095 N° 2 que establece “que son incapaces para

contraer matrimonio quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca

de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de

dar y aceptar”. En el hecho y en palabras corrientes es la falta de madurez, el

desconocimiento de lo que el matrimonio significa junto con la incapacidad para

comprometerse a él por anomalías de personalidad. En relación con este aspecto

es interesante tener en consideración lo señalado al respecto en una sentencia del

Tribunal Eclesiástico de Valparaíso: “Para contraer matrimonio no basta saber y

conocer lo que es in abstracto dicha institución, sino que es necesario tener la

aptitud suficiente para darse cuenta lo que el matrimonio supone para la vida

personal, con todas las exigencias que conlleva, de manera de personalizar la

decisión que se quiere y se va a tomar. ¿Soy capaz de darme cuenta de lo que el

matrimonio supone para mi vida futura (no en abstracto)? ¿Estoy en condiciones

de aceptar el cambio que para mi vida supone el matrimonio y las exigencias que

conlleva? ¿Quiero hacerlo? Son preguntas, o parecidas, que debe hacerse quién

va a casarse; quién, además, debe tener las cualidades mínimas para

responderlas con libertad y discreción de juicio, de manera que faltando estas

cualidades no se tendrán ni la libertad interna ni la discreción de juicio suficiente

para responderlas y, consecuencialmente, no se tendrá la capacidad requerida

para contraerlo, aun cuando se tenga un erudito conocimiento de lo que es el 1

57. matrimonio, en la esfera especulativa de lo meramente intelectivo. Este grave

defecto de discreción puede deberse a deficiencias psíquicas, no obstante, hay

determinadas situaciones o condiciones que, sin ser debidas estrictamente a

causas psicopatológicas, alteran la personalidad y pueden originar la pérdida de la

necesaria discreción de juicio. Una de ellas es la inmadurez”. d) Los que no

pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma

oral, escrita o por medio de lenguaje de señas. No se exige ya, como lo hacía la

Ley de 1884, que el consentimiento se manifieste de palabra o por escrito, se

admite también que ello pueda hacerse por el lenguaje de señas. La norma

señalada es coincidente con la actual redacción del inciso primero del artículo

1447, debida a la modificación introducida por la Ley N° 19.904 que reconoce

plena capacidad de ejercicio a los sordomudos que pueden darse a entender

claramente. 21. - Impedimentos dirimentes relativos. Estos impedimentos son los

siguientes: a) Parentesco dentro de ciertos grados; b) El cónyuge sobreviviente no

puede contraer matrimonio con el asesino o cómplice en el asesinato de su marido

o mujer, a) Parentesco dentro de ciertos grados: art. 6o de la Ley de Matrimonio

Civil. El derecho canónico establecía impedimentos muy extensos entre parientes

consanguíneos y afines. Encontraban su justificación en que antiguamente existía

una sociedad cerrada y de no haberlos impuesto, los matrimonios se habrían

realizado en el seno mismo de la familia, lo cual hubiera presentado peligros

fisiológicos y morales. Desde el punto de vista fisiológico los matrimonios entre

parientes son poco deseables; desde el punto de vista moral es preferible quitar a

las personas que viven bajo un mismo techo toda 432

58. esperanza de matrimonio, cuando están ligadas por vínculos consanguíneos o

afines. En el Derecho Civil actual el impedimento fundado en el parentesco se ha

restringido y abarca a la línea recta de parentesco y algunos grados de la

colateral. En la línea recta de parentesco el matrimonio está prohibido entre los

ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad. Por lo tanto, existe

un impedimento general en la línea recta hasta el infinito tanto entre

consanguíneos como entre afines. Luego, una persona no puede casarse con

ninguno de sus ascendientes o descendientes. En la línea colateral está prohibido

el matrimonio entre los colaterales por consanguinidad en el segundo grado, es

decir, no pueden contraer matrimonio los hermanos entre sí. b) Homicidio: art. 7o

de la Ley de Matrimonio Civil. “El cónyuge sobreviviente no podrá contraer

matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por

el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como

autor, cómplice o encubridor de ese delito”. Este impedimento encuentra su

justificación en el temor de que el deseo de contraer un nuevo matrimonio pueda

inducir a quien se encuentra ligado a otro a llevar a cabo proyectos criminales para

lograr tal objetivo. Este impedimento es equivalente al que establecía el artículo 6o

de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, pero se adapta a la terminología de la

reforma procesal penal. 22. - Impedimentos impedientes. En Chile los

impedimentos impedientes reciben el nombre de 1

59. prohibiciones y se encuentran reglamentados en el Código Civil. Ellos no

afectan la validez del matrimonio, sino que su infracción trae aparejado otro tipo de

sanciones. Los impedimentos impedientes o prohibiciones son: a) Consentimiento

de ciertas personas para contraer matrimonio; b) Las c) Las 23. guardas, y

segundas nupcias. - Consentimiento de ciertas personas para contraer

matrimonio. Para que los menores de edad puedan contraer matrimonio la ley

exige que cuenten con el consentimiento de ciertas personas. Esta exigencia es

justificada por algunos, sosteniendo que se trata de una garantía suplementaria de

la libertad de consentimiento de los futuros esposos. Al contraer matrimonio se

realiza un acto de excepcional gravedad, el cual compromete y afecta, en alguna

manera, toda la existencia futura. Se indica que los menores no realizan por sí

solos ningún acto jurídico, y si bien es cierto que el matrimonio es un acto

exclusivamente personal y que en él el consentimiento del menor no puede ser

reemplazado por el de su representante legal, es por lo menos necesario que éste

sea guiado, ilustrado en la trascendencia del acto que realiza. De acuerdo con

esta concepción el consentimiento de los padres o parientes, en su caso, tiene por

finalidad la protección de la voluntad del menor contra un apasionamiento pasajero

que posteriormente podría lamentar. También se ha enfocado de una manera

distinta la necesidad del consentimiento paterno o familiar, ya que no se trataría de

proteger al hijo en contra de sus propios actos sino de resguardar a la familia en

contra de la intrusión de indeseables. En nuestro sistema jurídico quien haya

cumplido 18 años no necesita autorización alguna para contraer matrimonio; en

cambio los menores de esa 432

60. edad no pueden casarse sin el ascenso o licencia de la persona o personas

cuyo consentimiento exige la ley, arts. 105, 106, 107 del Código Civil, en

concordancia con estas disposiciones están los arts. 9 o de la Ley de Matrimonio

Civil y 39 N° 9 de la Ley N° 4.808. 24. - Características del consentimiento para el

matrimonio de los menores. El consentimiento que debe prestarse para que un

menor de edad pueda contraer matrimonio presenta las siguientes características:

1o Deber ser expreso; 2o Puede otorgarse con anterioridad a la celebración de

matrimonio o en el momento de ésta; en el primer caso debe constar por escrito,

ya que es la única forma en que haya constancia fehacien te de él; en el segundo

basta con que se preste verbalmente; 3o Si el consentimiento es anterior al

matrimonio, quien lo prestó puede revocarlo, pero sólo hasta antes de la

celebración de aquél; 4o El consentimiento debe ser nominativo, o más

precisamente, especial y determinado, es decir, que es indispensable que se

individualice determinadamente a la persona que será el otro cónyuge, y 5o Debe

dejarse constancia del consentimiento en la inscripción del matrimonio, art. 39

números 8 y 9 Ley de Registro Civil. 25. - Personas que deben prestar el

consentimiento. Para determinar quién es la persona que debe prestar el

consentimiento para el matrimonio de un menor, es necesario distinguir cuál es la

situación de la filiación de éste, ya que existen reglas diferentes para los hijos con

filiación determinada y los sin filiación determinada. A. - Reglas para los hijos con

filiación determinada. Son llamados a prestar el consentimiento para el matrimonio

de un hijo 1

61. con filiación determinada, según lo disponen los arts. 107 y 111 del Código

Civil, las siguientes personas: a) Los padres, esto es una consecuencia de la

autoridad paterna que somete a los hijos a ambos padres, art. 222 Código Civil; b)

En caso de faltar uno de los padres debe prestar su consentimiento el otro padre o

madre; c) A falta de padre y madre, le corresponde a el o los ascendientes de

grado más próximo. El legislador ha tomado la precaución de establecer

expresamente una regla para el caso en que se produjere una igualdad entre las

opiniones favorables y las desfavorables al matrimonio, señalando que en tal caso

debe prevalecer la opinión partidaria de la realización de éste, art. 107 inc. final

Código Civil; d) Si también faltaren los ascendientes, debe prestar el

consentimiento para el matrimonio el curador general, art. 111 del Código Civil. e)

Si el menor careciere incluso de curador general el consentimiento para la

celebración del matrimonio lo da el Oficial de Registro Civil que debe intervenir en

la celebración de éste, art. 111 inc. 2o Código Civil. Se entiende que falta el padre,

madre o los ascendientes en los casos que señalan los arts. 109 y 110 del Código

Civil, la última de estas disposiciones es aplicable sólo al padre y la madre. El art.

109 dispone: “Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendente, no sólo por

haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la

República, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su

residencia. También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o

maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición.” 432

62. Por su parte el art. 110 señala “Se entenderá faltar asimismo el padre o madre

que estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala

conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.” B. -

Reglas para los hijos cuya filiación no ha sido determinada respecto de ninguno de

los padres: En el caso de éstos el consentimiento debe otorgarlo: a) El curador

general. b) Si carece de curador general, el Oficial de Registro Civil que deba

intervenir en la celebración del matrimonio, art. 111 inc. final Código Civil. 26. - El

disenso. El disenso es la oposición al matrimonio de las personas llamadas a

prestar su consentimiento cuando éste pretende ser contraído por un menor. En

relación con él es menester distinguir entre la situación del padre, madre y

ascendientes por un lado y la del curador general y Oficial de Registro Civil por

otro. El padre o madre, y los ascendientes no necesitan justificar el disenso, gozan

al respecto de un derecho absoluto, art. 112 inc. 1o Código Civil. En cambio, el

curador general y el Oficial de Registro Civil tienen la obligación de expresar la

causa por la cual niegan su consentimiento al matrimonio del menor, arts. 111 y

112 incs. 2o y final respectivamente Código Civil. Las causales de disenso que

pueden ser invocadas por éstos están señaladas en el art. 113 del Código Civil.

Luego, tanto el curador general como el Oficial de Registro Civil deben expresar la

razón por la que se oponen al matrimonio, teniendo el menor derecho a que la

causal invocada sea calificada por el Juez. El Oficial de Registro Civil debe

comunicar al Juzgado de Familia de la comuna o 1

63. agrupación de comunas la causal de disenso para su calificación, art. 8 o N° 5

Ley N° 19.968. Esta obligación no pesa sobre el curador general. Si en el juicio no

se justifica la causal invocada para el disenso, el Juez debe dar de inmediato la

autorización para el matrimonio, y si la persona que debe prestar el

consentimiento no concurre a la audiencia, se entiende que retira el disenso, salvo

que se trate del Oficial de Registro Civil. 27. - Efectos de la falta de consentimiento

o asenso. Los efectos de la falta de asenso no son otra cosa que las sanciones en

que incurre el menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de la persona

que debe prestarlo. En ningún caso la falta de asenso afecta a la validez del

matrimonio. En esta materia hay que distinguir dos situaciones: 1o Si el menor

contrae matrimonio sin el asenso de personas llamadas a prestarlo incurre en

sanciones civiles y penales. 2o Si contrae matrimonio después de haberse

declarado justificado el disenso del curador general o del Oficial Civil por el

Tribunal correspondiente incurre sólo en sanciones penales. A- Sanciones Civiles

Las sanciones civiles aplicables en este caso son las siguientes: a)

Desheredamiento: el desheredamiento es una disposición testamentaria por lo

cual se priva a un legitimario de todo o parte de su legítima, art. 1207 Código Civil.

Si un menor contrae matrimonio sin la autorización de un ascendiente estando

obligado a obtenerla, puede ser desheredado por cualquiera de éstos y no sólo

por aquél cuyo consentimiento debió obtener. Aún más, si uno de los ascendientes

fallece intestado el menor no llevará más que la mitad de lo que 432

64. le habría correspondido en la sucesión del difunto, art. 114 Código Civil. Si el o

los ascendientes fallecen dejando testamento y en éste nada se dice del

desheredamiento del menor que contrajo matrimonio sin el correspondiente

asenso, se entiende que le perdonó, art. 114 y 1208 N° 4 del Código Civil. b)

Revocación de las donaciones: el ascendiente cuyo consentimiento para el

matrimonio debió obtener el menor y no lo hizo, puede revocar las donaciones que

le hubiere hecho a éste. En este caso la sanción la puede hacer efectiva

exclusivamente al ascendiente sin cuyo consentimiento se casó el menor, art. 115

del Código Civil. Antes se discutía si constituía sanción a la infracción de este

impedimento la privación de alimentos congruos. El art. 323 del Código Civil

clasificaba los alimentos en congruos y necesarios, y los definía en la forma

siguiente: “Congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir

modestamente de un modo correspondiente a su posición social” y “Necesarios

los que dan lo que basta para sustentar la vida”. Esta clasificación fue eliminada

por la Ley N° 19.585, y así el actual art. 323 se refiere sólo a los alimentos. El

problema radicaba en que si bien contraer matrimonio sin el consentimiento de los

padres o ascendientes no figuraba entre las causales de injuria atroz del art. 986,

la enumeración de esta disposición es muy similar a la del art. 1208 que indica las

causales de desheredamiento y entre ellas aparece esta situación en el número

cuarto. Se indicaba, además que no se vulneraba el art. 115, que señala que esta

infracción no priva del derecho de alimentos, ya que por las razones indicadas se

perderían sólo los alimentos congruos no así los necesarios. A ello se replicaba

que las sanciones son de derecho estricto y la ley no hacía distinción de ninguna

especie al señalar que 1

65. el matrimonio contraído sin el consentimiento de la persona que corresponda

no priva del derecho de alimentos. A partir de la vigencia de la Ley N° 19.585, no

se plantea ya este problema, por lo siguiente, el art. 324 del Código Civil priva de

alimentos en caso de injuria atroz, pero además señala que constituyen injuria

atroz las conductas descritas en el art. 968 y entre ellas no figura el contraer

matrimonio sin el consentimiento de los padres o ascendientes. B Sanciones

Penales - Están contempladas en los arts. 385 y 388 del Código Penal. La primera

de estas disposiciones establece “El menor que de acuerdo con el funcionario

llamado a legalizar su matrimonio lo contrajere sin el consentimiento de sus

padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces, será castigado con

reclusión en su grado mínimo”. 432

66. “Esta pena sólo podrá imponerse a requisición de las personas llamadas a

prestar el consentimiento, quienes podrán remitirla en todo caso. Deberá

entenderse esto último, si no entablaren acusación dentro de dos meses, después

de haber tenido conocimiento de matrimonio”. La segunda dispone: El funcionario

eclesiástico o civil que autorice un matrimonio prohibido por la ley o en que se

hayan llenado las formalidades que ella exige para su celebración sufrirá las

penas de relegación menor en su grado medio y multa...”. 28. - Impedimento de

guardas. Se encuentra establecido en el art. 116 del Código Civil. Este

impedimento impediente o prohibición consiste en que el guardador y sus

descendientes no puede contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor de

dieciocho años, mientras la cuenta de la administración de la guarda no haya sido

aprobada judicialmente. Pero si dicho matrimonio es autorizado por el o los

ascendientes cuyo consentimiento es necesario para contraerlo no existe el

impedimento. La finalidad perseguida con esta prohibición es la de proteger a los

incapaces. Se teme que el guardador pudiera llegar a contraer matrimonio con su

pupilo para ocultar una mala administración de sus bienes, es por ello que se le

exige la aprobación previa de la cuenta de su administración. 29. - Requisitos del

impedimento de guardas. Son los siguientes: 1o Que se trate de una persona

sometida a guarda, menor de 18 años; 1

67. 2o Que el guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del

pupilo; 3o Que la cuenta de la administración de los bienes no haya sido aprobada

por el Juez, y 4o Que el ascendiente respectivo no haya autorizado el matrimonio,

en su caso. 30. - Sanción a la infracción del impedimento: La sanción en caso de

infracción a este impedimento no es la nulidad del matrimonio, sino que la

señalada en el art. 116 inc. 3o, que no es otra que privar al guardador de la

remuneración que le corresponde por el ejercicio de la guarda, la cual es por regla

general la décima parte de los frutos de los bienes del pupilo, art. 526 inc. 1 o.

Además el guardador incurre en una sanción penal, contemplada en el art. 387 del

Código Penal. Por su parte el Oficial del Registro Civil que autoriza un matrimonio

en que se infringe el impedimento, incurre en la sanción que contempla el art. 388

del Código Penal. 31. - Impedimento de segundas nupcias. El art. 124 del Código

Civil exige que quien tenga hijos de un precedente matrimonio, bajo su patria

potestad o bajo tutela o curaduría, y desea volver a casarse proceda a la facción

de inventario solemne de los bienes que esté administrando y que pertenezcan a

dichos hijos como herederos del cónyuge difunto o cualquier otro título. Para la

confección de este inventario se dará a los menores un curador especial, arts. 345

y 494, debiendo proceder a su designación conforme al art. 125 aunque los hijos

no tengan bienes. La Ley N° 19.947 modificó este artículo adecuándolo a la nueva

reglamentación, ya que antes se hablaba del viudo o viuda, partiendo de la base

que sólo se podía contraer nuevo matrimonio cuando se había enviudado, lo cual

varía con la reforma introducida por la ley antes citada al introducirse en nuestro

ordenamiento jurídico el divorcio vincular. Requisitos y pago por muerte presunta

del padre o madre habiendo éste o 432

68. ésta aparecido posteriormente, art. 270 N° 2; o en el caso de emancipación

legal del hijo menor por matrimonio de éste, art. 270 N° 3; 4o Debe procederse a

la facción de inventario solemne, y 5o Para la facción de dicho inventario se dará a

los hijos un curador especial. La ley habla de inventario solemne, debe entenderse

por tal el que reúne los requisitos de los arts. 858 y 859 del Código de

Procedimiento Civil. Además aunque los hijos del viudo no tengan bien alguno

debe procederse a la designación del curador especial, del art. 125 del Código

Civil. El Oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio del que trata de volver

a casarse mientras no se exhibe el nombramiento del curador especial o que se le

acredite, mediante una información sumaria de testigos que no hay hijos del

precedente matrimonio que estén en las condiciones señaladas por la ley, art. 126

Código Civil. Es menester tener presente que basta con el nombramiento del

curador, aunque el inventario no esté terminado. Así se desprende de los arts. 126

y 127 del Código Civil que prescriben las sanciones que se imponen cuando el

inventario no se hace en tiempo oportuno, y la doctrina, principalmente Claro Solar

y Somarriva, entienden que la expresión tiempo oportuno quiere decir antes de

que se opere la confusión de patrimonios. Sanción Se sanciona al viudo,

divorciado o que hubiere anulado su matrimonio y que infringe el impedimento

privándolo de su derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestado

a su hijo, art. 127 Código Civil. Luego para los efectos de esta sanción hay que

distinguir si el hijo muere habiendo testado o intestado. Si muere abintestato no

hay problema alguno y el padre o la madre pierde su derecho; por el contrario si el

hijo ha dejado 1

69. testamento hay que atender a lo que se diga en éste: si en él se instituye

heredero al padre o a la madre, en su caso, debe entenderse que el hijo lo ha

perdonado y debe darse pleno cumplimiento a la disposición testamentaria; en

efecto, si el padre o la madre había incurrido en una causal de indignidad para

suceder, ésta no puede hacerse valer en contra de disposiciones testamentarias

posteriores a los hechos que las producen, art. 973 Código Civil. Si en el

testamento el hijo no deja nada al padre o madre, éste nada puede reclamar,

porque para ello debería intentar la acción de reforma del testamento, la cual

corresponde a los legitimarios, art. 1206 Código Civil, y si bien el padre y la madre

generalmente tienen dicha calidad, art. 1182, en este caso la han perdido por

expresa disposición del art. 127. Finalmente, esta sanción tiene aplicación

exclusivamente en el caso en que el hijo muera sin descendencia porque

conforme a lo establecido en el art. 988 los hijos excluyen a todo otro heredero,

con excepción del cónyuge, arts. 1181 y 1182 número 3. 32. - Situación especial

de la viuda. El impedimento de segundas nupcias respecto de la viuda tiene

además otro objetivo: impedir lo que se denomina la “turbado sanguinis”, o sea, la

duda sobre la paternidad de los hijos, y se encuentra reglamentado en el art. 128

del Código Civil. Debe tenerse presente que el artículo señalado se aplica a todos

los casos de disolución del matrimonio, incluso a la nulidad. Según el art. 76 del

Código Civil, el embarazo de la mujer tiene una duración mínima de 180 días y

una máxima de 300; concordando en parte con dicha disposición el art. 184,

relativo a la determinación de la filiación, que presume como del marido a los hijos

que nacen después de celebrado el matrimonio y a los que nacen dentro de 300

días siguientes a la disolución del 432

70. matrimonio. Si no se estableciere este impedimento y nace un hijo antes de

transcurridos 300 días de la disolución del matrimonio, si la mujer ha contraído

nuevo matrimonio, dicho hijo podría ser tanto del primer marido como del segundo.

La sanción a las infracciones es que tanto la mujer como su nuevo marido son

solidariamente responsables a la indemnización de los perjuicios ocasionados a

terceros por la incertidumbre de la paternidad, art. 130. El art. 129 establece que el

Oficial Civil no permitirá el matrimonio de la mujer si ésta no justifica no estar

comprendida en el impedimento del art. 128. En caso que una mujer cuyo

matrimonio se disolvió o declaró nulo, contraiga un nuevo matrimonio, y con

posterioridad nace un hijo, y hay dudas sobre a cuál de los matrimonios pertenece,

y se invoca una decisión judicial fundada en una acción de filiación, decidirá el

juez tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales

biológicas y el dictamen de facultativo se decretarán si se los solicita, art. 130 inc.

1o. PÁRRAFO IV CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES PARA

LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO 33. - Generalidades. La finalidad de la

observancia de ciertas formalidades es doble, puesto que con ellas se pretende

por un lado exteriorizar la intervención de la sociedad en la fundación de un nuevo

hogar, y por otro, de dotar a los contrayentes de una prueba de la unión contraída.

Con el objeto de facilitar el matrimonio, la tendencia moderna, es reducir al

máximo los requisitos de forma de éste, especialmente aquellas formalidades 1

71. que preceden al matrimonio. En el matrimonio se exigen dos clases de

formalidades, unas anteriores a su celebración y otras coetáneas con ésta. 34. -

Formalidades anteriores al matrimonio. Las formalidades anteriores al matrimonio

son: la manifestación y la información. La finalidad que se persigue con ellas es

que el oficial de Registro Civil esté informado lo más exactamente posible sobre la

situación jurídica de los contrayentes, con el objeto de que se encuentre en

condiciones de verificar si se han reunido o no los requisitos que se exigen para el

matrimonio. La manifestación a) Las personas que deseen contraer matrimonio

deben poner en conocimiento del Oficial de Registro Civil su intención, y este

aviso o informe es la manifestación. La manifestación puede hacerse ante

cualquier Oficial de Registro Civil, art. 9o L.M.C., sea en forma verbal, escrita o por

medio de señas; la forma más corriente de hacerla es la primera de las señaladas.

Cuando la manifestación no fuere escrita el Oficial Ci vil debe levantar un acta

completa de ella, la cual debe ser firmada por él, por los interesados y autorizado

por dos testigos, art. 9o inc. 2o de la Ley de Matrimonio Civil. En el acto de la

manifestación el Oficial de Registro Civil deberá entregar a los futuros

contrayentes información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de

los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes

matrimoniales existentes en el país de acuerdo con la ley. También debe

comunicarles la existencia de cursos para la preparación para el matrimonio, si no

acreditaren que lo han realizado. La infracción de esta 432

72. obligación no afecta la validez del matrimonio, ello sin perjuicio de las

sanciones administrativas que puedan aplicarse al mencionado funcionario, art. 10

L.M.C. En su caso, y cuando ello fuere procedente, se acompañará a la

manifestación constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado

por quien corresponda, salvo que este consentimiento se halla prestado

verbalmente ante el Oficial de Registro Civil. Los cursos de preparación para el

matrimonio tienen por objeto promover la libertad y seriedad del consentimiento

matrimonial que se debe brindar, particularmente, en su relación con los derechos

y deberes que impone el vínculo matrimonial. Todo ello con el objeto que las

personas que deseen formar una familia tengan cabal conocimiento de las

responsabilidades que deberán asumir. Dichos cursos podrán ser dictados por el

Servicio de Registro Civil e Identificación, por entidades religiosas con

personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación públicas o

privadas con reconocimiento del Estado o por personas jurídicas sin fines de lucro

cuyos estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo

familiar, art. 11 L.M.C. Quienes deseen contraer matrimonio pueden eximirse de

estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los

deberes y derechos del estado matrimonial. La exigencia de los cursos indicados

no se aplica en el caso del matrimonio en artículo de muerte. b) La información Se

la define diciendo que es la comprobación mediante dos testigos de que 1

73. los contrayentes no están afectos a impedimentos y prohibiciones, art. 14 Ley

Matrimonio Civil. La información debe rendirse al momento de presentarse o

hacerse la manifestación, y debe tratarse de declaraciones de dos testigos por lo

menos. Este sistema de publicidad vigente entre nosotros no es adecuado, ya que

no proporciona suficiente conocimiento de la celebración del matrimonio. En otras

legislaciones se aplican otros sistemas más aptos que tienen por objeto que las

personas dispongan de la ocasión de oponerse a un matrimonio ilícito o lesivo

para sus intereses. Sanciones El legislador no ha establecido sanciones para la

omisión de la manifestación e información, sino sólo sanciones de carácter penal

en los arts. 384 y 388 del Código Penal. El matrimonio en artículo de muerte

puede celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trámites previos de la

manifestación e información. 35. - Formalidades coetáneas a la celebración del

matrimonio. Siendo el matrimonio un acto solemne debe expresarse el

consentimiento con todas las solemnidades prescritas por la ley. Época de

celebración del matrimonio El matrimonio sólo puede celebrarse inmediatamente

después de rendida la información o dentro de los 90 días siguientes. Si dicho

plazo transcurre sin que se celebre el matrimonio no podrá procederse a él sin que

previamente se repitan las formalidades ya mencionadas, art. 15, Ley Matrimonio

Civil. 432

74. Este plazo de 90 días tiene el carácter de fatal, el legislador emplea las

expresiones “dentro de”. La razón de que se haya señalado un plazo determinado

es que podría suceder, que si no señalare ninguno o se estableciere uno mayor,

pudiere sobrevenir, en el tiempo intermedio entre la información y la celebración,

un impedimento que obste a la celebración del matrimonio, y es por ello que se

exige que si ha vencido el plazo se proceda a hacer una nueva manifestación y

rendir nueva información. Oficial competente para autorizar el matrimonio Es

competente para autorizar el matrimonio el Oficial del Registro Civil que intervino

en las diligencias de manifestación e información, art. 17 L.M.C. Hay que recordar

que en el caso de matrimonio en artículo de muerte éste puede celebrarse ante el

Oficial del Registro Civil omitiendo los trámites de manifestación e información.

Lugar de celebración del matrimonio El matrimonio puede celebrarse: 1o En el

local de la oficina del Registro Civil; 2o En el lugar que de común acuerdo indiquen

los contrayentes, pero siempre que se encuentre ubicado dentro de la jurisdicción

del Oficial del Registro Civil correspondiente, art. 17 inc. 2 o L.M.C. La

enumeración anterior es taxativa, por consiguiente no tiene cabida en el

matrimonio el establecimiento de un domicilio convencional, ya que es la ley que

requiere y determina un domicilio especial para la validez del acto; además se

trata de una disposición de orden público, que no puede alterarse. (Revista de

Derecho y Jurisprudencia, Tomo 6, parte 2a, sección II, pág. 93). Presencia de

testigos 1

75. El matrimonio debe celebrarse ante la presencia de dos testigos hábiles, los

cuales pueden ser parientes de los contrayentes o terceros extraños, art. 17, Ley

de Matrimonio Civil . La regla general en esta materia es que toda persona es

capaz para servir de testigo en el matrimonio, siendo sólo incapaces las personas

que señala el art. 16, de la Ley de Matrimonio Civil. Ritualidad de la celebración

del matrimonio Consta de varias etapas: Deben encontrarse presentes: los

contrayentes, el funcionario competente y dos testigos. Los testigos deben

declarar bajo juramento que no hay impedimentos o prohibiciones que afecten a

los contrayentes y sobre el domicilio o residencia de éstos, art. 39 N° 7, Ley N°

4.808. El funcionario procede a dar lectura a la manifestación y a la información,

art. 18 Ley de Matrimonio Civil, y reiterará la prevención respecto de la necesidad

de que el consentimiento sea libre y espontáneo, a continuación da lectura a los

arts. 131, 133 y 134 del Código Civil, art. 18 inc. 2o L.M.C. Enseguida pregunta a

los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y

con la respuesta afirmativa de ellos los declarará casados en el nombre de la Ley,

art. 18 inc. 3o L.M.C. Luego, y de acuerdo al art. 37 de la Ley N° 4.808, el Oficial

de Registro Civil en forma privada manifestará a los contrayentes, que pueden

reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo

dispuesto en el art. 38 que dice lo siguiente: “En el acto del matrimonio o de

requerir la inscripción a que refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrán

los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad; y la 432

76. inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el

inc. 2o del art. 185 del Código Civil. Podrán, asimismo, pactar separación total de

bienes o participación en los gananciales”. Inmediatamente después procederá a

levantar acta de lo obrado, la que será firmada por él, los testigos y los

contrayentes, si supieren y pudieren hacerlo y procederá a hacer la inscripción en

el Libro de matrimonios, art. 18, L.M.C. La inscripción del matrimonio debe reunir

los requisitos señalados en el art. 39 de la Ley N° 4.808, de todos ellos son

esenciales los que se indican en el art. 40 de la misma ley. La inscripción de

matrimonio se individualiza por el número, año y la circunscripción, y debe darse

copia de ella en formularios que proporcione el propio Registro Civil. La omisión

del acta y de la inscripción no anula el matrimonio, porque para que haya

matrimonio basta con que los contrayentes hayan presentado su consentimiento

ante el Oficial de Registro Civil y dos testigos. La omisión de los instrumentos

mencionados sólo se traduce en una privación de un medio de prueba del

matrimonio, medios que no son los únicos a que puede recurrirse para probar el

matrimonio, ya que existen las pruebas supletorias del estado civil señalados en

los arts. 309 y siguientes del Código Civil. 36. - Matrimonio de personas

pertenecientes a una etnia indígena, o que no conocieren el idioma castellano, o

de sordomudos que no pudieren expresarse por escrito. Las personas

pertenecientes a una etnia indígena, de acuerdo con el art. 13 de la Ley N° 19.253

están facultadas para solicitar que la manifestación, la información y la celebración

del matrimonio se haga en su lengua materna. En este caso, así como en aquel en

que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren

sordomudos que no pudieren expresarse por 1

77. escrito, la manifestación, la información y la celebración del matrimonio se

hará por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los

contrayentes o que conozca el lenguaje de señas. En el acta se dejará constancia

del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quién conozca el lenguaje de

señas. 37. - Matrimonio por poder. El matrimonio por poder está reglamentado en

el art. 103 del Código Civil; el análisis de la citada disposición permite comprobar

que el poder para contraer matrimonio debe reunir las siguientes características:

1) Solemne, debe constar en escritura pública; 2) Especial, o sea, debe conferirse

expresa y determinadamente la facultad de contraer matrimonio en forma

específica, y 3) Determinado, puesto que en él deben señalarse expresamente el

nombre, apellidos, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario. 38. -

Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derechos público. De acuerdo

con el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil los matrimonios celebrados ante

entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de Derecho Público

producirán “los mismos efectos que el matrimonio civil, desde su inscripción ante

un Oficial de Registro Civil”. Para que se produzca el reconocimiento indicado

deben concurrir los siguientes requisitos: A) La entidad religiosa debe otorgar un

acta en la que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las

exigencias que la ley establece para su validez. De acuerdo con el art. 40 bis de la

Ley de Registro Civil “El acta a que se refiere el 432

78. artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deberá estar suscrita por el ministro

de culto ante quien hubieren contraído matrimonio religioso los requirentes, y

deberá expresar la siguiente información: 1o La individualización de la entidad

religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con expresa mención del número

del decreto en virtud del cual goza de personalidad jurídica de derecho público. En

el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artículo 20 de la Ley N°

19.638 deberán citar esta norma jurídica; 2o La fecha y lugar de celebración del

matrimonio; 3o El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes,

así como sus números de cédula de identidad; 4o La fecha y el lugar de

nacimiento de los contrayentes; 50Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en

estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquel con quien

contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de

divorcio, respectivamente; 6o Su profesión u oficio; 7° Los nombres y apellidos de

sus padres, si fueren conocidos; 8o Los nombres y apellidos de dos testigos, así

como sus números de cédula de identidad, y su testimonio, bajo juramento, sobre

el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibición legal

para contraer matrimonio; 9o El nombre y los apellidos del ministro de culto, así

como su número de cédula de identidad; 10° El hecho de haberse cumplido las

exigencias establecidas en la ley para la validez del matrimonio civil; y 1 1o La

firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto. Si alguno de los

contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta

circunstancia. Deberá adjuntarse al acta el documento que acredite la personería

del ministro de culto respectivo”. B) El acta indicada deberá ser presentada por los

contrayentes ante 1

79. cualquier Oficial de Registro Civil dentro de ocho días para su inscripción. Aun

cuando la ley no lo dice expresamente estimamos que dicho plazo se cuenta

desde la celebración del matrimonio. Si el acta no se inscribe dentro del plazo

señalado, el matrimonio no producirá efecto civil alguno. El Oficial de Registro Civil

no efectúa la inscripción en forma automática, sino que previamente debe verificar

el cumplimiento de los requisitos legales y sólo podrá denegar la inscripción si

resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos que la

ley exige, de la negativa a inscribir se puede reclamar ante la respectiva Corte de

Apelaciones. C) El Oficial de Registro Civil debe dar a conocer a los requirentes de

la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de

acuerdo a la ley; D) Los comparecientes deben ratificar el consentimiento prestado

ante el ministro de culto E) De lodo lo indicado debe dejarse constancia en la

inscripción la que debe ser firmada por ambos contrayentes. Los efectos del

matrimonio inscrito en la forma dicha se regirán en todo por lo establecido en la

Ley de Matrimonio Civil y en los demás cuerpos legales que se refieren a la

materia. Una interrogante que se plantea en relación con esta materia es la

siguiente ¿deben los cónyuges comparecer personalmente para la ratificación e

inscripción, o pueden hacerlo por medio de mandatario? Hay quienes estiman que

pueden hacerlo por medio de mandatario, pero atendido lo que establece el actual

artículo 15 de la Ley de Registro Civil estimamos que deben comparecer

personalmente los cónyuges para los efectos de la ratificación e inscripción del

matrimonio celebrado ante una entidad religiosa de derecho público. El artículo 15

de la Ley de Registro Civil establece: 432

80. “Los interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de

mandatario. Se tendrá como mandatario a la persona que se presente en tal

carácter expresando que ha recibido comisión verbal. Si el Oficial de Registro Civil

mereciere dudas el encargo, podrá exigir o la comprobación del poder o la

comparecencia de las personas a que se refieren los artículos 29 y 45. El poder

para contraer matrimonio deberá otorgarse en la forma señalada por el artículo

103 del Código Civil. “No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente,

tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de

Matrimonio Civil 1

81. Capítulo III De la Separación de los Cónyuges 39. - Generalidades. Hasta la

dictación de la Ley N° 19.947 existió en Chile el divorcio no vincular que

establecían los arts. 19 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil, de 1884, sus

efectos estaban reglamentados en el Código Civil. Lo que la citada ley

denominaba divorcio no era otra cosa que la simple separación de cuerpos, ya

que en conformidad al art. 19 de ella el divorcio no disolvía el matrimonio sino que

suspendía la vida en común de los cónyuges. Esta separación podía ser temporal

(divorcio temporal) o perpetua (divorcio perpetuo), según la gravedad de la causal

que motivaba el divorcio. Art. 20 L.M.C. La nueva Ley de Matrimonio Civil suprime

el divorcio no vincular y lo sustituye por la separación judicial de los cónyuges.

Pero en lo que dice relación con la separación la ley distingue entre separación de

hecho y separación judicial, para lo cual atiende a la forma en que se origina la

separación: si emana de los hechos, como ser acuerdo de los cónyuges, o

abandono por uno de ellos del hogar común, o si ha sido declarada judicialmente.

432

82. Las razones para regular la separación se encuentran señaladas en el Informe

de las Comisiones Unidas de Constitución, Legislación y Justicia y Familia, que

señala “La gran innovación del proyecto es que prevé un estatuto de separación

que posee dos funciones: primero, la separación propiamente tal, sin disolución

del vínculo y segundo, porque puede servir de antesala al divorcio. En este caso,

la separación se traduce en un tiempo de espera sensato y prudente antes de dar

lugar a la ruptura definitiva. ¿Por qué hemos hecho esto? porque es nuestra firme

convicción que no toda crisis matrimonial debe devenir en una ruptura. De hecho,

como nos informaron expertos en la materia, la gran mayoría de las rupturas

matrimoniales tienen lugar en los primeros cinco años de matrimonio. Por lo tanto

establecer una norma de separación sin disolución del vínculo que contemple

determinados plazos, es una innovación importante”. 40. - Separación de hecho.

La denominación que se da a esta situación es equívoca porque en estricto rigor si

la separación es de hecho es porque no está reglamentada por la ley y esa no es

la situación que se da en la figura que nos ocupa, habría sido más conveniente

darle otra denominación. La separación de hecho no es una novedad, siempre ha

existido, lo que sucedía es que la ley, por la razón indicada en el párrafo

precedente no se refería a ella. En la actualidad lo que se pretende es regular este

tipo de situaciones. El artículo 21 L.M.C dispone “ Si los cónyuges se separan de

hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente

los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del

matrimonio”. En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también,

a lo 1

83. menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación

directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no lo tuviere

bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos

conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables:” Es decir se

reconoce la facultad de los cónyuges para que de común acuerdo regulen las

situaciones que se originan en el hecho de no vivir juntos tanto en su relación

personal como con los hijos. Pero un aspecto de gran importancia del acuerdo

entre los cónyuges es que, además de cumplir con la función que le es propia, si

cumple con determinados requisitos formales otorgan fecha cierta al cese de la

convivencia, lo que tiene gran importancia para los efectos de demandar el

divorcio, ya que los plazos de uno o tres años que la ley exige para ello se cuentan

desde dicha fecha. El artículo 22 L.M.C. establece: “El acuerdo que conste por

escrito en alguno de los siguientes documentos otorgará fecha cierta al cese de la

convivencia: a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario

público; b) c) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil; o transacción

aprobada judicialmente. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el

cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en

un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en que

se cumpla tal formalidad. (Ej. si en el acuerdo se constituye un usufructo sobre un

inmueble). La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo

que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso

primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de

432

84. la convivencia”. La profesora Carmen Domínguez H. (Reformas a la Formación

y Efecto del Matrimonio en la Nueva Ley: Un apunte general) dice en relación con

el art. 21 antes trascrito: “Debido a ello es que no se percibe cuál es la utilidad de

esta norma como no sea la de otorgar fecha cierta al cese de la convivencia y con

ello facilitar el divorcio posterior. En efecto, nunca ha existido impedimento alguno

para que los cónyuges puedan celebrar tal acuerdo (de hecho las transacciones

en la materia son más que frecuentes). Sin embargo, como el acuerdo que conste

por escrito otorga fecha cierta ese es el sentido. Y ello hace de esta posibilidad un

recurso riesgoso para el cónyuge que no quiere poner término al matrimonio o, al

menos, que quiere retrasar su término, pues al llegar a ese acuerdo estaría

poniendo él mismo su fecha de término (3 años desde esa fecha). Art. 22”. Si no

hay acuerdo entre los cónyuges, la ley faculta a cualquiera de ellos para solicitar

que el procedimiento judicial que se sustancie para regular relaciones mutuas,

como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas

al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los

alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con

ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras

materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos,

art. 23. El tribunal conocerá de estas materias en el juicio en que se susciten y las

resolverá en una sola sentencia. Hay que tener presente que las acciones no

dejan de ser lo que son, no se confunden en una sola, tal es así que en la

resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos a

que se refieren cada una de las materias sometidas a su conocimiento, art. 24 inc.

2o. Lo señalado presenta la gran ventaja que se permite que todos los asuntos

que se refieran a la relación de los cónyuges entre sí o con los hijos comunes,

sean tramitadas en un solo juicio, ante un mismo Tribunal y se fallen en 1

85. conjunto, con lo cual se evita la multiplicidad de juicio sobre diversas materias

relativas a la relación familiar y que sean tramitadas ante distintos tribunales con

procedimientos diversos. Cabe destacar que el cese de la convivencia tendrá

también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda en el caso del art.

23, art. 25 inc. 1o. En caso que no haya acuerdo entre los cónyuges ni tampoco

demanda judicial, habrá fecha cierta del cese de la convivencia, cuando uno de los

cónyuges hubiere expresado su voluntad de ponerle fin a través de escritura

pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público, o acta extendida

ante un Oficial del Registro Civil, o bien dejando constancia de su intención de

poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente, lo que debe ser

notificado al otro cónyuge. Se trata de una gestión no contenciosa en la cual el

interesado puede comparecer personalmente. La notificación debe hacerse de

acuerdo con las reglas generales, art. 25. La separación de hecho no afecta la

situación matrimonial de los cónyuges, ya que su único fin es regular la situación

de éstos y en sus relaciones con los hijos. No se genera un nuevo estado civil y se

mantiene el vínculo matrimonial. En el caso de separación de hecho de los

cónyuges tienen aplicación los artículos 225 y 245 del Código Civil. 41. -

Separación judicial. Se trata de aquella situación en que en virtud de una

sentencia judicial cesa la vida en común de los cónyuges subsistiendo el vínculo

matrimonial. Las causales por las cuales puede pedirse la separación judicial son:

A) 432 Falta grave imputable a uno de los cónyuges, siempre que constituya

86. una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el

matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne

intolerable la vida en común. Es decir no se trata de cualquier falta, sino que para

que sirva de fundamento a la acción de separación judicial debe reunir los

siguientes requisitos: a) debe constituir una violación grave de los derechos y

obligaciones que impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con

los hijos y b) debe hacer intolerable la vida en común. La ley señala expresamente

que cuando hay previamente separación de hecho, consentida por los cónyuges,

no puede invocarse el adulterio como fundamento de la acción de separación

judicial. En este caso sólo puede demandar la separación judicial el cónyuge

inocente, esto es el que no ha dado lugar a la causal. B) Cualquiera de los

cónyuges puede pedir la separación judicial, cuando hubiere cesado la

convivencia. Si ambos cónyuges solicitan la separación judicial por esta causal

deben acompañar un acuerdo que regule en “forma completa y suficiente” sus

relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Se entiende que el acuerdo es

“completo” cuando regula todas y cada una de las materias contempladas en el

art. 21, esto es: alimentos, materias vinculadas al régimen matrimonial, alimentos

para los hijos, cuidado personal y relación directa y regular del otro cónyuge que

no tenga a los hijos bajo su cuidado, y es “suficiente” cuando “ resguarda el interés

superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar

la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges

cuya separación se solicita”, art. 27. La profesora Carmen Domínguez Hidalgo en

el trabajo antes citado señala en relación con el art. 27 “Como puede observarse

se trata de una norma que pareciere 1

87. exigente y, por tanto, justa en la defensa del cónyuge más débil y los hijos. No

obstante ello es en apariencia, pues: a) en una norma meramente programática,

una mera formulación de buenas intenciones. En efecto, basta con “procurar”, lo

que plantea de entrada ciertas dudas: ¿en qué consiste ese aminoramiento? ¿en

qué puede traducirse?; a) cualquier compensación que se fije tiene duración

definida: hasta que se obtenga el divorcio, pues no existe restricción expresa para

que el separado pueda demandarlo”. 42. - Características de la acción de

separación. La acción se separación presenta las siguientes características, es: a)

personalísima, b) irrenunciable, art, 28, c) imprescriptible, d) si los cónyuges están

casados en régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos puede solicitar al

tribunal la adopción de medias provisorias conducentes a la protección del

patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros de la familia, ello

sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar alimentos o la

declaración de bienes familiares conforme a las reglas generales. La competencia

para conocer de estos juicios corresponde a los Tribunales de Familia. Sin

embargo el art. 29 dispone que la separación puede solicitarse también en el

procedimiento a que de lugar alguna de las acciones a que se refiere el art. 23, o

una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre

alguno de éstos y los hijos. La sentencia que declara la separación deberá

además contemplar los siguientes aspectos: a) 432 Resolver todas y cada una de

las materias señaladas en el artículo 21, a

88. menos que ellas ya estuvieren reguladas o no procediere su regulación

judicial, lo que deberá indicar expresamente; b) Debe liquidar el régimen

matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges si se le hubiere solicitado y se

hubiere rendido prueba al efecto. Esta norma sólo tendrá aplicación si el régimen

matrimonial es el de sociedad conyugal o del de partici pación en los gananciales,

art. 31. Este artículo es una excepción a la regla según la cual la liquidación de la

sociedad conyugal debe hacerse por un árbitro de derecho, en conformidad a las

normas de la partición. 43. - Efectos de la separación judicial. El artículo 32 L.M.C

dispone “La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda

ejecutoriada la sentencia que la decreta. Sin perjuicio de ello, la sentencia

ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al

margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la

sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de

separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio.” Respecto de

esta norma cabe señalar los siguientes: a) Llama la atención que los cónyuges

adquieran la calidad de separados desde la subinscripción de la sentencia y no

desde que ésta queda ejecutoriada; b) Relacionando esta norma con el artículo 38

L.M.C. que establece que la reanudación de la vida en común de los cónyuges

restablece el estado civil de casados. Si lo restablece es que lo habían perdido y

fue reemplazado por otro que es el de separados. En lo que dice relación con los

efectos de la separación judicial cabe 1

89. distinguir entre los que se producen entre los cónyuges y los efectos respecto

de los hijos: A) a) Efectos respecto de los cónyuges Como se ha indicado, desde

que se subinscribe la sentencia genera el estado civil de separados; b) Cesan c)

los deberes de cohabitación y fidelidad, art. 33 L.M.C. Quedan subsistentes los

demás derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, así

subsiste el derecho de alimentos. El art. 174 C.C. dispone: “El cónyuge que no

haya dado causa a la separación judicial tendrá derecho a que el otro cónyuge lo

provea de alimentos según las reglas generales” (Ley N° 20.145), por su parte el

art. 175 C.C. según el texto establecido por la ley recién citada establece: “El

cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá

derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta

sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en

especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del

juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”. d) Termina la

sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere

existido entre los cónyuges. Ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 del

Código Civil, esto es, la posibilidad de constituir prudencialmente a favor del

cónyuge no propietario, un derecho de usufructo, uso o habitación sobre los

bienes familiares, arts. 1764 N° 3; 1792-27 N°4 del Código Civil y 33 L.M.C. Es

necesario destacar que el término del régimen de sociedad conyugal es

irrevocable, y aun cuando los cónyuges se reconcilien y con ello termine el estado

de separación no revive la sociedad conyugal. Tampoco revive el de 432

90. participación en los gananciales, pero los cónyuges pueden pactarlo en

conformidad al artículo 1723 Código Civil, art. 40 L.M.C. posibilidad ésta que no se

da respecto del régimen de sociedad conyugal. e) Los cónyuges administran sus

bienes con plena independencia, el art. 173 Código Civil dispone “Los cónyuges

separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del

otro, en los términos del artículo 159” y el artículo 159 dice “Los cónyuges

separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los

bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieran durante éste, a

cualquier título. Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la

administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la

liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los

gananciales que hubiere existido entre ellos. Lo anterior sin perjuicio de lo

dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código”. f) Si la

separación se produce por la causal contemplada en el artículo 26 inc. 1o, esto es

si mediare falta imputable a uno de los cónyuges, que constituya una violación

grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los

deberes y obligaciones para con los hijos, que tornen intolerable la vida en común,

el cónyuge que dio lugar a la separación judicial por su culpa pierde el derecho a

suceder abintestato al otro, El juez debe declarar esta circunstancia en la

sentencia y de ello debe dejarse constancia en la subinscripción, arts. 35 L.M.C y

994 Código Civil. g) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde en

beneficio de competencia a que podría tener derecho, art. 1.626 N° 2; h) Los

cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común de acuerdo a sus

facultades, debiendo el juez, en caso necesario, hacer la regulación, art. 178; i) De

acuerdo al art. 1790 inc. 2 o “La sentencia firme de separación judicial o divorcio

autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa de

matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al

divorcio por su culpa, verificada la 1

91. condición señalada en el inciso precedente”. j) Los cónyuges separados

judicialmente pueden celebrar válidamente el contrato de compraventa entre sí,

art. 1796 k) No se suspende la prescripción a favor del mujer separada

judicialmente de su marido, art. 2509. 1) El inciso 5o del artículo 20 de la Ley N°

19.620 sobre adopción de menores dispone “En todo caso, no podrá concederse

la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la

separación judicial, mientras ésta subsista. En su caso, la reconciliación deberá

acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil”, pero, al respecto hay

que tener presente que conforme al art. 22 inciso 3o de la misma ley si los

cónyuges hubieren iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar que

ésta se conceda aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si

conviene al interés superior del adoptado. B) Efectos respecto de los hijos La ley

señala expresamente que la separación judicial no alterará la filiación ya

determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres respecto de los

hijos comunes, y faculta expresamente al juez para adoptar todas las medidas

necesarias para reducir los efectos negativos que la separación judicial pudiera

representar para los hijos, art. 36. Es decir, la situación de los hijos no se ve

afectada por la separación judicial de sus padres. Lo interesante es que al dictarse

la sentencia de separación judicial debe resolverse todo lo relativo a los alimentos,

cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos

aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Por otro lado, el hijo

concebido durante la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción

de paternidad establecida en el art. 184, pero si concurre el consentimiento de

ambos cónyuges podrá ser inscrito 432

92. como hijo de ambos, art. 37 L.M.C. 44. - Reanudación de la vida en común.

Silos cónyuges reanudan la vida en común, con ánimo de permanencia se

producen los siguientes efectos: a) Si dicha reanudación se produce estando en

tramitación el juicio de separación judicial, ella pone fin al procedimiento. La ley no

señala cómo debe procederse en este caso, pero al parecer lo obvio es que los

cónyuges procedan a dejar constancia de la reanudación de su vida en común en

los autos, solicitando el archivo de los antecedentes. b) Si la separación judicial ya

había sido decretada en el procedimiento judicial correspondiente, hay que

distinguir en relación con la causal que le sirvió de fundamento: 1.) Si la

separación judicial se decretó por falta grave imputable a uno de los cónyuges,

siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les

impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que

torne intolerable la vida en común, art. 26 L.M.C., se requiere que se revoque

judicialmente la sentencia de separación judicial a petición de ambos cónyuges y

se practique la correspondiente subinscripción en el Registro Civil, sólo así será

oponible a terceros, art. 39 inc. 1o L.M.C. 2) Si la separación judicial se fundó en el

cese de la convivencia, para que la reanudación de la vida en común sea oponible

a terceros, basta que ambos cónyuges dejen constancia de esta circunstancia en

acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, la que debe subinscribirse al

margen de la inscripción del matrimonio. En este caso el Oficial del Registro Civil

debe comunicar esta circunstancia al tribunal competente, quien dispondrá que el

documento respectivo sea agregado a los antecedentes del juicio de se1

93. paración, art. 39 inc. 2o L.M.C. Cuando se pone término a la separación

judicial ya decretada se restablece el estado civil de casados. Pero no revive el

régimen de sociedad conyugal ni el de participación en los gananciales, no

obstante, respecto de este último los cónyuges pueden pactarlo con arreglo al

artículo 1723 Código Civil. La reanudación de la vida en común no obsta a que los

cónyuges puedan volver a demandar la separación siempre que ella se funde en

hechos ocurridos con posterioridad a la reconciliación entre ellos, art. 41 L.M.C.

432

94. 1

95. CAPÍTULO IV DE LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO 45. - Enumeración

de las causales de terminación del matrimonio. El matrimonio termina por causales

expresamente señaladas por la ley, que son las siguientes: a) Muerte de uno de

los cónyuges; b) Muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos los plazos

que indica la ley; c) Sentencia firme de nulidad, y d) Sentencia firme de divorcio,

art. 42 L.M.C. Muerte natural de uno de los cónyuges Esta causal de terminación

del matrimonio está señalada en el art. 42 N° 1 de la Ley de Matrimonio Civil. Al

producirse la muerte el matrimonio termina, naciendo el estado civil de viudo para

el cónyuge sobreviviente, ocasionando además interesantes efectos patrimoniales,

ya que se produce una comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos

del fallecido, si es que entre los cónyuges ha existido sociedad conyugal. Además,

se producen los efectos propios de la sucesión por causa de muerte 432

96. Muerte presunta de uno de los cónyuges Se refiere a ella el art. 43 de la

L.M.C. En este caso la ley no exige una declaración especial para que opere la

disolución del matrimonio, basta que hayan transcurridos los plazos que para

dicho efecto establece la ley Terminará el matrimonio una vez transcurridos 10

años (antes eran 15 años) desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido,

fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte. Sin perjuicio de lo

anterior, el matrimonio también termina si se acredita que han transcurrido cinco

años desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido, y se probare que

han transcurrido 70 años desde su nacimiento. El mismo plazo de 5 años desde la

fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se ha

declarado en el caso de una persona que después que recibió una herida grave en

la guerra o le sobrevino otro peligro semejante no se ha sabido más de ella ( art.

81 N° 7). En los casos de pérdida de nave o aeronave que no apareciere a los seis

meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron y del de sismo o

catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas

personas en determinadas poblaciones o regiones ( art. 81 N°s.. 8 y 9) el

matrimonio termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte

Siproducida la disolución del matrimonio por muerte presunta, el cónyuge del

desaparecido contrae matrimonio con un tercero, la validez de éste no se verá

afectada aunque se llegue a probar que el desaparecido falleció en una fecha

posterior a aquella en que se contrajo dicho matrimonio. 1

97. Título I De la nulidad de matrimonio 46. - Nulidad de matrimonio y divorcio: La

nulidad de matrimonio debe distinguirse del divorcio vincular tanto en sus causas

como en sus efectos. Mientras se incurre en nulidad a consecuencia de la

inobservancia de ciertas condiciones que debían reunirse al momento de la

celebración del matrimonio, el divorcio vincular es originado por una causal o

circunstancia producida en el curso de un matrimonio contraído regularmente. Los

efectos de la nulidad son, en principio, retroactivos; todo sucede como si el

matrimonio no se hubiere contraído jamás. Se considera que los esposos no han

estado nunca casados, con todas las consecuencias que ello trae. Por el contrario,

el divorcio vincular produce sus efectos para el porvenir. Sólo a partir de la

sentencia de divorcio cesarán de estar casados los cónyuges; todos los efectos

del matrimonio realizados con anterioridad al divorcio subsisten. 47. - Principios

que rigen en materia de nulidad de matrimonio: Son los siguientes: a) En materia

de matrimonio no es posible hacer la distinción entre nulidad absoluta y relativa.

Se dan como fundamentos de esta afirmación las siguientes razones: I) La ley en

ninguna parte, en materia de matrimonio, hace la clasificación de la nulidad en

absoluta y relativa; II) El 432 plazo de prescripción de la nulidad absoluta es de

diez años y el de la

98. relativa de cuatro. En materia de nulidad de matrimonio no se sigue esta regla,

así el tener menos de 16 años que debería ser causal de nulidad absoluta,

prescribe en el plazo de un año, que es el mismo plazo señalado a los vicios de

error y fuerza, y III) La nulidad relativa puede ratificarse expresa o tácitamente.

Ninguna de dichas formas es posible en el matrimonio; la expresa porque

debiendo hacerse con las mismas solemnidades del acto nulo, implicaría el

absurdo de un nuevo matrimonio, tampoco vale la ratificación tácita, puesto que

ella consiste en la ejecución voluntaria de la obligación contraída. ¿Qué obligación

deberían cumplir los cónyuges? b) Las causas de nulidad de matrimonio están

taxativamente señaladas en la ley, a diferencia de lo que sucede en el derecho

patrimonial en que hay causales de nulidad establecidas en reglas generales, art.

1682. c) La nulidad no opera de pleno derecho, sino que es necesario para que

produzca sus efectos la existencia de una sentencia judicial ejecutoriada, art. 42

N° 3 y 50 L.M.C. d) La acción de nulidad es imprescriptible y sólo pueden invocarla

ciertas personas. e) Algunos principios de la nulidad patrimonial no tienen

aplicación en materia de nulidad de matrimonio, así se sostiene que no cabe

aplicar el art. 1683 del Código Civil porque el art. 46 de la Ley de Matrimonio Civil

confiere expresamente la acción de nulidad a los presuntos cónyuges, sin

privársela al que ha tenido conocimiento del vicio que afectaba al matrimonio. 48. -

Causales de nulidad de matrimonio. Las causales de nulidad de matrimonio se

encuentran taxativamente señaladas en la ley, arts. 44 y 45 LMC y son las

siguientes: 1. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades

1

99. señaladas en los artículos 5o, 6o ó 7° de la L.M.C., esto es cuando: a) se

hallare ligado por vínculo matrimonial no disuelto; b) tuviere menos de 16 años; c)

se hallare privado del uso de la razón, o que por un trastorno o anomalía psíquica,

fehacientemente diagnosticada, sea incapaz de modo absoluto para formar la

comunidad de vida que implica el matrimonio; d) careciere de suficiente juicio y

discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes

esenciales del matrimonio; e) no pudiere expresar claramente su voluntad por

cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas. f)

En caso de la incapacidad para contraer matrimonio entre sí de los ascendientes y

los descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por

consanguinidad en el segundo grado; g) el cónyuge sobreviviente que no puede

contraer matrimonio con el imputado contra quien se ha formalizado investigación

por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como

autor, cómplice o encubridor del delito; 1. Cuando el consentimiento no hubiere

sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8a L.M.C., esto

es cuando hay: a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;

b) si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida

la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante

para otorgar el consentimiento; y c) Si ha habido fuerza en los términos de los

artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una

circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo: 3.

Nulidad 432 por falta de testigos hábiles:

100. El matrimonio debe celebrarse ante dos testigos por lo menos y que éstos

debían ser hábiles. Las inhabilidades para ser testigo las señala el art. 16 de la

Ley de Matrimonio Civil. Luego, la nulidad de matrimonio, en relación con los

testigos, puede presentarse en los siguientes casos; 1) el matrimonio se celebra

ante un solo testigo; 2) los testigos son inhábiles. Se sostiene que esta es una

nulidad por falta de publicidad. Nulidad por incompetencia del Oficial de Registro

Civil: Desaparece la causal de nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial

de Registro Civil, la L.M.C. señala expresamente, art. 17, que el matrimonio se

celebrará ante el Oficial de Registro Civil que intervino en las diligencias de

manifestación e información y el art. 9 establece que la manifestación y la

información pueden hacerse ante cualquier Oficial de Registro Civil. Además, el

art. 2o transitorio L.M.C. establece que en los matrimonios celebrados con

anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.947 se regirán por ella en lo

relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio. Sin perjuicio de lo anterior,

las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad

que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero

los cónyuges no podrán hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del

oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la L.M.C de 10 de enero de

1884. Pero en relación con la incompetencia del oficial de Registro Civil ella no

sólo se producía en el caso del art. 31 de la L.M.C de 1884, sino también cuando

este funcionario actúa fuera de su territorio jurisdiccional, lo cual le está prohibido

por el art. 34 N° 1 de la Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación.

49. - Titulares de la acción de nulidad. La Ley de Matrimonio Civil en su art. 46

indica que es titular de la acción 1

101. de nulidad de matrimonio cualquiera de los presuntos cónyuges. (“Presuntos”

porque si el matrimonio llega a anularse, los cónyuges no han tenido la calidad de

tales), para señalar enseguida los siguientes casos de excepción: 1) En el caso de

nulidad del matrimonio por ser menor de 16 años (art. 5o N° 2) la nulidad puede

ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por sus ascendientes, pero

alcanzados los 16 años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicó

exclusivamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad; 2) La nulidad

fundada en los vicios de error o fuerza (art. 8o) corresponde sólo al cónyuge que

lo sufrió: 3) En caso de matrimonio en artículo de muerte la acción de nulidad

corresponde también a los demás herederos del cónyuge difunto; 4) La acción de

nulidad fundada en la existencia de vínculo matrimonial no disuelto, corresponde,

también, al cónyuge anterior o a sus herederos 5) La declaración de nulidad por

alguna de las causales de los arts. 6 o y 7o (parentesco y homicidio) puede ser

solicitada, además, por cualquier persona en el interés de la moral y de la ley. Se

establece expresamente que el cónyuge menor de edad y el interdicto por

disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin

perjuicio de su derecho de actuar por intermedio de representante. Señala el

artículo 47 que la acción no podrá intentarse si no viven ambos cónyuges, salvo

que la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, en

cuyo caso la acci ón puede intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de

uno de los cónyuges; también en el caso de matrimonio en artículo de muerte la

acción de nulidad puede intentarse hasta un año después del fallecimiento del

cónyuge enfermo. 50 - Prescriptibilidad de la acción de nulidad de matrimonio. En

principio, la regla es que la acción de nulidad de matrimonio es imprescriptible, no

se extingue por el transcurso del tiempo, art. 48 inc. 1° 432

102. L.M.C. La imprescriptibilidad de la acción de nulidad de matrimonio es la

regla general, pero presenta un gran número de excepciones, tales son las

siguientes: a) Matrimonio de los menores de 16 años, la acción prescribe en un

año contado desde que el cónyuge inhábil hubiere adquirido la mayoría de edad

(art. 48 N° 1). b) En los casos de error o fuerza (art. 8o) la acción de nulidad

prescribe en el plazo de tres años, contados desde que desapareció el hecho que

origina el vicio de error o fuerza c) En el caso de matrimonio en artículo de muerte

la acción de nulidad prescribe en el plazo de un año contado desde el fallecimiento

del cónyuge enfermo; d) Si la causal de nulidad es el vínculo matrimonial no

disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno

de los cónyuges. En relación con esto último, puede sostenerse que si fallece un

bigamo y no se deduce la acción de nulidad dentro del plazo de un año contado

desde el fallecimiento, las o los dos cónyuges sobrevivientes serán legítimos y

todos los hijos de ambos matrimonios serán de filiación matrimonial, pues ambos

matrimonios serán irrevocablemente válidos. e) Si la causal de nulidad es la falta

de testigos hábiles la acción prescribe en el plazo de un año contado desde la

celebración del matrimonio. 51. - Carácter de la prescripción de la acción de

nulidad de matrimonio. La prescripción establecida para las causales de nulidad

de matrimonio es de interés público, y por consiguiente no puede ser renunciada.

Los Tribunales han resuelto que la prescripción de la acción de nulidad de

matrimonio por ser especial, no sujeta al Código Civil, corre contra toda clase 1

103. de personas. - Efectos de la declaración de nulidad de matrimonio. 52. La

nulidad de matrimonio produce sus efectos desde la fecha en que queda

ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en

que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, ello sin

perjuicio de lo que se establece respecto de matrimonio putativo en los artículos

50 y 52 L.M.C. Sise hace una estricta aplicación de los principios generales de la

nulidad y en especial de la retroactividad propia de ella, los efectos que se

producen con la declaración judicial de nulidad de matrimonio deberían ser los

siguientes: 1) No ha existido jamás un matrimonio, y la vida en común de los

afectados por la nulidad debe ser considerada como un concubinato; 2) No ha

existido sociedad conyugal, sino una simple comunidad; 3) No han existido

derechos ni obligaciones entre los cónyuges, y 4) Los hijos habidos durante la vida

en común pasan a ser de filiación no matrimonial. Todo lo anterior en el estricto

terreno doctrinario. Como la aplicación fría y rigurosa de dichos principios

produciría graves,por no decir desastrosas, consecuencias que afectarían

principalmente a los hijos, se ha tratado de mitigar estos principios con la

institución del matrimonio putativo. 53. - Publicidad de la sentencia de nulidad de

matrimonio. La sentencia que declara la nulidad de matrimonio debe subinscribirse

al margen de la respectiva inscripción matrimonial, y no será oponible a terceros

sino desde que ella se practique, art. 432

104. 50 inc. 2o Título II El matrimonio putativo 54. - Generalidades. El efecto

retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, es muy perjudicial para los

cónyuges, tanto en su situación personal como pecuniaria, y sobre todo lo es para

los hijos y los terceros. El derecho canónico, consciente de este hecho, temperó el

rigor de su sistema de nulidad mediante la teoría del matrimonio putativo. La idea

general consiste en favorecer a los cónyuges que de buena fe y con justa causa

de error han contraído un matrimonio nulo. Dicho matrimonio nulo se llama

“putativo” (del latín “putare”, creer, los esposos creyeron que se casaban

válidamente). En este caso la nulidad deja de ser una verdadera nulidad y no rige

la retroactividad, porque el matrimonio nulo produce, respecto del cónyuge que lo

contrajo de buena fe y con justa causa de error, los mismos efectos que el

matrimonio válido. El derecho canónico exige tres condiciones para que un

matrimonio pueda ser considerado como putativo: la buena fe de uno de los

cónyuges; un justo motivo de error y la celebración solemne del matrimonio. En el

Derecho Civil chileno se exigen los mismos requisitos para el matrimonio putativo,

así se desprende claramente del art. 51 L.M.C.. De lo que se ha visto se concluye

que el matrimonio puede ser válido o nulo, y que este último se subdivide en

simplemente nulo y putativo. 1

105. 55. - Requisitos del matrimonio putativo. Para que se presente la figura del

matrimonio putativo, en nuestra legislación, es necesaria la concurrencia de cuatro

requisitos, según se desprende del art. 51 L.M.C., que son los siguientes: 1o Un

matrimonio nulo; 2o Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante un

Oficial de Registro Civil; 3o Que haya buena fe de uno de los cónyuges por lo

menos, y 4o Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del

matrimonio. 1o.- Existencia de un matrimonio nulo: Por aplicación de principios

generales sobre nulidad se requiere que ésta sea judicialmente declarada, ya que

mientras ello no se haga, el matrimonio es considerado válido y surte todos sus

efectos normalmente. Por eso el primer requisito del matrimonio putativo es que la

nulidad del matrimonio se haya declarado judicialmente (Rev. Tomo 40, sec. 1a.,

pág. 485., Tomo 45, sec. la., pág. 107). 2o.- Que el matrimonio nulo se haya

celebrado o ratificado ante Oficial de Registro Civil: Esto es que el matrimonio se

haya celebrado ante quienes indican los artículos 18 y 20 L.M.C. En el texto

primitivo del Código se establecía que para que el matrimonio fuese putativo era

necesario que se hubiera celebrado con las “solemnidades legales”, expresiones

que originaron una polémica sobre qué debía entenderse por tales. Se estaba de

acuerdo en que la presencia del Oficial Civil era solemnidad legal, pero se

discrepa en cuanto a si también lo eran la presencia de los testigos, la habilidad de

éstos y la competencia del Oficial de Registro Civil. Como la gran mayoría de las

nulidades de matrimonio se declaraban, y 432

106. declaran, por incompetencia del Oficial Civil, era de suma importancia

establecer si la solemnidad la constituía exclusivamente la presencia de éste o si,

además, era menester la competencia del funcionario. Puesto que si se

consideraba que esta última era también una solemnidad los matrimonios

anulados por incompetencia del funcionario no darían origen a matrimonio

putativo. La Corte Suprema había establecido que para el matrimonio putativo

bastaba con la presencia del Oficial Civil y que no era requisito o solemnidad la

competencia de éste (Rev., Tomo 29, sec. 1a, pág. 73). Los profesores Lorenzo

de la Maza y Hernán Larraín fundándose en los principios del Derecho Canónico

sostenían a este respecto que sólo era solemnidad la presencia del Oficial Civil,

porque en la legislación canónica se exige exclusivamente la presencia del

sacerdote y 110 la competencia de éste. El problema tiene hoy sólo interés

histórico porque la Ley N° 10.271 modificó el art. 122 estableciendo como requisito

únicamente la presencia del Oficial de Registro Civil. 3o.- Que haya buena fe de

parte de uno de los cónyuges por lo menos: Este es el requisito que distingue al

matrimonio putativo, incluso en algunas legislaciones sólo se exige la buena fe

como requisito de este matrimonio, ej. Francia art. 201. La buena fe, en este caso

es la ignorancia de la causa de nulidad del matrimonio, es la conciencia de haber

celebrado el matrimonio correctamente. O, en otras palabras, la creencia de

haberse celebrado el matrimonio sin que exista impedimento alguno que lo afecte

y que se han cumplido todos los requisitos legales. El matrimonio putativo es aquel

que tiene apariencia de valedero y legítimo, la jurisprudencia ha sostenido que en

nuestro derecho predomina el 1

107. criterio jurídico de proteger la buena fe engañada por las apariencias, como

sucede en estos matrimonios (Rev. Tomo 36, sec. 1a, pág. 416. El profesor

Somarriva participa de la misma opinión diciendo que el matrimonio putativo

jurídicamente puede explicarse por la teoría de las apariencias, cuando ha existido

buena fe, como ocurre precisamente en este tipo de matrimonio. La buena fe debe

existir al momento del matrimonio y además debe mantenerse durante él, a lo

menos en uno de los cónyuges, así se desprende claramente del art. 51 L.M.C..

Se sostiene que la buena fe desaparece cuando uno de los cónyuges demanda al

otro pidiendo la nulidad del matrimonio, si el demandado acepta la demanda

también pierde su buena fe; pero, por el contrario, si niega la existencia de la

causal invocada por el demandante y defiende la validez del matrimonio perdurará

la buena fe hasta la dictación de la sentencia. 4o.- Que exista una justa causa de

error en cuanto a la validez del matrimonio: A más de la buena fe para que exista

matrimonio putativo debe haber “justa causa de error”. En realidad es muy difícil

establecer la diferencia entre la buena fe y la justa causa de error. Se ha resuelto

que hallándose la buena fe íntimamente ligada a la justa causa de error, no cabe

duda que existiendo aquélla existe también ésta. Es sabido que el error puede ser

de hecho o de derecho. En lo que dice relación que el error de hecho no hay

problema alguno, ya que es indudable de que es una justa causa de error y por lo

tanto da lugar a la putatividad; en cambio en lo que respecta al error de derecho

es bastante discutible si constituye o no justa causa de error. Una parte de la

doctrina fundándose en los arts. 8, 706 inc. final y 1452 de 432

108. C. Civil sostienen que el error de derecho no es una justa causa de error.

Señala que el error de derecho es inexcusable, especialmente cuando recae sobre

un acto de tal envergadura como el matrimonio; ignorar la ley en este caso importa

una negligencia que no puede ser calificada de justa causa de error. Otros señalan

que si bien es cierto que en base a los arts. 8 o y 706 inc. final puede concluirse

que el error de derecho no es una justa causa de error, no lo es menos que el art.

51 L.M.C. habla solamente de “justa causa de error”, sin entrar a distinguir si se

trata de un error de hecho o de derecho, por lo cual ambas formas de error

tendrían dicha calidad. 56. - Presunción de buena fe y justa causa de error. La

L.M.C. en su art. 52 establece que “se presume que los cónyuges han contraído

matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de

nulidad se probare lo contrario y así se declara en la sentencia”. Luego, la regla

general es que habiendo un matrimonio nulo celebrado o ratificado ante Oficial de

Registro Civil éste será putativo, ya que la buena fe y la justa causa de error se

presumen. Para que no opere esta presunción es necesario que en el juicio de

nulidad de matrimonio se pruebe que no hubo buena fe ni justa causa de error al

contraer matrimonio y que se deje constancia de ello en la sentencia respectiva.

57. - Declaración judicial de la putatividad del matrimonio. ¿Es necesaria la

declaración judicial de la putatividad? En tres oportunidades la Corte Suprema

resolvió que se requería declaración judicial (Rev. Tomo 3, sec. 1a, pág. 426.,

Tomo 40 sec. 1a, pág. 485 y Tomo 45 sec. 1a, pág. 107). El profesor Enrique

Rossel discrepa de esta doctrina porque “ella importa apartarse del texto legal y

agregar a la institución de matrimonio putativo un 1

109. requisito no exigido por art. 122, que sería la sentencia judicial que declare la

putatividad del matrimonio nulo. En virtud de la sola sentencia que declara la

nulidad de matrimonio, se producen los efectos del art. 122, si concurren los

demás requisitos legales”. Al respecto y en apoyo de la opinión de señor Rossel

cabe recordar que los requisitos solamente pueden establecerse por la ley y en

parte alguna ésta exige que la putatividad sea declarada por sentencia judicial. La

Corte Suprema ha estimado que las partes pueden pedir la declaración de la

putatividad del matrimonio con posterioridad a la declaración de nulidad del

mismo, aunque en la sentencia recaída en el juicio de nulidad nada se haya dicho

al respecto, ni se haya solicitado la reserva del derecho para pedir dicha

declaración (Rev. Tomo 29, sec. 1a, pág. 73). 58. - Efectos del matrimonio

putativo. La ley dice expresamente que el matrimonio putativo produce los mismos

efectos civiles que el válido, pero con la importancia de que dichos efectos son

relativos, porque sólo aprovechan al cónyuge que de buena fe y con justa causa

de error lo contrajo y, además, porque dejan de producirse cuando falta la buena

fe en ambos cónyuges. Lo anterior es efectivo en lo que dice relación con los

cónyuges, ya que respecto de los hijos la situación es diversa, si el hijo es de

filiación matrimonial por haber sido concebido o haber nacido durante el

matrimonio putativo de sus padres conserva dicha calidad aunque desaparezca la

buena fe con que sus padres o uno de ellos contrajo matrimonio. Los efectos del

matrimonio putativo se pueden dividir en los que se producen respecto de los

cónyuges y los que se originan respecto de los hijos. a) 432 Efectos respecto de

los cónyuges:

110. 1) Existencia del impedimento dirimente absoluto de vínculo matrimonial no

disuelto: Uno de los efectos del matrimonio válido es que el posterior que se

contraiga por alguno de los cónyuges adolece de nulidad y teniendo el matrimonio

putativo los mismos efectos que el válido, es necesario concluir que es nulo el

matrimonio posterior contraído, si uno de los cónyuges estaba unido por un

matrimonio putativo cuya nulidad no había sido declarada, aun cuando ésta se

hubiere solicitado al contraer el nuevo matrimonio. El caso sería el siguiente: A

contrae matrimonio con B. Vigente el vínculo matrimonial A se casa con C.

Después de algún tiempo se anula el matrimonio de A con B. declarándose que ha

sido putativo. Posteriormente C pide la nulidad de su matrimonio con A

fundándose en haber existido el impedimento dirimente de vínculo matrimonial no

disuelto, ya que el matrimonio de A con B ha sido declarado putativo y éste

produce los mismos efectos civiles que el válido. Aceptar que el matrimonio

putativo no crea impedimento para contraer matrimonio nuevo es atentar contra el

principio de la unidad e indivisibilidad del estado civil. En efecto, en el matrimonio

putativo a la persona se la considera casada para decidir que: existe sociedad

conyugal, filiación matrimonial de los hijos, etc.; en cambio, se la miraría como

soltera para que le fuera lícito contraer un nuevo matrimonio. Cierto es que el

matrimonio putativo es una institución establecida para favorecer al cónyuge de

buena fe, y que con la doctrina en estudio se le perjudica. Pero en las

consecuencias jurídicas hay que estarse a las buenas y las malas y, sobre todo, si

el cónyuge por encontrarse de buena fe cree que su matrimonio es válido, eso

mismo lo inhibirá para contraer un nuevo vínculo. Finalmente, cabe observar que

esta doctrina no significa que la persona cuyo matrimonio anterior haya sido

declarado putativo está imposibilitada 1

111. para contraer un nuevo matrimonio válido. Podría hacerlo, pero después de

contestada la demanda o declarada la nulidad, ya que a partir de esos momentos

no cabe distinguir entre matrimonios simplemente nulo o nulo putativo, pues la

base de éste es la buena fe, la que es incompatible con un fallo que declara la

nulidad del matrimonio. (Revista. Tomo 41, sec. 2 a, pág. 7 comentada por don

Manuel Somarriva U.). 1) Se origina entre los cónyuges sociedad conyugal o

participación en los gananciales: El art. 1764 N° 4 señala como causal de

disolución de la sociedad conyugal la declaración de nulidad de matrimonio, no

cabe duda que con estas expresiones el legislador se está refiriendo al matrimonio

putativo y no al simplemente nulo. No ha podido referirse a este último, porque con

la declaración de nulidad se considera que no ha existido jamás (opera

plenamente el efecto retroactivo), y siendo la sociedad conyugal una consecuencia

del matrimonio supone necesariamente su existencia. Lo mismo dispone el art.

1792-27 número 3 en relación con el régimen de participación en los gananciales.

Hasta la dictación de la Ley N° 19.947 se discutía el siguiente punto: ¿si el

matrimonio es putativo para uno de los cónyuges solamente ha habido sociedad

conyugal o sociedad de hecho? El legislador no había resuelto el problema y la

doctrina estaba dividia en dos grupos: a) Habría sociedad conyugal para ambos

cónyuges incluso para el de mala fe, porque este efecto del matrimonio es

indivisible; b) el cónyuge de buena fe tendría derecho a decidir si los bienes

comunes se liquidan como si se tratara de sociedad de hecho o de sociedad

conyugal, según más le convenga. Pero en todo caso se aplican las mismas

reglas para ambos cónyuges. El inc. 2o del art. 51 L.M.C viene a solucionar este

problema en relación con la disolución y liquidación del régimen de bienes, ya que

establece que si uno solo de los cónyuges contrajo 432

112. matrimonio de buena fe, él podrá optar entre reclamar la disolución y

liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o

someterse a las reglas generales de la comunidad. 3) Las donaciones hechas por

causa de matrimonio por un cónyuge a otro subsisten respecto del que está de

buena fe, y caducan las hechas por el de buena fe al que está de mala fe, art. 51

inc. final L.M.C. b) Efectos respecto de los hijos: El inciso final del art. 51 L.M.C.

dispone: “Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos,

aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de

los cónyuges”. De consiguiente, en la actualidad son hijos de filiación

matrimoniales siguientes: a) los concebidos o nacidos en matrimonio válido; b) los

concebidos o nacidos en matrimonio nulo, sea éste putativo o no. La Ley de

Matrimonio Civil soluciona en este aspecto un problema, ya que se discutía en

relación con la filiación matrimonial de los hijos habidos en un matrimonio putativo

que ocurría al respecto si solamente uno de los cónyuges está de buena fe, en

otras palabras, el determinar si el hijo será de filiación matrimonial respecto de

ambos cónyuges o solamente respecto del que estaba de buena fe. Fundándose

principalmente en que el estado civil es indivisible y en que el art. 122 exigía

buena fe a lo menos en uno de los cónyuges, se concluía que el hijo era de

filiación matrimonial respecto de ambos. Título III El divorcio 59. - Generalidades.

En términos generales, el divorcio es la ruptura de un matrimonio válido viviendo

ambos cónyuges, o sea, es la disolución absoluta y duradera del 1

113. vínculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer

nuevas nupcias. Para Bonnecase el divorcio “es la ruptura de un matrimonio válido

en vida de los esposos, por causas determinadas y mediante resolución judicial”.

En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anteriormente definido, al cual

se puede llamar “divorcio absoluto” o “divorcio vincular”. Otras, en cambio,

entienden por divorcio la simple separación de cuerpos, la cual suspende

judicialmente los efectos del matrimonio sólo en cuanto se refiere a la cohabitación

de las partes, es lo que sucedía con la legislación chilena, (art. 19, L.M.C. antigua)

hasta la vigencia de la Ley N° 19.947. Así la Corte Suprema definió el divorcio

diciendo que “es la separación de los cónyuges judicialmente declarada”. En la

actualidad la separación judicial equivale al antiguo divorcio de los arts. 19 y

siguientes de la antigua Ley de Matrimonio Civil. De lo dicho se desprende que el

divorcio se puede clasificar en: a)Divorcio b) absoluto o vincular, y Divorcio relativo

o simple separación de cuerpos. La gran mayoría de los países admite el divorcio

absoluto o vincular, no obstante entre ellos aparece claramente una gran

diferencia: hay unos que sólo consienten el divorcio mediante justa causa

previamente establecida por la ley, y otros que lo permiten, también, por la sola

voluntad coincidente de los cónyuges o incluso por la sola voluntad de uno de

ellos. Existen, pues, legislaciones que únicamente permiten el divorcio por justa

causa, llamado también necesario, y legislaciones que acogen el divorcio por

mutuo consentimiento de los consortes, llamado divorcio voluntario. Las causales

de divorcio establecidas en las diversas legislaciones pueden agruparse con un

criterio sistemático, siguiendo el método del profesor 432

114. Francisco Cosentini en cinco grandes grupos. a) Causas criminológicas: son

el adulterio de cualquiera de los cónyuges, siempre que no haya sido consentido o

perdonado por el otro; el atentado contra la vida del cónyuge o de los hijos, la

condena por delito infamante, conducta deshonrosa, falta de moralidad, las

perversiones sexuales, malos tratamientos, injurias y crueldad extrema, intento de

prostituir a las hijas o corromper a los hijos; la tentativa de prostituir a la mujer,

provocación a cometer delitos, etc. Estas causales se fundan en que no puede

obligarse al cónyuge inocente a que comparta su vida con quien incurre en la

comisión de delitos o actos contrarios a la moral. b) Causas culposas: el abandono

voluntario cuando no tenga carácter de punible; la ausencia; la separación; el

incumplimiento de los deberes matrimoniales; el vicio de juego y los actos de

violencia en contra del otro cónyuge. c) Causas eugenésicas: la enfermedad

mental; las enfermedades graves y contagiosas; el alcoholismo habitual o

consuetudinario; el uso constante e inmoderado de estupefacientes y la

impotencia. Estas causas son generalmente culposas, aunque puede haber casos

de inculpabilidad, como la locura y algunas enfermedades crónicas y contagiosas

contraídas sin culpa del cónyuge que las padece. Se justifican señalando que al

igual que con los impedimentos, con estas causales se pretende obtener que el

matrimonio que se celebre sea útil a la sociedad, debiendo aceptarse que el

vínculo se disuelva si las causas aparecen con posterioridad a la celebración del

matrimonio. d) Causas objetivas o inculpables: separación libremente estipulada y

consentida por ambos cónyuges por un período de tiempo más o menos largo; la

ausencia involuntaria; la enfermedad mental y la enfermedad independiente 1

115. de toda negligencia o malicia del cónyuge que la sufre. e) Las causas

indeterminadas: la crueldad, relajación del vínculo conyugal que por múltiples

motivos imputables o no a los cónyuges lleguen a hacer insoportable la

convivencia. En realidad todas estas causas pueden reducirse a una sola, donde

caben la incompatibilidad de caracteres, las diferencias religiosas y otras

motivaciones de índole análoga. A más de todas las causales que se han

señalado, en algunos países se acepta también mutuo acuerdo de los cónyuges,

para ello se fundan en que la experiencia demuestra que la necesidad de tener

que invocar una causal determinada para obtener el divorcio vincular conduce a

quienes desean obtenerlo, y no se encuentran dentro de ninguna de ellas, a fingir

la existencia de la causal, lo cual es contrario a la moral y al derecho. Se agrega

que la única forma de evitar este vicio es admitiendo el mutuo consentimiento

como causal de divorcio vincular. Las legislaciones que admiten esta causal ponen

eso sí trabas para evitar el abuso que podría hacerse de ella. Así por ejemplo en

algunos países se cita a quienes solicitan el divorcio por mutuo consentimiento a

tres audiencias, que demoran meses en llevarse a cabo, a objeto de que los

cónyuges dispongan de tiempo suficiente para reflexionar sobre la trascendencia

de lo que están haciendo. Si después de la tercera audiencia se mantienen en su

propósito se decreta el divorcio. Cabe también señalar que para evitar el

apresuramiento en el divorcio algunos países establecen como paso previo la

separación de cuerpos durante cierto tiempo como medida para resolver los

problemas conyugales, si ella no produce resultado alguno se decreta el divorcio.

60. - Concepciones del divorcio vincular. A través de la evolución que ha

experimentado el divorcio vincular se ha 432

116. pretendido fundarlo en diversas concepciones, tales son las siguientes: 1. - El

divorcio-repudio: sólo el marido tenía el derecho de di- vorciarse, y ello consistía

en repudiar a la mujer. Este era un derecho soberano y arbitrario en un principio,

siendo luego limitado a casos de motivos legítimos de ruptura. Este era el sistema

de los derechos antiguos, donde la potestad marital llegaba a extremos: derecho

hebreo, islámico, costumbres germánicas. 2. - Divorcio por voluntad unilateral:

cada uno de los esposos tiene la facultad para disolver a su voluntad el

matrimonio. Tal era el sistema del Código Civil soviético de 1918, donde bastaba

para romper la unión la declaración de uno de los cónyuges ante el encargado del

Registro Civil. En este sistema en realidad el matrimonio no es tal, sino que una

simple unión libre. 3. - Divorcio por mutuo consentimiento: sustentada

principalmente por quienes ven en el matrimonio un contrato, señalan que los

esposos están unidos por un acuerdo de voluntades y que lógicamente otro

acuerdo puede liberarla del vínculo que los ata. Lo cual es una consecuencia

lógica de la concepción del matrimonio que sustentan. 4.- Por su parte, quienes

ven en el matrimonio una institución, estiman que su disolución no puede quedar

libremente entregada a la voluntad de los esposos. Cierto es que el divorcio

necesita un acto de voluntad: debe ser demandado a lo menos por uno de los

cónyuges. Pero no resulta posible sino por cierto número de causas, determinadas

taxativamente por el legislador, y en cuanto a cuáles deben ser estas causas, las

opiniones se dividen en dos grupos: a) Esas causas deben ser las que tornan

imposible, o por lo menos difícil, la vida en común, provengan o no de culpa de

uno de los cónyuges. La finalidad 1

117. de este divorcio es remediar esa dificultad o imposibilidad. Este es el llamado

“divorcio remedio”. b) Las causales de divorcio deben fundarse en la culpa más o

menos grave de alguno de los cónyuges. En este caso el divorcio es una

“sanción”, una pena pronunciada por el Tribunal contra el cónyuge culpable. 61. -

Crítica al divorcio vincular. Don Emilio Rioseco (Rev. de D. U. de Concepción, N°

98) considera que el divorcio lejos de remediar los problemas familiares, los

aumenta y extiende; en términos tales, que una vez reconocido por la ley, su

influencia expansiva y desquiciadora de la familia y en la Sociedad es irreductible.

Prescinde en sus argumentaciones de 2 argumentos que se usan generalmente

contra el divorcio: 1) que el matrimonio es un sacramento, porque para algunos

ello carece de todo valor y es sólo un punto de vista ideológico, y 2) que el

matrimonio es una institución. Sostiene que afecta los valores que la familia

representa, desde que él pone término a la familia. Los valores que se ven

afectados por el divorcio son: 1) El afecto y mutua comprensión entre los

cónyuges, aun a costa de su propio renunciamiento. “La sociedad y los hijos

exigen que los cónyuges se entiendan, cueste lo que costare”. 2) La necesidad de

que sean los padres y no otros quienes tengan a su cargo la función natural de

cuidar, criar y educar a sus hijos, aun a costa de sacrificios personales, y 3) El

bien de la sociedad, que exige la realización de estos valores espirituales dentro

de la familia, aun a costa de la abnegación de los cónyuges. Añade que el divorcio

reconoce la preeminencia del interés personal de los 432

118. cónyuges incomodados o desagradados sobre los intereses superiores de los

hijos y de la sociedad. En breves palabras, dice que el divorcio es la expresión

máxima del individualismo. Señala que, en lo que dice relación con el divorcio, hay

que tener presente las siguientes situaciones: a) La desavenencia absoluta de los

cónyuges. Sostiene el profesor Rioseco que si se hiciera una encuesta de las

causales que provocan divorcios, se llegaría a la conclusión que es muy superior

el porcentaje de casos abusivos al de casos necesarios. Dice que son pocas las

situaciones de real e irrecuperable desavenencia; en cambio, muy numerosas

aquellas en que se aprovecha esta puerta simulando situaciones graves, para

satisfacer una tendencia sexual egoísta. El nuevo cónyuge generalmente está

elegido mucho antes del divorcio; en realidad el problema es de nuevo matrimonio.

b) Situación del cónyuge culpable. Si la causa de la desintegración de la familia se

debe a dicho cónyuge, el divorcio parece inaceptable a su respecto; I) porque

aparte de no obtener una sanción, obtiene la finalidad deseada; II) porque si ya

hizo desgraciado un hogar ¿será socialmente conveniente que quien presenta

muestras claras de inadaptabilidad familiar, renueve en lo sucesivo otras

experiencias con resultados que pueden ser más dudosas; III) la ley debe ser

general y no particular. El interés individual debe ceder ante el bien común, no

pudiendo dictarse leyes para solucionar problemas de determinadas personas,

sobre todo si dicha ley es contraria al interés general de una familia estable. 62. -

El divorcio en Chile. El artículo 53 de la Ley N° 19.947 establece que el “El divorcio

pone 1

119. término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya

determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella”, esta norma

coincide con lo señalado en el artículo 42 N° 4o. 63. - Causales de divorcio. Como

se ha señalado la doctrina y la legislación comparada fluctúan entre dos puntos

que son: “el divorcio sanción” y “el divorcio remedio”. El primero en establecer el

“divorcio remedio” fue el legislador inglés, y lo hizo mediante el establecimiento de

una causa única de divorcio, determinada luego a través de la descripción de

varias causales específicas. A partir de reformas introducidas en el Estado de

California (U.S.A.) en 1969, la idea de divorcio sanción tendió a ser desplazada

por la de divorcio remedio, más actual. Pero es de señalar que prácticamente en

parte alguna se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan posiciones

intermedias, generando un sistema mixto. En la Ley N° 19.947 se sigue

justamente este camino, así las causales contempladas en el artículo 54 de este

cuerpo legal corresponden al divorcio sanción, en cambio, el art. 55 consagra el

divorcio como remedio para una convivencia que ya no existe. 64. - Causales de

divorcio-sanción: (divorcio por falta o culpa). El artículo 54 establece que “el

divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro,

siempre que constituye una violación grave de los deberes y obligaciones que le

impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que

tome intolerable la vida en común”. En relación con esta causal el profesor Carlos

Peña González señala lo siguiente “Se configura en consecuencia, una falta que

origina divorcio, tanto 432

120. cuando los cónyuges incumplen, entre sí, los deberes y derechos recíprocos

que impone el matrimonio, como cuando incumplen los derechos y deberes que la

ley impone respecto de los hijos y siempre que, en ambos caos, esto se traduzca

en que la vida en común se hace intolerable. Dos hipótesis en consecuencia y no

una. No es que deban incumplirse los deberes recíprocos derivados de la

conyugalidad y además los deberes derivados de la filiación y todo esto se

traduzca en que la vida en común se hizo intolerable. No es esa la causal; son dos

hipótesis las que recoge la causal: - el incumplimiento de los deberes surgidos de

la conyugalidad que hacen intolerable la vida en común, - el incumplimiento de los

deberes surgidos de la filiación que hacen intolerable la vida en común. Una y otra

son hipótesis disyuntivas no conjuntivas “Semina- rio“ Nueva Ley de Matrimonio

Civil, Ley N° 19.947- Colegio de Abogados de Chile A.G. El artículo 54 L.M.C.

agrega, además, que se incurre en esta causal entre otros casos, cuando ocurre

cualquiera de los siguientes hechos: 1o. Atentado contra la vida o malos

tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno

de los hijos; 2o Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia,

socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del

hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio;

3o Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples

delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública o contra las

personas, previstos en el Libro II Títulos VII y VIII del Código Penal, que involucre

una grave ruptura de la armonía conyugal. (Dentro de estos títulos están los

delitos de aborto, abandono de nulos o personas desvalidas, delitos contra el

estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y otros delitos sexuales,

incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo,

calumnia, injurias) 1

121. 4o Conducta homosexual; 5o Alcoholismo o drogadicción que constituya un

impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre

éstos y los hijos; 6o Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.” Esta

enumeración de causales de divorcio no es taxativa, queda ello en claro por el uso

de las expresiones “entre otras” que emplea la norma, y muchas de ellas son una

reproducción de las causales de divorcio que contemplaba la antigua Ley de

Matrimonio Civil. Debe tenerse presente que cuando se demanda el divorcio

invocando causales, (caso del art. 54 L.M.C.) no se aplica la exigencia de que

debe haber un plazo de cese de la convivencia matrimonial. Ella sólo está

contemplada para el caso en que el divorcio se pide en conformidad al artículo 55

de la ley (divorcio remedio) y el caso que se analiza (divorcio sanción) está en el

art. 54. 65. - Causales de divorcio remedio (por cese efectivo de la convivencia).

De acuerdo con el art. 55, se puede pedir el divorcio, además, en dos casos: 1.

Cuando ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo, y acreditan que ha

cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año, debiendo

acompañar un acuerdo que regule sus relaciones recíprocas y las relaciones con

los hijos, el cual debe reunir dos características: debe ser “completo y suficiente” .

Este acuerdo es un requisito indispensable para que se conceda el divorcio

solicitado de común acuerdo. La ley señala que se entiende que el acuerdo es

“completo” si regula todas y cada una de las siguientes materias, contempladas en

el art. 21 L.M.C.: alimentos y materias vinculadas al régimen de bienes del

matrimonio, y si hay hijos, deberá comprender el régimen aplicable a los

alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con

los hijos aquel de 432

122. los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Por otro lado se entiende que

es suficiente “si resguarda el interés superior de los hijos, procurando aminorar el

menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones

equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita”. Es decir

para ser suficiente el acuerdo debe comprender tres aspectos que son: - debe

satisfacer el interés superior de los hijos; - debe evitar el menoscabo económico

que el término del matrimonio pudo causar; - debe establecer relaciones

equitativas entre los cónyuges. La admisión de la idea de divorcio por mutuo

consentimiento fue largamente debatida en el Congreso Nacional. 2. Cuando lo

solicite cualquiera de los cónyuges por haber cesado la convivencia conyugal,

durante a lo menos tres años, art. 55 inc. 3o. El inciso 3o del art. 55 dice

textualmente “Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo

de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo

que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante,

durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su

obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes,

pudiendo hacerlo”. “Se transcribe esta norma por lo siguiente, se desprende de

ella que los requisitos para que pueda darse esta situación son: a) que se haya

convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante al

pago de una pensión alimenticia, a su cónyuge o a los hijos comunes; b) que el

demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligación alimenticia;

y c) que a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma reiterada

haya incumplido con el pago de la pensión respecto del cónyuge demandado y de

los hijos comunes. La disposición plantea algunos problemas: ¿tiene que haberse

producido el 1

123. incumplimiento tanto respecto del cónyuge como de los hijos comunes, duda

que se plantea por el uso de la conjunción copulativa “y”? A pesar de la redacción

de la norma hay quienes sostienen que basta el incumplimiento respecto de

cualquiera de ellos: Por otra parte ¿que debe entenderse por “a solicitud de parte

demandada”? ¿Esta solicitud debe plantearse como una excepción a la demanda

de divorcio o se trata de un simple presupuesto procesal? Por otra parte llama la

atención que sea el juez quien tiene que verificar; la ley no indica por qué medios

debe hacerlo ¿Podrá el tribunal de oficio decretar pruebas? No es claro. ¿Quién

tiene el peso de la prueba en este caso? Si se tratase de una excepción el peso

de la prueba correspondería al demandando, en cambio si se trata de un

presupuesto procesal la prueba, en conformidad al artículo 1698 C.C., incumbe al

actor. Otra duda que se plantea con relación a esta situación es la siguiente: ¿qué

ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumplido el demandante con la

obligación indicada? ¿Quiere decir que nunca más podrá intentar la acción de

divorcio? Algunos estiman que la solución podría ser que en esta situación, este

demandante, deberá expresar su voluntad de poner fin a la convivencia, en alguno

de los instrumentos que indica el artículo 22 letras a) o b), o bien dejando

constancia judicial en los términos señalados en el art. 25 inc. 2 o, y a partir de ese

momento cumplir con sus obligaciones alimenticias, esperando que transcurra un

nuevo plazo de tres años.- “(R. Ramos - Aspectos destacados de la Ley N° 19.947

sobre matrimonio civil”) El cómputo de los tres años se hace desde que se ha

producido el cese de la convivencia. La ley es muy formal en cuanto a la forma de

probar el cese efectivo de la convivencia. Este no se puede probar en cualquier

forma o por cualquier medio. El cese efectivo de la convivencia debe probarse

únicamente por alguna de las formas que establece la ley, que son: 432

124. a) En el caso del art. 22 el cese efectivo de la convivencia comienza en la

fecha de la escritura pública, acta extendida y protocolizada ante notario público,

acta extendida ante un Oficial de Registro Civil o de la transacción aprobada

judicialmente en que consten los acuerdos regulatorios de las relaciones mutuas

de los cónyuges sobre alimentos, régimen de bienes, alimentos, cuidado y relación

directa y regular con los hijos; b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese

efectivo de la convivencia comienza a la fecha de notificación de la demanda de

alimentos, la demanda de tuición, o la demanda de régimen de visitas de los hijos,

o por la demanda de separación de bienes en caso que hubieren estado casados

en régimen de sociedad conyugal; c) En defecto de todo lo anterior comienza

dicho cese desde la fecha en que cualquiera de los cónyuges hubiere dejado

constancia de su intención de poner término a la convivencia mediante gestión

judicial voluntaria contemplada en el inciso 21 del art. 25. (Esta exigencia no rige

para las personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la entrada en

vigencia de la Ley N° 19.947.) Hay que señalar que por expresa disposición de la

ley la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de

permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos indicados. Respecto de los

matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley de Matrimonio

Civil, inciso 3o artículo 8o transitorio de la Ley N° 19.947 dispone: “Además, no

regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio

Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin

embargo, el juez podrá estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba

aportados al proceso no permiten formarse plena convicción sobre ese hecho”.

Luego, tratándose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de

la nueva Ley de Matrimonio Civil, el cese de la convivencia entre 1

125. los cónyuges podrá acreditarse empleando cualquiera de los medios

probatorios admitidos por la ley. 66. - Características de la acción de divorcio. Son

las siguientes: Corresponde exclusivamente a los cónyuges, pudiendo ejercerla

cualquiera de ellos, salvo en el caso del artículo 54, es decir cuando el divorcio es

por culpa de uno de ellos, caso en el cual corresponde sólo al cónyuge que no dio

lugar a ella, art,. 56; Es irrenunciable, art, 57; Es imprescriptible, art. 57 Tiene que

intentarse en vida de los cónyuges. El art. 58 L.M.C dispone que el cónyuge

menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos

la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de

representantes. 67. - Efectos del divorcio. En relación con este punto hay que

destacar: 1o) Entre los cónyuges, el divorcio produce sus efectos desde que

queda ejecutoriada la sentencia que lo declare, art. 59. No obstante lo anterior la

sentencia que declara el divorcio debe subinscribirse al margen de la inscripción

de matrimonio y sólo desde este momento es oponible a terceros, art. 59 inc. 2 o.

Pero además desde que se efectúa dicha subinscripción, los cónyuges adquieren

el estado civil de divorciados, y pueden contraer nuevo matrimonio, art. 59 inc. 2o.

El estado civil de divorciado, adquirido en la forma dicha, se prueba mediante la

correspondiente partida de matrimonio, art. 305 Código Civil. 432

126. Es menester destacar que el estado civil de divorciado se genere cuando se

subinscriba la sentencia que declara el divorcio y no desde que ella quede

ejecutoriada, pues lo normal es que las sentencias produzcan sus efectos desde

que quedan firmes, y que las subinscripciones sean un requisito de oponibilidad

frente a terceros, ¿Cuál es el estado civil de quienes obtuvieron sentencia de

divorcio ejecutoriada mientras ella no se subinscriba? 2o) Si bien el divorcio pone

fin al matrimonio, no afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los derechos

y obligaciones que emanan de ella. Por consiguiente los hijos comunes del

matrimonio disuelto por el divorcio continuarán siendo de filiación matrimonial. 3o)

El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial, cuya titularidad se

funde en el matrimonio, como los de alimentos y sucesorios entre los cónyuges,

art. 60. Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente una

compensación al cónyuge económicamente más débil, determinada en la forma

dispuesta en el párrafo I del Capítulo VII de la ley, arts. 61 y sgtes. 4o) La

sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por

causa de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al divorcio por

su culpa, con tal que la donación y su causa constare por escritura pública, art.

1790 nuevo texto. 5o) El ex cónyuge propietario de un bien declarado familiar

puede pedir su desafectación, art. 145 Código Civil. 68. - Divorcio obtenido en el

extranjero. Esta materia está reglamentada por el artículo 83 L.M.C que dispone: “

El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de

interponerse la acción. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio

dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las

reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil. En ningún caso

tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial

o que de otra manera se oponga al orden 1

127. público chileno. Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en

fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el

divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la fecha, a pesar de que

los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres

años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges

aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos durante ese lapso, o durante

cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia si discrepan acerca del

plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges

podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del

exquátur”. 69. - Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio.

El Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil da algunas reglas comunes aplicables

al divorcio, la nulidad y algunos tipos de separación, ellas son: La relativa a la

compensación económica al cónyuge económicamente más débil, en los casos de

divorcio y nulidad; La que dice relación con la conciliación, y La referente a la

mediación. 70. - a) De la compensación económica. Es el derecho que tiene un

cónyuge, en caso que se declare la nulidad o divorcio, a que se le compense el

menoscabo económico que ha experimentado como consecuencia de haberse

dedicado durante el matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del

hogar común, lo que le impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o

lo hizo en menor medida de lo que podía o quería. 432

128. La compensación económica presenta las siguientes características: a. - Se

trata de una compensación económica en favor de uno de los cónyuges. No son

alimentos, sólo se le asimila a ellos para los efectos del cumplimiento de su pago,

art. 66 inc. final L.M.C. b. - Sólo tiene lugar cuando se ha puesto término al

matrimonio por la declaración de nulidad de éste o por sentencia de divorcio. No

procede en el caso de separación judicial. c. - Es necesario que durante el

matrimonio uno de los cónyuges se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las

labores propias del hogar común, lo que le impidió desarrollar una actividad

remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, lo

que al producirse la nulidad de matrimonio o el divorcio le producirá un menoscabo

económico. Ello porque las circunstancias señaladas le afectan en cuanto a la

posibilidad de encontrar un trabajo o entrar a competir en el mercado laboral

independiente, también resulta perjudicado desde el punto de vista previsional,

pues o no tiene previsión o ésta es inferior a lo que podría haber obtenido si se

hubiera dedicado con plenitud al desarrollo de una actividad remunerada o

lucrativa, etc., lo que se traduce en un menoscabo económico que debe

compensarse. Determinación de la procedencia y monto de la compensación

económica: Hay dos maneras para ello: a. - Los cónyuges, siendo mayores de

edad, pueden convenir la compensación económica y su monto de común

acuerdo, lo que deberá constar en escritura pública o acta de avenimiento, las

cuales deben someterse a la aprobación judicial; b. - Si no se produce acuerdo

entre los cónyuges sobre esta materia, o si ellos son menores de edad la

procedencia y monto de la compensación 1

129. económica se determinará en el juicio de nulidad de matrimonio o en el de

divorcio, según corresponda. El cónyuge que desee obtener la compensación

económica puede pedirla en la correspondiente demanda. Si no se pide en la

demanda, el juez debe informar a los cónyuges que les asiste este derecho en la

audiencia de conciliación, pudiendo en tal caso procederse a la complementación

de la demanda para solicitar dicha compensación. También puede solicitarse en la

reconvención. En caso que se acoja la demanda de nulidad de matrimonio o de

divorcio el juez deberá, en su sentencia, pronunciarse sobre la compensación

económica, determinando su procedencia y su monto, en caso de dar lugar a ella,

y la forma de pago. Para determinar la existencia del menoscabo económico, a

que se ha hecho referencia precedentemente, y el monto de la compensación hay

que estarse a los rubros que señala el artículo 62 L.M.C. que son: 1) la duración

del matrimonio y de la vida en común de lo cónyuges, 2) la situación patrimonial

de ambos; 3) la buena o mala fe; 4) la edad y el estado de salud del cónyuge

beneficiario; 5) su situación en materia de beneficios previsionales y de salud, 6)

su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral y 7) la

colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

Estos rubros no son taxativos, luego pueden considerarse otros, el artículo citado

señala que ellos se considerarán “especialmente”. Si el divorcio se decreta en

virtud del art. 54 (falta imputable al otro cónyuge que constituya violación grave de

los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio) el juez puede denegar la

compensación económica que le habría correspondido al cónyuge culpable o

disminuir prudencialmente 432

130. el monto de ella, art. 62 inc. 2o L.M.C. Forma de pago de la compensación

económica: Ya se ha señalado qué juez deberá, en su sentencia, pronunciarse

sobre la compensación económica, determinando su procedencia y su monto, en

caso de dar lugar a ella, y la forma de pago. En cuanto a esto último puede

establecer las siguientes modalidades: a. - La entrega de una suma de dinero,

acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, puede ser enterado en una o

varias cuotas reajustables, siendo obligación del tribunal adoptar las seguridades

para su pago. b. - Constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación,

respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de

estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere

tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el

cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Se trata de un derecho

personalísimo de este último. En caso que el cónyuge deudor de la compensación

no tuviere bienes suficientes para pagar el monto de ella en las formas señaladas,

el juez puede dividir dicho pago en cuantas cuotas fuere necesario, debiendo para

ello tomar en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y

expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. De acuerdo con el

art. 66 inciso final L.M.C. estas cuotas si se han ofrecido otras garantías para su

efectivo y oportuno pago no se consideran alimentos, lo que debe declararse en la

sentencia. Hay que aclarar que estas cuotas no constituyen una pensión

alimenticia, así se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley.

Sólo se le considera alimentos para los efectos del cumplimiento, y consecuencia

de ello es que el cónyuge deudor puede ser apremiado para su pago, se puede 1

131. decretar orden de arraigo en su contra, pero, además, y por no ser alimentos

propiamente tales sino considéreseles como tales, no rige al respecto la limitación

del art. 7 o de la Ley N° 14.908 (no pueden exceder del 50% de las rentas del

alimentario), y una vez fijadas las cuotas no pueden ser alteradas por causas

sobrevinientes. 71. - b) De la conciliación. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 67

solicitada la separación o el divorcio, el Juez durante la audiencia preparatoria,

deberá instar a las partes a una conciliación, cuyas finalidades son: 1) analizar las

condiciones sobre las cuales se podría superar el conflicto de convivencia

conyugal y, además, 2) acordar las medidas que regularán lo concerniente a los

alimentos de los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa

y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tenga a su

cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. En la audiencia el juez instará a las

partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo, procurando

ajustar las expectativas de cada una de las partes. El juez tiene la obligación, en

caso de no haber acuerdo, de pronunciarse sobre las medidas que se adoptarán

en forma provisional respecto de las siguientes materias: los alimentos de los

cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que

mantendrá con ellos el padre o madre que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio

de la patria potestad, mientras dura el juicio, art. 70. 72. - La mediación fue

suprimida por la ley N° 20.286. 73. - Competencia y procedimiento. De acuerdo

con el art. 87 “será competente para conocer de las acciones de 432

132. separación, nulidad o divorcio, el juzgado con competencia en materias de

familia, del domicilio del demandado”. El procedimiento que se aplicará será el que

señale la ley sobre juzgados de familia, art. 88. En todo caso el procedimiento será

reservado, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa de las partes

resuelva lo contrario, art. 86. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 89

que dice: “Las acciones a que tengan por objeto regular el régimen de alimentos,

el cuidado personal de los hijos o la relación directa o regular que mantendrá con

aquél de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren

deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas

las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio que no

hubieren sido resueltas en forma previa a la presentación de la demanda de

separación, nulidad o divorcio, deberán deducirse en forma conjunta con ésta o

por vía reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto quede en estado de

acuerdo al procedimiento aplicable. La misma regla se aplicará en caso de que se

pretenda modificar el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la

relación directa y regular que mantendrán con el padre o la madre que no los

tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El

cumplimiento del régimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitará

conforme a las reglas generales”. El art. 91 establece que “cuando se haya

interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta

antecedentes a que revelen que el matrimonio podrá estar afectado en su origen

por un defecto de validez, se lo hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en

la audiencia, o dentro de los 30 días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la

declaración de 1

133. nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez en la

sentencia definitiva se pronunciará primero sobre la nulidad”. Por su parte el art.

90 dispone que “En el llamado a conciliación a que se refiere el artículo 67, se

incluirán las materias señaladas en el inciso segundo de dicha disposición, aun

cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en el artículo

precedente, y se resolverán tan pronto queden en estado, de acuerdo al

procedimiento aplicable. 432

134. CAPÍTULO V EFECTOS DEL MATRIMONIO 74. - Generalidades. Los

efectos del matrimonio son las consecuencias que de él derivan tanto para las

personas como para los bienes de los cónyuges, ellos son: 1) Crea entre los

cónyuges un conjunto de derechos y obligaciones, cuyo objeto no es una

prestación de índole pecuniaria, sino la observancia de ciertas normas de

conducta necesarias para la realización práctica de los fines del matrimonio, se

encuentran establecidas en los arts. 131, 132, 133 y 134 Código Civil. 2) Genera

el régimen matrimonial, esto es, estatuto que va a reglar los intereses pecuniarios

de los cónyuges entre sí y en sus relaciones con terceros. 3) 75. Da origen a la

filiación matrimonial. - Deberes de los cónyuges. Antes de la reforma introducida

por la Ley N° 18.802 al Código Civil se distinguía entre deberes recíprocos y

deberes individuales de cada uno de los cónyuges. Hoy sólo existen deberes

recíprocos, que son los que pasaremos a analizar: 1

135. 1) Deber de fidelidad: Está contemplado en el art. 131 cuando dice que “los

cónyuges están obligados a guardarse fe”. Consiste el deber de fidelidad en que

los cónyuges están obligados a cohabitar exclusivamente entre sí y no con

terceros. El incumplimiento o la infracción a este deber configura el adulterio, el

cual civilmente se comete por el solo hecho de yacer la mujer casada con varón

casado que no es su marido, y el varón con quien no es su mujer. El art. 132

señala que el adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad y que

da origen a las sanciones que la ley establece. El inc. 2 o de esta disposición

define el adulterio en la siguiente forma: “Cometen adulterio la mujer casada que

yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que

no sea su cónyuge”. La Corte Suprema ha dicho que el deber de fidelidad

constituye una norma de carácter esencialmente moral y que no hay forma directa

de ejecución compulsiva de este deber, sino que sólo vías indirectas para

sancionar la violación de la fe prometida al cónyuge. (T. 46 sec. I, pág. 260). Por

su parte, el art. 172 establece una sanción aplicable a ambos cónyuges que es la

que el inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable del

divorcio por adulterio entre otras causales. 2) Deber de socorro: Se traduce este

deber en la obligación de proporcionarse los auxilios económicos necesarios para

vivir tanto los cónyuges como la familia común. Está establecido en los arts. 131,

134, 321 N° 1, Código Civil. La forma como el marido y la mujer deben contribuir a

la satisfacción de las necesidades de la familia común está determinada por la

capacidad económica de cada uno de ellos, y especialmente por el régimen

matrimonial que exista. Si fuere necesario será el juez quien regulará la

contribución de cada uno de ellos para estos efectos. 432

136. En el régimen normal del matrimonio, el marido como administrador de la

sociedad conyugal, debe atender a los gastos de mantenimiento de su mujer y de

la familia común, art. 1740, Código Civil. Si los cónyuges están separados de

bienes o casados en régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge

debe atender a sus gastos, sin perjuicio de que si uno carece de bienes debe ser

auxiliado por el otro, y ambos deben proveerá las necesidades de la familia en

proporción a sus facultades, art. 160 Código Civil. En conformidad al art. 174 el

cónyuge que no haya dado causa al divorcio tiene derecho a que el otro cónyuge

lo provea para su congrua sustentación según las reglas generales. Algunos

autores y las sentencias de los Tribunales han sentado la doctrina de que son

cosas distintas el deber de socorro de los arts. 131 y 134 y el derecho de

alimentos del art. 321. El legislador no reglamenta el deber de socorro ni la forma

de prestarlo, limitándose a establecer las situaciones en que se le debe; su

incumplimiento da lugar al derecho a pedir alimentos. En realidad, si bien hay

diferencias entre uno y otro caso en la forma en que se contribuye a la

subsistencia del cónyuge, y que el deber de socorro adquiere significación jurídica

cuando se regulan los alimentos, tales diferencias no bastan para constituirlos en

instituciones diferentes: los alimentos son la forma práctica en que se pone en

ejercicio el deber de socorro. 3) Deber de ayuda mutua: El art. 131 inc. 1o, Código

Civil, también señala que los cónyuges están obligados a ayudarse mutuamente

en todas las circunstancias de la vida. La asistencia o ayuda consiste en los

cuidados personales, en las consolaciones que uno de los cónyuges debe al otro

en las enfermedades y adversidades de la vida. (Luis Claro Solar). 1

137. Para Somarriva, consiste en los cuidados personales y constantes de un

cónyuge al otro. 4) Deber de respeto y protección recíprocos: También está

consagrado en el art. 131 del Código Civil. El deber de protección, que antes sólo

competía al marido y ahora es recíproco, comprende la prestación de amparo,

tanto físico como moral. El deber de respeto consiste en que los cónyuges en sus

relaciones tanto públicas como privadas deben guardar la consideración y el trato

que corresponde a una armoniosa convivencia. El incumplimiento de estas

obligaciones no tiene una sanción directa, pero si el marido por su culpa no

cumple este deber la mujer puede pedir la separación judicial de bienes, art. 155

inc. 2o. 5) Deber de hacer vida en común: Lo reglamenta el art. 133, Código Civil,

estableciendo que ambos cónyuges tienen no sólo el derecho sino que también el

deber de vivir en el hogar común. Cesa esta obligación cuando a alguno de los

cónyuges le asistan razones graves para no vivir en él. Es interesante esta norma

porque introduce la idea del hogar común, en contraposición con lo que se

establecía antes de la reforma de la Ley N° 18.802, en que el Código Civil

otorgaba a la mujer el derecho a que el marido la recibiera en su casa. No señala

el legislador cuáles son las razones graves que deben asistir a uno de los

cónyuges para no vivir en el hogar común, pero entendemos que deben ser

hechos de tal naturaleza que lleven a dejar sin cumplir uno de los fines del

matrimonio, cual es el de vivir juntos. Porque justamente este deber de los

cónyuges de vivir en el hogar común, tiene por fundamento el fin señalado. 432

138. 76. - Capacidad de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal. Hasta

la dictación de la Ley N° 18.802 la mujer casada en régimen de sociedad conyugal

era relativamente incapaz. Dicha incapacidad provenía justamente del

mencionado régimen matrimonial. La ley citada modificó entre otras disposiciones

los arts. 1447 y 43 pasando la mujer casada en régimen de sociedad conyugal a

ser plenamente capaz. No obstante la plena capacidad de la mujer la

administración de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer

corresponde al marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal, art. 1749 del

Código Civil. Pero, si al marido le afecta impedimento de larga o indefinida

duración, como por ejemplo la interdicción, la prolongada ausencia o el

desaparecimiento, se suspende la administración de éste de la sociedad conyugal

y se aplican las normas sobre administración extraordinaria de ella, art. 138. Si el

impedimento del marido no fuere de larga o indefinida duración la mujer puede

actuar sobre sus bienes propios, los del marido y los de la sociedad conyugal,

pero para ello necesita autorización judicial con conocimiento de causa, y siempre

que de la demora se siguiere perjuicio, art. 138, Código Civil. Dicho perjuicio

puede ser para la mujer, el marido o la sociedad conyugal. Al actuar en la forma

indicada la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales, como si el acto

hubiere sido de éste, y, además, sus bienes propios, hasta concurrencia del

beneficio que ella hubiere reportado del acto. Fuera de los casos señalados, los

actos y contratos de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal sólo

obligan los bienes de su patrimonio reservado, o los que administre como

separada parcialmente de bienes, art. 137, Código Civil. Pero, las compras que la

mujer casada en el régimen 1

139. señalado haga al liado de bienes muebles destinados al consumo ordinario

de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal. No

obstante si dichas compras reportaren un beneficio particular para la mujer,

comprendiendo en éste el de la familia común en la parte en que ella debió

proveer a las necesidades de ésta, resultarán obligados los bienes propios de la

mujer, pero sólo hasta concurrencia de dicho beneficio. 77. - Auxilios judiciales

entre cónyuges. En conformidad al art. 136 del Código Civil, los cónyuges están

obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones y defensas

judiciales. Creemos que la expresión “auxilios” está tomada en sentido amplio,

comprendiendo todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción o el

planteamiento y sustentación de la defensa, como serían, por ejemplo, los medios

probatorios. Si el régimen matrimonial es la sociedad conyugal el marido, además,

deberá proporcionar a la mujer las expensas para la litis que ésta siga en su

contra. Cesa esta obligación del marido cuando la mujer tiene patrimonio

reservado o bienes a los que se refieren los arts. 166 y 167 del Código Civil, a

menos que éstos fueran insuficientes. 78. - Contratos entre cónyuges. ¿Son

válidos los contratos entre cónyuges? En el derecho privado puede hacerse todo

aquello que la ley no prohíbe y no hay disposición legal alguna que en términos

generales prohíba los contratos entre cónyuges, muy por el contrario, sólo hay

disposiciones que prohíben la celebración de ciertos contratos particulares entre

los cónyuges, lo cual evidentemente habría sido 432

140. innecesario si la regla general fuese la prohibición de la contratación entre

ellos. Por otra parte, en el Código hay disposiciones expresas que aluden a la

contratación entre marido y mujer, por ej. los arts. 155, 162 y 1751. Los casos en

que el contrato entre cónyuges está prohibido son los siguientes: A) contrato de

compraventa y de permuta, arts. 1796 y 1899; B) donaciones irrevocables, arts.

1137 y 1138; C) no puede alterar las capitulaciones matrimoniales, salvo para

adoptar el régimen de separación total de bienes o el de participación en los

gananciales, arts. 1716 inc. final y 1723. Se ha discutido bastante si es o no válido

el contrato de sociedad celebrado entre cónyuges. En Francia Baudry

Lacantinerie, Wahl, Demogue, etc., estiman que el contrato de sociedad celebrado

entre cónyuges es nulo, opinión que comparte la jurisprudencia francesa,

fundándose principalmente en que la potestad marital hace que no se presente la

igualdad que debe existir necesariamente entre los asociados. En nuestro país

Barriga Errázuriz sostiene que la igualdad de derechos que la sociedad crea es

incompatible con el ejercicio de la potestad marital. Alessandri participa de esta

opinión, arguyendo que la sociedad iría en detrimento de los derechos del marido,

porque los derechos de los socios son iguales. Estos argumentos no tienen mayor

validez desde la vigencia de la Ley N° 18.802, que modificó las normas sobre

potestad marital. No obstante todo lo anterior en una sentencia (publicada en el

Tomo XLVIII sec. 1a, pág. 371) se dijo que la sociedad entre cónyuges es válida

porque no hay ninguna disposición expresa que la prohíba. 1

141. 432

142. Capítulo VI SITUACIÓN DE LA MUJER CASADA SEPARADA DE BIENES

79. - Generalidades. El art. 159, inciso primero del Código Civil dispone “Los

cónyuges separados de bienes administran con plena independencia el uno del

otro los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieran durante éste,

a cualquier título”. En consecuencia, la mujer casada en régimen de separación

total de bienes tiene la administración de sus bienes propios, pudiendo disponer

libremente de ellos, al igual que el marido de los suyos. Pero no debe olvidarse

que los cónyuges, aunque estén separados de bienes, no pueden celebrar el

contrato de compraventa, el de permuta ni el de donaciones irrevocables. Fuera

de los casos señalados la mujer separada de bienes puede actuar libremente en la

vida jurídica. 1

143. 432

144. CAPÍTULO VII LOS REGÍMENES MATRIMONIALES PÁRRAFO I

GENERALIDADES En el derecho moderno esta materia recibe la denominación

de “Régimen patrimonial de la Familia” o “Régimen económico de la Familia”, que

es justamente la que emplea el Código italiano de 1942, y que entre los autores

chilenos emplea el profesor Fernando Fueyo L. 80. - Concepto. Toda comunidad

de vida, de cualquier naturaleza que ella sea, genera alguna forma de relación de

intereses y numerosas cuestiones relativas a ellos, que el legislador debe prever y

reglamentar. El matrimonio, por presentar precisamente dicha característica, no

escapa a esta regla, produciendo efectos respecto de los bienes como

consecuencia de la vida en común que origina. El legislador ha tenido que

reglamentar estos efectos del matrimonio respecto de los bienes y el conjunto de

normas relativas a ello constituyen lo que se llama régimen matrimonial. El

profesor A. Alessandri define el régimen matrimonial como “el estatuto que regla

los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones 1

145. con terceros”. 81. - Características. Don Fernando Fueyo señala que el

régimen matrimonial presenta las siguientes características: “a) Es un estatuto

normativo dirigido a un ordenamiento económico del “hogar”; “b) Por medio de él

regulan los intereses pecuniarios de los cónyuges, en lo “que son del matrimonio y

sirven para el matrimonio”, ya que hay otras “relaciones patrimoniales que aunque

de orden económico no pertenecen al “régimen matrimonial”, como el del

usufructo legal del padre de familia “sobre los bienes del hijo”, las que nacen de

relaciones paterno-filiales, es “decir, directamente de los estados de padre e hijo.

“c) En el régimen matrimonial se contempla medidas de protección de los

'terceros', y “d) La naturaleza del régimen económico matrimonial corresponde

más a “una institución que a un contrato” . 82. - Principales Regímenes

Matrimoniales. Hay diversos regímenes matrimoniales, siendo los más importantes

los siguientes: el de comunidad, el de separación de bienes, el de participación de

los gananciales, el de sin comunidad y el dotal. A. - Régimen de Comunidad de

Bienes En este régimen todos los bienes de los cónyuges, sean aportados al

matrimonio o adquiridos durante él, forman una masa co 432

146. mún que pertenece a ambos y que se divide entre ellos una vez disuelta la

comunidad. Los bienes comunes son administrados por el marido con amplias

facultades, no teniendo la mujer intervención en dicha administración, siendo ella

además relativamente incapaz. El régimen de comunidad puede ser de dos clases

principales: a) comunidad universal y b) comunidad restringida, según comprenda

todos o una parte de los bienes de los cónyuges. a) Régimen de comunidad

universal: forman parte de la comunidad todos los bienes de los cónyuges, sean

aportados al matrimonio o adquiridos durante él. En este régimen hay un solo

patrimonio común que comprende la totalidad de los bienes de los cónyuges y que

a la disolución de la comunidad, se divide por iguales partes entre ellos con

prescindencia de sus aportes. b) Régimen de comunidad restringida: ingresan a

ella todos los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio y los bienes

muebles adquiridos a título gratuito. No entran a formar parte de ella los inmuebles

adquiridos a título gratuito. En este régimen además del patrimonio común, existe

una patrimonio personal de cada cónyuge, formado por sus bienes propios, los

que no ingresan al haber común. La administración de los bienes propios y

comunes corresponde al marido con amplias facultades. Durante la vigencia de la

comunidad, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes comunes, ni

interviene en la administración, siendo además relativamente incapaz. Disuelta la

comunidad, cada cónyuge retira sus aportes y sus bienes propios, y el resto, lo

que queda después de haberse retirado dichos bienes, que recibe el nombre de

gananciales, se divide por mitad entre ellos. El régimen de comunidad restringida

puede revestir diversas formas que no es 1

147. del caso analizar. Este es el sistema que con algunas variantes o

modificaciones ha seguido el Código Civil chileno. B. - Régimen de separación

Este régimen es el polo opuesto del de comunidad, en él no se forma ningún

patrimonio común. Se caracteriza porque cada cónyuge conserva el dominio de

los bienes que poseía al contraer matrimonio y de los que durante él adquiera, los

que administra y goza con absoluta independencia. El marido no tiene la

administración ni goce de los bienes de su mujer; ésta es plenamente capaz y

puede ejecutar, por sí sola cualquier acto con relación a ellos. En otros términos el

matrimonio no modifica en nada la capacidad de los cónyuges ni sus derechos

sobre sus bienes; a este respecto quedan como si no lo hubieren contraído. La

separación puede ser total o parcial. Es total cuando comprende todos los bienes

de los cónyuges. Es parcial cuando se refiere a algunos solamente,

estableciéndose la comunidad sobre los demás. Según algunos autores el

régimen de separación total de bienes atenta contra el concepto mismo del

matrimonio, ya que éste supone una unión de afectos e intereses, y este régimen

introduce gérmenes de desconfianza y de cálculo, siendo según ellos, una

manifestación de egoísmo. Añaden que generalmente este sistema perjudica a la

mujer, ya que ella contribuye a la formación de la familia común, a lo que debería

ser los gananciales, pero como ordinariamente las adquisiciones las hace el

marido, sólo él aprovecha del fruto de su trabajo y del esfuerzo de la mujer, ya que

los bienes son adquiridos por él y aparecen a su nombre. C. 432 - Régimen de

participación en los gananciales

148. Es aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges administra

separadamente los bienes que poseían al contraerlo y los que posteriormente

adquiera; pero disuelto el régimen, los gananciales adquiridos por uno y otro

pasan a constituir una masa común para el solo efecto de su liquidación y división

entre ellos. Es una combinación de los regímenes de separación y de comunidad

restringida. Durante el matrimonio, los cónyuges están separados de bienes, cada

uno conserva la propiedad de todos los suyos, sean propios o gananciales, y los

administra con entera independencia; la mujer es plenamente capaz. Disuelto el

régimen aquel de los cónyuges que ha obtenido menos entra a participar de lo que

ha obtenido el que obtuvo más. Existen dos variables de este régimen, la de

comunidad diferida y la crediticia. En la variable de comunidad diferida, a la

disolución del régimen se forma una comunidad entre los cónyuges, pero para el

solo efecto de liquidarla y dividir entre los cónyuges los gananciales que hayan

adquirido. La variable crediticia se estudiará con detalle más adelante al analizar la

reglamentación de este régimen existente en Chile. Presenta todas las ventajas de

los regímenes de separación y de comunidad pero sin sus inconvenientes. El

régimen de separación tiene la ventaja de que cada cónyuge administra sus

bienes y se hace dueño de los que adquiera con su trabajo, pero presenta en

desventaja que los gananciales adquiridos porcada uno durante el matrimonio le

pertenecen exclusivamente, de modo que si sólo uno trabaja, el otro no tiene

ninguna participación. A su vez el régimen de comunidad, si bien ofrece la ventaja

de que disuelta la comunidad los gananciales se dividen por mitad entre los

cónyuges cualquiera que sea el que los adquirió, presenta el grave inconveniente

de dejar a la mujer sometida por completo al marido, al extremo de que queda

privada hasta de la administración de sus bienes propios. En el régimen de

participación en los 1

149. gananciales ambos inconvenientes desaparecen. Junto con asegurar la

completa igualdad e independencia de los cónyuges durante el matrimonio en lo

concerniente a la propiedad, administración y disposición de sus bienes, le permite

participar en la mitad de los gananciales adquiridos por el otro. D. - Régimen sin

comunidad Es un término medio entre los regímenes de comunidad y separación.

En este régimen no existe un patrimonio común, cada cónyuge conserva el

dominio de los bienes que poseía al contraer matrimonio y de los que adquiera

durante él. Los de la mujer se dividen en bienes de “aporte” y “reservados”. Son

bienes “de aporte” los que posea al tiempo del matrimonio y los que adquiera

durante su vigencia. Son bienes “reservados” los de su uso personal, como sus

vestidos, alhajas e instrumentos de trabajo, los adquiridos con su trabajo, los

asignados o donados por un tercero con este carácter y los que en el contrato de

matrimonio se declaren tales. La mujer tiene la libre administración y el goce de

los bienes reservados, respecto de los cuales es plenamente capaz. La

administración y goce de los bienes de aporte compete al marido con cargo de

subvenir a las necesidades de la familia común. Éste, por consiguiente, administra

sus propios bienes y los de su mujer, sean aportados o adquiridos durante el

matrimonio, a excepción de los reservados, y hace suyos los frutos de los bienes

que administra y todo lo que con ellos adquiera. E. 432 - Régimen dotal

150. Se caracteriza por la existencia de una “dote”, o sea, un conjunto de bienes

que la mujer aporta al matrimonio y cuya administración entrega al marido para

atender las necesidades de la familia. Lo que constituye la dote es la existencia de

una determinada masa de bienes destinada a un fin especial: la satisfacción de las

necesidades de la familia. Todo bien afecto a este fin es dotal. Los bienes de la

mujer se dividen en “dótales” y “parafernales”. Son “dótales” los que constituyen la

dote, que ya hemos especificado. La administración y goce de estos bienes

corresponde al marido con la obligación de atender las necesidades de la familia

común. Los frutos de estos bienes y las adquisiciones que el marido haga con

ellos le pertenecen exclusivamente. Son “parafernales” los bienes que la mujer

conserva en su poder y cuya administración y goce le corresponden, como en el

régimen de separación. A la disolución del matrimonio, el marido debe restituir la

dote, por cuyo motivo no puede enajenar los bienes que la forman, y está

garantizada como una hipoteca legal sobre los bienes de aquél. 83. - Régimen

matrimonial obligatorio o libertad de elección. En Chile, el legislador de 1855 no

aceptó la libre elección de los cónyuges del régimen matrimonial y estableció

como régimen obligatorio el de la sociedad conyugal, que es una comunidad

restringida de gananciales, estableciendo como única excepción la separación

parcial que se podía convenir en las capitulaciones matrimoniales, arts. 135 y

1718. La tendencia actual en la legislación es el principio de libertad de elección

del régimen matrimonial, ejs. Bélgica, España, Suiza. En la actualidad, en Chile,

los cónyuges pueden contraer matrimonio bajo sociedad conyugal, separación

total, separación parcial de bienes o régimen de participación en los gananciales

con lo que se permite la elección del 1

151. régimen. Si nada se dice el régimen será la sociedad conyugal. 84. -

Mutabilidad o inmutabilidad del régimen matrimonial. Respecto a la posibilidad de

cambiar el régimen matrimonial una vez celebrado el matrimonio, existen dos

sistemas opuestos: el de la mutabilidad que autoriza a los cónyuges para alterar el

régimen durante el matrimonio y el de la inmutabilidad, en el cual no se permite

hacer variación alguna. Los Códigos dictados en la misma época que el chileno

establecían la inmutabilidad del régimen matrimonial. Nuestro legislador siguió

idéntico sistema, y en el primitivo art. 1722 estableció que no podía alterarse el

régimen matrimonial. Hoy día se permite que durante el matrimonio los cónyuges

mayores de edad puedan sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de

participación en los gananciales o por el de separación total. También pueden

sustituir el régimen de separación total de bienes por el de participación en los

gananciales, art. 1723. De acuerdo al art. 1o inc. 3o de la Ley N° 19.335, pueden,

además, sustituir el régimen de participación en los gananciales por el de

separación total. PÁRRAFO II Las capitulaciones matrimoniales En otras

legislaciones lo que en nuestro país se denomina capitulaciones matrimoniales,

recibe el nombre de contrato de matrimonio, y la institución definida en el art. 102,

se llama lisa y llanamente matrimonio. Nuestro legislador ha dado, después de la

reforma de la Ley N° 10.271, el nombre de “Convenciones matrimoniales”, a lo que

los autores continúan llamando capitulaciones matrimoniales. 432

152. 85. - Concepto. Don Arturo Alessandri R. las define diciendo que son “la

convención por la cual los esposos reglan sus intereses pecuniarios”. Mediante

ellas los esposos determinan el régimen matrimonial a que dará origen el

matrimonio, las facultades que tendrán con respecto a los bienes y las

concesiones y donaciones que quieran hacerse mutualmente. Ver art. 1715 inc.

1o, Código Civil. El principal objeto de las capitulaciones matrimoniales es de

alterar el régimen matrimonial, la gran mayoría de las que se pactan tienen por

finalidad establecer un régimen de separación de bienes o de participación en los

gananciales. 86. - Naturaleza jurídica. Como lo dice expresamente el art. 1715 las

capitulaciones matrimoniales son una convención, ya que se trata de un acuerdo

de voluntades de los esposos. Cuando el objeto de las capitulaciones es dar

nacimiento a obligaciones, serán un contrato, pero hay que tener presente que si

bien siempre son convenciones, no siempre son contratos, ya que tendrán este

carácter sólo cuando creen obligaciones. Así serán una convención cuando en

ellas se estipula la separación de bienes o si se contiene en ellas la enunciación

de los bienes que los esposos aportan al matrimonio, y serán un contrato, cuando

por ejemplo se exprese en ellas la obligación del marido de entregar a la mujer

una determinada suma de dinero (art. 1720 inc. 2). 1

153. 87. - Características de las capitulaciones matrimoniales. 1) Están sometidas

a las reglas generales de los actos y declaraciones de voluntad; 2) Por regla

general son inmutables, con excepción del art. 1723 que permite sustituir el

régimen de sociedad conyugal por el de separación total o por el de participación

en los gananciales, también pueden sustituir el régimen de separación total por el

de participación en los gananciales. Por su parte el art. 1o inc. 3o de la Ley N°

19.335, hoy art. 1792-1 del Código Civil, faculta para sustituir el régimen de

participación en los gananciales por el de separación total. 4) Las capitulaciones

son convenciones dependientes. Para poder producir efectos o mejor para tener

eficacia jurídica requieren que el matrimonio se celebre, y en caso que no llegara a

celebrarse éste, las capitulaciones caducan. 5) Las 88. capitulaciones son siempre

solemnes. - Capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales. La

capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales la determina la

capacidad para contraer matrimonio, esto es ser mayor de 16 años. Pueden

celebrar, por consiguiente, capitulaciones matrimoniales todas las personas

hábiles para contraer matrimonio y pueden hacerlo personalmente o

representadas. El menor adulto puede celebrar capitulaciones matrimoniales, pero

para ello requiere de autorización de la persona o personas llamadas a prestar su

consentimiento para el matrimonio. Obtenida esa aprobación el menor adulto

podrá pactar en las capitulaciones matrimoniales todas las estipulaciones de que

sería capaz si fuere mayor de edad. Pero si en las capitulaciones matrimoniales se

pactara la renuncia de los gananciales, o enajena bienes raíces o los grava con

hipoteca, censo o servidumbre “será siempre necesaria 432

154. autorización judicial”, art. 1721 inc. Io. Luego, en estos casos el menor adulto

necesita de la aprobación de la persona llamada a autorizar su matrimonio y

autorización judicial. Si la persona que celebra las capitulaciones matrimoniales se

encuentra sometido a curaduría por una causa distinta de la de menor edad

(dispación), necesitará para ello la autorización de su curador, art. 1721 inc. 2. 89.

- Clasificación de las Capitulaciones Matrimoniales. Las capitulaciones

matrimoniales pueden clasificarse en A) capitulaciones convenidas antes del

matrimonio y B) capitulaciones convenidas en el momento del matrimonio.

Clasificación que tiene importancia porque en cada caso son distintas las

solemnidades que deben cumplir y porque también son diversas sus finalidades,

pues aquellas que se celebran antes del matrimonio pueden contener todas las

estipulaciones patrimoniales que los esposos quieran acordar, en tanto que en las

celebradas al momento del matrimonio sólo puede tener por objeto el pacto de

separación total de bienes o el establecimiento del régimen de participación en los

gananciales. 90. - Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales. Las

capitulaciones matrimoniales son siempre solemnes, pero las solemnidades

varían, según se convengan antes de la celebración del matrimonio o en el

momento mismo de ésta. a) Solemnidades de las capitulaciones celebradas antes

del matrimonio: Son las siguientes: 1) Escritura pública; 2) Subinscripción al

margen de la respectiva inscripción matrimonial, que debe hacerse al momento de

celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes, art. 1716 inc. Io.

Las capitulaciones tendrán valor entre las partes y respecto de terceros 1

155. desde la fecha del matrimonio, aunque la subinscripción se efectúe con

posterioridad, hay por consiguiente una especie de efecto retroactivo cuando ésta

es posterior al matrimonio. La omisión de cualquiera de las solemnidades

señaladas produce la nulidad absoluta de las capitulaciones. El legislador ha

contemplado expresamente la situación de los matrimonios celebrados en país

extranjero en el art. 1716 inc. 2o. b) Solemnidades de las capitulaciones

celebradas en el momento mismo del matrimonio: cabe hacer presente que en

estas capitulaciones solamente puede pactarse separación total de bienes o

régimen de participación en los gananciales, art. 1715 inc. 2o. La única

solemnidad en este caso consiste en que el pacto conste en la inscripción de

matrimonio, art. 1716, inc. 1o. Luego, en este caso, no es necesaria escritura

pública ni subinscripción, basta con que el pacto conste en la respectiva

inscripción de matrimonio. Sin este requisito no tendrá valor alguno, será nulo

absolutamente. 91. - Revocabilidad o modificación de las capitulaciones

matrimoniales antes del matrimonio. Antes de la celebración del matrimonio los

esposos pueden alterar o modificar las capitulaciones matrimoniales que pudieren

haber celebrado, para ello deben sujetarse a las mismas solemnidades de las

capitulaciones primitivas, si así no lo hicieren las modificaciones o revocación será

nula, art. 1722. Luego, las modificaciones deberán constar en escritura pública y

subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio en el plazo fatal de 30

días. 432

156. 92. - Celebrado el matrimonio, en principio, las capitulaciones matrimoniales

son inmutables. La regla general en nuestro derecho es que las capitulaciones

matrimoniales son inmutables, una vez celebrado el matrimonio, pero esta regla

tiene una excepción, ya que se puede modificar el régimen matrimonial después

del matrimonio, pero sólo para sustituir el sistema de sociedad conyugal por el de

separación total de bienes, o por el de participación en los gananciales, o el de

separación total por el de participación en los gananciales, art. 1716 inc. final y

1723. También pueden sustituir el régimen de participación en los gananciales por

el de separación total de bienes, art. 1792-1. La sustitución del régimen

matrimonial, antes indicada, solamente la pueden convenir los cónyuges mayores

de edad. Las solemnidades del pacto de sustitución del régimen matrimonial

durante el matrimonio son las siguientes: a) debe otorgarse por escritura pública;

b) debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción de matrimonio; c)

dicha subinscripción debe practicarse dentro de los treinta días siguientes a la

fecha de la escritura. Este plazo es fatal. Si se omite la subinscripción el pacto no

surte efecto ni entre las partes ni respecto de terceros, la sanción es por

consiguiente la nulidad absoluta. Por lo mismo, si la subinscripción no logra

efectuarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura no quedaría

sino celebrar uno nuevo y subinscribirlo oportunamente. Pactada la sustitución del

régimen conforme al art. 1723 durante el matrimonio ella no puede ser dejada sin

efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges. Es decir, no se puede volver

a régimen matrimonial que se sustituyó, art. 1723 inc. 2o parte final. Debe tenerse

presente que estos pactos no admiten modalidades de ninguna especie, debiendo

ser siempre puros y simples, art. 1723 inc. final. 1

157. Por último, volveremos a insistir sobre el que estos pactos durante el

matrimonio sólo pueden celebrarse por los cónyuges mayores de edad, si los

cónyuges son menores de edad o si uno de ellos lo es y celebran un pacto de

éstos, dicho pacto será nulo absolutamente. 93. - Objeto de las capitulaciones

matrimoniales. El objeto de las capitulaciones matrimoniales está constituido por

las estipulaciones que en ellas se convenga. En lo que dice relación con las

estipulaciones que pueden pactarse en las capitulaciones matrimoniales, cabe

recordar que en aquellas que se pactan al momento de la celebración del

matrimonio sólo puede convenirse separación total en bienes, es el único acuerdo

que puede contenerse en este tipo de capitulaciones; en tanto que en las

celebradas antes del matrimonio pueden establecerse diversas estipulaciones.

Respecto de lo que pueden pactarse en las capitulaciones antes del matrimonio

cabe distinguir entre estipulaciones permitidas y estipulaciones prohibidas. A)

Estipulaciones permitidas. Las estipulaciones permitidas son varias, nos

limitaremos a señalar las principales; 1. - Adopción de un régimen matrimonial,

que puede ser el de separación total o parcial, o el de participación en los

gananciales, art. 1720 inc. 11. 2. - Si los cónyuges en las capitulaciones no han

pactado separación total, pueden designar en ellas los bienes que los esposos

aportan al matrimonio, con expresión de su valor, y una razón circunstanciada de

las deudas de cada uno de ellos. 432

158. Esta relación tiene importancia por ser prueba preconstituida de los aportes

de los cónyuges para el caso de disolución de la sociedad conyugal. - 3. o 1 4. -

La mujer puede renunciar a los gananciales, art. 1719 inc. y 1721. Puede

estipularse que la mujer dispondrá libremente de una cantidad determinada.

Respecto de estas cantidades a la mujer se le mira como separada parcialmente

de bienes. 5. - Pueden los cónyuges eximir de la comunidad cualquiera parte de

sus bienes muebles designándolos en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725

número 4 inc. 2o. 6. - Pueden destinar valores propios para comprar durante el

matrimonio bienes que no entrarán a formar parte de la sociedad conyugal, art.

1727, N° 2. 7. - Los esposos pueden hacerse donaciones de bienes presentes o

futuros. Los esposos no tienen libertad en cuanto a la cuantía de estas donaciones

porque ellas no pueden exceder de la cuarta parte de los bienes que el esposo

respectivo aporte al matrimonio. La razón de esta limitación está en el deseo del

legislador de defender las legítimas y mejoras de los descendientes, art. 1788. A. -

Estipulaciones prohibidas. Las capitulaciones matrimoniales no podrán contener

pactos o estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes; no

serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a

cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, art. 1717, ni se

podrá pactar en ellas que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de

contraerse matrimonio, art. 1721 inc. final. Así no podrá pactarse que la mujer

renuncia a su derecho de pedir 1

159. separación judicial de bienes, art. 153, ni podrá renunciarse a la acción de

divorcio, art. 25 L.M.C., o que una vez disuelta la sociedad conyugal los cónyuges

permanecerán en indivisión por más de cinco años, art. 1317; o que los cónyuges

no vivirán juntos, ni establecer normas contrarias a los derechos del marido como

jefe de la sociedad conyugal, y del mismo modo no se podrá privar a la mujer de

los derechos que le confiere el art. 150. 432

160. CAPÍTULO VIII SOCIEDAD CONYUGAL El Código Civil reglamenta la

sociedad conyugal en el Libro IV, en lugar de hacerlo en el Libro I como habría

sido lógico, por ser uno de los efectos del matrimonio, ello se debe en primer lugar

porque se siguió en éste al Código francés, como porque la sociedad conyugal

genera efectos jurídicos de índole meramente patrimonial o pecuniario. Sin

embargo, las disposiciones sobre esta materia están inspiradas en la legislación

española, según lo comprueban las notas de Bello, principalmente en los

comentarios de Matienzo y Tapia. 94. - Concepto. Puede decirse que es “la

sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio

a falta de pacto en contrario”. La sociedad conyugal se forma de pleno derecho,

sin necesidad de declaración alguna de los cónyuges cualquiera que sea su

nacionalidad, por el solo hecho del matrimonio celebrado en Chile, siempre que

sea válido, art. 135 y 1718. Siel matrimonio es nulo, no se forma; pues aquél no ha

producido efectos civiles, uno de los cuales es esta sociedad. El matrimonio nulo

ciará origen a 1

161. sociedad conyugal sólo en el caso del matrimonio putativo, porque como ya

se sabe éste produce los mismos efectos civiles que el válido, art. 51 L.M. Civil. La

duración de la sociedad conyugal está determinada por la ley: principia al

momento del matrimonio, en el momento preciso en que éste se contrae. No se

puede pactar que la sociedad tenga principio antes o después de esa celebración.

Una estipulación en este sentido sería nula, art. 1721; inc. final, y se disuelve la

sociedad conyugal en los casos que taxativamente señala el art. 1764. Los

cónyuges no pueden hacerla cesar antes de que se produzca alguno de ellos o

convenir que subsista más allá de la época de su disolución. 95. - Personas

respecto de quienes existe. La sociedad conyugal existe entre el marido y mujer;

en sus relaciones jurídicas se distinguen tres entidades: marido, mujer y sociedad

conyugal. Pero la existencia de esta última sólo se manifiesta cuando se disuelve,

para los efectos de determinar los aportes y recompensas de cada cónyuge.

Respecto de terceros, la sociedad no existe; no hay más que marido y mujer: La

sociedad conyugal y el marido se identifican en forma de constituir una sola

persona, el marido es dueño de los bienes sociales como si ellos y los suyos

propios formasen un solo patrimonio. 96. - Naturaleza jurídica. La sociedad

conyugal es un fenómeno especialísimo a cuyo respecto se discute si es una

sociedad, una persona jurídica, una copropiedad o una institución sui géneris de

naturaleza especial. El nombre de sociedad conyugal y la circunstancia de

haberse referido a ella en el Título de la Sociedad para decir que es la única 432

162. sociedad a título universal que se permite, podrían hacer creer que es una

sociedad ordinaria. Ello no es así, ya que entre ambas hay diferencias tan

sustanciales que la sociedad conyugal tiene de tal sólo el nombre. Entre las

diferencias señalaremos brevemente las siguientes: a) la sociedad es un contrato

que nace de la voluntad de las partes; la sociedad conyugal tiene su origen en la

ley, se forma por el hecho del matrimonio, sin necesidad de estipulación; b) la

sociedad puede celebrarse entre dos o más personas de cualquier sexo; la

sociedad conyugal sólo puede existir entre dos personas y de distinto sexo; c) la

sociedad no termina necesariamente por la muerte de uno de los socios, puede

continuar con sus herederos si así se ha estipulado, la sociedad conyugal, en

cambio, termina forzosamente por la muerte de uno de los cónyuges; d) no se

puede pactar una sociedad de ganancias a título universal; la sociedad conyugal lo

es, art. 2056; e) en la sociedad es indispensable que cada socio haga un aporte, la

sociedad conyugal no necesita aportes, se forma aunque los cónyuges no aporten

bienes de ninguna especie; f) en la sociedad los beneficios se reparten en la forma

estipulada y en defecto de estipulación, en proporción a los aportes; en la

sociedad conyugal los gananciales se dividen por mitades, cualquiera que sea el

monto de los aportes de cada cónyuge y aunque nada hayan aportado, art. 1774,

etc. Tampoco es una persona jurídica distinta de los cónyuges individualmente

considerados, ni aun respecto de terceros; constituye una entidad independiente

del marido y de la mujer. En la ley no hay nada que permita atribuirle semejante

personalidad. Por el contrario las notas de Bello y los textos legales la rechazan

abiertamente. Bello decía: “En la sociedad hay tres 1

163. entidades distintas; el marido, la mujer y la sociedad, trinidad indispensable

para el deslinde de las obligaciones y derechos de los cónyuges entre sí.

Respecto de terceros, no hay más que marido y mujer: la sociedad y el marido se

identifican”. Numerosos autores sostienen que la sociedad conyugal es una

“copropiedad” entre marido y mujer, pero una copropiedad especialísima, distinta

de la simple indivisión que se produce entre los herederos de una persona, porque

a diferencia de ésta se basa en una asociación; los bienes que la forman están

afectos a un fin especial, determinado, la cuota de cada cónyuge no es transferible

mientras ella dura y no puede pedirse su división sino en los casos señalados por

la ley. Pero don Arturo Alessandri señala que esta teoría es inaceptable dentro de

los preceptos de nuestra legislación, ya que la copropiedad supone la existencia

de dos o más propietarios, de dos o más derechos de idéntica naturaleza, que se

ejercen sobre el bien común. Nada de esto ocurre en nuestra sociedad conyugal,

pues la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales

durante la sociedad, art. 1752. Mientras dura la sociedad conyugal, el marido es el

único y exclusivo propietario de los bienes sociales y la mujer, en cambio, no tiene

derecho alguno sobre ellos En consecuencia, la sociedad conyugal es una

institución sui géneris, de naturaleza especial, que presenta características propias

y originales que la distinguen de toda otra. Así lo ha sostenido la Excma. Corte

Suprema, en sentencia publicada en el Tomo 26 Sección 1a, pág. 522. 97. -

Patrimonios que se distinguen. Como entre los cónyuges hay tres entidades

distintas, el marido, la mujer, y la sociedad, y siendo ésta una comunidad

restringida a la que no entran 432

164. todos los bienes de aquellos, hay también tres patrimonios: el patrimonio

común o social; el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la mujer,

cada uno de estos patrimonios tiene su activo y su pasivo. La composición de

cada uno de estos patrimonios está determinada imperativamente por la ley. Los

cónyuges pueden alterarla en las capitulaciones matrimoniales solamente. Estos

tres patrimonios sólo existen entre marido y mujer para el efecto de deslindar sus

derechos y obligaciones. Respecto de terceros, no hay más que bienes del marido

y de la mujer. El patrimonio de la sociedad conyugal se confunde con el del

marido; los bienes sociales son, respecto de terceros, bienes del marido. 98. -

Nomenclatura de los bienes. Los bienes de la sociedad se llaman sociales. Se

denomina gananciales al residuo que queda, una vez disuelta la sociedad,

después que cada cónyuge ha retirado sus respectivos haberes, es decir, son los

bienes que restan después que el marido y la mujer han hecho las deducciones

señaladas en los arts. 1770 y 1772. Los bienes de cada cónyuge que no ingresa al

haber de la sociedad conyugal se denominan bienes propios. Su dominio

corresponde al marido o a la mujer, según quién sea el propietario, a la sociedad

sólo le pertenecen sus frutos. Son aportes o bienes aportados los que los

cónyuges poseen al tiempo de contraer matrimonio e introducen en la sociedad.

Son bienes adquiridos durante la sociedad los que se adquieren durante su

vigencia. 1

165. 99. - Criterios para distinguir los bienes aportados al matrimonio de los

adquiridos durante la sociedad. Para determinar si un bien es aportado a la

sociedad o adquirido durante su vigencia, no se atiende a la época en que se

verifica la adquisición, esto es su incorporación efectiva al patrimonio de alguno de

los cónyuges sino que aquella en que se generó la causa o título que la produjo: si

la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad, si existía al celebrarse

el matrimonio, el bien es aportado, aunque en el hecho haya llegado a poder del

cónyuge propietario durante su vigencia, art. 1736; en cambio, si la causa o título

de la adquisición se ha generado durante la sociedad, el bien es adquirido durante

ella, aunque su incorporación efectiva se verifique después de su disolución, art.

1737 (Rev. Tomo II sec. 1a, pág. 223). Así, el inmueble comprado por uno de los

cónyuges antes del matrimonio, pero cuya inscripción se efectúa durante la

sociedad, es un bien aportado y no social. En cambio, el inmueble comprado por

el marido, durante la sociedad e inscrito a su nombre después de la disolución de

aquélla, producida por la muerte de la mujer, es social. (Revista, Tomo 21, sec. 1a,

pág. 129). La Ley N° 18.802 introdujo una novedad en esta materia, ya que agregó

un número 7 al art. 1736 en el que se da el carácter de causa o título de

adquisición al contrato de promesa, el cual no tiene la calidad de título traslaticio

de dominio, pero que puede dar origen a uno, siempre que se cumpla la promesa

y el contrato prometido tenga tal carácter. El contrato de promesa no genera una

obligación de dar (transferir el dominio o constituir un derecho real) sino una

obligación de hacer (celebrar el contrato prometido). Si la causa o título de la

adquisición es anterior a la sociedad conyugal, pero ésta se realiza con bienes de

la sociedad y del cónyuge, éste deberá recompensa a la sociedad por la parte que

recayó sobre ella. Pero si los bienes a que se refiere el art. 1736 son muebles,

ellos ingresan al haber de la sociedad conyugal, la que deberá al cónyuge

adquirente la 432

166. respectiva recompensa. En consecuencia, sólo si se trata de bienes

inmuebles no se produce el ingreso de ellos a la sociedad conyugal cuando la

causa o título de adquisi ción es anterior a ella aunque ésta se produzca durante

su vigencia. TÍTULO I HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 100. - Bienes que

lo integran. Componen el haber de la sociedad conyugal los distintos bienes que

forman su activo. El art. 1725 enumera los bienes que forman el haber de la

sociedad conyugal; pero no todos los bienes que allí se señalan ingresan a este

haber en idénticas condiciones, ya que dentro de él cabe distinguir entre el haber

absoluto o real y el haber relativo o aparente. El primero está formado por aquellos

bienes que entran en la sociedad de una manera absoluta e irrevocable, y el haber

relativo lo forman los bienes que si bien entran a la sociedad conyugal, queda ésta

obligada a pagar por ellos, al cónyuge aportante o adquirente, la correspondiente

recompensa. El legislador no ha hecho expresamente esta distinción entre haber

real o absoluto y haber relativo o aparente, ella se debe a la doctrina, pero ambos

se desprenden del art. 1725. Así los números 1, 2 y 5 constituyen el haber real

absoluto y los números 3 y 4 el haber relativo o aparente. 101. - Haber absoluto de

la sociedad conyugal. Lo forman, según ya anticiparnos, aquellos bienes que

entran al patrimonio de la sociedad en forma definitiva e irrevocable, o sea, sin

derecho a recompensa o compensación a favor del cónyuge que los aportó. Son

tales los siguientes: 1

167. a) Los productos del trabajo, art. 1725 N° 1. b) Los frutos de los bienes

sociales y de los bienes propios, art. 1725 N°2. c) Los bienes muebles e inmuebles

que se adquieran durante el matrimonio a título oneroso, art. 1725 N° 5. d) La

parte del tesoro que se encuentre en terrenos de la sociedad, art. 1731. e) Las

minas denunciadas por ambos cónyuges o por uno de ellos, art. 1730. a)

Productos del trabajo: El haber absoluto de la sociedad conyugal está formado en

primer término por los salarios y emolumentos de todo género de empleos y

oficios, devengados durante el matrimonio, art. 1725. Las expresiones “salarios”,

“emolumentos”, “empleo” y “oficios” están usadas en su más amplia acepción.

Comprenden el producto de todo trabajo de los cónyuges, cualquiera que sea la

importancia o naturaleza, su carácter, duración, forma de remuneración, etc. Por

consiguiente, entran a la sociedad conyugal los salarios, sueldos, gratificaciones

legales, fondos de retiro, indemnizaciones por años de servicio, honorarios

profesionales, productos de la actividad comercial industrial o artística de los

cónyuges, etc. El único requisito que la ley exige para que el producto del trabajo

de los cónyuges ingrese a la sociedad conyugal, es que el trabajo o servicio que lo

origina se haya ejecutado o prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal.

La ley habla de salarios o emolumentos devengados durante el matrimonio.

Devengar significa “adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón

de trabajo o servicio u otro título, y como el derecho a la remuneración se adquiere

por la realización del servicio o trabajo que lo 432

168. genera, la sociedad sólo lo adquirirá si éste se presta o ejecuta mientras ella

dure. Luego, pertenecerán a la sociedad los salarios y emolumentos de todo

trabajo ejecutado durante su vigencia, aunque se paguen después de su

disolución, y al cónyuge, si el trabajo se ejecutó o el servicio se prestó antes del

matrimonio o después de disuelta la sociedad, aunque en el primer caso, el pago

se efectuó durante ella. Se plantea un problema respecto al producto de los

trabajos comenzados antes del matrimonio y concluidos durante la vigencia de la

sociedad conyugal y el de los comenzados durante ella y terminados después de

su disolución. ¿A quién corresponderá el producto de dichos trabajos? La doctrina

soluciona el problema distinguiendo si se trata o no de los trabajos divisibles. Si el

trabajo es susceptible de división de modo que cada una de sus etapas se puede

considerar y valorizar separadamente, no hay problema alguno: el producto del

trabajo ejecutado durante la sociedad corresponderá a ella y el producto del

ejecutado antes del matrimonio o después de disuelta, corresponderá al cónyuge

que lo hizo. Si el trabajo o la obra es, por su naturaleza, indivisible, como la pintura

de un cuadro, la composición de una obra musical, un descubrimiento científico se

tomará en cuenta la obra terminada, porque ella no existe realmente ni tiene valor

pecuniario sino cuando está concluida, antes es un mero proyecto. Según esto, la

remuneración que se obtenga por ella será de la sociedad si se terminó durante su

vigencia, y pertenecerá al cónyuge que la ejecutó si su conclusión se verificó antes

del matrimonio, aunque el pago se haga durante la sociedad, o si se concluyó

después de su disolución no obstante que haya 1

169. sido comenzada durante la vigencia de la misma. Todas estas reglas son

aplicables al trabajo del marido y al que ejecuten marido y mujer conjuntamente.

No se aplican, al producto del trabajo de la mujer ejercitado separadamente del

marido. Estos bienes quedan, durante la vigencia de la sociedad conyugal, bajo la

administración de la mujer, de manera que no entran al haber de dicha sociedad.

A su disolución podrán pasar a formar parte de los gananciales si la mujer lo

acepta, si no lo hace serán propios, art. 150. b) Frutos de los bienes sociales y de

los bienes propios: Son sociales, sin cargo de recompensa, todos los frutos

naturales y civiles y, en general, los lucros de cualquier naturaleza, que provengan

de los bienes sociales y de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que

se devenguen durante la sociedad, art. 1725 N°2. Los frutos de los bienes de los

cónyuges ingresan a la sociedad a modo de compensación por haberse hecho

gravitar sobre la comunidad los gastos de alimentación de los cónyuges y de la

familia común. La razón jurídica de la adquisición de los frutos por la sociedad

conyugal es diversa según se trate de bienes sociales o de los bienes propios de

los cónyuges. Respecto de los bienes sociales la sociedad adquiere los frutos por

accesión, a título de propietaria, arts. 646 y 648. Los frutos civiles se devengan día

por día, art. 790, luego para determinar si son o no sociales esos frutos hay que

atender a la época en que se devengan y no a aquella en que se perciben. En

cambio, los frutos naturales se adquieren por la percepción, por su separación de

la cosa fructífera, art. 685, por consiguiente serán sociales los que se perciban

durante la sociedad aunque los trabajos destinados a producirlos se hayan

realizado o iniciado antes del matrimonio. Los frutos de los bienes propios de los

cónyuges los adquiere la sociedad 432

170. conyugal, a título de usufructuario, o con mayor exactitud en su calidad de

titular de un derecho de goce sobre dichos bienes. Si una persona hace una

donación o deja una herencia o legado a cualquiera de los cónyuges bajo la

condición de que los frutos de las cosas donadas, dejadas en herencia o legadas

no pertenezcan a la sociedad conyugal, dicha condición será válida, salvo que se

trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa, art., 1724,

Código Civil. c) Bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio: El art.

1725 en su N° 5 hace ingresar estos bienes al haber absoluto de la sociedad

conyugal. Aquí se comprenden tanto los bienes muebles como los inmuebles, la

ley no hace distinción alguna, y aún más habla de “todos” los bienes. Luego, todo

bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresa

al haber absoluto de la misma. La aplicación de estos principios o normas hace

totalmente inútil la estipulación muy frecuente en escrituras de compra, según la

cual el marido compra un bien raíz declarando que lo compra para su mujer, ya

que no obstante dicha estipulación el bien raíz será siempre social (Rev. Tomo 31

sec. I. pág. 137). De los arts. 1725, 1736 y 1737 se desprende que entran al haber

absoluto de la sociedad conyugal los bienes que adquieran los cónyuges siempre

que se reúnan los siguientes requisitos: a) que la adquisición se haya hecho a

título oneroso y b) que el título adquisitivo se haya producido durante la existencia

de la sociedad conyugal. Así, por ejemplo, si se compra un bien raíz antes del

matrimonio, pero se inscribe durante la vigencia de la sociedad conyugal, dicho

bien será propio del cónyuge que lo compró y no un bien social. Pero si los bienes

a que se refiere el art. 1736 fueren muebles, ingresarán al haber de la sociedad

conyugal, al haber relativo, aunque la causa o título sea anterior a ésta,

debiéndose al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa. 1

171. Caso del art. 1728. El art. 1728 reglamenta la situación que se produce

cuando durante la vigencia de la sociedad conyugal se adquiere un terreno

contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges por cualquier título oneroso

(porque según ya lo hemos visto es el único que lo hace social, comunicable dice

la ley). Si el nuevo terreno y la finca contigua conservan su individualidad, se

aplican las reglas generales; la finca será del cónyuge (la primera) y el terreno

comprado durante la vigencia de la sociedad conyugal, será social. Pero si los

terrenos han perdido su individualidad, porque con ambos se ha formado una sola

heredad de la que el terreno últimamente adquirido no puede desmembrarse sin

daño, se forma entonces una comunidad entre el cónyuge y la sociedad y ambos

serán codueños de todo el terreno prorrata de los respectivos valores al tiempo de

la incorporación. Caso del art. 1729. Este art. se refiere al caso de que durante la

sociedad el cónyuge que posee un bien propio proindiviso con otras personas

adquiera las cuotas de los demás comuneros. Si las adquiere a título gratuito son

bienes propios y si por adquirirlas todas se extingue la comunidad será dueño de

todo el bien. Si las adquiere a título oneroso, ingresan al haber social conforme al

N° 5 del art. 1725 y la cosa pertenecerá proindiviso al cónyuge adquirente y a la

sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenece al primero y de lo que

haya costado la adquisición del resto. El cónyuge y la sociedad no son codueños a

prorrata de las cuotas que cada uno tenga en la cosa sino del valor de cuota que

pertenecía a aquél y de la que haya costado el resto, es decir, a prorrata del valor

invertido en la adquisición y del que tenía la cuota del cónyuge al tiempo que

adquirió la 432

172. suya y no al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal. Para la

aplicación del art. 1729 deben concurrir tres requisitos: 1) existencia de una

indivisión entre el cónyuge y otra u otras personas; 2) que la cuota del cónyuge

sea un bien propio y 3) que las demás cuotas se adquieran a título oneroso. d) El

tesoro: En conformidad al art. 626 el tesoro que se encuentra en terreno ajeno se

divide por iguales partes entre el dueño del terreno y el descubridor. Atendido lo

dispuesto en el art. 1731 si el tesoro se encuentra en terrenos sociales, la parte

que corresponde al dueño es de propiedad de la sociedad conyugal. Si el tesoro

se encuentra en un terreno propio de alguno de los cónyuges, la parte del dueño

se agrega al haber relativo de la sociedad conyugal, la que deberá recompensa al

cónyuge que fuere dueño del suelo. e) Las minas denunciadas por ambos

cónyuges o por uno de ellos: Son también sociales la minas denunciadas durante

la vigencia de la sociedad conyugal por uno de los cónyuges o por ambos, art.

1730. En el descubrimiento de una mina dice el profesor Alessandri hay trabajo de

parte del descubridor, es el resultado de una investigación que generalmente

demanda tiempo y dinero. Hay entonces una congruencia entre el art. 1725 N° 1 y

el art. 1730. 102. - Haber relativo o aparente de la sociedad conyugal. Está

compuesto por aquellos bienes que si bien entran a formar parte del patrimonio

social, lo hacen en forma “aparente” porque el cónyuge dueño de ellos adquiere

un crédito contra la sociedad por la correspondiente recompensa. En otras

palabras, los bienes entran a formar parte del haber de la sociedad, pero el 1

173. cónyuge aportante o adquirente tiene un derecho personal o crédito para que

se le recompense, al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal . Forman

este haber relativo los siguientes bienes: a) El dinero y los bienes muebles que los

cónyuges tengan al momento de contraer matrimonio o que adquieran durante la

sociedad a título gratuito, art. 1725 números 3 y 4. b) La parte del tesoro que

corresponda a uno de los cónyuges en su calidad de descubridor, art. 1731. c) Los

bienes muebles objeto de una donación remuneratoria, art. 1738 Código Civil. a)

Dinero y bienes muebles que los cónyuges tengan al momento de contraer

matrimonio o que durante él adquieran a título gratuito. Art. 1725 números 3 y 4. El

principio es que los bienes muebles, cualquiera que sea su naturaleza, sean

aportados o adquiridos, ingresan al haber social. Pero mientras los muebles

adquiridos durante la sociedad a título oneroso ingresan al haber real o absoluto,

los aportados al matrimonio o adquiridos durante él a título gratuito ingresan al

haber relativo o aparente. Para que los bienes que analizamos ingresen al haber

relativo de la sociedad es menester que se trate de bienes muebles y que su

adquisición se haya hecho a título gratuito o se hayan aportado al matrimonio.

Antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley N° 18.802, tratándose

del dinero aportado por cualquiera de los cónyuges o adquirido a título gratuito

durante el matrimonio, la sociedad conyugal quedaba obligada a restituirle “igual

suma” (lo cual concordaba con la teoría nominalista que había seguido el Código

Civil) y tratándose de bienes muebles, a restituir su valor según el que tuvieron a

la época del aporte o adquisición. En la 432

174. actualidad la sociedad conyugal queda obligada a pagar, por ambos

conceptos, la correspondiente recompensa. Al respecto el art. 1734 del Código

Civil establece que toda recompensa se pagará en dinero, en forma tal que éste

tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse

la recompensa. También ingresan al haber relativo los bienes muebles adquiridos

durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso, cuando la causa o

título de adquisición sea anterior a ella, debiéndose al cónyuge adquirente la

correspondiente recompensa, art. 1.736 inc. final Código Civil. El cónyuge,

originalmente dueño de las especies muebles, que se conserven al momento de la

disolución de la sociedad conyugal, no tiene derecho a exigir que se le restituyan

dichas especies, porque ellas son de la sociedad conyugal, a menos que hayan

sido expresamente eximidas de la comunidad conforme al art. 1725 N° 4 inc. 2o.

La ley no dice expresamente en los números 3 y 4 del art. 1725 que se trate de

especies adquiridas a título gratuito, pero forzosamente se llega a dicha

conclusión, porque el número 5 del mismo artículo se refiere a todos los bienes,

inmuebles y muebles. Y las disposiciones legales deben entenderse de manera

que exista entre todas ellas la debida correspondencia y armonía, además esta

interpretación fluye de las notas de Bello al proyecto de 1853. b) La parte del

tesoro que corresponda a uno de los cónyuges, art. 1731. La parte del tesoro que

corresponde al cónyuge en su calidad de descubridor del mismo, o como dueño

del terreno en que se hizo el descubrimiento, ingresan al haber relativo de la

sociedad conyugal, quedando ésta obligada al pago de recompensa al cónyuge

descubridor del tesoro o propietario del terreno, art. 1731 Código Civil. c) Los

bienes muebles comprendidos en una donación remuneratoria, art. 1738 inc. 2o

Código Civil. 1

175. También ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal los bienes

muebles comprendidos en una donación remuneratoria hecha a alguno de los

cónyuges, siempre que los servicios no dieran acción contra la persona servida o

si los servicios se prestaron antes del matrimonio. La sociedad debe recompensa

por estas donaciones al cónyuge donatario, art. 1738 inc. 2 o Código Civil. 103. -

Presunción de dominio en favor de la sociedad. El art. 1739 establece una

presunción de dominio en favor de la sociedad, que comprende toda cantidad de

dinero, de cosas fungibles, de especies, créditos, derechos y acciones que existan

en poder de cualquiera de los cónyuges al disolverse la sociedad. Esta presunción

que como se ve comprende exclusivamente bienes muebles, se funda en el hecho

de que los bienes muebles, por regla general, son sociales. Esta es una

presunción simplemente legal, luego podrá ser desvirtuada mediante una prueba

en contrario, la ley admite para este efecto todos los medios de prueba con

exclusión de la confesión, art. 1730 inc. 2o. La presunción de dominio en análisis

es de suma utilidad para los acreedores sociales, pues los releva del peso de la

prueba, y será el cónyuge que reclame un bien mueble propio quien deberá

acreditar que es así. La Ley N° 18.802 introdujo algunas modificaciones al art.

1739 que tienen por objeto proteger a los terceros que celebren contratos, que

digan relación con bienes muebles, con alguno de los cónyuges. Estos terceros

quedan a salvo de toda reclamación que los cónyuges pudieren intentar fundada

en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que concurran los siguientes

requisitos: 1. 432 -Que el contrato celebrado por el tercero con el cónyuge sea a

título

176. oneroso, no se comprenden por consiguiente los contratos a título gratuito; 2.

-Que el contrato diga relación con bienes muebles; 3. - Que el cónyuge

contratante haya hecho al tercero la entrega (si el contrato confería la mera

tenencia) o la tradición (si el contrato era traslaticio) del bien mueble, y 4. - Que el

tercero al momento de la entrega o tradición de la cosa haya estado de buena fe.

Respecto de la buena fe se aplica el principio general que informa al Código Civil,

ella se presume. Pero no se presume la buena fe del tercero cuando el bien

mueble que ha sido objeto del contrato esté inscrito a nombre del otro cónyuge en

un registro abierto al público, ejs.: automóviles, acciones de sociedades anónimas,

naves, etc. Además, se ha establecido una presunción en orden a que todo bien

(mueble o inmueble) adquirido después de la disolución de la sociedad conyugal,

pero antes de su liquidación, lo ha sido con bienes sociales. Esta es una

presunción simplemente legal que el cónyuge adquirente puede desvirtuar

probando que hizo la adquisición con bienes propios o provenientes de su

actividad personal. Si así no lo hiciere deberá recompensa a la sociedad. TÍTULO

II HABER PROPIO DE CADA CÓNYUGE 104. - Bienes que lo integran. Lo forman

los bienes que no entran al haber real ni al aparente de la sociedad conyugal, el

dominio de estos bienes pertenece al cónyuge que los adquirió: a) Inmuebles que

los cónyuges tienen al tiempo de contraer matrimonio; b) Inmuebles adquiridos por

los cónyuges a título gratuito durante el 1

177. matrimonio; c) Los bienes muebles que los cónyuges excluyan de la

comunidad en las capitulaciones matrimoniales; d) Los aumentos de los bienes

propios de los cónyuges; e) El conjunto de créditos y recompensas que los

cónyuges pueden hacer valer en contra de la sociedad conyugal al momento de su

disolución; f) Los inmuebles subrogados por inmuebles propios de los cónyuges o

por valores destinados a dicho efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una

donación por causa de matrimonio. a) Inmuebles aportados al matrimonio: El

legislador en ninguna parte establece que los inmuebles que los cónyuges tengan

al momento del matrimonio permanezcan en el haber propio, en forma expresa,

pero ello se desprende claramente de la simple lectura del art. 1725 que en sus

números 3 y 4 hace ingresar al haber de la sociedad conyugal los bienes muebles

aportados y no los inmuebles, de donde se desprende que la regla general es que

los bienes inmuebles aportados al matrimonio no ingresan al haber de la sociedad

conyugal. Son inmuebles aportados y por consiguiente pertenecientes al haber

propio de los cónyuges, incluso los bienes raíces que se hayan adquirido durante

la vigencia de la sociedad conyugal, pero cuya causa o título sea anterior a ella,

art. 1736 inc. 1o, y también los adquiridos durante ella en virtud de un acto o

contrato cuya celebración se haya prometido con anterioridad a la existencia de la

sociedad conyugal, siempre que la promesa conste por instrumento público o en

instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros conforme al art. 1703, art.

1736 N° 7. b) Los bienes inmuebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia

de la sociedad conyugal: Estos bienes pertenecen al haber del cónyuge

adquirente, sea el marido o la 432

178. mujer, y no ingresan al haber de la sociedad conyugal, según los arts. 1726 y

1732. Así, si en una herencia se adjudica un bien inmueble a uno delos cónyuges,

ese bien será propio del cónyuge y no ingresará al haber de la sociedad conyugal,

aunque por ser de mayor valor que la cuota que le correspondía en la herencia

resulte un saldo en su contra que deba pagar en dinero, sin perjuicio del derecho

de la sociedad conyugal para ser recompensada por este saldo si él ha sido

pagado con dineros sociales. Alessandri señala que el cónyuge adjudicatario

adquiere el inmueble por herencia, por sucesión por causa de muerte, el cual es

un título gratuito. El hecho de que exista un alcance en su contra, no significa una

modificación a la naturaleza del título, porque reputándose dueño único y

exclusivo de ese inmueble desde el momento mismo del fallecimiento del

causante, art. 1344, no cabe sostener que lo haya adquirido de sus coherederos,

éstos no han tenido jamás ningún derecho en él y nada han podido transferirle. La

partición es declarativa y no traslaticia de dominio, se limita a reconocer el derecho

existente del cónyuge que lo hubo por herencia. c) Bienes muebles que los

cónyuges excluyen de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales:

Conforme al art. 1725 N° 4 los bienes muebles que los cónyuges tienen al

momento del matrimonio ingresan al haber aparente o relativo de la sociedad

conyugal, quedando ésta obligada a pagar la correspondiente recompensa. Este

principio tiene una excepción que está constituida por los bienes muebles que los

cónyuges excluyen de la comunidad designándolos en las capitulaciones

matrimoniales, art. 1725 N° 4. En virtud de esta capitulación, los muebles

excluidos de la comunidad no ingresan al haber social, serán bienes propios del

cónyuge aportante que deberán ser restituidos en especies a la época de la

disolución de la sociedad. d) Aumentos que experimenten los bienes propios de

los cónyuges: El art. 1727 N°3 dice que no ingresan al haber de la sociedad

conyugal los aumentos materiales que experimenten los bienes propios de los

cónyuges, la razón de ello se encuentra en el principio de que lo accesorio sigue la

suerte de lo principal. 1

179. Los aumentos que experimenten estos bienes son de propiedad del cónyuge,

pero tiene interés determinar si el aumento se debe a obra de la naturaleza o a la

industria humana. Porque, si el aumento se debe a obra de la naturaleza nada

debe el cónyuge a la sociedad, art. 1771 inc. 2 en tanto que si se debe a la

industria humana, deberá recompensa a la sociedad conyugal, art. 1746. e)

Créditos y recompensas que los cónyuges pueden hacerse valer en contra de la

sociedad, a la época de su disolución: Las recompensas son créditos que pueden

hacerse valer por la sociedad y los cónyuges recíprocamente al momento de la

disolución de aquélla, a fin de evitar que los unos a la otra tengan un

enriquecimiento injustificado. Las recompensas que la sociedad adeude a los

cónyuges, en definitiva aumentan el haber de éste. f) Inmuebles subrogados a

inmuebles o a valores propios de los cónyuges: La subrogación es la sustitución

de una persona o cosa por otra, que pasa a ocupar el mismo lugar jurídico de la

anterior. Luego, según lo dicho, la subrogación puede ser personal o real. Es

personal cuando una persona sustituye a otra, como acontece por ejemplo en el

pago con subrogación; y es real cuando una cosa sustituye a otra, en términos

tales que la nueva pasa a ocupar jurídicamente el mismo lugar de la antigua. 105.

- Utilidad de la subrogación en la sociedad conyugal. El objeto perseguido con la

subrogación es el de evitar que entren a la sociedad conyugal los inmuebles

adquiridos por los cónyuges a título oneroso durante el matrimonio. Por ejemplo, si

la mujer vende un inmueble que tenía al contraer matrimonio, el producto de esta

venta entraría al haber relativo de 432

180. la sociedad conyugal, art. 1725 N° 3, y la mujer tendría en contra de ésta un

crédito o recompensa que se haría efectivo a la época de disolución de la

sociedad conyugal. Si con el dinero obtenido con la venta se comprase otro

inmueble, éste ingresaría al haber absoluto de la sociedad conyugal art. 1725 N°

5. Alessandri dice: “Al no existir la subrogación, el dinero propio de uno de los

cónyuges, aunque esté destinado a este efecto en las capitulaciones

matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio, y el precio de venta de

sus inmuebles propios ingresarían a la sociedad conyugal. Si con ellos se

adquiere un nuevo inmueble, éste será social y el cónyuge sólo tendrá un crédito

en contra de la sociedad por el monto de esos valores o de ese precio, que hará

valer a la disolución de la sociedad, con todas las contingencias propias de esa

clase de derechos, si los valores o el inmueble eran de la mujer y al disolverse la

sociedad el marido es insolvente, los habrá perdido”. Con la subrogación estos

inconvenientes se evitan, el cónyuge dueño del inmueble o de los valores los

reemplaza en su patrimonio con el nuevo inmueble. En vez de ser acreedor

continúa siendo propietario, de modo que disuelta la sociedad conyugal lo retirará

en especie y si es de la mujer, el marido no lo podrá enajenar o hipotecar sin su

consentimiento y los acreedores de éste no lo podrán perseguir por las

obligaciones que haya contraído. La subrogación es, pues, útil para la mujer

especialmente. La subrogación se aplica tanto a los bienes de la mujer como a los

del marido. 106. - Clases de subrogación. La subrogación puede revestir dos

formas: subrogación de un inmueble a 1

181. otro, que puede ser por venta o permuta y se llama subrogación de inmueble

a inmueble, y subrogación de inmueble a valores (los valores deben estar

destinados a este efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación

por causa de matrimonio), se llama de inmueble a valores. Esta institución está

reglamentada en los arts. 1727 N°s. 1 y 2, y 1733. En el caso de subrogación de

inmueble a inmueble, el inmueble vendido o permutado debe pertenecer al haber

propio del cónyuge. Además, en la escritura pública de permuta o en las de venta

y de compra, en su caso, debe expresarse el ánimo de subrogar. Tratándose de la

subrogación de inmueble a valores, en la escritura pública de compra del inmueble

debe aparecer la inversión de los valores destinados a dicho efecto y el ánimo de

subrogar. Haremos el análisis de los requisitos comunes a las dos formas de

subrogación, tales son: a) Proporcionalidad entre el bien subrogante y el

subrogado: Para que exista subrogación es menester que el saldo en favor o en

contra de la sociedad conyugal no exceda de la mitad del precio de la finca que

recibe. Es lógico suponer que los bienes entre los cuales opera la subrogación

sean de un valor equivalente, pero en la práctica generalmente habrá diferencia de

valores entre uno y otro, por ellos la ley dio la regla que se ha señalado. Ahora

bien, si el saldo en favor o en contra de la sociedad no excede de la mitad del

precio de la finca que se recibe, si es igual o inferior a esa cantidad hay

subrogación: el nuevo inmueble será propio en su totalidad y el saldo que resulte

dará origen a una recompensa. Si el nuevo inmueble es de menor valor quedará

un saldo a favor del cónyuge y en contra de la sociedad, proveniente según los

casos del mayor precio obtenido en la venta del inmueble propio, de la parte no

invertida de los valores destinados al efecto, etc., y por dicho saldo la sociedad

conyugal deberá la correspondiente recompensa, a menos que ese 432

182. saldo se invierta en una nueva subrogación. Si el nuevo inmueble vale más

que el precio de la finca propia del cónyuge o que los valores destinados a ese

efecto, resulta un saldo en contra del cónyuge, saldo que pagará la sociedad

conyugal, por lo cual el cónyuge deberá recompensa a la sociedad conyugal, a

menos que pague la diferencia con bienes propios. Pero si el saldo a favor o en

contra de la sociedad conyugal excede de la mitad del precio de la nueva finca, no

hay subrogación y la finca que se adquiera será social en su totalidad, quedando

la sociedad conyugal obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca

enajenada o por los valores invertidos y conservando éste el derecho a efectuar la

subrogación comprando otro inmueble. Ejemplos: I) Inmueble del cónyuge

Inmueble adquirido $ 1.000.000. $1.200.000. Mitad de ese valor $ 600.000.

Recompensa en favor de la S.C. $ 200.000. Hay subrogación porque el saldo a

favor de la sociedad no excede de la mitad del precio de la finca que recibe. II)

Inmueble del cónyuge Inmueble adquirido $ 2.000.000. $4.500.000. Mitad de ese

valor $ 2.250.000. Recompensa en favor S.C. $2.500.000. No hay subrogación

porque el saldo en favor de la sociedad conyugal excede la mitad del precio de la

finca que se III) Inmueble del cónyuge recibe. $ 1.200.000. Inmueble adquirido $

900.000. Mitad de ese valor $ 450.000. 1

183. Recompensa favor cónyuge$ 300.000. Hay subrogación, porque el saldo en

contra de la sociedad conyugal no excede de la mitad del valor de la finca que se

recibe. a) Autorización de la mujer si la subrogación se hace en bienes de ésta:

Este es también un requisito común a toda subrogación y lo contempla el art. 1733

inc. final. TÍTULO III PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 107. -

Generalidades. Así como hay bienes sociales y bienes propios de cada cónyuge,

hay también deudas sociales y deudas personales del marido y de la mujer; lodo

patrimonio supone un activo y un pasivo y aquí hay tres: el de la sociedad, el del

marido y el de la mujer. Las expresiones deudas sociales y deudas personales

tienen una doble significación, según se las considere desde el punto de vista de

la obligación o de la contribución a las deudas. 108. - Obligación y contribución a

las deudas. “La obligación a las deudas se refiere a las relaciones del acreedor

con los cónyuges, a la determinación del patrimonio en que aquél puede perseguir

su crédito. “A este respecto, el carácter social o personal de una obligación

depende únicamente del patrimonio en que puede hacerse efectiva: si el acreedor

tiene 432

184. acción sobre los bienes propios de los cónyuges es personal. “La

contribución a las deudas se refiere a las relaciones de los cónyuges entre sí, a la

determinación del patrimonio que en definitiva debe soportar su pago. Es un

problema que nace una vez satisfechas las deudas, a la disolución de la sociedad

para averiguar cuál de los tres patrimonios debe soportarlas, si el que las pagó u

otro, en cuyo caso aquél tiene derecho a que éste le abone lo que invirtió en ellas.

“A este respecto, el carácter social o personal de una deuda depende

exclusivamente del patrimonio que debe soportarla en definitiva, con

prescindencia de aquél en que el acreedor la pudo hacer efectiva, si su pago debe

soportarlo la sociedad, la deuda es social; si lo soporta el cónyuge, es personal.

“De aquí resulta que una misma deuda puede ser social desde el punto de vista de

la obligación, y personal en cuanto a la contribución. Así ocurre con las deudas

anteriores al matrimonio; son sociales, porque la sociedad está obligada a su pago

y el acreedor puede hacerlas efectivas en sus bienes, y son personales, porque en

definitiva, debe soportarlas el cónyuge deudor”. 109. - Obligación a las deudas. La

regla general en esta materia es que todas las obligaciones contraídas por el

marido, o por la mujer en ciertos casos, aún con anterioridad al matrimonio son

sociales: la sociedad es obligada al pago de todas ellas y los acreedores pueden

perseguirlas sobre los bienes sociales. Pero respecto de tercero la sociedad no

existe y sus bienes y los del marido se confunden formando un solo patrimonio, en

realidad no hay deudas sociales. Sólo hay deudas de la mujer y del marido. La

deudas sociales son deudas del marido, por cuyo motivo sus acreedores

personales y los de la 1

185. sociedad pueden perseguir indistintamente sus bienes propios y los sociales,

de donde resulta que, en el hecho, toda deuda social es personal del marido y

toda deuda suya es social. 110. - Deudas exclusivamente personales de la mujer.

Hay casos excepcionales en que sólo quedan obligados los bienes de la mujer,

más no los del marido o de la sociedad. En conformidad al inc. 1° del art. 137 “Los

actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal sólo la obligan en los

bienes que administre en conformidad a los arts. 150, 166 y 167”. Es decir, que

por las obligaciones originadas en actos o contratos ejecutados o celebrados por

la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, los acreedores no podrán

perseguir los bienes que administre el marido, sino sólo los bienes del patrimonio

reservado de la mujer o los que administre ésta como separada de bienes en

virtud de los arts. 166 y 167 del Código Civil. 111. - Contribución a las deudas. En

cuanto a la contribución a las deudas, la regla general es que todas las

obligaciones contraídas durante la sociedad por el marido, o la mujer con

autorización del marido o de la justicia en subsidio, son sociales, art. 1740 N° 2.

Se exceptúan de la regla anterior las deudas personales de cada cónyuge, las que

en cuanto a su contribución las va a soportar el marido o la mujer según los casos:

Son deudas personales de los cónyuges las siguientes: a) Las contraídas

válidamente antes del matrimonio por el marido o la mujer. Se trata de deudas

enteramente ajenas a la sociedad conyugal y que sólo benefician al cónyuge que

las contrajo. b) Las contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal y que

ceden en provecho o utilidad de alguno de los cónyuges. Son deudas que les 432

186. reportan un beneficio pecuniario que se tradu ce en aumento de su

patrimonio. Ej., las que se contraen para establecer a un hijo de un matrimonio

anterior o las que ceden en beneficio o utilidad de la mujer, arts. 1740 N°s. 2 y 3,

1750 y 1751 c) Las que la ley pone expresamente a cargo de los cónyuges, como

las obligaciones meramente legales y las multas y reparaciones pecuniarias a que

sea condenado alguno de ellos por delito o cuasidelito, art. 1748. 112. -

Recompensas. El pago de las deudas sociales debe soportarlo la sociedad y el de

las personales, el marido o la mujer, según quién sea el deudor. Si así ocurre, no

hay problema. Pero si las deudas sociales han sido pagadas con bienes propios

de la mujer o del marido, la sociedad abonará la recompensa que corresponda. A

la inversa, si la deuda personal de uno de los cónyuges ha sido pagada con

bienes sociales o del otro, la sociedad en el primer caso, o el cónyuge que la

pagó, en el segundo, tendrán derecho a que el beneficiario lo recompense por lo

que invirtió en ello, arts. 1740 N°3 y 1750. 113. - Época en que se plantea el

problema de la obligación y la contribución a las deudas. “Mientras que el

problema de la obligación a las deudas se plantea desde el día de la celebración

del matrimonio y se ventila entre el acreedor y los cónyuges, el de la contribución

a las deudas, se suscita una vez disuelta la sociedad, nunca durante la vigencia, y

se ventila entre ella y los cónyuges exclusivamente”. 1

187. 114. - Pasivo de la sociedad conyugal. El art. 1740 enumera el pasivo de la

sociedad conyugal y dispone que la sociedad está obligada al pago de todas las

deudas que menciona. Esto es efectivo sólo en lo que respecta a la “obligación u

las deudas”, en cuanto a la contribución, no todos son sociales, las del N°3 son

personales de los cónyuges. En cuanto a la “obligación a las deudas”, son sociales

y personales del marido todas las que enumera el art. 1740, los acreedores del

marido o de la sociedad pueden perseguirlas indistintamente sobre los bienes de

ambos, pero no sobre los propios de la mujer. En cuanto a la contribución a las

deudas son sociales las de los números 1, 2, 4 y 5 del art. 1740, porque su pago

definitivo lo soporta la sociedad, constituyen el pasivo definitivo de la sociedad

conyugal, y son personales las del N° 3 del mismo artículo constituyendo ellas el

pasivo provisional. Las del N° 3 constituyen, además, el pasivo de cada cónyuge;

éste está formado precisamente por las obligaciones que forman el pasivo

provisional. 115. - Pasivo absoluto o definitivo de la sociedad conyugal. De

acuerdo con el art. 1740 lo forman: 1. - Las pensiones e intereses que corren sea

contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen

durante la sociedad (N° 1, art. 1740). 2. - Las deudas y obligaciones contraídas

durante la sociedad por el marido o la mujer con autorización del marido o de la

justicia en subsidio y que no fuesen personales de aquél o ésta (N° 2 art. 1740). 3.

- El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido, inc. 2 N°2 del

art. 1740. 432

188. 4. - Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de

cada cónyuge, art. 1740 N° 4. 5. - 1. - Las pensiones e intereses que comen sea

en contra de la sociedad, sea Cargas de familia, N° 5 del art. 1740. en contra de

cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad, art. 1740 N°

1. Esta obligación es la contrapartida del derecho de la sociedad para

aprovecharse de los frutos de los bienes propios de los cónyuges. En otras

palabras así como los frutos de los mencionados bienes ingresan al haber

absoluto de la sociedad conyugal, las pensiones e intereses que corren sea en

contra de la sociedad o en contra de los cónyuges forman parte del pasivo

definitivo o absoluto. Alessandri dice al respecto “Las pensiones e intereses se

pagan ordinariamente con los frutos y éstos pertenecen a la sociedad. Con razón

dice Planiol que así como los cónyuges no conservan, en realidad, sino la nuda

propiedad de sus bienes, pues su goce es de la sociedad, sus deudas personales

sólo conservan este carácter en cuanto a sus capitales; respecto de los intereses

son sociales”. El legislador no ha hecho distinción de ninguna especie en esta

materia, luego cualquiera que sea la naturaleza de las pensiones e intereses son

deudas del pasivo definitivo o absoluto, bastando solo que se devenguen durante

la vigencia de la sociedad conyugal Así, por ejemplo, quedarán comprendidos en

esta situación los intereses de un mutuo contraído o de saldos de precio por

adquisiciones hechas a favor de un cónyuge. Hay que tener presente que la

disposición se refiere exclusivamente a intereses y no a la amortización del capital.

Así, si hay una deuda que devengue intereses, el pago de éstos es una deuda

social, pero la amortización del capital de esa deuda es personal del cónyuge que

la contrajo, luego si la paga la sociedad tiene derecho a que el cónyuge 1

189. beneficiado le reembolse lo pagado. 2. - Deudas y obligaciones contraídas

durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del mando o de la

justicia en subsidio, y que no fuera personal de aquel o esta, art. 1740. N°2. La

sociedad queda obligada al pago de las deuda contraidas por el marido durante su

vigencia, como el marido es dueño de los bienes sociales las de udas que

contraiga son sociales. También son sociales las deudas contraídas por la mujer

durante el matrimonio con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y

que no fueren personales de ella. En esta parte la Ley N° 18.802 no modificó el

art. 1740 N° 2, manteniéndose la terminología empleada por el legislador antes de

la reforma, así se habla de “autorización del marido, o de la justicia en subsidio”,

formalidades habilitantes que se exigían cuando la mujer casada en régimen de

sociedad conyugal era incapaz relativo, para que pudiera actuar válidamente. ¿Se

trata de un olvido del legislador? O debe entenderse esta norma en relación con el

art. 137, de manera que los actos que la mujer realiza por sí sola obligan los

bienes que administra en conformidad a los arts. 150, 166 y 167, es decir serán

deudas personales de la mujer, en tanto que si actúa autorizada por el marido las

deudas que contraiga serán sociales. También podría interpretarse esta norma

relacionándola con el art. 145 inc. 2 o, esto es cuando por impedimento del marido

que no fuere de larga duración, la mujer con autorización judicial dada con

conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio, actúan sobre

los bienes sociales. Por otra parte, son también sociales las deudas contraídas

polla mujer con mandato general o especial del marido, y los acreedores no

podrán perseguirlas en los bienes propios de la mujer, a menos que probaren que

han cedido en utilidad personal de la mujer. Además, los contratos celebrados por

marido y mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o 432

190. subsidiariamente con el marido, no valen contra los bienes propios de la

mujer, salvo que se pruebe que han cedido en su utilidad personal, y sin perjuicio

de lo dispuesto en el art. 137 inc. 1o, art. 1751. 3. - Lasto de toda fianza, hipoteca

o prenda constituida por el marido. La sociedad conyugal es obligada al pago de

todas las obligaciones accesorias contraídas antes del matrimonio o durante la

sociedad, en garantía de una obligación propia, o ajena, aunque sea personal de

alguno de ellos, sin perjuicio de la recompensa a que haya lugar en este caso, art.

1740 números 2 y 3. Si la obligación accesoria se contrajo antes del matrimonio

por el marido o la mujer, en garantía de una deuda propia o ajena, la sociedad es

obligada a su pago con derecho a recompensa, art. 1740 N°3. Si se trata de una

obligación personal de uno de los cónyuges el precepto citado no distingue en

cuanto a la naturaleza ni a la fecha de la obligación. Los acreedores podrán

perseguirla en los bienes del marido y de la sociedad. Si la deuda es de la mujer,

podrán perseguirla, además, en los suyos. Si la obligación accesoria se ha

contraído “durante la sociedad”, en garantía de una obligación propia o del otro

cónyuge, aunque sea personal, se tratará de obligaciones del marido y quedan

comprendidas en el inc. 2° del art. 1740. Por consiguiente, la sociedad es obligada

al “lasto” (lastar es pagar a otro con derecho a reembolso) de toda fianza, prenda

e hipoteca constituida durante la sociedad por el marido, art. 1740 N° 2, o por la

mujer con mandato o autorización suya, u obligándose conjunta o solidariamente

con él, éstas son obligaciones del marido. Será así aunque la caución garantice

una obligación personal de alguno de los cónyuges: la sociedad está también

obligada a su pago en virtud del N° 3 del art. 1740. Los acreedores podrán

perseguirla en los bienes del marido o de la sociedad; pero no en los propios de la

mujer, a menos que prueben que el acto 1

191. cedió en su beneficio personal, arts. 1750 inc. final y 1751. La sociedad

tendrá o no derecho a recompensa por las cauciones a cuyo pago está obligada,

según que la deuda sea social o personal de alguno de los cónyuges, si es social

no lo tienen, si era personal sí la tendrá. La sociedad conyugal también está

obligada al pago de las fianzas, y demás cauciones constituidas por el marido

sobre los bienes sociales en garantía de la obligación de un tercero. El inc. 2o del

N° 2 del art. 1740 no distingue si la caución se refiere a una obligación propia o

ajena. 4. - Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada

cónyuge, art. 1740 N° 4. Las cargas y reparaciones usufructuarias son aquellas a

que es obligado el usufructuario en conformidad a los arts. 795 y 796. Por

consiguiente, corresponde a la sociedad sin derecho a recompensa, el pago de

todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo, de las pensiones,

cánones, impuestos periódicos fiscales y municipales, y en general de todas las

cargas periódicas que graven los bienes sociales y los de cada cónyuge, en

cualquier tiempo que se hayan establecido, aun con anterioridad al matrimonio.

Tratándose de bienes de los cónyuges la sociedad no es obligada al pago sino de

las cargas y reparaciones usufructuarias que se devenguen durante el matrimonio,

art. 796. Las pensiones, cánones o impuestos devengados y el valor de las

reparaciones ejecutadas antes del matrimonio, gravan al cónyuge dueño del bien

a que se refieren, son deudas personales suyas. Si la sociedad las paga, tiene

derecho a recompensa, art. 1740 N° 3. Lo mismo sucede con las pensiones,

cánones e impuestos que se devenguen y con las reparaciones que se ejecuten

después de disuelta la sociedad, si hubieran sido pagadas durante su vigencia.

432

192. 5. - Cargas de familia. La sociedad es obligada al pago, sin derecho a

recompensa, de las cargas de familia, esto es del mantenimiento de los cónyuges,

y del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes,

de toda otra carga de familia de esta especie, comprendiéndose en ellas los

alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por la ley a dar a sus

descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges, siempre

que no sean excesivos, y del dinero que en las capitulaciones matrimoniales el

marido se obligó a dar a su mujer, de una sola vez o periódicamente, art. 1740 N°

5. Estas cargas se satisfacen generalmente con los frutos de los bienes y con el

producto del trabajo y ambos pertenecen a la sociedad. La sociedad es obligada al

pago de las cargas de familia que se devenguen durante su vigencia, cualquiera

que sea la época en que se paguen o demanden. Las causadas antes del

matrimonio son deudas personales del cónyuge, si las paga la sociedad, tiene

derecho a recompensa, art. 1740 N° 3. Lo mismo sucede con las posteriores a la

disolución de la so ciedad, son de cargo exclusivo del cónyuge que las devengó o

que está obligado a ellas. Por eso los gastos de funerales y entierro del cónyuge

difunto son de cargo de la sucesión; se originaron cuando la sociedad ya no

existía. En tanto que los gastos de la última enfermedad del mismo cónyuge son

de cargo de la sociedad, se devengaron durante su vigencia. En primer lugar la

sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, de los gastos de

mantenimiento de ambos cónyuge’. Quedan comprendidos aquí los gastos de

alimentación, habitación, vestido, enfermedad, etc. También es obligada la

sociedad, sin derecho a recompensa crianza, educación y establecimiento padres

el cuidado de los d e s c e n dientes a los gastos de comunes, pues toca de

consuno a los personal de su crianza y educación. Los gastos de crianza o

mantenimiento 1

193. comprenden la alimentación, habitación, v e s t i d o , etc. Los gastos de

educación pueden ser ordinarios y e x t r a o r d i n a rios. Los ordinarios son los

que demanda la educación normal de una persona, son siempre de cargo de la

sociedad conyugal, aunque el hijo tenga bienes, pero en caso necesario, por

ejemplo si los bienes sociales son insuficientes y también lo son los de los

cónyuges podrán sacarse de los bienes del hijo. Los gastos extraordinarios de

educación, esto es los que vayan más allá de lo necesario para la educación

normal, ej. estudios en el extranjero, se cubren en primer lugar con los bienes del

hijo, art. 1744 inc. final, pero sólo cuando cupieren en ellos y le hubieren sido

efectivamente útiles. Si el hijo no tiene bienes o si teniéndolos ellos son

insuficientes, se cubrirán estos gastos con los bienes sociales o con los bienes

propios de los cónyuges si los de ésta también fueren insuficientes. Los gastos de

establecimientos son los necesarios para dar al hijo un estado o situación estable

que le permita satisfacer sus necesidades, se cubren en primer lugar con los frutos

de los bienes propios del hijo, y si ellos fueren insuficientes con los capitales de

esos bienes. Pero si el hijo carece de bienes se harán estos gastos con los

sociales o de los cónyuges si los primeros fueren insuficientes. La sociedad

conyugal es obligada, además, sin derecho a recompensa de toda otra carga de

familia, art. 1740 N° 5 inc. 1 o, como ser salarios de empleados domésticos,

gastos de viajes, de veraneo, etc. Respecto de los alimentos se aplica el art. 1740

N° 5 inc. 2o. La sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, del

dinero a que se refiere el art. 1740 inc. final, salvo que el marido lo tome

expresamente a su cargo. 116. - Pasivo relativo o aparente o deudas personales

de los cónyuges. Está formado por aquellas deudas que si bien cancela la

sociedad 432

194. conyugal, por la obligación que tiene respecto a ellas, no carga con su

extinción de manera definitiva, pues adquiere un derecho, una recompensa en

contra del cónyuge que es el verdadero deudor, la que se hará efectiva una vez

disuelta la sociedad. Este pasivo está formado por las deudas personales de los

cónyuges, a las que se refiere el art. 1740 N° 3. Tienen el carácter de deudas

personales: a) Las contraídas por los cónyuges antes del matrimonio; b) Las

obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los cónyuges

durante la sociedad; y c) Las obligaciones que ceden en utilidad o interés de los

cónyuges y han sido contraídas durante la sociedad, entre otras. Al analizar el

pasivo absoluto vimos ya varias otras deudas que tienen el carácter de

personales, siendo inoficioso volver sobre ellas. 117. - Las recompensas. En

materia de sociedad conyugal hay tres patrimonios cada uno con su activo y

pasivo propios. La generalidad de los bienes que los cónyuges aportan al

matrimonio o que se adquieren durante la sociedad ingresan al haber social y la

sociedad es obligada aún al pago de las deudas personales del marido y la mujer.

Es posible, entonces, que entre estos tres patrimonios se establezcan relaciones

jurídicas que provienen, principalmente, del traslado directo o indirecto de un valor

de uno u otro, traspaso que origina un beneficio para uno y un empobrecimiento

para el otro. Estas vinculaciones deben liquidarse para que en definitiva cada

patrimonio reciba los aumentos y soporte las cargas que le corresponden. Ello se

obtiene con las recompensas. Recompensas son “el conjunto de créditos o

indemnizaciones en dinero 1

195. que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que

cada cónyuge aproveche el aumento y soporte en definitiva las cargas que

legalmente le corresponden". También se dice que son “las indemnizaciones

pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad están

obligados entre sí; en otras palabras, los créditos que pueden reclamarse

recíprocamente”. 118. - Objeto de las recompensas. Las recompensas tienen por

objeto: 1. - Evitar todo enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro; nadie

puede enriquecerse a costa ajena sin causa; 2. - Impedir que los cónyuges se

hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos legitimarios y

acreedores; 3. - Mantener el equilibrio entre los tres patrimonios, la composición

de cada uno está determinado por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y

no pueden alterarse una vez celebrado el matrimonio; 4. - Proteger a la mujer en

contra de los abusos del marido, si las recompensas no existieran, sería fácil a

éste, como administrador de los bienes sociales y de los de la mujer, enriquecerse

a costa de ella, le bastaría con usar los bienes sociales y de la mujer en su propio

beneficio. 119. - Fundamento de las recompensas. La teoría de las recompensas

es una aplicación de la del enriquecimiento sin causa. Habrá lugar a ellas cada

vez que uno de los patrimonios se beneficie a costa de otro sin causa; la

recompensa la deberá el patrimonio enriquecido al empobrecido, y su cuantía no

puede exceder del aumento que 432

196. el primero haya experimentado. Pero la teoría de las recompensas es más

amplia que la del enriquecimiento sin causa, porque hay lugar a recompensas en

muchos casos en que no existe esta forma de enriquecimiento, así sucede, por

ejemplo, cuando el marido o la mujer han causado perjuicio a la sociedad con dolo

o culpa grave. La teoría de las recompensas tiene esta mayor amplitud que la del

enriquecimiento sin causa, además, porque no se aplica solamente a los créditos

derivados de ese enriquecimiento, sino a todos los que se produzcan entre los tres

patrimonios, cualquiera que sea su fuente. Su objeto primordial es mantener la

composición de esos patrimonios y su equilibrio, de modo que se deberán

recompensas cada vez que se altere ese equilibrio. 120. - Liquidación de las

recompensas. Las recompensas se determinan y pagan al liquidarse la sociedad

conyugal, sólo entonces se hacen exigibles. Su determinación y pago constituyen

precisamente una de las operaciones de esa liquidación. Luego no pueden

reclamarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Con razón se dice que,

durante la sociedad conyugal, hay una especie de cuenta corriente entre ella y

cada cónyuge. La caja social que hace suyos sus capitales personales y los frutos

de todos sus bienes, desempeña el papel de un banquero con quien cada

cónyuge tendrá abierta una cuenta corriente. Las mutaciones de valores que se

producen entre el patrimonio social y los patrimonios de los cónyuges son las

remesas de la cuenta, cuyo saldo de finitivo se fija una vez disuelta la sociedad.

Entonces se hace el balance de las recompensas y se determinan el saldo deudor

o acreedor de cada cónyuge y de la sociedad. En cuanto a la forma de pago de las

recompensas, el art. 1734 dispone que 1

197. debe hacerse en dinero, en forma tal que la suma tenga, en lo posible, el p a

gada por concepto de recompensa mismo valor adquisitivo que la suma invertida

al originarse la r e c o m p e n sa. No se establece un sistema determinado, sino

que sólo se deja constancia del propósito de que las recompensas se paguen

reajustadas. De tal manera que si hay acuerdo entre los cónyuges, en el reajuste a

aplicar, no habrá problema, pero si tal acuerdo no se produce, será el árbitro quien

determinará, de acuerdo a la equidad natural, el reajuste a aplicar, si ello fuere

posible. 121. - Clasificación de las recompensas. Cabe distinguir entre

recompensas debidas por la sociedad a los cónyuges, por los cónyuges a la

sociedad y por los cónyuges entre sí. A. - Recompensas que la sociedad debe a

los cónyuges. Son las siguientes: 1. - La sociedad debe recompensar a los

cónyuges por los dineros y bienes muebles que éstos aportaron al matrimonio o

durante él adquirieron a título gratuito. Estos bienes según el art. 1725 números 3

y 4 ingresan al haber relativo o aparente de la sociedad, quedando ésta obligada,

a su disolución, a pagar la correspondiente recompensa. 2. - Se debe recompensa

por los frutos de las cosas donadas, o dejadas en herencia o legado a cualquiera

de los cónyuges, con la condición de que los frutos de ellas no pertenezcan a la

sociedad conyugal, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título

de legítima rigorosa, art. 1724. 3. - También debe recompensa al respectivo

cónyuge si se vende durante su vigencia un bien propio de alguno de ellos, a

menos que se haya operado una subrogación, art. 1741. 4. - En el caso de

operarse una subrogación y el precio de la finca antigua excediere al precio de

compra de la finca nueva, la sociedad debe recompensa al cónyuge respectivo,

art. 1734. 432

198. 5. - También debe recompensa cuando, con bienes de uno de los cónyuges,

se satisfacen deudas comunes, art. 1744. 6. - Además, debe recompensa al

cónyuge descubridor, por la parte del tesoro que pertenece a quien lo encuentra, y

por la que corresponde al dueño del terreno en que fue encontrado, al cónyuge

propietario del mismo, art. 1731. 7. - Debe recompensa por los bienes muebles

que se adquirieron durante el matrimonio, pero cuya causa o título era anterior a

éste, art. 1736. 8. - Por último, la sociedad debe recompensa al cónyuge cada vez

que obtenga un provecho injustificado con los bienes de éste. B. - Recompensas

que los cónyuges deben a la sociedad conyugal. 1. - Cuando una deuda personal

es pagada con bienes sociales, art. 1740 N° 3 y 1748; 2. - En la subrogación

cuando el precio de la compra de la nueva finca excede al precio de la venta de la

antigua, el cónyuge subrogante debe recompensa a la sociedad conyugal, art.

1734. 3. - Los cónyuges deben recompensa a la sociedad por toda donación o

erogación gratuita de cualquier parte del haber social, art. 1742 y 1747, con las

siguientes excepciones: a) Si se trata de una donación hecha a un descendiente

común aunque sea gratuita y cuantiosa, art. 1747. b) Si la donación es de poca

monta, atendida la fuerza del haber social, o si se hace para un objeto eminente

de piedad o beneficencia, art. 1742. 4. - Cuando con los bienes sociales se han

hecho mejoras o reparaciones no usufructuarias en los bienes de los cónyuges,

éstos deben recompensa a la sociedad, art. 1746; 5. - Cuando con los bienes

sociales se han adquirido los bienes de los 1

199. cónyuges, art. 1745; - Los cónyuges deben recompensas a la sociedad por

los perjuicios que 6. le hubieren causado con dolo o culpa grave, art. 1748, y

también cuando con bienes de la sociedad se paguen las multas o reparaciones

pecuniarias a que fuere condenado cualquiera de los cónyuges por algún delito o

cuasidelito. C. - Recompensas que se deben los cónyuges entre sí. Los cónyuges

se deberán recompensas entre sí cuando uno de ellos se beneficie a costa del

patrimonio del otro o si sufre un perjuicio por hecho o culpa del otro. Ello ocurre

por ejemplo: 1. - Cuando con los bienes propios de uno de los cónyuges se pagan,

voluntaria o forzosamente, deudas personales del otro. Ello es muy posible sobre

todo tratándose de deudas personales de la mujer, las cuales pueden perseguirse

en los bienes del marido, que se confunden con los bienes sociales. 2. - Cuando el

bien propio de uno de los cónyuges sufra pérdidas o deterioros debidos al dolo o

culpa del otro cónyuge, art. 1771 inc. 1o. 3. - Cuando los bienes propios de uno de

los cónyuges se emplearen en mejorar, reparar o adquirir bienes del otro cónyuge.

TÍTULO IV ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 122. -

Generalidades. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1749, corresponde al

marido, como jefe de la sociedad conyugal, la administración de los bienes

sociales y los de su mujer, sujeto empero a las obligaciones y limitaciones que la

ley indica o 432

200. que se hayan convenido en las capitulaciones matrimoniales. Esta

administración se denomina “ordinaria”. En contrapartida a ella, existe la llamada

administración “extraordinaria”, que se produce cuando ella es ejercida por el

curador del marido, curador que puede ser la propia mujer o un tercero. Como

hemos dicho, la administración ordinaria de la sociedad conyugal la ejerce el

marido en su calidad de jefe de ella, este carácter le corresponde de pleno

derecho por la sola celebración del matrimonio y sin necesidad de ninguna

estipulación al respecto, arts. 135 y 1749. Al término de la administración ordinaria

el marido no está obligado a rendir cuentas de su gestión, ya que administra como

dueño y jefe, y no como mandatario. La administración del marido se ejerce sobre

los bienes sociales, sobre los bienes de la mujer y sobre los que a él le

pertenecen. Hay, entonces, una unidad de administración, una administración

única y centralizada en manos del marido que se extiende a los bienes sociales y

a los propios de cada cónyuge, con exclusión de los bienes reservados de la

mujer. Si bien el marido tiene la administración de los bienes sociales, los de su

mujer y los propios, art. 1749, en el hecho sus facultades son diversas según los

bienes o los actos de que se trate. Razón por la cual los estudiaremos

separadamente. 123. -Administración ordinaria de los bienes sociales. El Código

de 1855 no establecía limitaciones a la administración del marido de los bienes

sociales, éstas se vinieron a imponer tan sólo con la Ley N° 10.271 y se ampliaron

con la reforma introducida al Código Civil por la Ley N° 18.802. 1

201. El marido no solamente es el jefe de la sociedad conyugal, sino que respecto

de terceros aparece como dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus

bienes formaran un solo patrimonio, art. 1750. Pero si bien el marido vive como

dueño de los bienes sociales, muere como comunero. Con la salvedad de ciertos

actos para los cuales se requiere su autorización, la mujer por sí sola no tiene

derecho alguno sobre los bienes durante la sociedad conyugal, salvo en los casos

del art. 138 y art. 1752. Según la opinión de Matienzo, seguida por Bello, la mujer

no es comunera con el marido durante la sociedad conyugal; la mujer no tiene el

dominio propiamente tal sino que un crédito, un derecho “in habitu”, y este derecho

en potencia no tiene consistencia real. El dominio de la mujer queda de manifiesto

una vez producida la disolución de la sociedad conyugal, ese dominio oculto, que

estaba en potencia, se transforma en un derecho efectivo y se forma una

comunidad verdadera y actual en la cual la mujer tiene realmente dominio y

posesión. Lo anterior no impide que la mujer casada en régimen de sociedad

conyugal tenga interés bastante para solicitar la nulidad absoluta del contrato de

compraventa celebrado por el marido respecto de bienes pertenecientes a la

sociedad. La mujer si bien carece de derechos reales sobre los bienes sociales,

durante la sociedad conyugal, es un acreedor sobre el patrimonio de su marido, al

cual pertenecen los bienes sociales y sobre el cual tiene una garantía general

como todo acreedor personal, sin perjuicio de los otros derechos personales que

la ley le franquea. 124. - Limitación del marido en la administración de los bienes

sociales. La solución de nuestro Código de considerar al marido como dueño

exclusivo 432

202. de los bienes sociales, durante la sociedad conyugal, con las consecuentes

facultades de uso, goce y disposición sin limitación alguna, era francamente

criticable, y con el transcurso del tiempo dicha concepción había sido superada en

casi todas las legislaciones del mundo. Se hacía necesaria una reforma en esta

materia que limitase los derechos absolutos del marido. Dicha reforma fue

realizada por las Leyes N°s. 10.271 y 18.802 que modificaron el art. 1749. 125. -

Actos para los cuales el marido requiere de autorización o consentimiento de la

mujer. El marido necesita autorización de su mujer para ejecutar los siguientes

actos: a) Enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales; b) Gravar

voluntariamente estos mismos bienes; c) Prometer enajenar o gravar los bienes

raíces sociales; d) Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces

sociales urbanos por más de 5 años, o la de los rústicos por más de 8. Incluidas

las prórrogas que hubiere pactado el marido; e) Garantizar o caucionar

obligaciones contraídas p o r f) Enajenar o gravar voluntariamente o prometer

terceros. enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer; g) Disponer

gratuitamente entre vivos de los bienes sociales salvo el caso del art. 1735. h)

Aceptar o repudiar una asignación referida a la mujer, art. 1225 inc. final (se

estudiará en derecho sucesorio). a) Enajenación voluntaria de bienes raíces

sociales En todo el texto del Código es fácil de constatar el distinto tratamiento que

nuestro legislador ha dado a los bienes muebles y a los inmuebles, aquí nos 1

203. encontramos nuevamente c o n una manifestación de esa tendencia. El

marido tiene absoluta libertad para enajenar los bienes muebles sociales,

cualquiera que sea su valor, en tanto que para enajenar un inmueble social en

forma voluntaria requiere de la autorización de su mujer. La expresión enajenación

está tomada en un sentido amplio “comprende todos los actos jurídicos que

importen, en definitiva, enajenación o renuncia de un derecho inmueble sean a

título oneroso o gratuito, refiéranse a todo el inmueble o a una parte de él”. La

autorización se requiere para las enajenaciones voluntarias, luego no es necesaria

para aquellas que se originen en un juicio ejecutivo o quiebra, o que tenga su

origen en una expropiación. Es decir no se requiere de esta autorización en las

enajenaciones forzadas. Cabe también hacer presente que la autorización se

exige para el acto jurídico que constituye el título traslaticio de dominio, es decir,

para el negocio jurídico que va a conducir a la tradición. En cuanto a los bienes

comprendidos en la limitación como la ley alude a los bienes raíces, sin hacer

distinción alguna, debe concluirse que comprende a los inmuebles por naturaleza,

por adherencia o destinación, a menos que estos últimos se enajenen

separadamente, pues entonces tienen el carácter de muebles y tanto a los

corporales como a los incorporales. b) Gravamen de los bienes raíces sociales:

Para gravar los bienes raíces sociales el marido requiere, también, de autorización

de la mujer. La ley emplea la expresión gravar, que es de carácter genérico y de

suma amplitud, comprendiéndose por consiguiente hipoteca, censo, servidumbre,

usufructo, uso, habitación, etc. Cabe hacer presente que se necesita la

autorización de la mujer, incluso para la constitución de una hipoteca que grava un

inmueble, cuando ella está destinada a garantizar el saldo insoluto del precio de

compra del mismo 432

204. inmueble. Así el marido compra un inmueble y queda adeudando un saldo de

precio, para garantizar ese saldo insoluto de precio con hipoteca requiere del

consentimiento de la mujer. Para el alzamiento de la hipoteca, no requiere ya el

marido del consentimiento de la mujer, la ley sólo lo exige para gravar, esto es

para la constitución de gravamen. c) Prometer enajenar o gravar los bienes raíces

sociales: Para prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales el marido

requiere de autorización de la mujer. Esto es que para la celebración de un

contrato de promesa de enajenar o gravar dichos inmuebles se requiere de dicha

autorización. Esta es una importante modificación introducida por la Ley N° 18.802

al art. 1749 del Código Civil. Ello porque el contrato de promesa de enajenar o

gravar sólo genera una obligación de hacer, cual es celebrar el contrato prometido

y en sí mismo no importa enajenación ni gravamen. Hasta la dictación de la ley

mencionada era materia discutida si el marido necesitaba de la autorización de la

mujer para celebrar un contrato de promesa de enajenar o gravar bienes raíces

sociales. Unos sostenían que como el contrato de promesa no importa

enajenación ni gravamen, sino que sólo origina una obligación de hacer no era

necesaria dicha autorización. Pero había autores que estimaban que dichos

contratos de promesa debían ser autorizados por la mujer, porque existía el

riesgo, en caso de aceptarse la tesis contraria, que el marido no cumpliese

voluntariamente lo prometido, y a través del cumplimiento forzado de la obligación

contraída se enajenase o gravase el inmueble social sin autorización de la mujer,

burlándose así la exigencia del art. 1.749 del Código Civil. d) Arrendamiento de

inmuebles sociales: Para dar en arrendamiento un predio urbano social por más

de cinco años o 1

205. un inmueble social rústico por más de ocho, el marido requiere de

autorización de la mujer. A contar de la reforma introducida por la Ley N° 18.802

en dichos plazos quedan incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.

Esto es, si se convienen prorrogas automáticas del plazo de arrendamiento y con

ellas se exceden los términos de 5 u 8 años se requiere de autorización de la

mujer. Se entiende por predio rústico aquel que está destinado al cultivo agrícola y

por predio urbano, aquel cuyo destino es la habitación, e) Garantizar o caucionar

obligaciones contraídas por terceros: Hasta la vigencia de la Ley N° 18.802 si el

marido se constituía en aval, codeudor solidario, fiador u otorgaba cualquier otra

caución para garantizar obligaciones contraídas por terceros, el acreedor podía

hacer efectiva su responsabilidad, por la caución otorgada, en los bienes sociales.

Ello evidentemente implicaba un riesgo para la familia, ya que podía verse privada

de parte de su patrimonio por un irreflexivo acto del marido. En la actualidad si el

marido otorga alguna de las cauciones mencionadas sólo obliga sus bienes

propios. Para obligar los bienes sociales necesita de autorización de la mujer. Si

se omite dicha autorización se produce el efecto señalado, siendo la obligación

perfectamente válida. Mención especial requiere la situación que se produce

cuando el marido endosa una letra de cambio o un pagaré. De acuerdo a lo

establecido en el art. 25 de la Ley N° 18.092 el endosante garantiza la aceptación

y el pago de la letra o pagaré, de tal suerte que en caso de no producirse el pago

a su vencimiento, el tenedor puede cobrarla a cualquiera de los endosantes, a

menos que se haya eximido de su responsabilidad por la aceptación o pago,

agregando al endoso las palabras “sin garantía” u otras equivalentes. Si el marido

endosa una letra de cambio o un pagaré sin autorización de la mujer ¿obligará

sólo sus bienes propios o también los sociales? Al respecto 432

206. hay dos posibles soluciones: 1) Considerar que el endoso de la letra de

cambio o del pagaré tiene sólo por objeto transferir su dominio. Esto es, estimar

que la obligación de garantía que la ley impone al endosante no corresponde a la

idea de caución que da el art. 46 del Código Civil. Según esto el marido para

endosar una letra de cambio o un pagaré no requiere de la autorización de su

mujer aunque resulte obligado solidariamente. 2) Por otro lado puede sostenerse

que lo señalado en el número anterior no es efectivo, ya que si el endosante

quiere liberarse de la obligación de garantía, puede hacerlo mediante el endoso

“sin garantía”. Según esta opinión el endoso realizado sólo por el marido afectaría

exclusivamente sus bienes propios. f) Enajenar o gravar voluntariamente o

prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer. Esta es una

innovación introducida por la Ley N° 18.802. La norma se refiere en general a los

derechos hereditarios de la mujer, es decir, se aplica a todos ellos, comprendan o

no inmuebles. Precisamos esto porque en un proyecto anterior, esta limitación se

establecía sólo para los derechos hereditarios de la mujer, cuando en ellos se

comprendían inmuebles. g) Disponer gratuitamente de los bienes sociales, salvo el

caso del art. 1735. Entendemos que esta limitación se refiere sólo a los bienes

muebles de la sociedad conyugal. Antes de la reforma introducida por la Ley N°

18.802 el marido podía disponer a título gratuito de los bienes muebles sociales

con plena libertad, hoy en día necesita para ello de la autorización de la mujer,

salvo que se trate de donaciones de poca monta atendidas las fuerzas del haber

social. 1

207. 126. - Forma en que la mujer debe prestar su autorización. En primer lugar

debe señalarse que la autorización de la mujer debe ser “específica”, esto es debe

referirse a un acto determinado con precisión. Así, tratándose por ejemplo de la

enajenación o gravamen de un inmueble social, la autorización será específica

cuando indique con precisión el bien raíz que se enajenará o gravará; también

tendrá dicha calidad cuando dice relación con una fianza y se indica la persona del

deudor y el monto de la deuda. Se plantea aquí un problema relativo a las

cauciones con “cláusula de garantía general”, ya que podría estimarse que como

por medio de ellas se garantizan todas las obligaciones presentes o futuras del

deudor, la autorización de la mujer para constituir esta clase de garantías no sería

específica. Estimamos que no es así, aunque reconocemos que ello es discutible,

porque al otorgar su autorización para una caución con dicha cláusula la mujer

tiene cabal conocimiento del acto que se realiza y la forma en que se compromete

el patrimonio de la sociedad conyugal. Además, la autorización dice relación

precisamente con la constitución de una caución determinada Antes de la vigencia

de la Ley N° 18.802, los autores, en su mayoría, estimaban que la autorización de

la mujer podía ser general o especial. Aunque era dudoso de que fuera

procedente la autorización general, se la aceptaba porque la ley no distinguía y

porque el Código Civil permitía, para los bienes propios de la mujer, que ésta diera

una autorización general para enajenar y gravar en las capitulaciones

matrimoniales. La autorización de la mujer puede ser expresa o tácita, art. 1749

inc. 4o. La autorización es tácita, si la mujer interviene expresa y directamente en

el acto, como si concurre a la escritura pública de compraventa y firma dicho 432

208. instrumento, no es suficiente que la mujer presencie materialmente el

otorgamiento de la escritura, esa intervención no es expresa y directa. La

autorización es expresa si se da por la mujer por escrito. Luego ella es solemne y

la solemnidad es que conste por escrito. Pero deberá otorgarse por escritura

pública si el acto para el cual debe darse la autorización requiere de dicha

solemnidad. Puede prestarse también la autorización por mandato especial que

conste por escrito o escritura pública, según el caso. Es decir, por regla general el

mandato podrá otorgarse solamente por escrito, pero deberá constar en escritura

pública cuando el acto que se autoriza deba cumplir con dicha solemnidad. 127. -

Naturaleza jurídica de la autorización de la mujer. Se estima por algunos que la

autorización dada por la mujer al marido para realizar los actos mencionados

precedentemente es una formalidad habilitante. La mujer, señalan, en cuanto

presta su autorización, sólo concurre al acto del marido para posibilitar su

realización, se limita a permitirle al marido que consienta. En otros términos, la

autorización de la mujer es un requisito exigido en consideración a su calidad de

posible codueña de los bienes sociales y de acreedora del marido por las

recompensas que éste pudiere adeudarle en razón de sus bienes propios, y no un

requisito exigido en atención a la naturaleza del acto o contrato. Por eso,

concluyen, la ley habla de autorización y no de voluntad o consentimiento de la

mujer, como en los arts. 1754 y 1755, porque en estos últimos sí que es su

voluntad la exigida por ser propietaria de los bienes. 128. - Época en que debe

otorgarse la autorización. La autorización de la mujer, para tener el carácter de tal,

debe otorgarse 1

209. antes de que se ejecute o celebre el acto o contrato para la cual ella es

requerida o debe ser coetánea a él. La autorización no podrá ser posterior al acto,

no cabe autorizar lo que ya se ha celebrado, en tal caso lo que corresponde es

una ratificación 129. - Autorización subsidiaria de la justicia. Puede suceder que la

mujer esté imposibilitada para dar su autorización o que la niegue sin causa

justificada, en tales casos, ella puede ser suplida por el juez, art. 1749 inc. final.

Este artículo, como puede apreciarse, contempla dos situaciones diversas: a) La

autorización del juez, que debe ser siempre supletoria de la de la mujer, procede

en primer lugar cuando la mujer niega la autorización sin justo motivo. El único

requisito en este caso es la negativa injustificada de la mujer, no exigiéndose que

de la negativa se siga perjuicio. b) El otro caso en que procede la autorización

subsidiaria de la justicia se presenta cuando la mujer está impedida de prestar su

autorización y siempre que de la demora se siga perjuicio. En este caso, entonces,

deben concurrir dos requisitos: a) impedimento de la mujer, cualquiera que él sea,

y b) que de la demora se siga un perjuicio. En ambos casos la autorización judicial

es especial y sólo puede referirse a un negocio determinado. Pero ambas

situaciones presentan notorias diferencias. Mientras, que en el caso de

autorización judicial subsidiaria por negativa injustificada de la mujer, se está en

presencia de un acto de jurisdicción contenciosa, según Somarriva; si dicha

autorización procede por imposibilidad de la mujer se trata de un acto de

jurisdicción voluntaria. Luego, si la negativa es injustificada, el marido puede

recurrir a la justicia 432

210. pidiendo al juez que supla la autorización de la mujer, previa audiencia a la

que ésta deberá ser citada Si la mujer está impedida, como sería el caso de

ausencia, menor de edad, u otro, no es menester oírla y el juez suple su

autorización en un procedimiento no contencioso, si se acredita que de la demora

en obtener la autorización se sigue perjuicio. Algunos estiman que este perjuicio

puede ser para la sociedad, el marido o la mujer, ya que la ley no distingue al

respecto. Pero, parece ser que el perjuicio tiene que ser para la sociedad

conyugal, ya que el art. 1749, señaladamente su inc. final, se refieren a bienes

sociales. Es competente para conocer de esta autorización el respectivo Juzgado

de Familia, art 8o N° 15 letra b) Ley N° 19.968. 130. - Sanción por la falta de

autorización. La sanción por falta de autorización de la mujer o de la justicia en

subsidio, en los casos del art. 1749, es la nulidad relativa del acto jurídico para el

cual ella se requería, pero tratándose del arrendamiento o cesión de la tenencia de

bienes raíces sociales, la sanción es que el contrato sólo regirá por 5 u 8 años

según se trate de inmuebles urbanos o rústicos. Es decir en este último caso el

lapso que exceda de los términos señalados es inoponible, art. 1757. La nulidad o

la inoponibilidad pueden ser alegadas por la mujer, sus herederos o cesionarios.

El plazo de cuatro años para hacer valer la nulidad, en este caso, se cuenta desde

la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cesa la incapacidad de la

mujer o sus cesionarios, pero en ningún caso podrá pedirse la declaración de

nulidad una vez transcurridos diez años de la celebración del 1

211. acto o contrato. 131. - Situación de la mujer que siendo socia de una

sociedad civil o comercial contrae matrimonio en régimen de sociedad conyugal.

Los derechos en las sociedades, sean de personas o de capital, son muebles, por

ello los que le correspondían a la mujer soltera que contrae matrimonio bajo el

régimen de sociedad conyugal ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal,

correspondiéndole su administración al marido según las reglas generales. Es

decir, en este caso el marido participa como socio, sin que los demás integrantes

de la sociedad puedan oponerse. Pero esta situación no se produce cuando

atendida la naturaleza de la sociedad la mujer está actuando dentro de su

patrimonio reservado. 132. - Otros medios de defensa que tiene la mujer para

cautelar sus intereses. Se ha señalado precedentemente y en reiteradas

ocasiones que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y que como tal

administra libremente los bienes sociales con las limitaciones ya vistas, y que la

mujer durante el matrimonio no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales. El

legislador para cautelar los intereses de la mujer tuvo que conferirle a ésta

diversos derechos, tales son: 1) Derecho a pedir la separación de bienes en los

casos de insolvencia o administración fraudulenta del marido, o de mal estado de

sus negocios a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una

administración errónea o descuidada, art. 155. 2) Derecho a renunciar a los

gananciales, con lo cual no responde de las deudas sociales, art. 1783. 3) 432 El

beneficio de emolumento, en virtud del cual la mujer sólo responde

212. de las deudas sociales, si no ha renunciado a los gananciales, hasta

concurrencia de la mitad de lo que reciba por tal concepto, art. 1777. 4) Derecho

de la mujer de retirar en la liquidación de la sociedad conyugal sus bienes propios

y recompensas antes que el marido, y para pagarse con los bienes propios del

marido, si los sociales fueren insuficientes, art. 1773. 5) Privilegio de cuarta clase

respecto de los bienes de su propiedad que administre el marido,privilegio que se

ejerce sobre los bienes sociales y sobre los propios del marido, art. 2481 N° 3. 6)

Los bienes propios de la mujer, en principio, no quedan afectos al cumplimiento de

las obligaciones contraídas por el marido ni aún a las contraídas por la propia

mujer en el caso del inc. 2o del art. 138 del Código Civil, salvo que hubiere

reportado beneficio del acto y hasta concurrencia de éste. 133. -Administración de

los bienes propios del marido. El principio en esta materia es sumamente simple:

el marido administra estos bienes y dispone de ellos en la misma forma que podría

hacerlo si fuera soltero, con dos salvedades solamente: 1. -Los frutos de sus

bienes propios son bienes sociales, art. 1725 N°2. 2. -Los bienes propios del

marido pueden ser perseguidos por los acreedores sociales en conformidad a lo

establecido en el art. 1750. 134. -Administración de los bienes propios de la mujer.

El art. 1749 concede al marido la administración de los bienes sociales y de los

bienes propios de la mujer, la cual ejercita libremente con sólo las limitaciones que

las leyes le imponen. Ella le corresponde al marido de pleno derecho y comienza

con la iniciación del matrimonio. Sobre sus bienes propios la mujer conserva el

dominio, pero la 1

213. administración de los mismos le corresponde al marido. 135. -Las facultades

del marido como administrador de los bienes sociales y como administrador de los

bienes de su mujer son distintas. En primer término, las facultades del marido

como administrador de los bienes sociales son mucho más amplias que las que

tienen como administrador de los bienes propios de la mujer. El legislador

considera al marido dueño de los bienes sociales, como tal administra libremente

dichos bienes, sólo con las limitaciones que le impone la ley, a las que nos hemos

referido en el número 112 y que dicen relación principalmente con los bienes

inmuebles, respecto de los bienes muebles no tiene restricción alguna. Pero

respecto de los bienes de la mujer, sus facultades son mucho menores, es un

simple administrador de ellos, sus facultades están limitadas no sólo respecto de

la disposición de inmuebles sino también de la de bienes muebles, arts. 1754,

1755 y 1756. Además en la administración de los bienes sociales el marido

solamente responde del fraude con que administre, es decir, de la intención dolosa

de perjudicar a la mujer, y no tiene obligación de rendir cuenta de su

administración. Muy por el contrario, en la administración de los bienes propios de

la mujer responde hasta de la culpa leve. Asimismo, el marido puede ser obligado

a rendir cuenta de su administración. 136. - Actos que el marido puede ejecutar

libremente. En general el marido puede ejecutar libremente, sin limitación de

ninguna especie, actos de mera administración de los bienes propios de la mujer.

Pero hay ciertos actos de administración que, en ciertas condiciones, el marido no

puede ejecutar libremente. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes

raíces de la mujer por más de cinco u ocho años, según sean urbanos o rústicos,

necesita del consentimiento de ésta; para arrendarlos por 432

214. un plazo inferior a los señalados, puede hacerlo libremente. 137. - Actos para

los cuales el marido requiere del consentimiento de su mujer. El marido requiere

del consentimiento de su mujer para realizar los siguientes actos: 1o Para nombrar

partidor, cuando en los bienes que vayan a partirse tenga interés la mujer, pero no

requiere de dicho consentimiento cuando el nombramiento lo hace el juez, art.

1326 incs. 1 o y 2°. 2o Para provocar la participación de bienes en que tenga

interés la mujer, art. 1322 inc. 2 o; pero si la participación se hace de común

acuerdo, como no es “provocada”, el marido no requiere de consentimiento de la

mujer. 3o Enajenar o gravar bienes raíces de la mujer, art. 1754. 4o Para enajenar

y gravar los bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado

a restituir en especie, art. 1755. 5° Para arrendar los bienes raíces de la mujer, art.

1756. 138. -Enajenación y gravámenes de bienes muebles. De acuerdo con el art.

1755 el marido no puede enajenar ni gravar los bienes muebles de su mujer que

esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sin contar con el consentimiento

de ésta, que puede ser suplido por el juez cuando ella se encuentre imposibilitada

de prestarlo. Si bien el art. 1755 no dice expresamente bienes muebles, sino que

habla solamente de “otros bienes”, no cabe duda que se está refiriendo a ellos,

conclusión a que se llega relacionando el art. 1755 con el art. 1754, ya que esta

disposición reglamenta la situación de los inmuebles. La ley, en el art. 1755, alude

a los bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en

especie. 1

215. Está obligado a restituir en especie los bienes eximidos, por la mujer, de la

comunidad en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 N° 4 inc. 2o. 139. -

Enajenación y gravamen de bienes raíces de la mujer. El marido no puede

enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino cumpliendo con el requisito

que señala el art. 1754, cual es que debe existir voluntad de la mujer para la

enajenación o gravamen. El art. 1754 comprende todos los inmuebles de la mujer,

incluso aquellos en que la mujer tengan un derecho cuotativo. La expresión

enajenar, en el art. 1754, está tomada en su sentido más amplio, comprende todo

acto que importe enajenación o renuncia de un derecho inmueble, sea a título

oneroso o gratuito. En la expresión gravar se comprende, del mismo modo, toda

clase de gravámenes, cualquiera que ellos sea, hipoteca, censos, uso, habitación,

etc. Cabe tener muy presente que el art. 1754 se refiere exclusivamente a las

enajenaciones voluntarias, y no a las forzadas; en esta última clase de

enajenaciones la ley presume el consentimiento de deudor y el juez es su

representante legal. 140. - Requisito para proceder a la enajenación o gravamen

de los bienes raíces de la mujer. Para la enajenación o gravamen de bienes

inmuebles de la mujer, el marido necesita de la voluntad de ésta. La voluntad que

genera el acto es la del marido, y la de la mujer, según los autores, es una

formalidad habilitante, pero quien celebra el respectivo contrato es el marido. La

voluntad de la mujer puede ser expresa, si se otorga por escritura 432

216. pública, o tácita, si la mujer interviene expresa y directamente en el acto.

Además, debe ser específica, esto es que la mujer consiente en el determinado

acto que se celebra-compraventa, hipoteca, etc.-, respecto del inmueble sobre el

cual recae el acto y sobre las condiciones de éste. También puede prestar su

voluntad en forma expresa por medio de mandato especial que conste en escritura

pública. Si la mujer está imposibilitada para prestar el consentimiento, éste puede

ser suplido por la justicia, art. 1754 inc. 3o. Sólo procede la autorización supletoria

de la justicia en caso de impedimento de la mujer. Si la mujer niega su

consentimiento éste no puede ser suplido por la justicia. El legislador concede esta

facultad sólo en el caso de impedimento de la mujer. Antes de la reforma

introducida por la Ley N° 18.802 al Código Civil, para enajenar o gravar los bienes

raíces propios de la mujer, además de su voluntad, se requería de autorización

judicial otorgada con conocimiento de causa y fundada en una causa legal, tales

eran: necesidad o utilidad manifiesta de la mujer o facultad concedida al efecto en

las capitulaciones matrimoniales. 141. - Prohibición impuesta a la mujer de

enajenar, gravar, dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes de su dominio. El

inc. final del art. 1754 del Código Civil, en su redacción actual, establece: “La

mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la

tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los

casos de los arts. 138 y 138 bis”. Se produce aquí una situación curiosa, pues con

la reforma, por una parte se da plena capacidad a la mujer casada en régimen de

sociedad conyugal y por otra se le priva de la facultad de disponer de sus propios

bienes. Es decir, se le ha otorgado una capacidad carente de contenido. 1

217. Creemos que no obstante la ubicación de la norma, esto es en el artículo que

dice relación con los bienes raíces, ella es de aplicación general, esto es, alcanza

tanto a los muebles como a los inmuebles. Podría sostenerse que la sanción en

caso de infracción a esta disposición es la nulidad relativa, ya que ella es la que se

señala en el art. 1757 para el caso de no darse cumplimiento a los requisitos

prescritos en el art. 1754. Pero creemos más acertada la opinión que estima que

en este caso la sanción es la nulidad absoluta, fundada en que el inc. final del art.

1754 es una norma prohibitiva, porque los actos que en ella se señalan no pueden

ser realizados por la mujer bajo ningún respecto o circunstancia en situaciones

normales, ya que el caso del art. 138 es de excepción. De consiguiente, si se

estima que se trata de una ley prohibitiva la sanción será la nulidad absoluta en

conformidad a lo prescrito en los arts. 10, 1466 y 1682 del Código Civil. La mujer

casada en régimen de sociedad conyugal solamente podrá enajenar, gravar, dar

en arrendamiento o ceder la tenencia de sus bienes propios cuando se suspenda

la administración del marido por impedimento de éste, que no fuere de larga o

indefinida duración, requiriendo sí para ello, de autorización judicial con

conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. Creemos que

el perjuicio puede ser para la mujer o para la sociedad conyugal, ya que son los

intereses de ellos los que están comprometidos en la administración de estos

bienes. En este caso, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales, de

la misma manera que si el acto fuera del marido; y también obliga sus bienes

propios hasta concurrencia del beneficio particular que obtuviere del acto que

realizó. Ahora bien, si el marido se negare, sin justificación alguna, a ejecutar un

acto o contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa audiencia a

la que debe ser citado el marido, podrá autorizar a ésta para actuar por sí misma.

En este caso la mujer obligará solamente sus bienes propios, o 432

218. el activo de su patrimonio reservado o los bienes que administre como

separada de bienes conforme a los arts. 166 y 167. Pero no obligará el haber de la

sociedad conyugal ni los bienes propios del marido, sino hasta concurrencia del

beneficio que la sociedad conyugal o el marido, respectivamente, hubieren

reportado del acto realizado por ella, art. 138 bis. Esta autorización judicial

procede sólo en caso de negativa del marido a realizar un acto o celebrar un

contrato respecto de un bien propio de la mujer. Pero no se trata de cualquier

negativa del marido, sino que ella debe ser injustificada para que proceda la

autorización judicial. Estimamos que la autorización judicial es especial y sólo

puede referirse a un negocio determinado, esto es a aquel que el marido

injustificadamente se negó a realizar. Creemos también que éste es un acto de

jurisdicción contenciosa, ya que será necesario que el juez califique si la negativa

del marido a realizar el acto o celebrar el contrato fue o no injustificada. 142. -

Arrendamiento de bienes raíces propios de la mujer. El marido no puede, sin

autorización de la mujer, dar en arriendo los predios rústicos de la mujer por más

de ocho años y los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que se

hubieren convenido, art. 1756. La autorización de la mujer debe ser específica y

otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto requiere de esta solemnidad

o interviniendo expresa y directamente en el acto. Puede también prestarla por

medio de mandato especial que debe constar por escrito o por escritura pública

según el caso. La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia si la

mujer niega la autorización, siendo su negativa injustificada, o si la mujer está

impedida para dar la autorización, art. 1756 inc. final que se remite a los incs. 1

219. 7 y 8 del art. 1749. Somarriva critica al legislador, señalando que ha sido

bastante desafortunado al remitirse al inc. 8o del art. 1749, porque en virtud de ello

la voluntad de la mujer puede ser suplida por la justicia en caso de negativa

injustificada. Señalando que por tratarse de bienes propios el legislador debió

aplicar al arrendamiento el mismo criterio que en los otros casos, esto es que si la

mujer niega su consentimiento no cabe la autorización supletoria de la justicia.

143. - Sanción por la omisión de los requisitos exigidos por los arts. 1754, 1755 y

1756. El art. 1757 establece para los actos que se realicen con omisión de los

requisitos establecidos en los arts. 1754, 1755 y 1755, dos clases de sanciones

según la naturaleza de ellos: A) La nulidad relativa, que afecta a la enajenación o

gravamen de los bienes raíces y de los bienes muebles de la mujer, y B) La

inoponibilidad del arrendamiento y de la cesión de la tenencia de los bienes raíces

propios de la mujer por más de 5 años si fueren urbanos y por más de 8 si fueren

rústicos, incluidas las prórrogas. Son titulares de las acciones de nulidad e

inoponibilidad la mujer, sus herederos o cesionarios. El plazo de cuatro años para

hacer valer la nulidad se cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal, o

desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos. Transcurridos diez

años desde la celebración del acto o contrato no puede pedirse la declaración de

nulidad. Antes de la dictación de la Ley N° 10.271 si se omitía la voluntad de la

mujer en la enajenación de sus bienes propios, se daban tres posibles sanciones:

nulidad absoluta, nulidad relativa o inoponibilidad. Al discutirse la Ley N° 10.271,

Arturo Alessandri sostuvo ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia

de la Cámara de Diputados 432

220. que estimaba que la buena doctrina era la de la validez del acto ejecutado sin

la voluntad de la mujer, técnicamente la sanción debía ser la inoponibilidad de ese

acto respecto de ella, pero que considerando la conveniencia pública creía más

favorable para el interés general que la sanción fuese la nulidad relativa, en razón

de que esta sanción es la que causa menos daños a los terceros, porque aparte

de que puede sanearse por ratificación, también permite el saneamiento en el

menor tiempo. Para Alessandri tratándose de los arts. 1754 y siguientes la ley

requiere de la voluntad de la mujer para disponer de sus bienes propios, porque

de los bienes no se puede disponer eficazmente sin el consentimiento de su

dueño. La mujer es propietaria de los bienes sobre que versa el acto, por ello es

que la ley ha exigido su voluntad o consentimiento. En estos casos es pues, la

calidad de dueño que la mujer inviste respecto de los bienes de materia del acto o

contrato la que determina la exigencia de este requisito. 144. -Administración

extraordinaria de la sociedad conyugal. El Código Civil reglamenta la

administración extraordinaria de la sociedad conyugal en los arts. 1758 a 1763,

ambos inclusive. Lo que caracteriza a la administración extraordinaria de la

sociedad conyugal es que ella no es ejercida por el marido. Corresponde ella a la

mujer, si es designada curadora de su cónyuge o de sus bienes, o a un curador,

conforme a los arts. 1758 y 145 del Código Civil. Cuando esta administración

corresponde a la mujer ello es una consecuencia de haber sido designada

curadora del marido o curadora de los bienes de éste. El discernimiento de la

curaduría debe subinscribirse al mar gen de la inscripción matrimonial, art. 4 N° 4,

Ley N° 4.808. 1

221. 145. -Casos en que la administración extraordinaria de la sociedad conyugal

corresponde a la mujer. a) Cuando ella es curadora del marido demente, arts. 462

N° 1. 563 y 1758. b) Si es curadora del marido sordomudo, arts. 470 y 1758; c)

Cuando es curadora del marido ausente, arts. 1758, 173 y 475, y d) Cuando es

curadora del marido menor, debe tenerse presente que en este caso le

corresponde la guarda después de las personas señaladas en el art. 367. 146. -

Casos en que la administración extraordinaria de la sociedad conyugal

corresponde a un curador. La administración extraordinaria de la sociedad

conyugal corresponde a un curador cuando: a) La mujer es incapaz, art. 1758 inc.

2o. b) La mujer se excusa. c) El marido es disipador, ya que en este caso su

guarda no puede corresponder a la mujer, art. 450, y d) El marido es menor y hay

parientes a quienes va a corresponder la guarda legítima y uno de ellos es

designado curador de éste, art. 367. 147. -Derecho especial de la mujer. El art.

1762 establece que la mujer que no quiere asumir la administración extraordinaria

ni someterse a un curador tiene derecho a pedir la separación de bienes y en tal

caso se observarán las disposiciones del Título VI párrafo 3 del Libro I, pero para

ello es necesario que sea mayor de edad, arts. 450 inc. 2 o y 463 inc. 2o. 432

222. 148. -Facultades del curador. No hay reglas especiales al respecto, por lo

cual deben aplicarse las normas generales relativas a las administraciones de

tutores y curadores contenidas en los arts. 390 y siguientes del Código Civil. 149. -

Facultades con que administra la mujer. Las facultades con que administra la

mujer son diversas según se trate de bienes de la mujer, del marido o de la

sociedad conyugal. a) Bienes de la mujer: La mujer tiene plena libertad para la

administración de sus bienes propios, esto es, que puede disponer de ellos sin

necesidad de autorización alguna, aun cuando se trate de aquellos a que se

refieren los art. 1754 y 1755 del Código Civil. b) Bienes del marido: En la

administración de los bienes propios del marido se aplicarán las normas de las

curadurías, art. 1759 inc. final. Las normas relativas a las curadurías,

especialmente los arts. 393 y 394, establecen que para enajenar, gravar con

hipoteca, censo o servidumbre los inmuebles del pupilo, y para empeñar los

bienes muebles preciosos o de gran valor de afección de éste, se requiere de

autorización judicial la cual sólo puede darse por causa de utilidad o necesidad

manifiesta, y, además, la venta debe hacerse en pública subasta. c) Bienes de la

sociedad conyugal: Antes de la reforma introducida por la Ley N° 18.802, la mujer

administraba los bienes sociales con las mismas facultades que el marido: podía

ejecutar por sí sola aquellos actos para cuya legalidad el marido 1

223. requería del consentimiento de ella y debía solicitar autorización judicial

cuando el marido la hubiere necesitado. El actual art. 1759 establece que “la mujer

que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades

que el marido”. No obstante ella está sujeta a ciertas limitaciones para realizar

algunos actos. Así, la mujer requiere de autorización judicial, dada con

conocimiento de causa para la enajenación y gravamen de los bienes raíces

sociales, para la promesa de enajenación de los mismos bienes y para la de

donación de los bienes sociales, salvo que fueren de poca monta, atendidas las

fuerzas del haber social. 150. - Sanción. La sanción a los actos realizados en

contravención a lo dispuesto en el art. 1759 es la nulidad relativa, la cual puede

ser solicitada por el marido, sus herederos o cesionarios. El plazo de cuatro años

para pedir la declaración de nulidad relativa se cuenta desde que cesa el hecho

que originó la curaduría, pero en ningún caso puede pedirse la declaración de

nulidad relativa transcurridos diez años de la celebración del acto o contrato. 151. -

Cauciones constituidas por la mujer en el ejercicio de la administración

extraordinaria la sociedad conyugal para garantizar obligaciones de terceros. Si la

mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se

constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquier otra caución

respecto de terceros, sólo obligará sus bienes propios y los que administre en

conformidad a los arts. 150, 166 y 167. Para obligar los bienes sociales necesitará

de autorización judicial, dada con conocimiento de causa, art. 1759 inc. 6o. 432

224. 152. - Arrendamiento o cesión de la tenencia de los inmuebles sociales. Si la

mujer en su calidad de administradora extraordinaria de la sociedad conyugal da

en arrendamiento o cede la tenencia de los inmuebles sociales, el marido o sus

herederos quedan obligados a respetar lo convenido por un lapso que no pase de

cinco años para los bienes raíces urbanos ni de ocho para los rústicos incluidas

las prórrogas. Pero si el arrendamiento o cesión de la tenencia hecha por la mujer

fue autorizado por la justicia, previa información de utilidad, podrán durar más

tiempo que el señalado y el marido o sus herederos estarán obligados a

respetarlos, art. 1761. 153. - Bienes que la mujer obliga. En su administración la

mujer obliga los bienes del marido y los de la sociedad conyugal, porque “se

mirarán como actos y contratos del marido” los que ella realice, salvo que se

probare o apareciere que ellos se realizaron en negocio personal de la mujer, art.

1760. 154. - Responsabilidad y rendición de cuentas. La mujer que administra la

sociedad conyugal o el curador, en su caso, responden hasta de la culpa leve de

los actos de su administración, art. 391 que establece una regla de carácter

general. Quien haya administrado la sociedad conyugal en forma extraordinaria

tiene la obligación de rendir cuenta, fiel, exacta y en lo posible documentada, etc.,

con arreglo al art. 415. 155. - Término de la administración extraordinaria. Se

refiere a ello el art. 1763. 1

225. Termina la administración extraordinaria por cesación de la causa que la

motivó, como si el marido llega a la mayoría de edad o es rehabilitado si hubiere

sido declarado demente. Se requiere decreto judicial, salvo si el marido fuere

menor, por cuanto la menor edad de éste no figura en los “artículos precedentes”

los que sólo aluden a la ausencia y la interdicción. 156. - La administración

extraordinaria opera “ipso jure”. Nombrada la mujer curadora del marido, de pleno

derecho, sin necesidad de declaración especial alguna le compete la

administración extraordinaria de la sociedad conyugal, la cual procede por el solo

hecho de dicha designación y lo propio acontece cuando el curador del marido es

un tercero. La administración extraordinaria por consiguiente se produce de pleno

derecho como una consecuencia del discernimiento de la cúratela. TÍTULO V

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 157. - Causales de disolución de la

sociedad conyugal. Hemos dicho que el legislador señala cuándo comienza y

cuándo termina la sociedad conyugal. Empieza en el momento mismo del

matrimonio y finaliza en los casos indicados en el art. 1764. Esta disposición hace

una enumeración taxativa de las causales de disolución de la sociedad conyugal.

Algunas de ellas se producen por vía de consecuencia, por el hecho de haberse

disuelto el matrimonio, y otras por vía principal, en las cuales se disuelve la

sociedad conyugal, pero el matrimonio subsiste. Estas causales son: 432

226. a) Disolución del matrimonio: conforme al N° 1 del art. 1764 se disuelve la

sociedad conyugal como consecuencia de la disolución del matrimonio, y ello

sucede cuando ocurre la muerte natural o real de uno de los cónyuges, como

también en el caso de divorcio. b) Muerte presunta: de acuerdo con lo prescrito en

el N° 2 del art. 1764 se disuelve también la sociedad conyugal si se declara la

muerte presunta de alguno de los cónyuges. En este caso, la sociedad conyugal

se liquida a la fecha de la muerte presunta, art. 85; la sociedad se disuelve con el

decreto de posesión provisoria, art. 84, y si no se hubiera decretado ésta, por el

decreto de posesión definitiva. Si el cónyuge reaparece después de la disolución

del matrimonio, no revive la sociedad conyugal; si lo hace antes de la disolución

del matrimonio debe reanudarse la sociedad conyugal. c) Sentencia de separación

judicial: art. 1764 N° 3, esta norma está en relación con el art. 34 L.M.C. Habiendo

separación judicial el régimen de separación total, reemplaza al de la sociedad

conyugal. d) Separación de bienes: art. 1764 N° 3. Si la separación de bienes es

parcial, subsiste la sociedad conyugal en cuanto a los bienes no comprendidos en

la separación, pero si es total desaparece la sociedad conyugal. La separación

judicial de bienes es siempre total. e) Nulidad de matrimonio: N° 4 art. 1764. Si el

matrimonio es nulo, por el efecto retroactivo de la nulidad no ha habido ni

matrimonio ni sociedad conyugal, de manera que esta disposición se refiere al

matrimonio putativo, que como ya hemos visto genera sociedad conyugal. f) Pacto

de participación en los gananciales o de separación total de bienes conforme al

art. 1723 y la ley respectiva, art. 1764. 1

227. 158. - Efectos de la disolución de la sociedad conyugal. La disolución de la

sociedad conyugal produce los siguientes efectos: A. - La mujer puede aceptar o

renunciar a los gananciales. B. - Puede surgir un régimen de comunidad. C. -

Habrá que liquidar la sociedad conyugal. 159. - Renuncia de los gananciales.

Disuelta la sociedad conyugal la mujer puede optar entre aceptar o renunciar a los

gananciales, esto siempre que no haya renunciado a ellos en las capitulaciones

matrimoniales. Para que la mujer acepte los gananciales no hay formalidades de

ninguna especie, y si la mujer es mayor de edad o lo son sus herederos,

aceptarán por sí solos; si fueren menores o incapaces lo harán por conducto de

sus representantes legales. La aceptación debe ser pura y simple y referirse a la

totalidad de los gananciales. Puede ser expresa o tácita. Habría aceptación tácita

en el caso del art. 1782 inc. 1°: si entró en poder de la mujer o sus herederos

alguna parte del haber social a título de gananciales. Los efectos de la aceptación

se retrotraen a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal. La aceptación de

los gananciales es irrevocable, y sólo puede rescindirse por error, fuerza, dolo o

incapacidad. La mujer también puede optar por renunciar a los gananciales. De

acuerdo con los arts. 1781 y 1717, puede hacerlo en las capitulaciones

matrimoniales o a la disolución de la sociedad conyugal. Esta es una medida de

protección de la mujer, ya que mediante ella pierde 432

228. todo derecho sobre los bienes sociales pero, también, queda exenta de toda

responsabilidad por deudas sociales. Es una facultad que le compete

exclusivamente a la mujer, y después de disuelta la sociedad conyugal le

corresponde tanto a la mujer como a sus herederos, art. 1781. La renuncia a los

gananciales no puede hacerla el marido, porque la ley se refiere exclusivamente a

la mujer, arts. 1719, 1753, 1767 y 1781 y el propio epígrafe del párrafo VI del título

22 del libro IV, así lo señala. 160. - Renuncia de los gananciales antes del

matrimonio. Debe hacerse en las capitulaciones matrimoniales, art. 1719, y por

consiguiente es solemne, debiendo concurrir las solemnidades que señala el art.

1716. 161. - Renuncia posterior a la disolución de la sociedad conyugal. La ley no

ha señalado solemnidades para esta renuncia, con lo que en principio es un acto

consensual. Se ha estimado que la mujer no podrá anticipadamente en las

capitulaciones matrimoniales abdicar de la facultad de renunciar a los gananciales

una vez disuelta la sociedad conyugal y que tal declaración sería nula en virtud del

art. 1717. Si la mujer lo desea, puede, en las capitulaciones matrimoniales,

renunciar derechamente a los gananciales, pero no podrá hacerlo respecto de su

derecho de opción entre aceptarlos o renunciarlos, de que dispone para la época

de la disolución de la sociedad conyugal. De acuerdo con el art. 1781 una vez

disuelta la sociedad conyugal pueden renunciar a los gananciales la mujer mayor

de edad y los herederos mayores, y si fueren menores necesitan de autorización

judicial. La facultad de renunciar a los gananciales es divisible entre los herederos

1

229. de la mujer, pero las porciones de los que renuncian a ellos acrecen a la

parle que corresponde al marido. Para que los herederos puedan renunciar es

menester que previamente hayan aceptado la herencia de la mujer. La ley no ha

señalado plazo para efectuar la renuncia de los gananciales, art. 1782 inc. 1o.

Cabe tener presente que la renuncia a los gananciales una vez realizada es

irrevocable, así lo dice expresamente el art. 1782 inc. 2o. Sólo puede revocarse si

se acredita que la mujer o sus herederos fueron inducidos a renunciar a los

gananciales por dolo o engaño, o si incurrieron en un error justificable acerca del

verdadero estado de los negocios sociales. Además, y aunque ello no lo dice el

art. 1782, puede revocarse la renuncia cuando ella se ha obtenido mediante fuerza

y si se ha realizado por un incapaz sin las formalidades habilitantes. 162. - Efectos

de la renuncia de los gananciales. El efecto que produce es que los bienes de la

sociedad conyugal y los del marido se confundan e identifiquen, aún respecto de

la mujer. Este efecto se produce desde la disolución de la sociedad conyugal, con

lo cual: a) es innecesaria la liquidación de la sociedad conyugal. b) la mujer no

puede reclamar parte alguna del haber social y no tiene responsabilidad por las

deudas sociales. La renuncia no afecta ni el dominio de los bienes propios de la

mujer, ni a sus bienes reservados, tampoco pierde ésta el derecho a cobrar las

recompensas y, en su caso, de pagar las que adeuda, art. 1784. 432

230. 163. - Puede originarse una comunidad. Disuelta la sociedad conyugal se

extingue el régimen existente en el matrimonio. Extinguida la sociedad conyugal

se forma una comunidad entre los ex cónyuges, y en el caso que ella se deba a

muerte natural o presunta ella se origina entre el cónyuge sobreviviente y los

herederos del difunto. Cuando se forma una comunidad, su activo está formado

por los bienes sociales, los bienes reservados si la mujer no renuncia a los

gananciales y los frutos de los bienes sociales. Las reglas que se aplican son las

del cuasicontrato de comunidad, el cual se remite a las de la sociedad colectiva

civil. Al momento de disolverse la sociedad conyugal quedan fijados el activo y el

pasivo sociales y, lógicamente, termina la administración ordinaria o extraordinaria

de la sociedad conyugal, desde que ésta no existe, en caso de formarse una

comunidad, los comuneros deberán administrarla de común acuerdo. 164. -

Liquidación de la sociedad conyugal. Este es otro de los efectos de la disolución

de la sociedad conyugal. Pero, existe un caso en que no obstante haberse disuelto

la sociedad conyugal no es necesario proceder a su liquidación: si la mujer

renuncia a los gananciales. Hay que tener presente que si la causa de la

disolución de la sociedad conyugal ha sido la muerte de uno de los cónyuges debe

procederse a una doble liquidación: a) de la sociedad conyugal y b) de la herencia

del difunto. Debe considerarse también que la liquidación de la sociedad conyugal

es 1

231. facultativa ya que los cónyuges o sus herederos pueden permanecer en

indivisión, si así lo desean, siempre que si la pactan no exceda de 5 años. La

liquidación de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso, art. 227 COT,

y pueden hacerla los interesados de común acuerdo, aunque entre ellos existan

incapaces, si están todos de acuerdo en ello y no hay cuestiones previas que

resolver, art. 1325. 165. - Operaciones que comprende la liquidación de la

sociedad conyugal: Comprende tres operaciones: 1. - Inventario y tasación de los

bienes; 2. - Formación de la masa partible; 3. - División del activo y pasivo; La

división de los bienes sociales se sujeta a las reglas de la partición de bienes, art.

1776. (Se aplican los art. 1317 y siguiente). 166. - 1. Inventario y tasación de

bienes. La operación básica para la liquidación de la sociedad conyugal es la

confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de

que era responsable, ya que será previo a todo cálculo saber qué es lo que hay y

cuál es el valor de los bienes, art. 1765. En el inventario deben incluirse: a) Los

bienes sociales y los propios de los cónyuges. b) Los bienes reservados, el inc. 9

del art. 150 señala que disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este

artículo se refiere entran en la partición de gananciales, luego deben ser

inventariados; c) Los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos

adquiera la mujer casada separada parcialmente de bienes, art. 166 y 167. 432

232. El inventario puede ser simple o solemne. Bastará con inventario simple o

privado si los interesados son mayores de edad y libre disponedores de sus

bienes y siempre que exista acuerdo unánime. Pero debe tenerse presente que la

jurisprudencia ha establecido que si se omite el inventario solemne la liquidación

de la sociedad conyugal es inoponible, salvo respecto del cónyuge, los herederos

o los acreedores que hubieren firmado y aprobado el inventario (Gaceta Jurídica

N° 52 pág. 68; N° 102 pág. 45 y N° 108 pág. 36). El inventario debe ser solemne

cuando hay interesados incapaces, si se omitiere dicho inventario el culpable de la

omisión responderá de los perjuicios, art. 1766. El inventario solemne tiene

especial importancia para la mujer, ya que para gozar del beneficio de

emolumento debe probar el exceso de contribución, por inventario, tasación u

otros documentos auténticos, art. 1777. La tasación de los bienes corrientemente

se practica por peritos designados de común acuerdo por las partes o por el

partidor. Conforme al art. 657 del C.P.C. puede omitirse la tasación aunque

existan incapaces, si todos están de acuerdo en ello y siempre que se trate de

tasar bienes muebles, fijar un mínimo para licitar inmuebles con admisión de

postores extraños y si hay antecedentes que justifiquen la apreciación de las

partes. Distracción u ocultación dolosa de bienes. Se refiere a ella el art. 1768 del

Código Civil. La distracción es la sustracción de un bien y la ocultación, es

esconder, silenciar o negar la existencia de una cosa. Aquí estamos en presencia

de un delito civil en el que la sanción es especial: se pierde la porción de la cosa y

hay obligación de restituirla doblada. 1

233. 167. - 2. Formación de la masa partible. Para determinar la masa partible, se

forma en primer término el acervo bruto, acumulando imaginariamente: a) Los

bienes sociales y sus frutos. b) Los c) Los bienes reservados, art. 150 inc. 7o. d)

Los e) bienes propios y sus frutos. frutos de los bienes separados parcialmente,

art. 166 N°s. 3 y 167. Las recompensas en favor de la sociedad, art. 1769. La

acumulación imaginaria se hace por el valor señalado en la tasación. Acervo

líquido: Formado el acervo bruto, general o común, con todos los bienes que se

han acumulado, debe formarse el acervo líquido, para ello se deduce del acervo

bruto: a) Los bienes propios de los cónyuges, art. 1770. b) Las recompensas que

debe la sociedad, art. 1770. c) El pasivo común. Conforme al art. 1770 cada

cónyuge por sí o por sus herederos tendrá derecho a sacar de la masa las

especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan y los precios, saldos y

recompensas que constituyan el saldo de su haber. Lógicamente, los bienes

propios de un cónyuge no pueden adjudicarse al otro en entero de su haber, la

adjudicación supone un derecho anterior en la cosa y aquí no ha habido derecho

alguno. La adjudicación cabe entre comuneros y los cónyuges en cuanto a sus

bienes son dueños absolutos y no comuneros. Sacados los bienes propios, se

deducen las recompensas que la sociedad conyugal debe a los cónyuges; estos

“precios, saldos y recompensas” a que se 432

234. refiere el art. 1770 se retiran por los cónyuges a título de acreedores y en la

forma que señala el inc. 2 del art. citado. Las deducciones o retiros deben

efectuarse en la forma que señala el art. 1773, esto es, en primer lugar la mujer y

después el marido; debiendo dirigirse ambos primero sobre el dinero y cosas

muebles, después sobre los inmuebles y, por último, si los bienes sociales fueron

insuficientes, la mujer se dirige contra los bienes propios del marido, art. 1773.

Derechos especiales de la mujer: 1. - Se paga de las recompensas y hace las

deducciones antes que el marido, art. 1773. 2. - Si los bienes sociales son

insuficientes, puede dirigirse sobre los bienes del marido, art. 1773 inc. 1o. 3. -

Para pagarse de las recompensas que le adeude la sociedad conyugal o el marido

la mujer goza de un crédito privilegiado de cuarta clase, art. 1481 N°3. Pasivo

común: Para formar el acervo líquido se han retirado los bienes propios y las

recompensas en favor de los cónyuges. La última deducción que hay que hacer es

el pasivo común, integrado especialmente por las deudas sociales y los gastos de

liquidación. 168. - 3. División de los gananciales. El residuo que queda después de

deducirse del acervo bruto los bienes propios, las recompensas adeudadas a los

cónyuges y el pasivo común, forma los gananciales, los que, de acuerdo con el

art. 1774, se dividen por mitad entre los cónyuges. Excepcionalmente no se

dividen por mitad: 1

235. - A. Si en las capitulaciones matrimoniales se convino otra forma de división; -

Si hay distracción u ocultación dolosa de un bien social, art. C. - Si la mujer

renuncia a los gananciales. D. - Si uno o más de los herederos de la mujer

renuncia a los B. 1768. gananciales, ya que las porciones de los que renuncian

acrecen a la del marido, art. 1785. División del pasivo: Si las deudas sociales han

sido deducidas y no pagadas, procede también dividirlas entre los cónyuges

conforme a las reglas que se pasan a señalar. En lo tocante a la obligación a las

deudas el marido es responsable del total de las deudas sociales,

independientemente de que hayan o no existido gananciales, en tanto que la

mujer está obligada a terceros sólo hasta la mitad de gananciales, porque goza del

beneficio de emolumento art. 1777. Estas reglas sufren excepción en los

siguientes casos: a) Las deudas personales de la mujer pueden ser perseguidas

en sus propios bienes; b) Si se trata de una obligación indivisible, el acreedor

podrá perseguirla indistintamente en el patrimonio del marido o la mujer; c) La

obligación prendaria o hipotecaria se hace efectiva en contra del adjudicatario del

bien que soporta el gravamen. Respecto de la contribución a las deudas el

principio es sumamente simple, los cónyuges deben soportarlas por mitad, art.

1778 y 1779. Este principio sufre excepción: a) si los cónyuges convienen una

división distinta de las deudas, b) si se trata de deudas personales, que deben ser

pagadas por el interesado y c) si la mujer goza del beneficio de emolumento. 432

236. 169. - Beneficio de emolumento. Lo reglamenta el art. 1777 del Código Civil.

Se lo define que es “la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su

obligación y su contribución a las deudas de la sociedad conyugal, hasta

concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento

que obtienen de ella. La mujer no puede renunciar a este beneficio

anticipadamente en las capitulaciones matrimoniales, art. 1717, pero sí puede

hacerlo después de la disolución de la sociedad conyugal. La mujer debe probar el

exceso que se le cobra con el inventario, tasación u otros documentos auténticos,

entendiendo por tales los instrumentos públicos, art. 1699. Puede oponerse el

beneficio de emolumento al marido o a los acreedores, sea como acción o como

excepción, y la mujer debe probar que lo que se le cobra excede de su mitad de

gananciales. 1

237. 432

238. CAPÍTULO IX BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA 170. -

Concepto. El art. 150 establece que la mujer casada, de cualquier edad, puede

dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria y que

debe mirarse como separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo,

oficio, profesión o industria y de lo que con ellos adquiera. Al desarrollar una

actividad lucrativa o remunerada la mujer casada en régimen de sociedad

conyugal forma un patrimonio, que se denomina “patrimonio reservado”, el cual

está sometido a un régimen jurídico especial. Con el establecimiento del

patrimonio reservado, se ha alterado el de sociedad conyugal, ya que los bienes

que lo integran deberían ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal, art.

1725 N° 1, como sucedió hasta la dictación de la Ley N° 5.521 de 19 de diciembre

de 1934. 171. - Características del patrimonio reservado. El patrimonio reservado

de la mujer casada presenta las siguientes características: a) Existe sólo respecto

de la mujer, el marido no tiene un patrimonio de esta naturaleza. 1

239. b) Tiene aplicación exclusivamente cuando el régimen matrimonial es el de

sociedad conyugal, sea ésta sola o unida al de separación parcial de bienes. c)

Existe de pleno derecho, por el solo hecho de contraer los cónyuges matrimonio

bajo el régimen de sociedad conyugal y cumplirse los requisitos que la ley

establece para su existencia. d) Es una institución de orden público. Esto significa

que no puede ser derogado por la voluntad de las partes, así se desprende del inc.

2o de art. 150 cuando establece que este patrimonio tendrá existencia “no

obstante cualquier estipulación en contrario”. e) Da origen a una separación legal

parcial de carácter especial, pues durante la sociedad conyugal la mujer

administra estos bienes y dispone de ellos libremente como si fuera separada de

bienes, pero a su disolución nace para la mujer un derecho de opción que le

permite conservar bienes del patrimonio reservado, renunciando a los gananciales

de la sociedad conyugal, o bien aceptar los gananciales, en cuyo caso dichos

bienes entran en la partición de éstos. 172. - Requisitos de existencia del

patrimonio reservado. Son los siguientes: 1o Que la mujer trabaje; 2o Que el

trabajo sea remunerado; 3o Que el trabajo sea separado del que realiza el marido;

4o Que el régimen matrimonial sea la sociedad conyugal 1. - Que la mujer trabaje:

lo que origina el patrimonio reservado de la mujer es el trabajo personal de ella. Si

la mujer adquiere bienes no con el producto de su trabajo sino por medios

distintos, como por ejemplo por herencia o donación, dichos bienes no entran a

integrarlo, sino que se sujetan 432

240. a las reglas generales que regulan la sociedad conyugal. - 2. Que el trabajo

sea remunerado: es lógico que si se va a formar un patrimonio especial fundado

en el trabajo de la mujer, éste tiene que ser remunerado, ya que si no, no habría

forma de que ella adquiriese los bienes que van a integrar el activo del patrimonio

reservado. - 3. Que el trabajo sea separado del que realiza el marido: El trabajo de

la mujer debe ser separado del de su marido, art 150 inc. 2 o. La calificación de la

separación de los trabajos no ofrece. problemas en casos extremos, como de

profesiones o actividades comerciales diferentes. La duda puede presentarse

cuando el trabajo de la mujer puede implicar cierta labor en conjunto o

colaboración con el marido. - 4. Que la mujer esté casada en régimen de sociedad

conyugal: En este punto nos remitimos a lo expresado con anterioridad al

respecto. 173. - Activo del patrimonio reservado. Integran el activo del patrimonio

reservado todos l o s i n gr e s o s que la mujer obtenga en su trabajo separado del

de su marido, los bienes que con ellos adquiera y los frutos de ambos. a)

Productos del trabajo: se comprenden aquí todas l a r e m u neraciones que la

mujer obtenga en su trabajo separado del de su marido, cualquiera que sea su

naturaleza -honorarios, sueldo, comisión, etc-, como también las utilidades que

provengan del desarrollo de una actividad lucrativa, como el comercio, la

agricultura o la industria entre otras. b) Adquisiciones con el producto del trabajo:

también ingresan al activo del patrimonio reservado todas las cosas muebles o

inmuebles, corporales o incorporales, que la mujer adquiera con el producto de su

trabajo. c) Frutos del patrimonio reservado: los frutos naturales o civiles de los

bienes del patrimonio reservado, también ingresan a él en virtud del modo de

adquirir accesión. 1

241. 174. - Pasivo del patrimonio reservado. El pasivo del patrimonio reservado

está formado por las siguientes obligaciones: a) Obligaciones 150 inc. 5o.

contraídas por la mujer en su administración separada: Art. Las obligaciones que

contraiga la mujer en la administración de sus bienes reservados, provenientes de

actos o contratos pertinentes a este patrimonio obligan los bienes que lo integran y

los que la mujer administra en conformidad a los arts. 166 y 167. El inc. 5o del art.

150 establece claramente que la responsabilidad por las deudas contraídas por la

mujer en la administración de su patrimonio reservado sólo obligan los bienes que

forman el activo de éste y los que ella administra en conformidad a los arts. 166 y

167 y, por consiguiente, dichas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes

propios de la mujer que administra el marido. Si por dichas deudas se pudieran

perseguir estos últimos bienes se estaría haciendo totalmente ilusoria la

administración de ellos que la ley confiere al marido. b) Obligaciones contraídas

por el marido en utilidad de la mujer o de la familia común: Los acreedores de

obligaciones contraídas por el marido pueden excepcional mente perseguir los

bienes reservados de la mujer: cuando acrediten que la obligación contraída por el

marido cedió en utilidad de la mujer o de la familia común, art. 150 inc. 6o. 175. -

Excepcionalmente se obligan los bienes del marido por obligaciones contraídas

por la mujer en la administración separada. El marido deberá responder con sus

bienes de obligaciones de la mujer contraídas en su administración separada en

los siguientes casos: Cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las

obligaciones contraídas por la mujer, art. 150 inc. 6 o. En la expresión “o de otro

modo” que usa el legislador, caben los casos en que la mujer y el marido se

hubieren obligado solidaria o conjun tamente. De manera que si en la gestión de

los bienes reservados, el marido se obliga con la mujer conjunta, solidaria o

subsidiariamente, los acreedores de ésta podrán perseguir los bienes del marido.

432

242. 176. -Administración del patrimonio reservado. La administración del

patrimonio reservado corresponde en forma exclusiva a la mujer, quien para dicho

efecto tiene amplias facultades, ya que la ley la considera como separada de

bienes, art. 150 inc. 2o. Aún más, la ley dice “la mujer casada de cualquier edad”

con lo cual se está señalando que esta capacidad la tiene no sólo la mujer mayor

de edad sino también aquella que es menor de 18 años. De modo que la mujer

menor de edad no necesita de un curador para administrar sus bienes reservados,

el fundamento de ésto está en que la mujer casada menor por el hecho de

desempeñar un empleo o ejercer una industria, profesión, etc., revela tal

discernimiento que el legislador no ve peligro alguno en considerarla como

plenamente capaz. Pero esta regla de la capacidad de la mujer casada que tiene

patrimonio reservado, tiene una excepción, ya que si ella fuese menor de edad

necesitará de autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y

enajenar los bienes raíces, art. 150 inc. 2o parte final. Si la mujer menor enajena o

grava un inmueble perteneciente a su patrimonio reservado sin autorización

judicial, dicho acto adolecería de nulidad relativa. 177. - Casos en que el marido

administra excepcionalmente el patrimonio reservado. El marido, en principio, no

tiene ninguna facultad administrativa sobre los bienes reservados, pero, sin

embargo, puede llegar a administrarlo por aplicación de las reglas generales del

Código Civil. a) Cuando la mujer le confiere mandato al marido. b) Si la mujer

fuere declarada en interdicción por demencia o sordomudez, y el marido fuere su

curador administrará éste, no en calidad de cónyuge, sino como curador. 1

243. 178. - Prueba de los bienes reservados. La eficacia del patrimonio reservado

de la mujer casada, en cuanto a su aplicación práctica, depende

fundamentalmente de la prueba de su existencia, la cual dice relación

principalmente con la de la capacidad de la mujer y la del origen de los bienes.

Ello porque si no existe un buen sistema probatorio los terceros se abstendrían de

contratar con la mujer por los riesgos que ello representaría. La prueba puede

referirse tanto a tener la mujer la calidad de separada de bienes por haber actuado

dentro de su patrimonio reservado, como a la calidad de reservado de un bien

determinado. Para cada uno de estos aspectos el legislador ha establecido

normas diferentes. Esta prueba es de interés tanto para la mujer como para

terceros. Interesa a la mujer acreditar la existencia de su patrimonio reservado

cuando el marido pretenda ejercer derechos que no le corresponden, sobre bienes

que forman parte de éste, y a lo terceros cuando siendo reservado un bien se

pretende por el marido o la mujer que es social. 179. - Prueba de tener la mujer la

calidad de separada de bienes. La prueba de la calidad de separada de bienes de

la mujer se traduce en acreditar que ésta, al celebrar un acto o contrato, actúa

dentro del ejercicio de su patrimonio reservado y que, en consecuencia, debe

considerársela como separada de bienes. Puede interesar producir esta prueba

tanto a la mujer como a los terceros. a) Interesará producirla a la mujer cuando se

pretenda desconocer que tiene la calidad de separada de bienes para estos

efectos. Para ello la mujer puede valerse de todos los medios de pruebas, incluso

de 432

244. la testimonial. No hay limitaciones respecto de esta última porque se trata de

probar un hecho y no un acto o declaración de voluntad, art. 150 inc. 3o. b)

Interesa a los terceros acreditar la calidad de separada de bienes de la mujer por

haber actuado dentro de su patrimonio reservado cuando ésta o su marido

pretenden desconocer la validez de un acto realizado dentro de la actividad

separada de ella. La ley ampara a los terceros mediante una presunción de

derecho de haber actuado la mujer dentro de su patrimonio reservado, la cual

opera cuando concurren las siguientes circunstancias: 1.- Que el bien materia del

contrato no sea un bien propio de la mujer, es decir que no sea de aquellos que se

contemplan en los arts. 1754 y 1755 del C.C., Art. 150 inc. 4 o. Tratándose de

bienes raíces, no hay mucha dificultad en esta prueba, bastará con analizar los

títulos de dominio para determinar si es un bien propio o no: así si se trata de un

bien raíz adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal o a

título oneroso antes del matrimonio, el bien no tendrá la calidad de reservado. 2. -

Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados que ejerce o ha

ejercido un empleo, oficio, profesión, industria o comercio separados del de su

marido. Dichos instrumentos públicos o privados son los únicos medios de prueba

admisibles. 3. - Que el acto o contrato en que interviene la mujer se otorgue por

escrito y que en el instrumento que se otorgue se haga referencia a los

documentos públicos o privados mencionados en el número precedente.

Concurriendo todos estos requisitos, se presume de derecho que ha actuado

dentro de su patrimonio reservado. Faltando alguno de los requisitos antes

indicados, el tercero no estará favorecido con la presunción de derecho, pero

podrá recurrir a los otros medios de prueba para acreditar que el acto fue realizado

por una mujer que 1

245. actuaba dentro de su patrimonio reservado. 180. - Prueba de la calidad de

reservado de un bien determinado. Esta prueba le corresponde a la mujer o a sus

herederos, art. 150 inc. 3 o. La mujer puede tener interés en acreditar respecto de

terceros que un bien pertenece a su patrimonio reservado, por ejemplo, si se

pretende por éstos que un bien determinado es social para hacer valer sobre él

una deuda contraída por el marido. También puede interesarle esta prueba

respecto del marido cuando éste intente hacer valer derechos que no le

corresponden sobre uno de estos bienes. En esta prueba la mujer puede valerse

de todos los medios pro batorios, incluso la testimonial, rigiendo eso sí la limitación

que el art. 1739 establece para la prueba confesional. 181. - Efectos de la

disolución de la sociedad conyugal en los bienes reservados. El destino que

corren los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal es distinto

según si la mujer acepta o renuncia a los gananciales. 1. - Si la mujer acepta los

gananciales los bienes reservados pasan a aumentar el haber común y entran en

la liquidación de la sociedad conyugal, y como los gananciales se dividen por

mitades, entre marido y mujer, puede resultar que éste se beneficie con el trabajo

de su mujer, art. 150 inc. 7o. En consecuencia, cesan la administración separada

de la mujer y los bienes reservados se regirán por las mismas normas que los

bienes sociales, debiendo incluirse en el inventario y tasación de la masa partible y

seguirán la suerte de todas las demás operaciones de la liquidación. El marido, en

este caso, es responsable de las deudas que afecten al patrimonio reservado,

pero sólo hasta concurrencia de lo que haya percibido de patrimonio reservado de

su mujer, art. 150 inc. final. 432

246. 2. - Si la mujer renuncia a los gananciales conservará su patri- monio

reservado, art. 150 inc. 7 y responderá con ellos de la totalidad de las obligaciones

que afecten dicho patrimonio. El marido no tendrá parte alguna en los bienes

reservados, tampoco tendrá responsabilidad por las deudas contraídas por la

mujer en su administración separada. 1

247. 432

248. CAPÍTULO X RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES 182. - Concepto.

Este es uno de los regímenes matrimoniales chilenos. Don Fernando Fueyo dice

que este es “el régimen matrimonial de alternativa para los cónyuges, cuando no

se encuentran en el caso normal de formar la sociedad conyugal; y a pesar de su

carácter marcadamente opuesto al de la sociedad, puede subsistir paralelamente

con él, si la separación de bienes es parcial”. Este es un régimen de excepción,

dentro de nuestro sistema jurídico, ya que el régimen normal y corriente es el de

sociedad conyugal, la cual existe sin necesidad de pacto expreso y por el solo

hecho del matrimonio, arts. 135 y 1718. El profesor Fueyo define al régimen de

separación diciendo que es aquel que evitando la reunión de los patrimonios de

los cónyuges, los desliga entre sí totalmente o bien en parte, conservando en tal

caso cada cónyuge los derechos de uso, goce y disposición de sus bienes. 183. -

Características del régimen. El régimen de separación de bienes presenta las

siguientes características: a) Cada cónyuge es dueño de sus propios bienes, los

cuales no pasan al 1

249. patrimonio social, patrimonio que ni siquiera existe si la separación es total. b)

La administración de los bienes se realiza independientemente por cada cónyuge.

184. - Clasificación. La separación de bienes se puede clasificar desde dos puntos

de vista: a) atendiendo a su origen, y b) atendiendo a su extensión o contenido. En

consideración a su origen puede ser convencional, legal o judicial; según provenga

del acuerdo de los esposos o cónyuges; de una disposición de la ley que la

establezca en casos determinados, o de una sentencia judicial pronunciada en un

juicio seguido entre mujer y su marido. Por su contenido la separación de bienes

puede ser total o parcial, según abarque todo o parte del patrimonio de los

cónyuges. Si la separación es parcial subsisten paralelamente los regímenes de

sociedad conyugal y de separación; por el contrario, si la separación de bienes es

total, el régimen de sociedad conyugal desaparece enteramente, siendo suplido

por el de separación que queda como único régimen. La separación legal puede

ser total o parcial. La separación convencional también admite la clasificación en

total y parcial, pero mientras la separación parcial sólo puede pactarse en las

capitulaciones matrimoniales que se celebren antes que los cónyuges contraigan

matrimonio, la separación total puede nacer en ese mismo acto, al momento de

contraerse matrimonio y durante la vigencia de éste. La separación judicial a

diferencia de las anteriores es siempre total, jamás puede ser parcial. 432

250. 185. - Separación convencional de bienes. “Es la que tiene su origen en un

acuerdo de voluntades de los esposos antes del matrimonio, en el momento

mismo de su celebración o en un acuerdo de los cónyuges mayores de edad

durante la vigencia de la sociedad conyugal”. En cuanto a su extensión o

contenido la separación convencional de bienes puede ser total o parcial. 186. -

Separación convencional total. La separación convencional total se puede pactar

en tres oportunidades: a) Antes de la celebración del matrimonio; b) En c) el

momento mismo de su celebración; Durante el matrimonio. En los dos primeros

casos no nace sociedad conyugal y el único régimen matrimonial será el de

separación total de bienes; en el tercer caso señalado se pone término al régimen

de participación en los gananciales o a la sociedad conyugal existente, debiendo

procederse a su liquidación, y un nuevo régimen matrimonial reemplaza al

anterior. 187. - Separación total convenida en las capitulaciones matrimoniales

celebradas antes del matrimonio. El art. 1720 señala que en las capitulaciones

matrimoniales se puede pactar separación total de bienes. Ya hemos señalado

que estas capitulaciones matrimoniales son solemnes, y que sus solemnidades

son: 1. - 2. - Que la escritura debe subinscribirse al margen de la inscripción de

matrimonio; Q u e el pacto debe constar por escritura pública; 1

251. 3. La subinscripción debe hacerse al tiempo de celebrarse el matrimonio o

dentro de los 30 días siguientes, art. 1716 inc. 1o. Estos son requisitos exigidos en

razón de la naturaleza del acto, y la ley establece que si se omiten las

solemnidades, las capitulaciones no valdrán ni entre las partes ni respecto de

terceros. Mientras el matrimonio no se celebre, las partes pueden modificar las

capitulaciones matrimoniales pero cumpliéndose con las solemnidades que la ley

exige para ellas. Si bien es posible modificar o alterar las capitulaciones

matrimoniales, hasta el momento del matrimonio, es imposible hacerlo una vez

que éste se ha celebrado, sino sólo en el caso del inc. 1o del art. 1723, arts. 1716

inc. final. Los efectos que produce la separación total de bienes los indica el art.

1720, que se remite a los arts. 158 inc. 2o, 159, 160, 163 y 165, en síntesis dichos

efectos son: la mujer administrará con plena independencia sus bienes, art. 159; la

mujer al contraer obligaciones afectará exclusivamente su patrimonio, art. 161 inc.

1 o; la mujer y el marido debe proveer a las necesidades de la familia común en

proporción a sus facultades, art. 160; a la mujer se le dará curador para la

administración de sus bienes en todos los casos en que siendo soltera necesitaría

de él para administrarlos, art. 163. 188. - Separación convencional total pactada

en el momento del matrimonio. Los esposos en el momento mismo del matrimonio

pueden pactar separación total de bienes, art. 1715 inc. 2. Este pacto es solemne,

siendo la solemnidad el que conste en la inscripción de matrimonio; sin este

requisito no tiene valor alguno, art. 1716 inc. 1o. 432

252. 189. -Separación convencional total pactada durante la vigencia del

matrimonio. Sólo los cónyuges mayores de edad pueden durante el matrimonio

sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total. El pacto de

separación total es solemne, siendo sus solemnidades, según ya lo hemos

señalado anteriormente: escritura pública, subinscripción de la escritura pública al

margen de la inscripción de matrimonio y que dicha subinscripción se practique en

el plazo fatal de 30 días contados desde la fecha de la escritura. Art. 1723. 190. -

Separación convencional parcial. Puede revestir dos formas: a) Si en las

capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre

separadamente alguna parte de sus bienes, art. 167. Desde su promulgación el

Código permitía que en las capitulaciones matrimoniales se conviniera que la

mujer administrara separadamente alguna parte de sus bienes y dicha convención

importa una separación convencional parcial que se sujeta a las normas del art.

166 (el art. 166 reglamenta un caso de separación legal parcial de bienes). b) Si

en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondrá libremente

de una suma de dinero o de una pensión periódica, art. 1720 inc. 2o. Aquí, en

realidad no hay un pacto directo de separación de bienes, sino que la separación

viene a ser tácita o indirecta ya que al acuerdo de voluntades de las partes la ley

le atribuye los mismos efectos que al caso del art. 167. El art. 1720 reglamenta

dos situaciones: 1

253. 1o Se conviene en las capitulaciones matrimoniales que la mujer dispondrá

libremente de una determinada suma de dinero; 2o Se acuerda en las

capitulaciones que la mujer dispondrá de una determinada pensión periódica. La

Corte Suprema ha precisado las diferencias que existen entre el caso

reglamentado en el art. 167 y los señalados en el art. 1720 inc. 2o. En la situación

del art. 167 coexisten paralelamente la sociedad conyugal con el régimen de

separación convencional parcial de bienes, o sea hay dos regímenes

matrimoniales. En el caso del art. 1720 hay un sólo régimen matrimonial, el de

sociedad conyugal, con la salvedad que el haber social no se incrementará con

determinados dineros de que la mujer dispondrá libremente con plena capacidad.

191. - Separación judicial de bienes. “Es el régimen de separación total que nace

en virtud de sentencia judicial ejecutoriada, por demanda entablada por la mujer,

fundada en alguna de las causales dispuestas por la ley”. 192. - Características de

la separación judicial de bienes. La separación judicial de bienes presenta las

siguientes características: a) Es una medida de protección de la mujer para

defenderla de los actos del marido, que es el jefe de la sociedad conyugal y

respecto de terceros dueño de los bienes sociales. b) Es siempre una separación

total. c) Las d) Es 432 causales de separación judicial las señala taxativamente la

ley. una facultad que compete exclusivamente a la mujer.

254. e) Esta f) facultad de la mujer es irrenunciable, art. 153. El juicio es de

competencia de los Juzgados de Familia, art. 8 o N° 15 letra a) Ley N° 19.968; g)

La mujer menor de edad requiere de autorización de un curador especial para

pedir separación de bienes, art. 154. h) Deja subsistente el matrimonio y ambos

cónyuges deben atender a las necesidades de la familia común según sus

facultades, art. 160. 193. - Causales de separación judicial. La ley señala las

siguientes causales de separación judicial: a) Si la mujer no quiere ser

administradora extraordinaria de la sociedad conyugal o no desea someterse a un

curador que sea Administrador Extraordinario, puede pedir la separación judicial,

art. 1762. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 450, la mujer no puede ser curadora

del marido disipador y si fuere mayor de 18 años tiene derecho a pedir separación

de bienes. El profesor Rossel cree que la regla que sea mayor se aplica en todo

caso. b) Mal estado de los negocios del marido o riesgo inminente de ello;

contempla la causal el art. 155 inc. 4 o. Esta causal debe fundarse en

especulaciones aventuradas o en una administración errónea odescuidada. El mal

estado debe ser de los “negocios del marido” y no de los bienes, de manera que

puede traducirse éste tanto en los bienes sociales o del marido, como en los

propios de la mujer (Revista de D. y J. Tomo XXXV, sec. 1 a, pág. 248). El marido

puede oponerse a la separación prestando fianzas o hipotecas 1

255. que aseguren suficientemente los intereses de la mujer, art. 155 inc. 4o. Se

trata de cauciones de obligaciones futuras e indeterminadas. a) Insolvencia del

marido. Basta con ella, porque, según el art. 155 no se requiere que el marido esté

en quiebra, en este caso el marido no puede oponerse a la separación de bienes

prestando cauciones. Determinar la insolvencia del marido es cuestión de hecho y

no de derecho. b) Administración fraudulenta del marido, art. 155. El fraude es

sinónimo de dolo. c) Si el marido por su culpa no cumple las obligaciones que le

imponen los arts. 131 y 134, esto es, si infringe los deberes de fidelidad, socorro,

ayuda mutua, respeto y protección, y si no suministra a la mujer lo necesario,

según sus facultades. d) En caso que el marido incurra en alguna causal de

separación judicial de bienes, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil; e)

En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año; lo mismo si sin

mediar ausencia existe separación de hecho entre los cónyuges, art. 155 inc. 3o. f)

El cónyuge titular de la acción respectiva puede solicitar la separación de bienes si

el obligado al pago de pensiones alimenticias hubiere sido apremiado dos veces

para su pago, art. 19 inc. 1o de la Ley N° 14.908. 194, - Medidas precautorias. Las

medidas precautorias pueden ser pedidas por la mujer al juez una vez demandada

la separación judicial de bienes, art. 156. Concuerda esta norma con el art. 758

inc. 2o del Código de Procedimiento Civil que contempla dichas medidas en los

juicios de nulidad de matrimonio y divorcio perpetuo. 432

256. No obstante, en el caso de ausencia del marido que haya durado un año o

más, el juez, a petición de la mujer, podrá tomar las medidas conducentes a la

protección de los intereses de ésta antes de demandarse la separación de bienes.

El juez deberá actuar a petición de la mujer, con conocimiento de causa y exigirá

caución de resultas si lo estimare conveniente. 195. - Limitación de la confesión.

En el juicio de separación de bienes “por mal estado de los negocios del marido” la

confesión de éste no hace prueba, art. 157. La ley limita la confesión sólo en estos

juicios. 196. - Efectos de la separación judicial de bienes. La separación judicial de

bienes produce los siguientes efectos: a) Se disuelve la sociedad conyugal, art.

1764 N° 3 en concordancia con el art. 158. La sentencia debe anotarse al margen

de la inscripción matrimonial, en caso de no cumplirse con esta formalidad ella no

puede hacerse valer en juicio, arts. 4 N°4 y 8 Ley N° 4.808. Si se omite la

subinscripción la sentencia es inoponible entre los cónyuges y frente a terceros. La

mujer no habrá recuperado su capacidad y no podrá pedirse la liquidación de la

sociedad conyugal. La disolución opera sin efecto retroactivo, una vez ejecutoriada

la sentencia y efectuada la subinscripción. b) Art. 159 No obstante lo anterior la

mujer continúa sujeta a ciertas limitaciones, cuales son las siguientes: No puede

celebrar los contratos de compraventa y permuta con su marido, arts. 1796 y

1899. 1

257. 197. - Efectos de las obligaciones contraídas por la mujer. La mujer obliga su

propio patrimonio y no el del marido, art. 161 inc. 1o. Excepcional mente se obliga

el marido en los siguientes casos: a) Si se obliga como fiador o de otro modo a las

obligaciones contraídas por la mujer, art. 161 inc. 2o. b) Si la obligación de la

mujer cedió en beneficio del marido o de la familia común, a prorrata del beneficio,

art. 161 inc. 3o 198. - Curador de la Mujer. De acuerdo a lo establecido en el art.

163, a la mujer casada separada de bienes habrá que nombrarle curador para la

administración de los que le pertenecen en todos aquellos casos en que siendo

soltera necesitaría de tal curador para administrarlos. 199. - La separación judicial

de bienes es irrevocable. Encontrándose ejecutoriada la sentencia que decretó la

separación de bienes, ésta pasa a ser irrevocable y no puede quedar sin efecto ni

por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial, art. 165. 200. - Separación

legal de bienes. La separación legal de bienes puede ser total o parcial. Existen

por el solo ministerio de la ley, reuniéndose los requisitos que se establecen para

cada caso. 201. - Separación legal total de bienes. “Es la que fija la ley y

comprende todos los bienes al igual de lo que pasa 432

258. en la separación judicial”. Hay separación legal total en los casos de

separación judicial y de los que contraen matrimonio en el extranjero, a menos que

pacten sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales al

inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de

Santiago. a) Separación judicial, art. 34. L.M.C. que dispone “Por la separación

judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los

gananciales, que hubieren existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo

dispuesto en el art. 147 del Código Civil” La disposición concuerda con el art. 1764

N° 3 que señala la separación judicial como causal de disolución de la sociedad

conyugal. Resulta, entonces, que aunque la ley no dice expresamente que se

origina el régimen de separación de bienes hay que llegar a dicha conclusión. El

primero ha terminado y consecuencialmente el que se origina con la sentencia

debe ser el de separación, y ésta es total porque el estatuto jurídico se va a aplicar

a todos los bienes y no a parte de ellos. b) Caso del art. 135 inc. 2o: Esta

disposición origina un problema relativo a quienes se aplica. Como la ley no

distingue a este respecto se estima que comprende a los matrimonios celebrados

en el extranjero por extranjeros entre sí o por éstos con chilenos, e incluso al

matrimonio celebrado por chilenos (Fueyo, Rossel, Somarriva). Otros estiman que

por sobre la disposición del art. 135 inc. 2 o, tratándose de matrimonio entre

chilenos, prevalece el art. 15. Por consiguiente, si los chilenos que contraen

matrimonio en el extranjero celebran capitulaciones matrimoniales, pueden pactar

en ellas solamente separación total o parcial de bienes o régimen de participación

en los gananciales, y que si nada convienen al respecto, se aplica al inc. 10 del

art. 135, es decir, que en el silencio de las partes ellas se entiende casadas en

régimen de sociedad conyugal (Claro Solar, F. Albónico). 1

259. Si el matrimonio es mixto, es decir, entre un chileno y un extranjero, la casi

unanimidad de la doctrina estima que el art. 15 no puede aplicarse al extranjero

sino que únicamente a los chilenos. Cabe hacer presente que no se originará el

régimen de separación total en este caso, si los cónyuges que contrajeron

matrimonio en el extranjero inscriben su matrimonio en el Registro de la Primera

Sección de la Comuna de Santiago, y en dicha acta pactan sociedad conyugal o

régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en la

inscripción. 202. - Separación legal parcial de bienes. Los casos de separación

legal parcial son los contemplados en los arts. 166 y 150 del Código Civil. 203. -

Situación del art. 166. Se refiere este caso a aquel en que la mujer casada se le

haga una donación o se le deje una herencia o legado con la condición precisa de

que en las cosas donadas, heredadas o legadas, no tenga administración el

marido, y dicha donación, herencia o legado fuere aceptada por la mujer. La

separación es legal, porque es la ley la que la establece e indica las

consecuencias y es parcial porque sólo comprende las cosas donadas, legadas o

heredadas, bajo condición precisa de que no tenga la administración el marido.

204. - Requisitos. Conforme al art. 166 para que se produzca la separación legal

parcial de bienes es necesario: 432

260. a) Que los bienes tengan su origen en un título gratuito, esto es donación,

herencia o legado; b) Que se imponga la condición precisa de que el marido no

tenga la administración de estos bienes. De no existir la condición, el marido

administra los bienes y ellos serían propios de la mujer si fueren raíces y sociales,

si fueren muebles, y c) 205. Se requiere que la mujer acepte la donación, herencia

o legado. - Efectos de la separación legal parcial del art. 166. La separación legal

parcial contemplada en el art. 166 del Código Civil produce los siguientes efectos:

a) Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legales se observarán las

disposiciones de los arts. 159, 160, 161, 162 y 163; y art. 166 regla segunda,

primera parte. b) El segundo efecto es que “disuelta la sociedad conyugal las

obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán

perseguirse sobre todos sus bienes”, art. 160 regla segunda, segunda parte. De

esta manera disuelta la sociedad conyugal, la mujer responde de la totalidad de

las deudas contraídas en la administración separada, no sólo con las cosas

donadas, legales o heredadas, sino con todos sus bienes. c) Los acreedores del

marido no tendrán acción sobre los bic nes que la mujer administre en virtud del

art. 166, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad

de la mujer o de la familia común. d) “Pertenecerán a la mujer los frutos de las

cosas que admi nistra y todo lo que con ella adquiera, pero disuelta la sociedad

conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del art. 150”, art.

166 regla 3a. Es necesario distinguir entre las cosas donadas, heredadas o

legadas por 1

261. una parte y los frutos o adquisiciones hechas con estas cosas o sus frutos

por otra. Tratándose de las cosas, ellas siempre son de la mujer, acepte o

renuncie a los gananciales. Esa era la voluntad del donante o testador y ella

originó, por disposición de la ley, la separación parcial. En cuanto a los frutos y

adquisiciones pertenecerán a la mujer mientras esté vigente la sociedad conyugal

gozando de amplia capacidad a su respecto. Una vez disuelta la sociedad

conyugal es necesario distinguir si la mujer acepta o renuncia a los gananciales. a)

Si la mujer opta por renunciar a los gananciales, los frutos u adquisiciones le

siguen perteneciendo exclusivamente sin que nada corresponda en ellos al

marido, quien lógicamente no responde de las obligaciones contraídas respecto de

dichos bienes, art. 150, inc. 7o. b) Si la mujer acepta los gananciales, los frutos y

adquisiciones se colacionan, entran a la partición de gananciales. Por lo mismo el

marido se beneficiará en cuanto va a participar de la mitad de ellos y responderá

de las obligaciones contraídas por la mujer en la administración de estos bienes,

hasta concurrencia de la mitad del valor de los bienes, gozando a su respecto del

beneficio de emolumento, siempre que pruebe el exceso de la contribución que se

le exige con arreglo al art. 1777, o sea, con el inventario, tasación u otros

instrumentos auténticos. La regla aplicable es el art. 150 inc. 9o. El art. 166 no

estudia qué ocurre si la mujer enajena las cosas mismas que le son donadas,

legales o que hereda. Somarriva estima que si la mujer acepta los gananciales las

cosas adquiridas son gananciales, adeudando la sociedad conyugal a la mujer

recompensas por el valor de enajenación de los bienes conforme al art. 1741. 432

262. 206. - Situación del art. 150. El segundo caso de separación legal parcial de

bienes es el de los bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal.

El inc. 2 o del art. 150 la considera separada de bienes respecto del ejercicio del

empleo, oficio, etc. separado del marido, con lo que la mujer pasa a tener la

capacidad señalada en el art. 159. 1

263. 432

264. CAPÍTULO XI RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES 207.

- Antecedentes. El régimen matrimonial de “Participación en los gananciales" fue

establecido, como alternativo del de sociedad conyugal, por la Ley N° 19.335,

publicada en el Diario Oficial del día 23 de septiembre de 1994. Dicho régimen se

establece, según se verá, en lo que s e d e n o mina variable crediticia”. 208. -

Concepto. En doctrina el régimen de participación en los gananciales es aquel en

que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges administra separadamente

los bienes que poseía al contraerlo y lo que posteriormente adquiera; pero disuelto

el régimen, los gananciales obtenidos por uno y otro deben distribuirse entre

ambos en forma que cada uno quede en iguales condiciones en lo que a e l l o se

refiere. Al finalizar el régimen de participación en los gananciales puede aplicarse

una de las siguientes dos alternativas: A) Los bienes que forman los gananciales

de ambos cónyuges pasan a formar una comunidad de la cual éstos son titulares.

Es decir los cónyuges, o el cónyuge sobreviviente y los herederos del otro, son

comuneros en dichos 1

265. bienes debiendo posteriormente procederse a la liquidación de dicha

comunidad. A este régimen se le denomina de “comunidad diferida”. B) La otra

alternativa es la llamada “variable crediticia” de este régimen, que es la que sigue

la Ley N° 19.335, en ella “los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen

separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de

lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los

gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por

mitades en el excedente.” Art. 1792-2. Lo que caracteriza a este régimen es la

administración autónoma que cada cónyuge tiene del patrimonio que le pertenece.

Las dos variables del régimen de participación en los gananciales presentan

ventajas e inconvenientes. Aquella de “comunidad diferida” implica una mayor

seguridad para aquel de los cónyuges que durante el matrimonio ha obtenido

menos bienes que el otro, o para sus herederos, pues pasan a tener la calidad de

comuneros de los bienes que integraban los gananciales de ambos. Esto es, pasa

a ser titular de un derecho real sobre dichos bienes, con todas las ventajas

inherentes a ellos. Pero esta alternativa es desfavorable para los terceros que

contraten con los cónyuges durante el matrimonio, pues éstos al hacerlo tuvieron

en vista el patrimonio de éste, para hacer efectivo su derecho de prenda general y

por un hecho que escapa totalmente a su previsión y control, aquél puede verse

confundido con el del otro cónyuge, lo cual puede implicar un riesgo para dicho

tercero. En tanto que en la “variable crediticia” los patrimonios de los cónyuges no

sufren alteración alguna al término del régimen, permaneciendo separados, lo cual

implica evidentemente una ventaja para los terceros que contrataron con ellos, ya

que dicha circunstancia no alterará en manera alguna su derecho de prenda

general. Pero en lo que dice relación con el cónyuge que obtuvo 432

266. menores ganan dales durante el matrimonio no tendrá la calidad de

comunero en los gananciales, esto es no será titular de un derecho real, sino que

sólo tendrá un crédito contra el otro cónyuge con los riesgos y des ventajas que

ello implica. Al término del régimen los gananciales obtenidos por cada cónyuge

se compensan, y en el excedente que se produce tienen ellos derecho a participar

por mitades. 209. - Oportunidad para establecer este régimen. De acuerdo a lo

establecido en el art. 1792-1 el régimen de participación en los gananciales

requiere de pacto expreso al igual que el de separación total de bienes. Si no hay

pacto expreso en los sentidos indicados el régimen matrimonial será el de

sociedad conyugal, arts. 135 y 1718. El régimen de participación en los

gananciales puede ser pactado: a) Por los esposos en las capitulaciones

matrimoniales celebradas antes del matrimonio, arts. 1716 y 1792-1. b) Por los

esposos en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del

matrimonio, arts. 1715 y 1792-1. c) Por los cónyuges mayores de edad, quienes

de acuerdo al art. 1723 pueden “sustituir el régimen de sociedad de bienes por el

de participación en los gananciales o por el de separación total.” art. 1792-1. En

todos estos casos deberá cumplirse con las solemnidades que la ley establece

para las capitulaciones matrimoniales, celebradas antes o al momento del

matrimonio, o con las del pacto de sustitución del régimen matrimonial, que

señalan los arts. 1716 inc. 1o y 1723 inc. 2o del Código Civil. Cabe señalar aquí

que el inc. final del art. 1792-1 contempla la posibilidad de sustituir el régimen de

participación en los gananciales por el de 1

267. separación total de bienes, eventualidad que no está expresamente

contemplada en el art. 1723, que fuera sustituido por dicha ley. Al respecto hay

que señalar que el legislador no señala en forma expresa las solemnidades a que

está sujeto este pacto. Pero por la redacción de la norma puede sostenerse que

debe cumplir con las mismas que indica el art. 1723 inc. 2o del Código Civil. Ello,

porque después de señalar que los cónyuges, con sujeción a lo dispuesto en el

art. 1723 del Código Civil, puede sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de

separación por el de participación en los gananciales, añade “del mismo modo”

podrán sustituir el régimen de participación en los gananciales, por el de

separación total. 210. - Administración. Durante la vigencia del régimen de

participación en los gananciales, cada cónyuge tiene la administración autónoma

de su patrimonio, así como también el goce y disposición libre de los bienes que lo

componen. En consecuencia, ambos cónyuges se encuentran en iguales

condiciones, no habiendo diferencia alguna entre ellos en este aspecto. No

obstante esta autonomía tiene ciertas limitaciones, cuales son: a) Las originadas

en el patrimonio familiar, contemplado en el párrafo segundo del Título VI del Libro

Primero del Código Civil, arts. 141 y siguientes, normas que requieren de la

intervención de ambos cónyuges en los actos de enajenación y gravamen de

dichos bienes, y b) Para que uno de los cónyuges pueda otorgar una caución

personal a una obligación de terceros requiere del consentimiento del otro

cónyuge. El art. 1792-3 señala que dicha autorización se sujetará a lo establecido

en los arts. 142, inc. 2o y 144 del Código Civil. Luego, la autorización del otro

cónyuge puede ser tácita o expresa. Tácita, cuando interviene expresa y

directamente en el acto. Expresa, cuando se hace 432

268. constar por escrito, o por escritura pública cuando el acto respectivo está

sujeto a la observancia de dicha solemnidad. También puede prestarse dicha

autorización por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura

pública. Estimamos que la intención del legislador es que el mandato conste por

escritura pública cuando ésta sea la solemnidad del acto para el cual se requiere

la autorización. La autorización del otro cónyuge puede ser suplida por

autorización judicial cuando éste se encuentre imposibilitado de prestarla o cuando

se niegue a darla sin que ello se funde en el interés de la familia. El juez deberá

proceder con conocimiento de causa, y previa citación del cónyuge respectivo, en

caso de negativa de éste. Esta limitación es similar a la que se establece en el art.

1749 del Código Civil que exige la autorización de la mujer para que las cauciones

otorgadas por el marido respecto de obligaciones de terceros afecten los bienes

sociales. El objetivo de la limitación a la administración del patrimonio de los

cónyuges que se analiza tiene por finalidad proteger la integridad de los

gananciales. Si alguno de los cónyuges otorga cauciones personales para

garantizar el cumplimiento de obligaciones de terceros, sin el consentimiento del

otro o la autorización supletoria de la justicia, dicho acto adolece de nulidad

relativa. El plazo de cuatro años dentro del cual se puede hacer valer dicha

nulidad se cuenta desde que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento

del acto, pero en caso alguno podrá demandarse la rescisión pasados que sean

diez años desde la celebración del acto o contrato. No cabe duda que el hecho de

establecer que el cuadrienio transcurrido durante el cual se sanea la nulidad

relativa, se cuenta desde que el cónyuge que la hace valer “tuvo conocimiento del

acto” introduce un factor de incertidumbre, ya que siempre será difícil determinar

cuándo se produjo dicha circunstancia. Pero se ha establecido como paliativo a

ello el que no pueda impetrarse la nulidad transcurridos diez años contados desde

la fecha del contrato o acto. 1

269. 211. - Efectos de la disolución del régimen de participación en los

gananciales. Al término del régimen de participación en los gananciales los

patrimonios de los cónyuges permanecen separados, art. 1792-5. Es decir, en el

evento indicado no se produce comunidad entre los cónyuges. La razón o

fundamento de esto es proteger los intereses de los terceros que hayan

contratado con cualquiera de los cónyuges. En efecto, cuando un tercero contrata

con uno de los cónyuges, casado en régimen de participación en los gananciales,

tiene en consideración para dicho efecto el patrimonio de éste, en el cual podrá

hacer efectivo su “derecho de prenda general”. Al establecerse que al término del

régimen los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, se da a los

terceros la certidumbre y seguridad que el patrimonio que tuvieron en

consideración al contratar con uno de éstos no sufrirá alteraciones. Situación que

no se daría si se formara una comunidad entre los cónyuges a la disolución del

régimen, ya que los patrimonios de éstos experimentarían un cambio al mezclarse

uno con otro, confundiéndose así los activos y los pasivos de ambos. Además de

permanecer separados los patrimonios de los cónyuges, éstos o sus

causahabientes conservan plenas facultades de administración y disposición de

sus bienes. A la fecha en que se produce la disolución del régimen deben

determinarse los gananciales obtenidos durante la vigencia de éste. 212. -

Determinación y cálculo de los gananciales. El legislador define los gananciales en

el art. 1792-6 diciendo que son “la diferencia de valor neto entre el patrimonio

originario y el patrimonio final de 432

270. cada cónyuge”. Es necesario, por consiguiente, determinar el patrimonio

originario y el patrimonio final. 213. - Patrimonio originario. Patrimonio originario de

cada cónyuge es el existente al momento de optar por el régimen de participación

en los gananciales. 214. - Cálculo del patrimonio originario. El patrimonio originario

es el resultado de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea

titular al iniciarse el régimen de participación en los gananciales, el valor total de

las obligaciones de que sea deudor a la misma fecha. Es decir se descuenta del

activo del cónyuge su pasivo, todo ello a la fecha de iniciarse el régimen de

participación en los gananciales, y lo que resulte de ellos es el “patrimonio

originario”. Ahora bien si el valor de sus deudas, esto es su pasivo, excede del

valor de sus bienes, es decir de su activo, el patrimonio originario se estima

carente de valor. En esta forma se elimina la posibilidad de que al comenzar el

régimen, el patrimonio originario de uno de los cónyuges tenga un valor negativo,

por el hecho de ser su pasivo superior a su activo, caso en el cual sus gananciales

deberían aplicarse en primer lugar a compensar dicha pérdida, y hecho ello sólo lo

que restase se incluiría en los gananciales que deben considerarse en el reparto.

Al patrimonio originario así determinado se deben agregar todos los bienes

adquiridos por el cónyuge respectivo a título gratuito durante la vigencia del

régimen de participación en los gananciales, descontándose las obligaciones

correlativas a dichas adquisiciones, art. 1792-7. 1

271. 215. - Activo del Patrimonio Originario. Bienes que lo integran. El art. 1792-8

establece una norma similar a la del art. 1736 del Código Civil. En efecto, aquel

artículo dispone que ingresarán al activo del patrimonio originario los bienes

adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales,

incluso a título oneroso, cuando la causa o título de dichas adquisiciones ha sido

anterior al inicio de dicho régimen, Luego, dichos bienes no se agregan al

patrimonio final y por consiguiente no incrementan los gananciales. De acuerdo

con lo indicado, para determinar si un bien pertenece o no al activo del patrimonio

originario, no se atiende a la época en que se verifica la adquisición, esto es su

incorporación efectiva al patrimonio en cuestión, sino a aquella en que se generó

el título o causa que la produjo. Si la causa o título es anterior al inicio del régimen

de participación en los gananciales, el bien pertenece al patrimonio originario,

aunque en el hecho haya operado el modo de adquirir durante su vigencia. Agrega

el art. 1792-8, que: “Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea

taxativa, se agregarán al activo del patrimonio reservado: 1) Los bienes que uno

de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o

transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido

durante la vigencia del régimen de bienes. 2) Los bienes que se poseían antes del

régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado

durante la vigencia del régimen de bienes, por ratificación o por otro medio legal.

3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un

contrato, o por haberse revocado una donación. 4) Los bienes litigiosos, cuya

posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia

del régimen. 432

272. 5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad

que pertenece al mismo cónyuge. 6) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges

por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo

se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después. 7) La proporción

del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen por los bienes adquiridos

de resultas de contratos de promesa”. En el hecho es la misma enumeración que

hace el art. 1736 del Código Civil. Cabe destacar si algunas diferencias que se

producen en el N° 7 de ambas disposiciones. Así el art. 1792-8 en su número 7 no

exige, como lo hace el N° 7 del art. 1736 del Código Civil, que “la promesa conste

de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a

terceros de acuerdo con el art. 1703”. Pero ello no tiene mayor trascendencia ya

que por la aplicación de las reglas generales se llega a la misma situación, dado

que el art. 1554 N° 1 del Código Civil exige que la promesa conste por escrito y el

art. 1703 señala cuando el instrumento privado tiene fecha cierta respecto de

terceros. Pero además hay otra diferencia, en el art. 1736 N° 7 se establece “que

pertenecen al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de

un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a

ella...”, en tanto que el N° 7 del art. 1792-8 dispone que se agregan al activo del

patrimonio originario no el bien adquirido en virtud de un contrato de promesa

celebrado con anterioridad al inicio del régimen, sino que “la proporción del precio

pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos a resultas

de contratos de promesa.” Es decir, si durante la vigencia del régimen de

participación de gananciales se adquiere un bien en virtud de un acto o contrato

cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, dicho bien no

ingresará al patrimonio originario, sino que 1

273. lo hará la proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen.

216. - Bienes que no ingresan al patrimonio originario. No ingresarán al patrimonio

originario los frutos, incluso los que provengan de bienes pertenecientes a dicho

patrimonio. Es decir estos frutos se considerarán para la determinación del

patrimonio final. Esta situación es similar a la que contempla el art. 1725 N° 2, que

hace ingresar los frutos de los bienes propios de los cónyuges al haber de la

sociedad conyugal y no al haber propio del cónyuge respectivo. Tampoco las

minas denunciadas por uno de los cónyuges, ni las donaciones remuneratorias por

servicios que hubieren dado una acción contra la persona servida. 217. - Situación

de los bienes adquiridos en conjunto por ambos cónyuges. El art. 1792-10

reglamenta la situación de los bienes adquirí dos por los cónyuges en conjunto,

esto es en comunidad. Al respecto hay que distinguir si dicha adquisición en

conjunto se hizo a título oneroso o a título gratuito. Si la adquisición del bien se

hizo por ambos cónyuges en con junto a título oneroso, éstos serán comuneros de

dicho bien según las reglas generales. Los derechos de cada cónyuge en dicho

bien se agregarán a su patrimonio final y no al patrimonio originario, porque las

adquisiciones a título oneroso aumentan o incrementan los gananciales. Por el

contrario, si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los

derechos respectivos se agregarán a los correspondientes patrimonios originarios,

en la proporción que establezca el título respectivo, o 432

274. en partes iguales, si el título nada dijere al respecto. 218. - Prueba del

patrimonio originario. La composición del patrimonio originario se prueba mediante

inventario simple de los bienes que los forman, que los cónyuges o esposos,

según el caso, deberán efectuar al momento de convenir este régimen. La falta de

dicho inventario no significa que no pueda probarse la composición del patrimonio

originario, ya que la ley admite pruebas supletorias. Así señala que a falta de dicho

inventario, la composición del patrimonio originario podrá probarse mediante otros

instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito. Además, en caso

que no existan los medios de prueba precedentemente señalados y se demuestra

que el cónyuge respectivo no estuvo en condiciones, atendidas las circunstancias

de procurarse un instrumento, se admitirán otros medios de prueba. El problema,

en realidad, se circunscribe a los bienes muebles, y dentro de éstos sólo a los que

no están sujetos a algún régimen de inscripción. En efecto, tratándose de bienes

inmuebles o de muebles que deben inscribirse, la prueba no presentará mayores

problemas ya que respecto de ellos existirá un instrumento, desde que éste se

requiere para practicar la correspondiente inscripción. Por otra parte, se presumen

comunes al término del régimen de participación en los gananciales, los bienes

muebles adquiridos durante éste, salvo los de uso personal de los cónyuges. Es

decir, respecto de dichos bienes se presume una comunidad entre los cónyuges.

Si alguno de éstos desea probar que un bien mueble no tiene dicho carácter de

común deberá hacerlo necesariamente con antecedentes escritos. Art. 1792-12. 1

275. 219. - Valoración de los bienes que componen el activo originario. En esta

materia se pretende que los bienes mantengan el valor que representaban al

momento de su adquisición. Por ello es que los bienes que integran el activo

originario se valoran según su estado al momento que entra en vigencia el

régimen de participación en los gananciales o de su adquisición, según el caso.

Para lograr este objetivo el legislador establece que el precio que tenían los bienes

al momento de su incorporación al patrimonio originario, deberá ser

prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen. No fija la ley

normas o reglas sobre la forma en que debe hacerse dicha actualización, y ello

por consiguiente queda entregado al criterio y prudencia de quien la haga. Art.

1792-13. La valoración mencionada puede ser hecha: a. - Por los cónyuges, b. -

Por un tercero designado por ellos, y c. - En subsidio de los anteriores, por el juez.

Las mismas reglas señaladas para la valoración del activo del patrimonio originario

se aplican al pasivo de éste. 220. - El patrimonio final. El patrimonio final se

determina descontando del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño

al momento de terminar el régimen de participación en los gananciales, el valor

total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha. Art. 1792-14. Es decir

primero se debe determinar el valor total de los bienes de que el cónyuge

respectivo sea dueño al momento de ponerse término al régimen de participación

en los gananciales, y a dicho valor se le deben descontar el valor 432

276. total de las obligaciones que sobre él pesen en dicho momento. El resultado

que así se obtenga es el patrimonio final. Al patrimonio final de los cónyuges, de

cada uno de ellos, se deben hacer ciertas agregaciones. En efecto, a aquél se le

agregan imaginariamente las disminuciones de su activo que sean consecuencia

de los siguientes actos, realizados durante la vigencia del régimen de participación

en los gananciales: a. - Donaciones irrevocables que no correspondan al

cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en

consideración a la persona del donatario. b. - Cualquier especie de actos

fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge. c. - Pago de precios

de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al

cónyuge que haya incurrido en ellos. Esto no rige respecto ele las rentas vitalicias

convenidas al amparo de lo establecido en el D.L. N° 3.500, de 1980, salvo la

cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los

depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse

imaginariamente. Las agregaciones indicadas deben efectuarse considerando el

estado que tenían las cosas al momento de su enajenación y se apreciarán según

el valor que hubieren tenido al término del régimen de bienes. Pero si el acto

respectivo hubiere sido autorizado por el otro cónyuge, no tendrá aplicación la

agregación imaginaria indicada. 221. - Inventario que debe realizar cada cónyuge

al término del régimen de participación en los gananciales. La ley establece la

obligación para cada cónyuge de presentar al otro un inventario valorado de todos

sus bienes y obligaciones al término del régimen. Esto es de todos los bienes y

obligaciones que componen su patrimonio final. 1

277. La ley establece un plazo de tres meses para cumplir esta obligación

contados desde que se produce el término del régimen de participación en los

gananciales. El juez está facultado para ampliar dicho plazo por una sola vez y

sólo hasta por tres meses como máximo. Es suficiente para cumplir esta

obligación con un inventario simple. La ley no exige que sea solemne, sino que le

confiere la facultad a cualquiera de los cónyuges de solicitar la facción de

inventario solemne. Además, se establece expresamente que el inventario simple

firmado por un cónyuge es suficiente como prueba en favor del otro para

determinar el patrimonio final de aquél. Sin perjuicio de que el otro cónyuge pueda

objetar el inventario alegando que no es fidedigno, pudiendo en tal evento usar de

todos los medios probatorios para acreditar la composición o el valor efectivo del

patrimonio final. La ley faculta a cualquiera de los cónyuges para pedir la facción

de inventario solemne y para requerir las medidas precautorias que sean

procedentes. 222. - Valoración de los bienes que componen el activo final. El

legislado no establece ningún régimen de reajustabilidad, lo cual queda entregado

al criterio de quien hace la valoración. Se limita a señalar que los bienes que

componen el activo final deben valorizarse según el estado en que se encuentren

al momento de la terminación de régimen. La valoración de los bienes que

componen el activo final puede ser hecha: a) Por los cónyuges, b) Por c) un

tercero designado por los cónyuges, En subsidio de los anteriores, por el juez. Las

mismas reglas señaladas rigen para la valoración del pasivo. 432

278. 223. - Sanción a la ocultación de bienes. La ley establece para aquel de los

cónyuges que con el objeto de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o

simula obligaciones, una sanción similar a la del art. 1768 del Código Civil, ya que

dispone que se sumará a su patrimonio final el doble del valor de los bienes

ocultados o distraídos o de las deudas simuladas, según el caso. Determinados

estos patrimonios se establecen los gananciales, que como se señaló, son la

diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada

uno de los cónyuges. 224. - Forma de repartir los gananciales. El legislador

establece claramente el principio básico del régimen de participación en los

gananciales, que es que el total de los gananciales obtenidos durante el

matrimonio se distribuya entre ambos cónyuges por iguales partes. Art. 1792-2.

Por consiguiente si uno de los cónyuges ha obtenido menos gananciales o lisa y

llanamente no los ha obtenido, tiene el derecho a participar en los gananciales

obtenidos por el otro. Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales y el

otro no, éste participará en los gananciales obtenidos por aquel hasta la mitad de

su valor. Ahora si ambos cónyuges han obtenido gananciales, estos se

“compensan” hasta concurrencia de los de menor valor, y en lo que resta aquel

que obtuvo menos gananciales tiene derecho a que el otro le pague a título de

participación, la mitad del excedente. Esto es lo que constituye el crédito de

participación en los gananciales. Es decir, el cónyuge que obtuvo menores

gananciales tiene un crédito en contra del otro para que le pague la mitad de la 1

279. diferencia o excedente. La expresión “compensan” que emplea la ley en este

caso (art. 1792-2 inc. 1o) no está tomada en su sentido técnico de modo de

extinguir las obligaciones, sino para significar que de los gananciales de mayor

valor deben restarse los de menor valor, y el saldo que resulte distribuirse por

iguales partes entre quienes tengan derecho a ello. La ley establece que el crédito

de participación en los gananciales es sin perjuicio de cualquier otra obligación

que exista entre los cónyuges, como podría serlo por ejemplo la de pagar

alimentos. El legislador señala expresamente que si el patrimonio final de uno de

los cónyuges fuere inferior al originario, la pérdida gravitará sólo sobre él, sin

afectar para nada al otro cónyuge. Art. 1792-19. 225. - Del crédito de participación

en los gananciales. Ya se ha señalado en qué consiste este crédito. Este crédito

se origina al término del régimen de participación en los gananciales y desde ese

momento es transferible. El legislador prohíbe expresamente la celebración de

toda convención o contrato referente al crédito de participación en los gananciales,

como también su renuncia, antes del término del régimen de participación en los

gananciales. La infracción a esta prohibición tiene como sanción la nulidad

absoluta, ya que el inc. 2o del art. 1792-20, que la establece, es una ley

prohibitiva. Esta prohibición tiene por objeto proteger el futuro crédito de

participación en los gananciales, impidiendo que el cónyuge sea privado de él. En

todo caso la prohibición dice relación con las convenciones, contratos o renuncias

celebrados o efectuadas antes del término del régimen de participación, esto es

del crédito futuro. En consecuencia después de terminado el régimen y cuando el

crédito de participación ha cobrado 432

280. existencia puede celebrarse válidamente convenciones o contratos a su

respecto, o renunciarse a él por el cónyuge respectivo. La ley señala

expresamente que el crédito de participación en los gananciales es puro y simple.

Luego, no está sujeto a ningún tipo de modalidades. 226. - Forma de pago del

crédito de participación en los gananciales. La ley establece que este crédito debe

ser pagado en dinero. Como el crédito en cuestión es puro y simple, significa que

no puede estar sujeto a plazo en cuanto a su pago, es decir debe pagarse al

contado. Pero como ello pudiera originar un perjuicio al cónyuge que deba pagarlo

o a los hijos comunes, se faculta al juez para conceder un plazo de hasta un año

para el pago del crédito. Siempre que el pago al contado causare a las personas

indicadas un perjuicio grave y ello se probare debidamente. Además, para que el

juez pueda conceder el plazo es necesario que el cónyuge deudor o un tercero,

aseguren que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne. El

legislador toma así providencias para evitar que la concesión de plazo por el juez

pueda ocasionar un perjuicio al cónyuge acreedor derivado de la desvalorización

monetaria, estableciendo que en tal caso el crédito deberá expresarse en

unidades tributarias mensuales. La fijación de un plazo para el pago del crédito se

justifica por la naturaleza especial de éste, y, además, porque con ello se evita los

efectos perjudiciales de una liquidación apresurada de bienes a que pudiera verse

obligado el cónyuge deudor para hacer el pago en dinero tan pronto como le sea

exigible. No obstante lo señalado precedentemente, y también con el fin de evitar

la 1

281. liquidación apresurada de bienes por el cónyuge deudor, el legislador

establece la posibilidad de que los cónyuges o sus herederos puedan convenir

daciones en pago para cancelar el crédito de participación en los gananciales. En

virtud de esto es perfectamente posible que por medio de las daciones en pago el

crédito de participación en los gananciales se transforme para el cónyuge

acreedor en la titularidad de algún derecho real o, incluso, en partes cuotativas de

una comunidad. Pero si se conviene una dación en pago y la cosa entregada en

virtud de ésta al cónyuge acreedor, es evicta, renace el crédito de participación,

salvo que el cónyuge acreedor haya tomado sobre si el riesgo de la evicción, pero

ello debe quedar especificado en la respectiva convención. 227. - Determinación

de los créditos de participación de gananciales. Valoración. De acuerdo con el art.

1792-23 “Para determinar los créditos de participación en los gananciales, las

atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los

cónyuges en conformidad con el art. 147 del Código Civil, serán valoradas

prudencialmente por el juez.”. En conformidad con las normas que regulan el

patrimonio familiar, es posible que el juez, atendida la situación familiar (por ej.

separación de hecho, dilapidación del cónyuge propietario de inmueble que es la

residencia principal de la familia) haya otorgado algún derecho real sobre el

inmueble familiar a alguno de los cónyuges, por ejemplo un derecho de usufructo.

Ordinariamente di cha atribución de derechos será en interés de los hijos y no 432

282. aumentará el peculio personal de ninguno de los cónyuges. Con todo, el

hecho de que ambos cónyuges en proporción a sus fuerzas, deban contribuir al

mantenimiento de la familia común o que la atribución de derechos se haya

efectuado al cónyuge no mediando hijos, obliga, en virtud del principio del

enriquecimiento sin causa a considerar esa atribución para el cálculo de los

gananciales. Así, por ejemplo, si la atribución de derechos va a subsistir más allá

del matrimonio, el derecho real en cuestión deberá ser valorado prudencialmente

por el juez y entregado en dación en pago al cónyuge titular del derecho

concedido. 228. - Forma de perseguir el pago del crédito de participación de

gananciales. Bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo. El art. 1792-24

establece un orden de prelación de los bienes sobre los cuales puede hacerse

efectivo el crédito de participación. Este precepto es análogo al art. 1773 del

Código Civil. De acuerdo con la norma mencionada el cónyuge acreedor hará

efectivo su crédito en primer lugar en el dinero del deudor, si éste no fuere

suficiente para cubrirlo, se dirigirá sobre los bienes muebles de éste y, en subsidio,

hará efectivo su crédito en los inmuebles. Se establece además una acción de

inoficiosa donación, porque se dispone que si los bienes antes indicados no

existen o son insuficientes el cónyuge acreedor podrá perseguir su crédito en los

bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus

derechos. En caso que haga valer sus derechos sobre los bienes donados entre

vivos deberá actuar contra los donatarios en orden inverso a la fecha de las

donaciones, es decir, comenzando por la más reciente. Esta acción de inoficiosa

donación prescribe en el plazo de cuatro años 1

283. contados desde la fecha del acto. En realidad para los intereses del cónyuge

acreedor dicho plazo debiera comenzar a correr desde la fecha en que nace el

crédito, ya que las acumulaciones, como se ha señalado, se efectúan

imaginariamente al término del régimen, Además, puede suceder que la acción ya

esté prescrita cuando se produzca el nacimiento del crédito. Existe, también, una

norma en favor de los terceros cuyos créditos sean anteriores al de participación

en los gananciales, al determinar que “los créditos contra el cónyuge, cuya causa

sea anterior al término del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación

en los gananciales”, art. 1792-25. Esta preferencia es lógica, ya que si no se

estableciera se producirían serias deficiencias en el sistema de créditos. Nadie se

arriesgaría a convertirse en acreedor de una persona sobre la cual puede pesar un

crédito futuro cuyo monto se desconoce y cuya fecha de origen es incierta. 229. -

Acción para pedir la liquidación de los gananciales. La acción para pedir la

liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente. Dicha acción

prescribe en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y

no se suspende entre cónyuges, pero sí en favor de sus herederos menores. 230.

- Término del régimen de participación en los gananciales. El régimen de

participación en los gananciales termina: 1o) Por la muerte de uno de los

cónyuges, 2o) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo

prevenido en el Título II, “Del principio y fin de la existencia de las personas” del

Libro Primero del Código Civil, 3°) Por la declaración de nulidad del matrimonio,

4°) Por la sentencia de divorcio perpetuo, 432

284. 5o) Por la sentencia que declare la separación de bienes. 6o) Por el pacto de

separación de bienes. Estas causales son las mismas que el art. 1764 del Código

Civil contempla para el régimen de sociedad conyugal. 1

285. 432

286. CAPÍTULO XII DE LOS BIENES FAMILIARES 231. - Generalidades. La

institución de los bienes familiares fue incorporada al Código Civil por la Ley N°

19.335, que agregó un nuevo párrafo segundo al Título VI del Libro I del Código

Civil, que comprende los arts. 141 a 149. 232. - Fundamento de los bienes

familiares. Tiene por objeto asegurar a la familia la subsistencia en su poder de

bienes indispensables para desarrollar su existencia dentro de ciertos cánones

normales, con prescindencia del derecho de dominio que sobre ellos tenga uno de

sus integrantes. En relación con este aspecto hay que tener en cuenta que los

regímenes matrimoniales de separación total de bienes y de participación en los

gananciales, a diferencia del de sociedad conyugal, no generan ni permiten la

creación de un patrimonio común de la familia. Se trata de evitar el inconveniente

que ello representa mediante el establecimiento de los bienes familiares. Se

señala que los bienes familiares no son otra cosa que una manifestación de lo que

se denomina “Régimen Matrimonial Primario”, el cual se define como 1

287. “el conjunto de normas de orden público matrimonial, aplicables a los

cónyuges casados bajo separación de bienes y que no pueden ser dejados sin

efecto en las capitulaciones matrimoniales” (Enrique Barros Bourie, “Familia y

personas”, pág. 129). Como indica don Eduardo Court Murasso en su trabajo “Los

Bienes Familiares en el Código Civil” (Cuadernos Jurídicos, Facultad de Derecho

Universidad Adolfo Ibáñez) la posibilidad de declarar bienes familiares persigue

una triple finalidad: “a) Proteger al cónyuge no propietario de la vivienda familiar.

Para ello, la ley limita las facultades de disposición e, incluso, de simple

administración del cónyuge propietario, supeditando la realización de ciertos actos

a la voluntad del cónyuge no propietario; “b) Proteger al cónyuge a quien se haya

confiado el cuidado personal de los hijos en caso de divorcio, de nulidad de

matrimonio, o de separación de hecho; y “c) Proteger al cónyuge sobreviviente en

caso de fallecimiento del cónyuge propietario de la vivienda familiar”. Los bienes

familiares protegen a la familia legítima, esto es a aquella fundada en el

matrimonio. Queda ello en claro de las normas que regulan los bienes familiares,

ya que prácticamente todas ellas hacen referencia a los “Cónyuges”. Luego, para

que pueda hacerse la declaración de bien familiar tiene que haber matrimonio.

Ahora, si vigente el matrimonio se declaró familiar un bien, la sola circunstancia de

extinguirse el matrimonio no pone fin a tal calidad, sino que es necesario solicitar

judicialmente la desafectación, art. 145 inc. final. 432

288. 233. - Constitucionalidad de los bienes familiares. Se ha sostenido que la

institución de los bienes familiares sería inconstitucional, desde el momento que

privaría o a lo menos limitaría la facultad de disposición del cónyuge, lo cual sería

atentatorio contra el derecho de propiedad garantizado en el art 19 N° 24 de la

Constitución Política. Aun cuando en el parlamento se visualizó el problema, el no

fue planteado al Tribunal Constitucional, por lo que es posible que pueda

solicitarse la inaplicabilidad de las normas legales respetivas ante la Excma. Corte

Suprema. 234. - Campo de aplicación. La institución de los bienes familiares tiene

aplicación cual quiera que sea el régimen matrimonial, así lo señala expresamente

el art. 141 inciso primero, parte final. Si bien es efectivo que cobra mayor

importancia en total de bienes y de participación en los los regímenes de

separación gananciales, no deja de tenerla en el de sociedad conyugal. En efecto,

en ésta la declaración de bien familiar puede recaer en un bien del patrimonio

reservado de la mujer casada que ella administra con entera libertad, o sobre un

bien propio del marido, quien tampoco tiene restricción para la administración de

éstos. En cuanto a los bienes sociales y los propios de la mujer tiene importancia

para los efectos de los arts. 147 y 148. Las normas sobre los bienes familiares son

de orden público, al igual que todas las que protegen la familia legítima. El art. 140

dispone expresamente “es nula cualquiera estipulación que contravenga las

disposiciones de este párrafo”. Estimamos que esta nulidad es absoluta por

adolecer una estipulación de dicha naturaleza de objeto ilícito, arts. 10, 1466 y

1682 del Código Civil. 235. - Bienes que pueden ser declarados familiares. De

acuerdo a lo dispuesto en los arts. 141 y 146 del Código Civil sólo 1

289. pueden ser declarados familiares los siguientes bienes: a) El inmueble de

propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia

principal de la familia. Para que un bien inmueble pueda ser declarado bien

familiares requisito fundamental que sea “residencia principal de la familia”. Al

respecto hay que señalar que solamente puede declararse bien familiar un solo

inmueble, la ley así lo señala cuando dice que “el” inmueble que sirve de

residencia principal de la familia, luego no es posible dicha declaración respecto

de dos o más bienes raíces. Por residencia principal de la familia, entendemos

aquella que constituye el hogar de ésta, esto es donde vive efectiva y

permanentemente. Quedan por consiguiente excluidos los inmuebles que no

tengan dicho destino, como las casas de veraneo o descanso, o las que tengan

dadas en arriendo. La calificación de cumplirse este requisito deberá hacerla el

juez en el procedimiento respectivo. b) Los bienes muebles que guarnecen el

hogar, art. 141. Se trata en este caso de los bienes que adornan o equipan la

vivienda familiar, debiendo quedar excluidos los que señala el art. 574. En relación

con esta clase de bienes se plantea el problema de si es o no necesario que

dichos bienes se especifiquen en la solicitud de declaración de bien familiar y en la

sentencia que se dicte. Algunos autores sostienen que es necesaria la

especificación de los bienes muebles declarados familiares, sea en la solicitud y

en la sentencia o en un inventario. Pero otros como don René Ramos Pazos

consideran que cuando la ley habla de bienes familiares se está refiriendo a una

universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes originarios se enajenan,

puedan ser reemplazados 432

290. por los que el cónyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo, estima

mejor esta solución, pues habría que hacer un inventario de los bienes al

producirse su afectación, y con posterioridad tendría que estarse recurriendo a los

tribunales de justicia cada vez que se adquiera un nuevo bien, para pedir que se le

considere bien familiar. Indica el profesor Ramos que el mismo hecho que la ley

no haya establecido la obligación de hacer inventario induce a pensar que ella

tomó las expresiones “muebles que guarnecen el hogar” como una universalidad

de hecho. Además, que ésta es la interpretación que más favorece a la familia,

que fue el objetivo del establecimiento de los bienes familiares. c) Los derechos y

acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que

sea residencia principal de la familia, art. 146 inc. 1o. En este caso deben

cumplirse los siguientes requisitos: a) Que se trate de un inmueble de dominio de

una sociedad; b) Que uno o ambos cónyuges tengan derechos o acciones en esa

sociedad, y c) Que ese inmueble sea residencia principal de la familia, art. 146.

236. - Procedimiento para constituir bien familiar. Al respecto hay que distinguir

varias situaciones: a. - Constitución en familiar de un bien de propiedad de uno de

los cónyuges: Se aplica en este caso el art. 141, en conformidad al cual la

declaración de bien familiar debe ser hecha por el juez . Es competente el

respectivo Juzgado de Familia, art. 8o N° 15 letra c, Ley N° 19.968. La acción para

solicitar la declaración de bien familiar la tiene sólo el cónyuge no propietario, ante

la solicitud el juez citará a los interesados a la 1

291. audiencia preparatoria, en caso de no deducirse oposición, el juez resolverá

en la mimas audiencia, y en caso contrario, o si el juez considera que faltan

antecedentes para resolver, citará a la audiencia del juicio. Es decir se aplica el

procedimiento ordinario ante los Tribunales de Familia, arts. 55 y sgtes. Ley N°

19.968 sobre Tribunales de Familia. Hay que señalar que hay quienes sostienen

que también puede pedir esta declaración el cónyuge propietario o ambos

cónyuges, conjuntamente, arts. 141 inc. final, 142. 143, 144 y 146. La declaración

judicial de bien familiares una modificación introducida en el Congreso Nacional al

proyecto original, ya que en éste, dicha declaración podía hacerla cualquiera de

los cónyuges por escritura pública anotada al margen de la inscripción de dominio

del inmueble. Al hacerse dicha modificación no se hizo lo propio con el inciso final

del art. 141, el cual se justifica y entiende cuando la declaración de bien familiar la

hace uno de los cónyuges, pero no cuando ella es consecuencia de una

resolución judicial. En relación con la constitución del bien familiar, hay que

distinguir entre la constitución provisoria y la definitiva: Constitución provisoria: el

art. 141 inciso 3 o dispone que “con todo, la sola interposición de la demanda

transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera

resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la

precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el solo

mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal”. Si se atiene

exclusivamente al tenor literal de la disposición transcrita, bastará la sola

interposición de la demanda, no su providencia, notificación o anotación al margen

de la inscripción de dominio, para que el bien se transforme provisoriamente en

familiar. Parece, que no obstante la redacción de la norma, ello no puede ser así,

ya que respecto de terceros el bien tendrá la calidad de familiar, sólo desde la 432

292. correspondiente subinscripción al margen de la inscripción de dominio, y para

el cónyuge propietario, desde que se le notifique en forma legal la resolución que

tuvo por presentada la demanda y ordenó notificarla al Conservador respectivo. En

relación con esto hay que tener presente que la ley impone al juez la obligación de

ordenar la anotación al margen de la inscripción de dominio y notificar de oficio al

Conservador, y, además, el art. 143 inc. 2 o presume de derecho la mala fe de los

adquirentes de derechos sobre un inmueble que tiene la calidad de familiar, lo que

no tendría justificación alguna si no se hubieren cumplido las formalidades de

publicidad que hagan tal calidad oponible a terceros. Constitución definitiva: se

produce cuando queda ejecutoriada la sentencia definitiva que declara el bien

como familiar. No se estableció la obligación de subinscribir al margen de la

inscripción respectiva dicha resolución, pero parece obvio que así debe hacerse.

b. - Constitución en familiar de los bienes muebles: No se considera

específicamente la situación en que la declaración de bien familiar recaiga

exclusivamente sobre bienes muebles. Parece lógico que dicha declaración debe

ser hecha por el juez, en conformidad a las normas antes referidas. La ley no

exige subinscripción en este caso, ya que atendida la naturaleza de los bienes ella

no es procedente. Consecuente con esto la ley presume la mala fe de los

adquirentes de derechos sobre un inmueble que ha sido declarado bien familiar, y

no la de quienes han adquirido bienes muebles de tal calidad, (art. 143 inc. 2o) No

puede presumirse la mala fe de éstos ya que no hay medida de publicidad para

que tomen conocimiento de la calidad de familiar del bien. c. - Constitución en

familiar de las acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del bien

raíz en que tiene la residencia principal la familia: 1

293. La afectación de los derechos y acciones de uno de los cónyuges en la

sociedad propietaria del inmueble que sirve de residencia principal a la familia la

hace cualquiera de los cónyuges por escritura pública. Si se trata de una sociedad

de personas dicha escritura debe anotarse al margen de la inscripción de la

sociedad en el Registro de Comercio, en tanto que si se trata de una sociedad

anónima debe inscribirse en el Registro de Accionistas de ésta. Esta declaración

es solemne, y la solemnidad es la escritura pública más la anotación o inscripción,

según sea la clase de sociedad. 237. - Efectos de la declaración de bien familiar.

La declaración de bien familiar limita las facultades del cónyuge propietario sobre

el bien declarado familiar. El art. 142 inc. o 1 dispone “No se podrán enajenar o

gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino

con autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la

celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que

concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar”.

Tratándose de las acciones o derechos de los cónyuges en una sociedad

propietaria del bien raíz que sirve de residencia principal a la familia y que ha sido

declarado bien familiar, existe además otra limitación, ya que de acuerdo al art.

146 inc. 2o, “Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá

asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio

oaccionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar”. Don

René Ramos señala que en este caso el cónyuge propietario queda sujeto a una

doble limitación: 1) No puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad,

sino con la autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio; y 2) requiere

432 de autorización del otro cónyuge para realizar los actos que

294. deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien

familiar. Indica que prueba de ello es la expresión “asimismo” que emplea el art.

146 inc. 2 o. El cónyuge no propietario puede prestar su autorización ( voluntad)

en dos formas: a) Interviniendo directa y expresamente en el acto, términos

similares a los que emplea el art. 1749, al cual nos remitimos. b) Por escrito, o por

escritura pública si el acto requiere esta solemnidad, art. 142 inc. 2o. En caso de

imposibilidad del cónyuge no propietario o de negativa de éste que no se funde en

el interés de la familia, su voluntad puede ser suplida por el juez, el cual resolverá

previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de éste, art.

144. Es menester hacer presente que el art. 144 señala que la autorización judicial

supletoria procede en los casos del art. 142, lo que lleva a la conclusión que ella

no es aplicable en el caso del art. 146. 238. - Sanción por omisión de la voluntad

del cónyuge no propietario o de la autorización judicial subsidiaria. La sanción en

tal caso es la nulidad relativa del acto o contrato, y el titular de la acción rescisoria

es el cónyuge no propietario, art. 143 inc. 1o. Si bien este artículo se remite al art.

142, en el caso del art. 146, la sanción también debe ser la nulidad relativa, por

aplicación de los principios generales de la nulidad, ya que se omitió un requisito

exigido en consideración a la calidad o estado de las partes. La ley no indica

desde cuándo se debe contar el cuadrienio para hacer valer la acción de nulidad,

pero parece ser que debe aplicarse la regla general en orden a que se cuenta

desde la fecha de celebración del acto o contrato que adolece del vicio. No

obstante, don Eduardo Court estima que debe aplicarse 1

295. el art. 4o de la Ley N° 19.335, según el cual el cuadrienio debe contarse

desde el día que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto,

siempre que se aplique la limitación de diez años que establece el inciso final de

dicha disposición. 239. -Efectos de la nulidad del acto. Se aplican al respecto las

normas generales contempladas en los arts. 1687 y 1689, pero con la situación de

excepción que contempla el inciso 2o del art. 143, según el cual “Los adquirentes

de derechos sobre un inmueble que es bien social, estarán de mala fe para los

efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine”. Se

establece en esta norma una presunción de derecho de mala fe, la cual sólo es

aplicable a la enajenación de bienes inmuebles declarados familiares. Respecto

de los bienes muebles se aplican las reglas generales (arts. 707 y 1687). 240. -

Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares.

“Durante el matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del

cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes

familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les

pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos,

cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en

estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.”, art.

147 inc. 1o. La finalidad de esta norma es amparar al cónyuge no propietario, y a

los hijos cuya tuición le corresponda, en caso de separación de hecho. Se trata

aquí de derechos reales -usufructo, uso o habitación- cuyo título es la resolución

judicial que los constituya, art. 147 inc. 2°, dicha sentencia deberá inscribirse en el

Registro de Hipotecas y Gravámenes, del Conservador 432

296. de Bienes Raíces respectivo, arts. 32 inc. 2o y 52 N° 1 del Reglamento del

registro Conservatorio. Estos derechos reales sólo pueden constituirse sobre

bienes familiares. La sentencia que constituya estos derechos debe determinar el

plazo de su duración, es decir no son vitalicios, cumplido dicho plazo el respectivo

derecho se extingue. La ley, en su art. 147 inc. final, señala expresamente que la

constitución de estos derechos no puede afectar a los acreedores que el cónyuge

propietario tenía a la época de su constitución. Es competente para conocer de

esta materia el respectivo Juzgado de Familia, art. 8o N° 15 letra c, Ley N° 19.968.

El beneficiario de los derechos de usufructo, uso o habitación debe cumplir con las

obligaciones de rendir caución de conservación y restitución y de hacer inventario

solemne conforme a los arts. 775 y 813, ya que no hay norma alguna que los

exima de ellas. 241. - Beneficio de excusión que goza el cónyuge reconvenido. El

art. 148 inc. 1o establece que “Los cónyuges reconvenidos gozan de beneficio de

excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder

contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor...”. El

que aquí se llama beneficio de exclusión se diferencia del establecido en materia

de fianza, ya que este último se concede al fiador para exigir al acreedor que

antes de proceder en su contra se dirija contra los bienes del deudor principal, en

tanto que en este caso el beneficio se concede para que el acreedor no haga

efectivo su crédito sobre los bienes familiares sin que previamente accione sobre

otros bienes del deudor. 1

297. 242. - Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución.

La ley exige que cada vez que en virtud del ejercicio de una acción ejecutiva en

contra del cónyuge propietario del bien familiar se disponga el embargo de éste, el

juez debe ordenar que se notifique personalmente el mandamiento

correspondiente al cónyuge no propietario, art . 148 inc. 2o. El objeto de esta

notificación es que el cónyuge no propietario pueda hacer valer el beneficio de

excusión que la ley establece. 243. - Desafectación de los bienes familiares. El art.

145 reglamenta la desafectación de los bienes familiares, estableciendo tres

formas para ello: a. - De común acuerdo por los cónyuges. Si ello se refiere a un

inmueble, la declaración debe hacerse por escritura pública la que se anotará al

margen de la respectiva inscripción. Cabe señalar que aunque se exige

declaración judicial de bien familiar, la desafectación de éste se puede producir

por el solo acuerdo de los cónyuges. b. - Por resolución judicial. El cónyuge

propietario puede pedir al juez la desafectación del bien familiar, dicha petición

debe fundarse necesariamente en que el inmueble no es ya la residencia principal

de la familia o en que los bienes muebles no guarnecen el hogar. Esta materia es

de competencia de los Juzgados de Familia, y el juez debe citar a los interesados

a la audiencia preparatoria, si no hay oposición resolverá en dicha audiencia, en

tanto que si la hay o el juez considera que faltan antecedentes para resolver, citará

a la audiencia de juicio. 432

298. c. - Por resolución judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha

terminado por la muerte de alguno de los cónyuges. En este caso, el contrayente

del matrimonio declarado nulo o los causahabientes del fallecido deberán formular

la petición correspondiente fundados en que el bien no cumple los fines que indica

el art. 141. Es decir, por la sola disolución o extinción del matrimonio no se

produce la desafectación del bien familiar, sino que ella debe ser declarada

judicialmente a petición de interesado y ello siempre que el inmueble no siga

siendo la residencia principal de la familia o los bienes muebles no guarnecen el

hogar, si no se dan estas condiciones, no procede la desafectación. 1

299. 432

300. CAPÍTULO XIII LA FILIACIÓN 244. - Concepto. La filiación es el vínculo

jurídico existente entre el padre o la madre y el hijo; se refiere por tanto a la

relación de paternidad o maternidad respectivamente. Manuel Somarriva la define

diciendo que es la “relación de descendencia que existe entre dos personas, una

de las cuales es padre o madre de otra”. De la definición se deduce que sólo es

posible hablar de filiación cuando existe certidumbre de ser una persona padre o

madre de otra. No basta al derecho la circunstancia de que es imposible la

existencia de una persona sin suponer el antecedente de un hombre y una mujer

que lo hayan procreado. Si la filiación es una relación, es evidente que es

indispensable la determinación de los sujetos que se relacionan: padre o madre e

hijo. Para el derecho sólo existe “filiación” cuando se trata de la “relación”

inmediata del padre o la madre con el hijo, concepto distinto y más restringido en

cuanto a su ámbito de aplicación que el que se emplea en el lenguaje corriente, ya

que en éste la mencionada expresión comprende toda la serie de intermediarios

que unen a una persona determinada con tal o cual antecesor, sea cual fuere el 1

301. grado de parentesco que los une. Cabe hacer presente que sólo la relación

de descendencia de dos personas se denomina filiación, o sea, cuando el asunto

se enfoca del punto de vista del hijo, porque si se invierte, esto es si se mira desde

el del padre o madre, ya no es propio hablar de filiación, sino de paternidad o

maternidad respectivamente. 245. - Características de la filiación. La filiación

presenta las siguientes características: a. - Es un fenómeno jurídico que se

fundamenta en el hecho fisiológico de la procreación, con la salvedad de la

filiación adoptiva creada por el legislador y artificial, en el sentido que no supone

un vínculo de sangre. b. - La filiación origina un estado civil. c. - Es fuente de

fenómenos jurídicos de la más alta importancia, tales como la nacionalidad, la

sucesión hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco. 246. - De los hijos.

Hasta la dictación de la Ley N° 19.585 el legislador distinguía entre hijos legítimos,

ilegítimos y adoptivos. Para que se configurara la calidad de hijo legítimo era

necesaria la concurrencia de matrimonio y procreación. Podía distinguirse entre

hijos legítimos propiamente tales y legitimados. Los hijos ilegítimos -aquellos en

que sólo había procreación y no matrimonio- se dividían en naturales, los que

habían sido reconocidos por sus padres; ilegítimos con derecho a alimentos o

simplemente ilegítimos, e ilegítimos perfectos, que eran los que carecían de

derecho de alimentos. 432

302. Por último aquellos cuya filiación no se origina en la procreación sino en un

acto de voluntad son los adoptados. La Ley N° 19.585 eliminó la distinción entre

hijos legítimos e ilegítimos, derogando el art. 35 del Código Civil. Pero, el

legislador, no obstante su intención de producir una igualación total, no pudo

prescindir de la realidad, la cual se impuso a sus intenciones, ya que no le fue

posible desconocer que hay hijos cuyos padres están unidos por vínculo

matrimonial, y otros cuyos progenitores no lo están. Por ello, y como lo señala el

Prof. Daniel Peñaililllo, “estableció la igualdad de efectos, es decir, de derechos y

cargas, entre todos los hijos con prescindencia del origen de la filiación y esa idea

igualitaria se expande hacia los padres (manifestándose en el acceso al cuidado

personal y a la patria potestad). No obstante y por lo indicado precedentemente

hay una diferencia que se mantiene, pero ya no se hace respecto de los hijos, sino

que se traslada a la filiación, y así hay “hijos de filiación matrimonial” e “hijos de

filiación no matrimonial”. Al establecer la igualdad de efectos entre los hijos sin

distinción alguna, se pone término a las diferencias, que en cuanto a los derechos,

existía entre los hijos legítimos, los hijos naturales y los simplemente ilegítimos. La

razones de este cambio en la orientación legislativa, que se manifiesta en la Ley

N° 19.585, se debe a diversas razones: 1) En primer lugar era necesario adecuar

la legislación civil a la Constitución Política de la República de Chile, la que en su

art. 1o dispone que los “hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”,

no podía por consiguiente mantenerse en la ley un trato discriminatorio entre

diversas clases de hijos, con abierta infrac ción al mandato constitucional. 2) Por

otra parte existen numerosos tratados internacionales que prohíben 1

303. en forma expresa el establecimiento de diferencias entre las personas por

razones de nacimiento, entre ellos cabe destacar el “Pacto de San José de Costa

Rica”, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre la eliminación de todas las

formas de discriminación contra la mujer, la Convención sobre los derechos del

niño. Todos estos convenios han sido ratificadas por Chile, y el Estado de Chile

tiene la obligación constitucional de respetar y promover los derechos contenidos

en los tratados internacionales que haya ratificado y que se encuentren vigentes,

art. 5o inc. 2o de la Constitución Política de la República. 247. - Evolución

legislativa de la investigación de la paternidad. En la legislación no sólo se hacía

diferencia en cuanto a las categorías de hijos y sus derechos, según se ha

señalado, sino que además se limitaba la investigación de la paternidad y

maternidad. Así, en relación con la filiación ilegítima se presentaba el problema de

la investigación de la paternidad ilegítima, que se traducía en determinar si el hijo

tiene o no derecho para recurrir ante los tribunales para que se investigue quién es

su padre o su madre. El Código Civil francés, en el art. 240, estableció la

prohibición de investigar la paternidad ilegítima aun cuando no era ése el sistema

mayoritario en la época, ya que la tendencia era la de permitirla, tal era lo

establecido por los Códigos de Austria y Luisiana. Se señala que el Código

francés se apartó de la tendencia de su época por influencia de Napoleón, quien

no era partidario de favorecer dicha investigación. La prohibición establecida en el

Código Francés fue objeto de duras críticas, no sólo de los juristas, sino de la

opinión pública en general. Por ello los tribunales buscaron un camino para paliar

los 432 efectos de la prohibición,

304. recurriendo a la responsabilidad extracontractual, señalando que el hombre

que embarazaba a una mujer y la hacía madre, cometía un delito o cuasidelito civil

quedando por consiguiente obligado a indemnizar los daños causados. No se

hacía una referencia directa a la paternidad, y la indemnización se le exigía al

padre, no en su calidad de tal, sino que como autor del embarazo. Tan sólo en

1912 se modifica en Francia el sistema permitiendo se la investigación de la

paternidad en ciertos y determinados casos. El sistema, sobre esta materia, no es

uniforme en la actualidad existiendo diferencias entre las distintas legislaciones,

pudiendo decirse que existen tres grupos diferentes: a) Legislaciones que admiten

la investigación de la paternidad siempre que concurran causales determinadas,

que es la posición mayoritaria (Francia, España, Italia, Brasil). Legislaciones que

permiten la investigación de la paternidad en forma b) amplia, sin cortapisa de

ninguna especie. c) Legislaciones que prohíben la investigación de la paternidad.

En Chile el legislador de 1855 prácticamente no aceptó la investigación de la

paternidad, ya que el único derecho que se confería al hijo era el que se

contemplaba en los arts. 282 y 283 que decían: Art. 282 “Por parte del hijo

ilegítimo habrá derecho a que el supuesto padre sea citado ante el juez a declarar

bajo juramento si cree serlo expresándose así en la citación objeto de ella”. Art.

283 “Si el demandado no compareciere, pudiendo, y se hubiere repetido una vez

la citación expresándose el objeto, se mirará como reconocida la paternidad”. Por

su parte el art. 284 agregaba “no es admisible la indagación o presunción de la

paternidad por otros medios que los expresados en los artículos precedentes”.

Luego, la única forma en que el legislador permitía la indagación de la 1

305. paternidad era la contemplada en los artículos señalados, que en el fondo no

constituía una verdadera investigación de la paternidad, puesto que dependía

exclusivamente de la voluntad del presunto padre el que operase o no; ya que le

bastaba concurrir a la presencia judicial y negar la paternidad del hijo para que no

se produjese el reconocimiento. Con la dictación de la Ley N° 5.750 varía la

situación y se establecen seis casos de investigación de la paternidad, aunque

para el solo efecto de demandar alimentos. Finalmente, con la Ley N° 10.271 se

establece definitivamente la posibilidad de investigar la paternidad ilegítima, y ya

no sólo para el objeto de obtener alimentos, puede obtenerse por sentencia

judicial el reconocimiento de hijo natural, con todos los derechos que emanan de

esa calidad. La Ley N° 19.585 permite la investigación de la paternidad y la

maternidad con mayor amplitud y estableciendo sólo algunas limitaciones, para

evitar que un mal uso de las disposiciones legales sobre la materia puedan causar

perjuicios a otras personas. 248. - Clases de filiación. La filiación se clasifica en

natural y adoptiva. La primera tiene su origen en la procreación, en tanto que la

segunda, lo tiene en un acto de voluntad. De acuerdo a los arts 1 inc. 2o y 37, inc.

1o de la Ley N° 19.620, la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo

respecto del o los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos

establecidos en la ley. En relación con esto hay que recordar que el actual art. 179

inc. 2° dispone “La adopción. Los derechos entre adoptante y adoptado y la

filiación que puede establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva. A su

vez la filiación por naturaleza puede ser determinada o indeterminada. Es

determinada cuando se ha establecido y se sabe quién es el padre y/o la madre

de la persona, y es indeterminada, cuando no se ha establecido ni se sabe quién

432

306. es el padre y/o quién la madre de la persona. Por su parte, la filiación

determinada puede ser matrimonial o no matrimonial, esta última distinción la

encontramos en el inc. 1° del art. 179. 249. - Filiación matrimonial y sus

elementos. El art. 180 nos indica que la filiación es matrimonial en los siguientes

casos: a) Cuando existe matrimonio entre los padres, al tiempo de la concepción o

del nacimiento del hijo. Es importante, para este efecto, determinar el momento en

que se produjo la concepción, para lo cual se aplica la presunción del art. 76. b) La

del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento,

siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente

determinadas por los medios que el Código Civil establece. c) La del hijo cuya

filiación se determine por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto

del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita en el art. 187. Fuera de

los casos que indica el art. 180, precedentemente señalados, hay otro que se

contempla en el inc. final del art. 185. según el cual “La filiación matrimonial podrá

también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación, que se

subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”. Esto se refiere al

caso en que los padres contraen matrimonio entre sí, y no reconocen al hijo ni en

el acto del matrimonio ni durante su vigencia, sino que la filiación de éste es

determinada por sentencia dictada en juicio de filiación. La filiación matrimonial

aprovechará en su caso, a la posterioridad del hijo fallecido. 1

307. En cuanto al matrimonio apto para producir la filiación matrimonial lo es el

matrimonio válido y el putativo. 250. - Filiación no matrimonial. Es la de los hijos

que no están en las situaciones de filiación matrimonial precedentemente

señaladas. El art. 180 inc. final dispone: “En los demás casos, la filiación es no

matrimonial”. La filiación no matrimonial se determina por reconocimiento o por

sentencia judicial, art. 186. 251. - Efectos de la filiación. La filiación, de acuerdo

con lo establecido en el art. 181, produce efectos civiles cuando queda legalmente

determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo. Es

importante, por consiguiente, determinar la época de la concepción del hijo para

este efecto, ello se hará aplicando la presunción del art. 76. La determinación de la

filiación es declarativa, esto es constituye el establecimiento de algo que ya

existía, no se trata de una calidad que se confiere con ella, como sucedería si

fuera constitutiva. El carácter declarativo queda de manifiesto al precisar la ley que

determina la filiación los efectos civiles de ella se retrotraen a la época de la

concepción del hijo. No obstante, este efecto retroactivo no afectará los derechos

adquiridos y las obligaciones contraídas antes de la determinación de la filiación,

los cuales subsisten. Pero el hijo tiene derecho a concurrir en las sucesiones

abiertas con anterioridad a la determinación de la filiación, cuando sea llamado en

calidad de tal. Todo esto debe entenderse sin perjuicio de la prescripción de los

dere- 432

308. chos y acciones, la que tendrá lugar de acuerdo con las reglas generales

sobre la materia, art. 181 incs. 2o y 3°. 252. - Determinación de la maternidad. El

art. 183 señala las formas de determinar la maternidad, cuales son: A. ) Por parto,

cuando el nacimiento y la identidad del hijo y cicla mujer que lo ha dado a luz

constan de las partidas del Registro Civil. La maternidad tiene los siguientes

elementos: 1) El hecho del parto, esto es que la mujer haya dado a luz un hijo, y 2)

Identidad del producto del parto, es decir, que el que pasa por hijo de la mujer sea

verdaderamente producto del parto. La determinación de la maternidad se hará

acreditando estos dos hechos. Si se ha dejado constancia de ellos en la

inscripción de nacimiento del hijo, la ley estima que la maternidad ha queda do

suficientemente determinada. Quien impugne la maternidad tendrá sobre sí el

peso de la prueba y deberá probar la no existencia de los hechos que la

constituyen, esto es, deberá probar falso parto o suplantación del hijo. B. - Por

reconocimiento de la madre. C. - Por sentencia judicial ejecutoriada, recaída en un

juicio de filiación. A estas dos últimas formas de determinación de la maternidad

se aplican las mismas reglas que para la determinación de la paternidad, que se

verán más adelante. 253. - Determinación de la filiación matrimonial. Presunciones

de paternidad. Se ha señalado precedentemente que para que haya filiación

matrimonial 1

309. tiene que existir matrimonio, el cual es un elemento esencial de ésta. Así, la

filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la

concepción o del nacimiento del hijo, también la hay cuando los padres contraen

matrimonio después del nacimiento del hijo y siempre que la filiación de éste,

respecto de ambos (paternidad y maternidad), se encuentre determinada en

alguna de las formas que establece la ley, o bien se determine por reconocimiento

realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la

forma prescrita en el art. 187. Además, hay filiación matrimonial cuando los padres

han contraído matrimonio y se dicte en un juicio de filiación una sentencia que

determine la filiación respecto de ambos padres (paternidad y maternidad). La

filiación matrimonial queda determinada: 1) Por el nacimiento del hijo durante el

matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén

legalmente establecidas conforme a los arts. 183 y 184. El primero de éstos se

refiere al establecimiento de la maternidad a lo cual ya nos hemos referido (N°

236), y el segundo lo analizaremos poco más adelante. 2) Por la celebración del

matrimonio entre los padres cuando se trata de hijos nacidos antes de casarse sus

padres, y siempre que la maternidad y paternidad estén ya determinadas con

arreglo al artículo 186, esto es por reconocimiento de padre y madre o por

sentencia en juicio de filiación que la establezca respecto de ambos. Presunción

de paternidad: El art. 184 inc. 1o establece una presunción de paternidad al

disponer: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del

matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la

separación judicial de los cónyuges”. De acuerdo con esta norma se presume la

paternidad del marido respecto 432

310. de los hijos nacidos dentro del matrimonio en cualquier tiempo, lo cual

presenta una notable diferencia con el art. 180 del Código Civil vigente hasta la

Ley N° 19.585, el cual presumía como padre al marido respecto de los hijos

nacidos después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, norma

que coincidía con el art. 76, lo que no sucede con el actual art. 184. La actual

presunción no se funda en la determinación de la época de la concepción por

aplicación del art. 76 como lo hacía el primitivo art. 180, sino en la circunstancia de

que el marido al contraer matrimonio, tiene conocimiento del embarazo de la

mujer. Ello queda en claro del inc. 2 o del art. 184 que dispone: “No se aplicará

esta presunción respecto del que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes

al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse

y desconoce judicialmente su paternidad”; esta norma vuelve a relacionarse con lo

establecido en el art. 76. La acción del presunto padre desconociendo su

paternidad debe ejercerse en el tiempo y la forma que se establecen para las

acciones de impugnación, párrafo 3o del Título VIII del Libro I del Código Civil,

arts. 211 y sgtes. En dicho litigio le bastará al actor desconocer su paternidad,

quedando relevado del peso de la prueba, pues será al hijo a quien le corresponda

probar que tenía conocimiento del embarazo de su madre. Ya se ha señalado que

la presunción de paternidad se aplica a los hijos que nacen dentro de los 300 días

siguientes a la separación judicial de los cónyuges, por excepción se aplica

también respecto del que nace después de dichos 300 días, por el hecho de

consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges en

la inscripción de nacimiento del hijo. Para que opere la presunción, en este caso

de excepción, es necesario que se consigne el nombre del marido a petición de

ambos cónyuges, no bastando en consecuencia la petición de uno solo de ellos,

aunque ese sea el propio marido. 1

311. Hay que tener presente, que la paternidad determinada o desconocida en la

forma indicada puede ser impugnada o reclamada de acuerdo a las reglas del

Título VIII del Libro I. 254. - Determinación de la filiación no matrimonial. De

acuerdo a lo que dispone el art. 186 hay dos formas para determinar la filiación no

matrimonial: 1) Por reconocimiento voluntario del padre, la madre o ambos, y 2)

Por una sentencia firme recaída en juicio de filiación (determinación judicial). Hay

que tener presente que tanto el reconocimiento voluntario como la determinación

judicial tienen aplicación tanto en la filiación matrimonial, art. 185 incs. 2o y 3o,

como en la filiación no matrimonial, art. 186, siendo las diferencias entre ambas, el

que en la primera el reconocimiento o la determinación judicial debe emanar o

afectar a ambos padres y requiere, como requisito esencial, de la existencia de

matrimonio, y en la segunda, puede provenir o afectar a uno solo de los padres y

no hay matrimonio. 255. - Hijos que pueden ser reconocidos. Se puede reconocer

cualquier clase de hijos, no importando para dicho efecto si es mayor o menor de

edad, ni tampoco si está vivo o muerto, arts. 191 y 193. Además, se puede

reconocer al hijo desde el momento mismo de su concepción, ya que su voluntad

no interviene en el reconocimiento. 256. - Capacidad para reconocer hijos. El art.

262 dispone al respecto: “El menor adulto no necesita de la autorización de sus

padres para... reconocer hijos”. Luego, la plena capacidad 432

312. para reconocer hijos se alcanza con la pubertad. 257. -Reconocimiento

voluntario de paternidad o maternidad. El reconocimiento voluntario de paternidad

o maternidad puede ser de dos clases: a. )Expreso, el que a su vez puede

clasificarse en espontáneo y provocado, b. )Tácito o presunto. 258. -

Reconocimiento voluntario expreso espontáneo de paternidad o maternidad. Esta

materia está reglamentada en el art. 187, y corresponde más o menos a lo que

establecía el art. 271 N° 1, para el reconocimiento voluntario de hijo natural. Esta

forma de reconocimiento de paternidad o maternidad debe cumplir los siguientes

requisitos: 1) Que el padre, la madre o ambos reconozcan al hijo como suyo. De

acuerdo a la redacción de la norma no es necesario el empleo de fórmulas

sacramentales, sino que basta el hecho del reconocimiento; 2) La declaración

formulada por el padre, la madre o ambos debe ser con el determinado objeto de

reconocer al hijo. Esto es, el objeto de la declaración debe ser reconocer al hijo,

luego no basta una simple referencia a la calidad de hijo para producir el

reconocimiento. 3) Este reconocimiento es siempre solemne, ya que la declaración

debe formularse: a) Ante Oficial de Registro Civil al momento de inscribirse el

nacimiento del hijo; b) Ante el Oficial de Registro Civil en el acto del matrimonio de

los padres. 1

313. Al respecto hay que recordar que de acuerdo al art. 37 de la Ley N° 4.808 el

Oficial del Registro Civil debe manifestar privadamente a los contrayentes que

pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, y que según

el art. 38 de la misma ley, los contrayentes, en el acto del matrimonio, pueden

reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que contenga dicha

declaración producirá los efectos señalados en el art. 185 del Código Civil. Puede

llamar la atención que el art. 187 N° 1 disponga que se puede reconocer al hijo en

el acto del matrimonio de sus padres, siendo que esta norma está situada en el

párrafo relativo a la determinación de la filiación no matrimonial, pero al respecto

hay que tener presente que el art. 185 inc. 2 o, referente a la determinación de la

filiación matrimonial se remite a estas normas. c) En acta extendida en cualquier

tiempo ante Oficial de Registro Civil. d) En escritura pública, y e) En acto

testamentario. El testamento es esencialmente revocable, art. 999, pero en lo que

dice relación con la declaración de reconocimiento de hijo, ésta es irrevocable,

aunque se contenga en un testamento revocado por otro posterior, art. 189 inc. 2o.

4) Si el reconocimiento es hecho por uno solo de los padres, éste no es obligado a

expresar la persona con quién o de quién tuvo el hijo, esto es, no está obligado a

señalar quién es el padre o la madre según el caso. De acuerdo a lo dispuesto en

el art. 190 el reconocimiento por acto entre vivos, contemplado en el art. 187, esto

es el expreso espontáneo, puede realizarse por medio de mandatario constituido

por escritura pública y especialmente facultado para este efecto. Si se trata de un

reconocimiento hecho en testamento éste no puede hacerse por medio de

mandatario, ya que la facultad de testar es indelegable, art. 1004. En los casos en

que el reconocimiento no consta en la inscripción de 432

314. nacimiento del hijo, debe subinscribirse al margen de ésta, art. 187 inc. final.

Esta es una medida de publicidad, y sin ella el reconocimiento no puede hacerse

valer en juicio, art. 8 o, Ley N° 4.808. El inc. final del art. 189 confirma el carácter

de formalidad de publicidad de esta subinscripción. 259. - Reconocimiento

voluntario expreso provocado de paternidad o maternidad. Se produce cuando

entablada la acción de reclamación de filiación, la persona demandada comparece

a la audiencia preparatoria y reconoce la paternidad o maternidad. Es un

reconocimiento voluntario provocado, porque no procede directamente de la

voluntad del padre o madre, sino que se provoca con el ejercicio de la acción de

reclamación de Filiación. 260. - Reconocimiento voluntario tácito o presunto. Se

refiere a esta forma de reconocimiento el art. 188 inc. 1 °. Se puede decir que éste

es un reconocimiento presunto, porque el padre o la madre no declaran

expresamente que reconocen al hijo como tal, sino que cualquiera de ellos se

limita a pedir que se consigne el nombre del padre o la madre en la inscripción de

nacimiento del hijo, lo que la ley interpreta como un reconocimiento de paternidad

o maternidad. No basta con que se solicite que se consigne el nombre del padre o

la madre en la inscripción de nacimiento del hijo, sino que es necesario el hecho

de consignarse dicho nombre o nombres en la inscripción para que haya

reconocimiento. Si se solicita que se deje constancia del nombre del padre o

madre en la inscripción, pero ello no se consigna en ella, no hay reconocimiento. 1

315. Los requisitos para que opere esta forma de reconocimiento son: a) Que se

consigne en la inscripción del nacimiento del hijo el nombre del padre o de la

madre, b) Que la mención del nombre del padre o la madre se haga a petición de

cualquiera de ellos. En esto hay una diferencia notable con el antiguo art. 271 N° 1

que establecía una norma similar a ésta, con la diferencia que en él se producía

esta forma de reconocimiento, que era de hijo natural, por consignarse el nombre

del padre o la madre a petición de ellos en la inscripción de nacimiento del hijo, es

decir, era el padre quién pedía que se dejara constancia de su nombre, y la madre

hacía lo mismo respecto del suyo. La actual disposición señala que la petición de

consignar el nombre del padre o de la madre puede hacerla cualquiera de ellos,

con lo que podría entenderse habría reconocimiento si uno de los padres pide que

se deje constancia del nombre del otro, y este reconocimiento afectaría a este

último. Entendemos que ése no puede ser el sentido de la norma, que sólo se

trata de un problema de redacción, y que lo que se pretendió señalar era que se

producía el reconocimiento al consignarse el nombre del padre o la madre a

petición de él o ella según corresponda. No puede producirse un reconocimiento

voluntario sin que concurra la voluntad de quien reconoce. 261.- Características

del reconocimiento. El reconocimiento de un hijo, cualesquiera que sea la forma

en que se haya hecho, presenta las siguientes características: A) Es un acto

jurídico unilateral, ya que queda perfecto por la sola voluntad del progenitor que

reconoce (padre o madre), sin necesidad de aceptación del hijo reconocido. Ello

sin perjuicio del derecho del hijo a repudiar el 432

316. reconocimiento en la forma que establece la ley. B) Es un acto solemne, la

voluntad de quien reconoce debe manifestarse en alguna de las formas que

indican los arts. 187 y 188. C) Es irrevocable, así lo establece expresamente el art.

189 inc. 2 o, que como se ha señalado con anterioridad soluciona el problema del

reconocimiento contenido en un testamento que es revocado por otro posterior,

adoptando al respecto el mismo criterio que había sustentado la doctrina nacional.

D) No puede sujetarse a modalidades, según lo señala expresamente el art. 189

inc. 2o, esta es, por lo demás, la regla general en materia de Derecho de Familia.

E.) El reconocimiento no surte efectos respecto de un hijo que tenga legalmente

determinada una filiación distinta, sin perjuicio de ejercer las acciones a que se

refiere el art. 208, según lo dispone el art. 189 inc. 1o. 262. -Repudiación del

reconocimiento. El reconocimiento, como acto jurídico unilateral, queda perfecto

por la sola voluntad de quien reconoce, sin que sea necesaria la concurrencia de

la voluntad del reconocido. Pero como nadie puede adquirir derechos en contra de

su voluntad, y ante el peligro que los padres otorguen el reconocimiento movidos

por fines egoístas y con el único objeto de beneficiarse a sí mismos, el legislador

faculta al hijo para repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto, art. 191;

incluso puede repudiarlo aunque la filiación sea efectiva. 263. -Características y

requisitos de la repudiación. La repudiación presenta las características y debe

reunir los requisitos siguientes: a) Sólo puede repudiarse el reconocimiento

voluntario espontáneo; el 1

317. reconocimiento voluntario provocado y el reconocimiento forzado, no pueden

repudiarse porque se han producido a instancias del reconocido, y no por iniciativa

de quien reconoce. b) Es unilateral, se perfecciona por la sola voluntad de quien

repudia. c) Es solemne, art. 191 inc. cuarto. La repudiación deberá hacerse por

escritura pública, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo. La escritura pública debe otorgarse en el plazo señalado en el

art. 191 inc. 1o, y la subinscripción puede hacerse en cualquier plazo. Se sostiene

que las solemnidades de la repudiación son la escritura pública y la subinscripción,

pero también puede estimarse que la subinscripción es una formalidad de

publicidad para hacer oponible la repudiación a terceros, arts. 6o y 8o Ley N°

4.808. d) No puede repudiar el hijo que durante su mayor edad hubiere aceptado

el reconocimiento en forma expresa o tácita, art. 192 inc. 1 °. Hay aceptación

expresa “cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en un

acto de tramitación judicial”, y es tácita “cuando se realiza un acto que supone

necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese

carácter” art. 192 incs. 2o y 3o. 264. - Personas que pueden repudiar. Se refieren

a esta materia los arts. 191 y 193. Pueden repudiar el reconocimiento: a. - Si el

hijo es mayor de edad al momento del reconocimiento, sólo él puede repudiarlo, y

debe hacerlo dentro del plazo de un año contado desde que lo conoció. b. - Si el

hijo es menor de edad al momento del reconocimiento, sólo él puede repudiarlo y

debe hacerlo dentro del plazo de un año desde que 432

318. llegado a la mayor edad tomó conocimiento del reconocimiento. c. - Si el hijo

reconocido mayor de edad se encuentra en interdicción por demencia o

sordomudez, puede repudiar por él su curador, pero para ello requiere de previa

autorización judicial. d. - Si el hijo reconocido es disipador declarado en

interdicción, tiene plena capacidad para repudiar, no requiriendo para ello ni

autorización de su representante legal ni de la justicia. e. - Si se reconoce a un hijo

muerto, o a un hijo menor de edad que estaba vivo y fallece antes de llegar a la

mayoría de edad, pueden repudiar sus herederos, en el plazo de un año, en el

primer caso, contado desde el reconocimiento, y en el segundo, desde su muerte,

art. 193 inc. 1o. f. - Si se reconoció a un hijo mayor de edad y éste muere antes de

expirar el plazo de que disponía para repudiar, pueden hacerlo sus herederos

dentro del tiempo que falle para cumplir el plazo, art. 193 inc. 2°. 265. - Efectos de

la repudiación. Se encuentran reglamentados en los arts. 191 inc. 5o y 194. El inc.

quinto del art. 191 establece que la repudiación opera con efecto retroactivo

respecto del hijo que repudia y sus descendientes, en términos tales que debe

considerarse que nunca ha existido tal filiación. Dice dicha norma que la

repudiación “privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que

beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los

derechos ya adquiridos por los padres y terceros, ni afectará los actos o contratos

válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción

correspondiente”. Por su parte el art. 194 regula los efectos de la repudiación de la

filiación matrimonial disponiendo: “la repudiación de cualquiera de los 1

319. reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes

del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas

anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha filiación. Don René Ramos

Pazos dice al respecto “para entender este artículo debe recordarse que en el

caso del hijo que nace con anterioridad a la celebración del matrimonio de sus

padres, tiene filiación matrimonial “siempre que la paternidad y maternidad hayan

estado previamente determinadas por los medios que este Código establece...”.

“Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo por ese

solo hecho, tiene filiación matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los

reconocimientos, deja de haber filiación matrimonial.”. 266. -Determinación judicial

de la filiación. Es la que se produce por sentencia judicial recaída en el que podría

denominarse “juicio de filiación”. El juicio en que se ejercen las acciones de

filiación tiene por objeto la investigación de la paternidad o la maternidad. El art. 1

95, que es el primero del Título VIII de Libro I denominado “De las acciones de

Filiación” dispone: “La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad,

en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen”. El Código Civil

regula esta materia en el Título antes mencionado, que fuera incorporado por la

Ley N° 19.585, y en el cual se contemplan dos clases de acciones: a. - Acción de

reclamación de extramatrimonial, y b. 432 -Acciones de impugnación de filiación.

filiación, matrimonial o

320. 267. -a.- Acciones de reclamación de filiación. El profesor René Ramos las

define como “aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a

éstos en contra de aquél, para que se resuelva judicialmente que una persona es

hijo de otra”. Entre las acciones de reclamación de filiación cabe hacer una

distinción, según se trata de la reclamación de filiación matrimonial o de filiación

no matrimonial. a) Acciones de reclamación de filiación matrimonial: De acuerdo

con el art. 204 esta acción corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la

madre. Es decir la puede hacer valer el hijo en contra de los padres, o los padres

en contra del hijo. En caso que sea el hijo quien ejerce la acción de reclamación

de filiación matrimonial, deberá intentarla conjuntamente en contra de ambos

padres, art. 204 inc. 2o. Se trata en la especie de establecer una filiación

matrimonial en la cual es esencial que los padres estén casados, por lo cual es

imposible pretender determinar esta filiación respecto de uno solo de los padres,

de ahí que deba demandarse a ambos, si no fuere así, por el efecto relativo de las

sentencias judiciales, art. 3, la que se dictara en el juicio afectaría solo al

demandado y tendríamos el contrasentido de una filiación matrimonial establecida

respecto de uno solo de los padres. En la situación inversa, esto es si la acción de

reclamación de filiación es ejercida por el padre o la madre, el otro padre debe

intervenir forzosamente en el juicio, y si no lo hace se incurre en un vicio de

nulidad, art. 204 inc. 3 o. Esto es de toda lógica, porque si uno de los cónyuges

pretende que el hijo es de filiación matrimonial, esto es, que es hijo de él y la otra

persona con la cual está unido en matrimonio, esta última debe ser oída,

especialmente porque tratándose de una filiación matrimonial, la sentencia va a

afectar a ambos padres, es decir los cónyuges. ¿Qué se entiende por intervenir

forzosamente en el juicio? Al parecer lo que se pretende es que aquel de los

padres que no ha ejercido la acción sea 1

321. emplazado, a objeto que haga valer sus derechos en el litigio. b) Acción de

reclamación de filiación no matrimonial: Puede hacer valer esta acción el hijo, o su

representante legal si es incapaz, en contra del padre o la madre, o de ambos.

También la puede intentar el padre o la madre cuando el hijo tenga determinada

una filiación diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo establecido en el art. 208,

art. 205 inc. 1o. El art. 208 se refiere a aquel caso en que teniendo el hijo una

filiación determinada respecto de una persona, el padre o la madre que demande

ejerciendo la acción de reclamación de filiación no matrimonial, deberá impugnar

la filiación que estaba determinada y solicitar se declare que el hijo es suyo. En

este caso se interponen dos acciones: una de impugnación de la filiación que

estaba determinada y otra de reclamación de filiación. Hay que tener presente que

la acción de determinación de filiación no matrimonial corresponde al padre o la

madre, sólo cuando el hijo tiene determinada una filiación diferente, ya que si es

de filiación indeterminada no es procedente, ni tiene razón de ejercerse la acción

de reclamación de filiación, porque el padre o la madre puede reconocerlo

voluntariamente en cualquiera de las formas que al efecto le franquea la ley en el

art. 187. 268. -Titularidad de la acción del hijo que fallece siendo inca paz y del hijo

póstumo. En caso que el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, pueden ejercer la

acción de reclamación de filiación sus herederos, pero deberán hacerlo dentro del

plazo de tres años contados desde su muerte, y si el hijo fallece antes de

transcurridos tres años desde que alcanzó la plena capacidad, la acción

corresponde a sus herederos por todo el lapso que falte para completar los tres

años. Este plazo o su residuo comenzará a correr para los herederos incapaces

desde que alcancen la plena capacidad, art. 207. En el caso del hijo póstumo, o si

alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción

puede dirigirse en contra de los herederos del padre o madre fallecidos. En este

caso la 432

322. acción debe hacerse valer dentro del plazo de tres años contados desde su

muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad,

art. 206. Como puede verse en este caso, para intentar la acción de reclamación

de filiación no es requisito que el supuesto padre o madre se encuentre vivo al

momento de hacerla valer. 269. - Características de la acción de reclamación de

filiación. La acción de filiación, cualesquiera que sea ésta, presenta las siguientes

características: A. - Es una acción imprescriptible e irrenunciable, no obstante, los

efectos patrimoniales de la filiación quedan sometidos a las reglas generales, art.

195, inc. 2o. B. - Es personalísima, razón por la cual no se puede ceder ni

transmitir, hace excepción a esto último lo establecido en el art. 207, a que se ha

hecho referencia en el N° 252. C. 270. - Se tramita en un “juicio de filiación” -

Características del “Juicio de Filiación”. El Juicio de Filiación, esto es aquel en que

se ejerce la acción de reclamación de filiación, presenta las siguientes

características: 1) Es de competencia de los Juzgados de Familia y se tramita en

conformidad al procedimiento establecido para ellos, art.8o N° 9, y art. 9o Ley N°

19.968 que crea los tribunales de familia. 2) El proceso tiene el carácter de secreto

hasta que se dicte sentencia de término, y sólo tienen acceso a él las partes y sus

apoderados judiciales, art. 197 inc. 1o. 3) Reglas sobre materia de prueba. Uno de

los aspectos más relevantes del 1

323. juicio en que se ejerce la acción de reclamación de filiación es el relativo a la

prueba, por dicha razón la Ley N° 19.585 ha establecido precisas reglas al

respecto, que dicen relación con los siguientes aspectos: a) El principio en materia

probatoria en esta clase de juicios es que la paternidad o la maternidad pueden

establecerse mediante toda clase de pruebas. Estas pruebas pueden ser

decretadas de oficio por el tribunal o a petición de parte, es decir, se faculta al

tribunal para actuar de oficio, alterándose el principio de la pasividad de los

tribunales. Hay que recordar que en materia civil las pruebas debe ser aportadas

por las partes litigantes, art. 198 inc. 1o. Pero este principio tan amplio de admitir

toda clase de pruebas, tiene algunas limitaciones que establece el mismo Código

Civil, ellas son: - La prueba testimonial es insuficiente por sí sola para establecer

la paternidad o la maternidad; - Las presunciones deben reunir los requisitos del

art. 1712, esto es, deben ser graves, precisas y concordantes. Se planteaba en

este punto un problema que dice relación con el sentido que debe darse a la frase

“toda clase de pruebas”. Se refiere el legislador a ¿cualquier medio de prueba,

incluso los llamados representativos?, o, a ¿cualquiera dentro de los que indica la

ley en los arts. 1698 del Código Civil y 341 del de Procedimiento Civil? El profesor

Daniel Peñaililllo estimaba que se refiere no sólo a los medios probatorios que

señala la ley, sino que también a otros que puedan formar convicción en el Juez,

incluso los llamados “medios representativos”, pues sostiene que si sólo se tratara

de aceptar los medios expresamente señalados por la ley, no habría sido

necesaria esta declaración. Creemos que con la dictación de la Ley N° 19.968 que

crea los Tribunales de Familia se resuelve el problema, ya que en su artículo 28 se

establece 432

324. “Libertad de prueba. Todos los hechos que resulten pertinentes para la

adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez

podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley”, por

su parte el art. 29 de la misma ley señala que las partes en consecuencia podrán

ofrecer todos los medios de prueba de que dispongan, y además se faculta al juez

para que de oficio ordene que se acompañen todos los medios de prueba de que

tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atención al

conflicto familiar de que se trate. Además, hay que destacar que la apreciación de

la prueba la harán los jueces de acuerdo a las reglas de la sana crítica, art. 32 Ley

N° 19.968. b) Se refiere expresamente el legislador a las pruebas periciales de

carácter biológico en el art. 199, disponiendo que ellas se practicarán por el

Servicio Médico Legal o por un laboratorio idóneo para ello, designado por el juez.

En protección de los intereses de las partes se establece que ellas, siempre y por

una sola vez, tienen derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico. Esto

es si no están conformes por lo expuesto en el informe pericial, por una sola vez

pueden pedir uno nuevo. La más importante de las pruebas periciales de carácter

biológico es actualmente la conocida como prueba del ADN (ácido

desoxirribonucleico), la cual según señalan los especialistas en la materia tiene un

grado de certeza de un 99,99%. Pero la indicada no es la única prueba de esta

naturaleza, ya que existen otras como la de los grupos, subgrupos y factores

sanguíneos. Por esta misma razón estimamos que es necesario precisar cuál es el

examen biológico que se solicita. El legislador reglamentó la situación que se

produce con la negativa injustificada de una de las partes a someterse a un

peritaje biológico, estableciendo que ello hará presumir legalmente su paternidad o

maternidad o 1

325. la de ella según corresponda. Entablada la acción de reconocimiento de

filiación, si el demandado no comparece a la audiencia preparatoria o niega o ma

nifiesta duda sobre su paternidad o maternidad el juez ordenará de inmediato la

práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por

cualquier medio que garantice la debida información del demandado. c) Posesión

notoria de la calidad de hijo, es ésta quizás la prueba más relevante en esta

materia. Da un concepto de posesión notoria el art. 200 inc. 2o según el cual la

posesión notoria de la calidad de hijo consiste en que el padre o la madre o ambos

le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un

modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que

éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido

como tal. Este concepto contempla los tres requisitos tradicionales de la posesión

notoria, que son: nombre, trato y fama. Para que la posesión notoria de la calidad

de hijo sirva para tener por suficientemente acreditada la filiación debe reunir los

siguientes requisitos: - Tiene que haber durado a lo menos cinco años continuos, y

- Debe probarse los hechos que la constituyen (nombre, trato y fama) por un

conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas que la

establezcan de un modo irrefragable. Debidamente acreditada la posesión notoria

de estado civil de hijo, prefiere incluso a las pruebas periciales de carácter

biológico en caso de haber contradicción entre una y otra clase de pruebas. No

obstante, no se aplicará esta norma, tan especial, y preferirán las pruebas de

carácter biológico cuando existan graves razones que demuestren la

inconveniencia de aplicar la preferencia de la prueba de la posesión notoria sobre

aquéllas. Se plantea la duda de cuáles pueden ser estas graves razones, se ha

señalado que podría ser aquella en que la posesión notoria se derive de un delito,

como el de sustracción de menores o sustitución de un niño por otro. 432

326. d) Valor inc. 1o “El probatorio del concubinato de los padres. De acuerdo al

art. 210 concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que

ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una

presunción judicial de paternidad”. Para que se configure esta situación deben

concurrir los siguientes requisitos: - Concubinato de la madre con el supuesto

padre. - Que el concubinato haya existido durante la época en que de acuerdo con

el art. 76 ha podido producirse la concepción. - Aun cuando la ley no lo establece

expresamente estimamos que además debe encontrarse determinada la filiación

respecto de la madre. La situación sería la siguiente, hay un hijo cuya filiación se

encuentra determinada respecto de la madre, se toma la fecha del nacimiento y se

aplican hacia atrás los plazos del art. 76, si coinciden con la época del concubinato

de la madre con el supuesto padre, ello sirve de base para una presunción judicial

de paternidad. El inc. 2o del art. 210 señala “Si el supuesto padre probare que la

madre cohabitó con otros durante el período legal de la concepción, esta sola

circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse

sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél”. No está clara la razón por la

que se dispuso el emplazamiento del tercero o terceros con quienes había

cohabitado la mujer durante la época en que se produjo la concepción. Estimamos

que no puede ser con el objeto de que en la sentencia se establezca la filiación a

su respecto, porque él no fue parte en el litigio, y la referencia y prueba a que

cohabitó con la madre se produce durante el período probatorio, lo cual implica

que no ha podido defenderse. 5) La ley establece límite a la interposición de las

demanda de reclamación de filiación, cuál es: - Quien ejerza una acción de

filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona

demandada queda obligado a indemnizar los 1

327. perjuicios que ello cause al afectado, art. 197 inc. 2o. Para que se origine la

obligación de indemnizar los perjuicios causados por el ejercicio de la acción de

filiación, ello debe haberse hecho de mala fe o con el propósito de lesionar la

honra del demandado, éste deberá acreditar estas circunstancias, art. 1698. 271. -

Sanción al padre o madre que se opone a la determinación judicial. Cuando el

padre o madre se opone a la determinación judicial de la filiación queda privado de

la patria potestad y de los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren

tanto respecto de la persona como de los bienes del hijo y sus descendientes. El

juez tiene que declararlo así en la sentencia respectiva, y de ello debe dejarse

constancia en la subinscripción correspondiente, art. 203 inc. 1o. No obstante el

padre o la madre conservan todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento

vaya en beneficio del hijo o sus descendientes, art. 203 inc. 2o. Pero, y a pesar de

lo señalado, el hijo llegado a la mayoría de edad puede restituirle a su padre o

madre todos los derechos de que esté privado, por la razón antes indicada. Para

que opere esta restitución es necesario que el hijo una vez alcanzada la mayoría

de edad manifieste su voluntad de restablecerle en el goce de dichos derechos.

Esta manifestación de voluntad deberá hacerla el hijo por escritura pública o en su

testamento. Si el restablecimiento se hace por escritura pública es necesario que

ella se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y producirá

sus efectos desde esta subinscripción, y es irrevocable; en tanto que si el

restablecimiento se hizo por testamento produce sus efectos desde la muerte del

hijo. Estimamos que la sanción impuesta al padre o madre que se opone a la

determinación judicial de la paternidad o maternidad es excesiva, ya que el 432

328. padre o madre puede haberse opuesto no con el ánimo de sustraerse a los

efectos de dicho establecimiento, sino porque le asaltan legítimas dudas de que el

hijo sea suyo. -Alimentos provisionales. 272. El art. 209 dispone “Reclamada

judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisionales en los

términos del art. 327”. Parece extraño a primera vista que el Juez esté facultado

para decretar alimentos provisionales con el solo reclamo judicial de la filiación, y

sin que ésta se encuentre debidamente determinada, con lo cual existe el riesgo

que se obligue a pagar alimentos al actor, quien no es en realidad hijo del

demandado. Pero en relación con dicho peligro es menester tener presente lo

siguiente: a. ) No es obligatorio para el juez decretar los alimentos provi- sionales,

sino que facultativo, en la norma se dice “...podrá...”, lo que denota la calidad

indicada. b. ) Hay que recordar que los alimentos provisionales tienen por objeto

asegurar la subsistencia del alimentario mientras dura el juicio, si no se dieran

ellos el demandado podría recurrir al expediente de dilatar el juicio con evidente

perjuicio para el actor. 273. - Sentencia que acoge la acción de reclamación de

filiación. El art. 181 dispone: “La filiación produce efectos civiles cuando queda

legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del

hijo. No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones 1

329. contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las

sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea

llamado en calidad de tal”. Luego, y de acuerdo con la norma transcrita, la

sentencia que acoge la acción de reclamación de filiación y la determina

legalmente, produce efectos declarativos. 274- b.- Acciones de impugnación de

filiación. Se encuentran reglamentadas en el Título VIII del Libro Primero del

Código Civil, art. 211 al 221. Impugnar según el Diccionario de la Real Academia,

significa contradecir, refutar. Hay impugnación cuando se atacan los elementos

mismos de la filiación, esto es los que deben concurrir para que ella se dé por

determinada, es decir, la paternidad y la maternidad. 275. - Improcedencia de la

impugnación. El art. 220 dispone: “No procederá la impugnación de una filiación

determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que dispone el art. 320”. Por

su parte el art. 320 dice: “Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualquiera otras

personas que se haya pronunciado podrá oponerse a quien se presente como

verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del

padre o madre que le desconoce”. De la relación entre estas dos normas se

concluye que si se ha determinado judicialmente la filiación de un hijo respecto de

cierto padre o madre, quienes intervinieron en el litigio respectivo, esto es el hijo y

el padre o la madre, no 432

330. pueden impugnar la filiación que la sentencia determinó. Pero ello no impide

que si un tercero, ajeno a aquel litigio, que pretende ser el padre o la madre de

ese hijo, pueda demandar judicialmente el establecimiento de la filiación en los

términos del art. 208, esto es ejerciendo a la vez la acción de impugnación de la

filiación existente y la de reclamación de una nueva. 276. - Clases de

impugnación. El Código distingue tres clases de impugnación, que son: a)

Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio;

b) Impugnación c) 277. de la paternidad determinada por reconocimiento, y

Impugnación de la maternidad. - a.) Impugnación de la paternidad del hijo

concebido o nacido durante el matrimonio. Aquí hay que distinguir dos situaciones,

una que más que una acción de impugnación es de desconocimiento de la

paternidad y otra que sí es de impugnación, y que se refieren a: a) Hijo concebido

antes y nacido durante el matrimonio; y b) Hijo a) concebido durante el matrimonio

de sus padres. Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio: Se ha hecho

referencia a este caso en el N° 237, ella dice relación con el que nace antes de

expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio. Si el hijo nace antes de expirar

los 180 días subsiguientes a la celebración del matrimonio fue concebido con

anterioridad a éste, lo que resulta de aplicar la regla contenida en el art. 76. De

acuerdo con el art. 184, en este caso el padre que no tuvo conocimiento de la

preñez al momento de casarse, puede desconocer judicialmente la 1

331. paternidad. Esta es una acción de desconocimiento de la paternidad, pero de

acuerdo con la norma recién citada, ella debe ejercerse en el plazo y forma que se

establece para las acciones de impugnación. En ese juicio le bastará al actor, esto

es al padre, desconocer su paternidad invocando que no tuvo conocimiento de la

preñez de la mujer al contraer matrimonio y que no ha realizado actos positivos de

reconocimiento del hijo; el peso de la prueba recaerá sobre el demandado. b) Hijo

concebido durante el matrimonio de sus padres: Pueden impugnar la paternidad:

el marido, los herederos o cualquier persona al que la pretendida paternidad

irrogare perjuicio y el hijo. En relación con la impugnación efectuada por el marido

la ley establece distintos plazos para ello según si los cónyuges viven juntos o

separados. Si los cónyuges viven juntos el marido tiene el plazo de 180 días y si

viven separados, es de un año; en ambos casos el plazo se cuenta desde que

tuvo conocimiento del parto. El art. 212 incs. 2o y 3o establece presunciones,

simplemente legales de la fecha en que el marido tomó conocimiento del parto,

dice esta norma: “La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo hará

presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la

mujer ha habido ocultación del parto”. “Si al tiempo del nacimiento se hallaba el

marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a

la residencia de la mujer; salvo caso de ocultación mencionado en el inciso

precedente.” Como se ha señalado también pueden impugnar los herederos del

marido o cualquier persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios.

Mientras el marido vive, a él le corresponde esta acción de impugnación, sin

perjuicio de la que pudiere corresponderle al hijo, pero si muere sin conocer el

parto o antes de que venza el plazo para impugnar, que ya había comenzado a

correr, podrán ejercer la acción de impugnación sus herederos o cualquier 432

332. persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual. En caso de

fallecimiento del marido antes de tener conocimiento del parto, estas personas

tendrán para hacer valer la acción la totalidad del plazo antes indicado, en tanto

que si el marido fallece mientras el plazo estaba corriendo, dispondrán sólo del

tiempo que falte para completarlo, art. 213. Pero si el padre reconoció al hijo como

suyo en su testamento o en otro instrumento público, no podrán los herederos ni

tampoco las personas a quien la paternidad cause perjuicio impugnar la

paternidad. Hay que tener presente además, que el art. 214 dispone que la

paternidad a que se refiere el art. 212, esto es la del hijo concebido o nacido

durante el matrimonio, también puede ser impugnada por el representante legal

del hijo incapaz, en interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento, por su

parte el hijo, por sí, puede hacer valer la acción de impugnación dentro del plazo

de un año contado desde que llegó a la plena capacidad. 278. - b.) Impugnación

de la paternidad determinada por reconocimiento. Tratándose de paternidad

determinada por reconocimiento, el padre no tiene acción para impugnarlo, así

fluye de los arts. 216 y 213 inc. 2o. Pero, si bien el padre no tiene acción para

impugnar podrá sí hacer valer la nulidad del reconocimiento por defectos de forma,

art. 202. En este caso pueden impugnar: 1) el hijo, y 2) toda persona que tenga

interés actual en la impugnación. De acuerdo con el art. 216 la paternidad

determinada por reconocimiento puede ser impugnada por el propio hijo, para lo

cual dispone de un plazo de dos años contados desde que supo del

reconocimiento. 1

333. En caso de que el hijo sea incapaz podrá ejercer esta acción su

representante legal, art. 216 inc. 2o, se plantea aquí una duda respecto a cuál es

el plazo de que dispone el representante legal para hacer valer esta acción, ¿el

que indica el art. 216 inc. 1 o o el que señala el art. 214? En caso de muerte del

hijo que desconocía el reconocimiento o antes del vencimiento del plazo para

impugnar la paternidad, podrán ejercer la acción sus herederos por el mismo plazo

o por el tiempo que faltare contado desde la muerte del hijo. Estas mismas reglas

de impugnación se aplican también al caso de filiación matrimonial de los hijos

nacidos antes del matrimonio de sus padres y reconocidos por éstos en el

momento del matrimonio o durante él, pero en este caso el plazo de dos años se

cuenta desde el matrimonio de los padres o del reconocimiento que la producen,

art. 216 inc. 4o. Por último, en este punto hay que señalar que el art. 216 inc. final

dispone: “También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento

toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de dos años desde

que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho.” Debe entenderse que cuando

el legislador en esta norma habla de “interés actual”, se está refiriendo a un interés

patrimonial, no siendo suficiente para este efecto un interés meramente moral.

279. - c.) Impugnación de la maternidad. La maternidad se impugna desvirtuando

los elementos de ella, esto es el hecho del parto y la identidad del producto del

parto. Quien impugne la maternidad tiene el sobre sí el peso de la prueba y deberá

probar falso parto o suplantación del hijo, art. 127 inc. 1°. De acuerdo al art. 219

los que han intervenido en el fraude del falso parto o 432

334. suplantación no aprovecharán en manera alguna del descubrimiento del

fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para

exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. Pueden

impugnar la maternidad: 1. ) El marido de la supuesta madre; 2. ) La supuesta

madre; 3. ) Los verdaderos padre o madre del hijo; 4. ) El verdadero hijo o el que

pasa por tal si reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación;

5. ) Toda persona a quien la maternidad perjudique actualmente en sus derechos

sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre

siempre que no exista posesión notoria del estado civil, arts. 217. El marido de la

supuesta madre y la misma madre supuesta tienen un plazo de un año contado

desde el nacimiento del hijo para hacer valer esta acción. Los verdaderos padre o

madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si reclama conjuntamente la

determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto, podrán hacer

valer esta acción en cualquier tiempo. Pero si la acción de impugnación de la

maternidad del pretendido hijo no se ejerce conjuntamente con la de reclamación

de determinación de la auténtica filiación, debe hacerse valer dentro del año

contado desde que el hijo alcanzó la plena capacidad. Aquella persona a quien la

pretendida maternidad cause perjuicio actual en sus derechos sobre la sucesión

testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, podrán hacer valer la

acción de impugnación dentro de un año contado desde el fallecimiento de dichos

padre o madre. Si han expirado los plazos establecidos en el art. 217 para hacer

valer la 1

335. acción de impugnación de la maternidad, si sale inopinadamente a la luz

algún hecho incompatible con la maternidad aparente, puede subsistir o revivir la

acción por un año contado desde la revelación justificada del hecho. 280. - Juicios

de impugnación de paternidad o maternidad. Los juicios de impugnación de

paternidad o maternidad son de competencia de los Juzgados de Familia, se

tramitan en conformidad a las normas del procedimiento ordinario establecido para

ellos, arts. 8 N° 9 y 55 Ley N° 19.968 En caso de impugnarse la paternidad de un

hijo de filiación matrimonial, debe ser citada la madre, pero no está obligada a

comparecer, art. 215, ello se debe a que se trata de una filiación matrimonial y por

consiguiente la sentencia que se dicte no sólo afectará al padre y al hijo, sino

también a la madre, de ahí que deba ser emplazada. La sentencia que dé lugar a

la acción de impugnación debe subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo, y mientras ello no se haga será inoponible a terceros. Se trata

por consiguiente de una formalidad de publicidad. 281. - Efectos de la filiación. Los

efectos de la filiación, esto es, los que se producen entre padres e hijos, son de

cuatro órdenes: 1) Los que derivan de la autoridad paterna: 2) Los que determinan

la patria potestad; 3) El derecho de alimentos; 4) Los derechos hereditarios. Los

derechos de alimentos derivados de la filiación se analizarán más 432

336. adelante al tratar específicamente dicha materia, y los derechos hereditarios

se estudian en el Derecho sucesorio, por lo que por el momento nos ocuparemos

sólo de las dos primera materias enunciadas. 282. - 1.) La autoridad paterna. En

Chile, tanto el Código Civil como la doctrina hacen un claro y marcado distingo

entre la “autoridad paterna”, que es la relación personal entre hijos y padres, y la

“patria potestad”, que es la relación patrimonial entre el padre o madre y sus hijos

no emancipados, a diferencia de lo que sucede en la legislación extranjera en que

se reglamenta conjuntamente la autoridad paterna y los derechos de los padres

sobre los bienes del hijo, bajo la denominación común de “Patria Potestad”. En el

proyecto de ley que modificaba el Código Civil en materia de Filiación, presentado

por el Poder Ejecutivo, la patria potestad dejaba de tener la connotación

puramente patrimonial que le da nuestra legislación, y pasaba a considerarse

dentro de ella también el aspecto personal, que involucra el deber de los padres

de velar por sus hijos, cuidarlos alimentarlos y educarlos, así como el conjunto de

derechos y obligaciones que existe en una relación filial. Pero en la discusión

parlamentaria se abandonó la idea de unificar autoridad paterna y patria potestad

volviéndose al sistema tradicional del Código Civil. La autoridad paterna puede

definirse como “el conjunto de derechos y deberes entre padres e hijos y que

dicen relación con la persona de ellos”. Cabe tener presente que las normas sobre

autoridad paterna, más que reglas jurídicas son normas de moral establecidas por

el uso con anterioridad a la vigencia de las normas legales que hoy las regulan. El

contenido de la autoridad paterna está formado por los deberes de los 1

337. hijos para con sus padres, y los derechos-deberes de los padres para con los

hijos. A. - Deberes de los hijos: Los hijos tienen dos deberes respecto de sus

padres, tales son: a. - Deber de respeto y obediencia, y b. - Deber de cuidado y

socorro. - a. Deber de respeto y obediencia: Lo consagra el art. 222 inc. 1o, que

dice: “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”. Este deber es en

verdad de carácter estrictamente moral producto necesario de la vida de relación.

Considerando el contenido y fundamento de esta obligación, debe estimarse que

el deber de respeto alcanza a los hijos de cualquier edad. El Código Español

expresa claramente esta idea al decir en su art. 154 que los hijos “tienen la

obligación de obedecer a sus padres mientras permanezcan en su potestad, y

debe tributarles respeto y obediencia siempre”. b. - Deber de cuidado: El hijo está

obligado a cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en

todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios y este deber se

extiende a los demás ascendientes, en caso de inexistencia o insuficiencia de los

inmediatos descendientes, art. 223. Si el hijo no socorre a sus padres o

ascendientes en estado de demencia o de destitución incurre en una causal de

indignidad para suceder, arts. 968 N°3 y 1208 N°2. B. - Derechos-deberes de los

padres: Los padres tienen cuatro derechos que involucran cuatro obligaciones: a.

Cuidado del hijo; b. 432 - Mantención de relación directa y regular con el hijo o

derecho de

338. visitas; c. - Derecho de corrección del hijo, y d. - Crianza y educación del hijo.

Las normas que reglamentan estos derechos-deberes de los padres son de orden

público, por consiguiente no pueden renunciarse ni alterarse a voluntad de los

padres. Las normas que regulan los aspectos señalados descansan sobre la base

de una declaración de principios que se consigna en el inc. 2 o del art. 222, que

establece “La preocupación fundamental de los padres es en interés superior del

hijo, para lo cual procurará su mayor realización espiritual y material posible, y lo

guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza

humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.” a. - Cuidado del hijo:

Para determinar a quién le corresponde el cuidado del hijo, entendiendo por tal el

cuidado personal, hay que distinguir varias situaciones: 1) Si se trata de un hijo de

filiación no determinada el cuidado de éste corresponderá a la persona que

determine el juez. 2) En el caso del hijo cuya filiación se encuentra determinada es

de suma importancia tener en consideración que si el reconocimiento se hizo por

sentencia judicial con oposición del padre o la madre, dicho padre o madre queda

privado del cuidado personal del hijo, art. 203. Luego las reglas que veremos a

continuación dicen relación con la filiación determinada en forma voluntaria o

forzada, sin oposición de quien tendrá el cuidado del hijo. Si el hijo tiene filiación

determinada, puede que la tenga sólo respecto de uno de los padres, en cuyo

caso el cuidado corresponderá a éste, o que la tenga respecto de los dos padres,

en tal caso si uno de ellos ha fallecido lo corresponde al sobreviviente, y si ambos

están vivos y en condiciones de 1

339. ejercer este derecho deber, hay que volver a distinguir si viven juntos o no:

2.1. ) Si ambos padres, respecto a los cuales la filiación se encuentra

determinada, viven juntos, les corresponde de consuno el cuidado personal del

hijo, art. 224 inc. 1°. 2.2. - ) Si los padres viven separados se aplican las siguientes

reglas: En primer lugar hay que estarse a lo que los padres hayan convenido, art.

225 inc. 2°. Este acuerdo presenta las siguientes características: 1°) Es solemne,

debe constar por escritura pública o en acta extendida ante Oficial del Registro

Civil, 2o) El instrumento en que consta el acuerdo debe subinscribirse al margen

de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su

otorgamiento, 3°) Es revocable, debiendo para ello cumplirse con las mismas

solemnidad y formalidad de publicidad indicadas, art. 225 inc. 2o. - En segundo

lugar, si no hay acuerdo entre los padres el cuidado del hijo corresponde a la

madre, art. 225 inc. 1o. Pero, y en tercer lugar, y con preferencia a las reglas

recién señaladas, se aplica el inc. 3o del art. 225 según el cual “En todo caso,

cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato o descuido u otra

causa justificada el juez podrá entregar su cuidado al otro padre”. Si bien se

permite pasar al juez por sobre la convención de los padres y lo dispuesto en el

art. 225 inc. 1o, en los casos señalados, se le establece una limitación, ya que

sólo podrá confiar el cuidado del hijo al otro padre cuando el interés del hijo lo

haga indispensable. Además, la norma indicada añade “Pero no podrá confiar el

cuidado personal al padre o madre que no hubiere contribuido a la mantención del

hijo mientras estuvo al cuidado del otro padre pudiendo hacerlo”. Por otra parte, y

con la finalidad de proteger los intereses del hijo, se faculta al juez para que en

caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, pueda confiar el cuidado

personal del hijo a otra u otras personas competentes, debiendo en la elección de

dichas personas preferir a los consanguíneos de grado más próximo, y

especialmente a 432

340. los ascendientes, art. 226. Mención aparte requiere la norma del art. 228

según la cual la persona casada a quién corresponde el cuidado personal de un

hijo que no es producto de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común,

con el consentimiento de su cónyuge. De tal suerte que sin la autorización de éste

no podrá tenerlo en el hogar común aunque le corresponda su cuidado. Esta es

una norma extraña, ya que al parecer tiende a impedir el ingreso de hijos no

matrimoniales al hogar común cuando por otro lado se proclama la igualdad entre

todos los hijos. Cabe destacar que dicha disposición es similar al antiguo art. 278

inc. 2o, con la diferencia que aquel exigía la autorización del otro cónyuge para

tener en su casa un hijo natural, pero no para el que fuera de un matrimonio

anterior que se hubiera disuelto. Procedimiento en los juicios de tuición: El art. 227

dispone que en las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez

oirá a los hijos y parientes”. Estas materias son de competencia de los tribunales

de familia, art. 8 N° 1 Ley N° 19.968 y se les aplica el procedimiento ordinario ante

los juzgados de familia, ya que la ley no señala otro distinto, art. 55 Ley N° 19.968.

El inc. 2o del art. 227 dispone que la sentencia ejecutoriada debe subinscribirse al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a

su dictación, siendo éste un requisito de oponibilidad frente a terceros. b. -

Mantención de relación directa y regular con el hijo o derecho de visitas: El que se

denomina derecho de visitas aparece hoy en día encuadrado dentro del derecho-

deber de mantención de relación di recta y regular con el hijo, reglamentado en el

art. 229, cambio que se debe a que se estimó que la denominación “visitas”

constituía una limitación al fondo y a la forma del ejercicio de este derecho, y por

ello se le dio la nueva denominación que manifiesta con más claridad del propósito

1

341. que con él se persigue, ya que queda en claro que el padre o la madre que

no tiene el cuidado personal del hijo, no sólo tiene el derecho, sino también el

deber de mantener con sus hijos una relación directa y regular. Esta relación se

ejercerá en la forma, con la frecuencia y libertad, que el padre o la madre haya

acordado con quién lo tiene a su cargo. Si no se produjere tal acuerdo será el juez

quien determine la frecuencia y libertad que deba existir en dicha relación

atendiendo a lo que estime conveniente para el hijo. El ejercicio de este derecho

se podrá suspender o restringir sólo cuando manifiestamente perjudique el

bienestar del hijo, y ello deberá ser declarado por el tribunal fundadamente. En

relación con esto se encuentra la autorización para que el menor pueda salir al

extranjero, ya que conforme al art. 49 de la Ley N° 16.618 si la tuición del hijo no

ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no podrá

salir sin la autorización de ambos padres, o de aquél que lo hubiera reconocido;

confiada la tuición a uno de los padres o a un tercero el hijo no podrá salir sino con

la autorización de aquél a quien se hubiere confiado, y cuando se ha decretado

derecho de visitas, se requiere también la autorización del padre o madre que

tenga derecho a visitar al hijo. c. - Derecho de corrección del hijo: El inc. 1o del art.

234 dispone: “Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que

ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal”. Con esta redacción se

elimina la facultad de los padres de “castigar moderadamente al hijo” que les

concedía el antiguo art. 233. La modificación indicada tiene por objeto adecuar la

legislación chilena a la Convención de los Derechos del Niño. En caso que el

ejercicio de la facultad de corrección por los padres produzca menoscabo a la

salud o desarrollo personal del hijo, o si tan sólo existe temor de que ello ocurra, la

ley confiere acción popular para que 432

342. cualquier persona ocurra ante el juez, o que éste actuando de oficio, decrete

medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondan,

art. 234 inc. 2o; esta norma conciba las facultades del tribunal con el actual texto

de la Ley de Menores y con las de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar. En caso de

ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres la facultad de corrección del hijo

se extienden a cualquier otra persona a quien corresponda el cuidado personal del

hijo, art. 235. d) Crianza y educación del hijo: Regulan esta materia los arts. 224 a

236 del Código Civil. Según la primera de estas disposiciones “Toca de consuno a

los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y

educación de sus hijos”. El derecho deber de educar a los hijos no se refiere

solamente a la instrucción que imparten los establecimientos de enseñanza, sino

que tiene un sentido más amplio, ya que se refiere a la formación del hijo para que

éste logre “el pleno desarrollo de las distintas etapas de su vida”. El art. 19 número

10 de la Constitución Política de la República establece que los padres tienen el

derecho preferente y el deber de educar a sus hijos”. La ley no reglamenta

expresamente la situación del hijo de filiación no matrimonial que ha sido

reconocido sólo por uno de los padres, pero no cabe duda que a éste le

corresponderá el ejercició de este derecho. La ley priva a los padres del derecho

de educar a sus hijos en tres casos, que son los siguientes: 1) cuando el cuidado

del hijo haya sido confiado a otra persona, en cuyo caso a ésta le corresponde

ejercerlo, exigiéndose si la anuencia del tutor o curador, si el mismo no lo fuese,

art. 237; 1

343. 2) cuando el padre o madre hubiese abandonado al hijo, art. 238; y 3.)

cuando el hijo hubiese sido separado de su padre por inhabilidad moral de éste, a

menos que la medida haya sido revocada, art. 239. La ley también regula quién y

cómo se hace cargo de los gastos que irrogue la educación y crianza del hijo,

dando las siguientes reglas al respecto: a. - Si existe sociedad conyugal, serán de

cargo de ella estos gastos; b. - Si no la hay, sea porque no están casados o

porque el régimen matrimonial es otro, ambos padres deberán contribuir a

solventar estos gastos en proporción a sus facultades económicas; art. 230; c. - Si

el hijo tiene bienes propios, y sólo en caso necesario, dichos gastos pueden

pagarse con ellos, procurando conservar los capitales, art. 231; d. - En caso de

insuficiencia de los padres, la obligación de educar, conjuntamente con la de

alimentar, pasa a los abuelos por una y otra línea, conjuntamente, art. 232. El art.

233 reglamenta la situación en que no haya acuerdo sobre la forma de contribuir a

los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, disponiendo que éstos

serán determinados por el juez de acuerdo a las facultades económicas de los

obligados, conservando la facultad de poder modificarla de tiempo en tiempo,

según las circunstancias que sobrevengan. En el caso que el hijo haya sido

abandonado por sus padres, encargándose de su alimentación y crianza una

tercera persona, y los padres quisieran sacarlo del cuidado de éste, deben

cumplirse dos condiciones: - Los padres necesitarán autorización judicial previa, y

el juez accederá a su petición sólo si estima, fundado en razones graves, que ello

es conveniente 432

344. para el hijo; - Para que se proceda a la entrega del menor, es necesario,

además, que previamente se pague al tercero los costos de crian/a y educación en

que incurrió, los que serán tasados por el juez, art. 240. Es decir se establece una

especie de derecho de retención del menor por el tercero mientras no se le

reembolse lo que gastó en su crianza y educación, ello parece inaceptable porque

se está dejando a una persona en garantía del pago de ciertos gastos, se le

constituye en una especie de rehén del tercero. También reglamenta el legislador

la situación relativa al suministro de alimentos al menor ausente de su casa en el

art. 241. según el cual: “Si el hijo menor de edad ausente de su casa se halla en

urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene

su cuidado personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para las

suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos,

habida consideración de su posición social”. Agrega esta norma “El que haga las

suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o la madre lo más pronto que

fuere posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la

responsabilidad” y finaliza señalando “Lo dicho del padre o madre en los incisos

precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad

de los padres, toque la sustentación del hijo”. Hay aquí una presunción de

autorización del padre o madre al hijo para efectuar las adquisiciones que haga en

razón de alimentos, por lo que deben responder de ellas a quien hubiere

efectuado las suministraciones al hijo. Esta es una presunción simplemente legal,

que se configura por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Menor

ausente de su casa; 1

345. b) Que dicho menor no esté en condiciones de ser asistido por el padre, la

madre o la persona a cuyo cuidado se encuentre; c) Que un tercero haga

suministraciones a título de alimentos al menor; d) Que dicho tercero dé noticia de

haberlas efectuado al padre, madre o persona a cuyo cuidado esté el menor lo

más pronto posible. 283. - 2.) De la patria potestad. El Código Civil antes de la

reforma introducida por la Ley N° 19.585, en su art. 240 definía la patria potestad

en la siguiente forma: “es el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre

legítimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados”. Coincidente con las

ideas igualitarias que informan la Ley N° 19.585 se modificó el concepto de patria

potestad, la cual es definida en el art. 243 en la siguiente forma: “La patria

potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la

madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados”. En la legislación anterior la

patria potestad correspondía al padre o madre legítimos. En virtud de la reforma

pasan a ser titulares de ella el padre o la madre, sin hacer distinción alguna al

respecto. Luego, serán titulares de la patria potestad el padre o la madre, no

importando si la filiación es matrimonial o no matrimonial. Esta es una de las

reformas más importantes que la Ley N° 19.585 introduce al sistema del Código

Civil. Baste tener presente que hasta la fecha de vigencia de dicha ley, y de

acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 del Código Civil, eran titulares de la patria

potestad sólo el padre o la madre legítimos, y se ejercía sobre los bienes del hijo

legítimo, por consiguiente quedaban excluidos de ella los hijos naturales, y con

mayor razón los ilegítimos. Esta circunstancia tiene especial importancia en lo que

dice relación con la representación legal 432

346. de los hijos, ya que siendo ésta uno de los derechos que la patria potestad

confiere, sólo la tenían, los padres legítimos respecto de los hijos legítimos. En el

caso de los hijos naturales la representación legal de ellos correspondía al

guardador. tutor o curador que se les hubiere designado, y no al padre o madre.

cualesquiera que haya sido la forma de reconocimiento. De esto se derivan

consecuencias diversas, como por ejemplo que para enajenar los bienes

inmuebles del hijo natural se requería de pública su basta conforme al art. 399 del

Código Civil. También son efectos de la patria potestad los derechos de goce y

administración de los bienes del hijo, los que correspondían solo al padre o madre

legítimos, estando privados de ellos los padres naturales. A partir de la vigencia de

la Ley N° 19.585, desaparecen todas estas diferencias, encontrándose los padres,

en lo que dice relación con la patria potestad, en igual situación con total

prescindencia de si la filiación es matrimonial o no matrimonial. La ley sólo se

refiere al padre o a la madre, sin calificativo alguno, dejan do de existir los

conceptos de “hijo de familia”, “padre de familia" y “madre de familia”, que se

contemplaban en el antiguo art. 240 del Código Civil. 284. - Objeto de la patria

potestad. La patria potestad recae sobre los bienes del hijo no emancipa do, y

también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer, art. 243, esto

es sobre los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre

materno, si hubiese nacido y viviese, los que de acuerdo al art. 77 se encuentran

en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe. 285. - Titulares de la patria

potestad. En las normas anteriores a la vigencia de la Ley N° 19.585 que daba

muy claro que la patria potestad era un atributo exclusivo del padre legítimo, y sólo

en su defecto correspondía a la madre legítima. 1

347. Esta situación cambia radicalmente, ya que en principio, la titularidad de la

patria potestad no está determinada por la ley, sino por la voluntad de los padres,

y sólo en defecto de esta, es la ley la que determina al titular, y, además, en

ciertos casos lo hace la justicia. En efecto, de acuerdo con el art. 244, en su nuevo

texto, la determinación del titular de la patria potestad puede ser: A) Convencional:

Cuando los progenitores convienen que ella corresponda al padre o a la madre, o

a ambos conjuntamente. Esta convención es solemne, ya que el acuerdo

correspondiente debe constar en escritura pública o acta extendida ante cualquier

Oficial de Registro Civil, la que debe subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, art. 244 inc.

1o. B) Legal: A falta del acuerdo antes señalado, la ley indica expresamente que el

ejercicio de la patria potestad corresponderá al padre. Además, si falta el padre o

madre que era titular de la patria potestad, sea por acuerdo entre los padres,

disposición de la ley o resolución judicial, los derechos y deberes que ella confiere

corresponderán al otro de los padres, art. 244 inc. final. C) Judicial: Por resolución

judicial se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que

carecía de él, o radicado en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente,

cuando el interés del hijo lo haga indispensable. Entendemos que en este caso la

situación debe ser tal que las pruebas rendidas durante el litigio lleven al juez a la

convicción que la única forma de proteger los intereses del hijo es cambiar al

titular de la patria potestad. La intervención de la justicia en esta materia debe

producirse por petición de uno de los padres. 432

348. La resolución judicial que ha dispuesto el cambio del titular de la patria

potestad, según lo señalado, una vez ejecutoriada debe subinscribirse al margen

de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes. En los

casos de determinación de la titularidad de la patria potestad por acuerdo de los

padres o por resolución judicial, la ley exige que la escritura pública o acta

otorgada ante Oficial de Registro Civil, o la resolución judicial, una vez

ejecutoriada, se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo,

dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento o a haber quedado ejecutoriada

respectivamente. El problema que aquí se plantea es si ¿la subinscripción dentro

del plazo señalado es una solemnidad del acuerdo, o tan sólo una formalidad de

publicidad? Es importante dilucidar esta interrogante, ya que los efectos de no

practicarse la subinscripción indi cada dentro del plazo señalado son distintos en

uno y otro caso. En efecto, si se estima que es una solemnidad del acuerdo, la

sanción a la no subinscripción oportuna es la nulidad absoluta de aquél, en tanto

que si se considera que es una formalidad de publicidad, lo será la inoponibilidad

del acto. Por otro lado, si ha transcurrido el plazo sin que se haya practicado la

subinscripción, ¿está obligado el Oficial del Registro Civil a practicarla fuera de

plazo, o pude oponerse a ello, justamente por esta razón? Hay argumentos para

sustentar una y otra opinión. Quienes estimen que la sanción es la inoponibilidad,

pueden indicar que el fundamento para sostener tal aserto se encuentra en el art.

246 que dispone “Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria

potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución

será inoponible a terceros”. Pero en contrario de esta opinión se puede señalar

que si la subinscripción 1

349. es sólo una medida de publicidad ¿por qué razón se señaló un plazo para

efectuarla? Además, hay que tener presente que en otras materias como es el

caso del art. 1723 del Código Civil se exigen como solemnidades escritura pública,

subinscripción y que ésta se efectúe dentro también de un plazo de 30 días.

Estimamos que en esta parte la redacción del art. 24 no es la adecuada, es poco

clara, y creemos que será fuente de problemas. 286. - Situación de los padres que

viven separados. En este caso, la patria potestad será ejercida por aquel de los

padres que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, conforme al art. 225, art.

245 inc. 1o. De acuerdo al art. 225, si los padres viven separados el cuidado

personal de los hijos corresponde a la madre, pero ello puede ser alterado por

convención de las partes o sentencia judicial, debiendo en ambos casos

precederse a la correspondiente subinscripción al margen de la correspondiente

inscripción de nacimiento del hijo. Este acuerdo o la sentencia judicial, en su caso,

están sujetas a las normas sobre subinscripción precedentemente señaladas.

Aunque la ley no lo dice expresamente, estimamos que el acuerdo de los padres

sobre esta materia debe constar por escritura pública o acta suscrita ante

cualquier Oficial de Registro Civil, para los efectos de poder proceder a su

subinscripción. 287. - Caso de la filiación determinada judicialmente con oposición

del padre o madre. Cuando la paternidad y la maternidad del hijo ha sido

determinada judicialmente contra la oposición del padre y la madre, no

corresponderá a éstos la patria potestad, y deberá designarse un tutor o curador al

hijo. La 432

350. misma norma se aplica cuando los padres no tengan derecho a ejercer la

patria potestad, art. 248. 288. -Situación del hijo cuya filiación no está determinada

legalmente ni respecto del padre ni de la madre. Como este hijo no tiene filiación

determinada de acuerdo con la ley, respecto de ninguno de sus progenitores, y la

patria potestad corresponde al padre o a la madre, no hay quién pueda ejercerla a

su respecto, razón por la cual debe designársele un tutor o curador. 289. -

Régimen de bienes existente entre los padres. La ley señala expresamente, art.

247, que el régimen de bienes existente entre los padres no obsta a las reglas

sobre la titularidad de la patria potestad. Dado que a partir de la vigencia de la Ley

N° 19.585 el titular de la patria potestad, y por consiguiente representante legal del

hijo, puede ser variable, será necesario que quienes contraten con un menor

tengan a la vista certificado de nacimiento de éste de fecha reciente, para

comprobar a través de las respectivas subinscripciones a quién corresponde el

ejercicio de la patria potestad. 290. -Derechos que confiere la patria potestad. La

patria potestad confiere a su titular los siguientes derechos: a. )Derecho legal de

goce sobre los bienes del hijo, b. )Derecho de administrar los bienes del hijo, y

c. )Representación del menor. 1

351. Estos derechos son de orden público, de manera que no pueden ser objeto

de derogaciones, renuncias o pactos. Estrictamente sólo el goce de los bienes del

hijo es un derecho, la administración y la representación son obligaciones que

pesan sobre el titular de la patria potestad. 291. - Derecho legal de goce de los

bienes del hijo. Este derecho corresponde al que se denominaba “derecho de

usufructo de los bienes del hijo de familia” conforme al art. 243, la que es

cambiada por la Ley N° 19.585. Este cambio parece acertado porque el derecho

en cuestión no corresponde propiamente al del derecho real de usufructo, ya que

por ejemplo no confiere derecho de persecución, propio de los derechos reales, en

contra de terceros adquirentes de los bienes del hijo. No obstante lo señalado, y

con el objeto de evitar cualquier tipo de confusión en el art. 252 inc. final se

precisa que “El derecho legal de goce recibe también la denominación de

usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. En cuanto convenga a

su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II”,

esto es por aquellas que regulan del derecho real de usufructo. Definición: De

acuerdo con el art. 252 inc. 1 o este derecho “consiste en la facultad de usar los

bienes del hijo y percibir sus frutos con cargo de conservar la forma y sustancia de

dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual

cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles”. Basta

una simple lectura para comprobar que esta definición es muy similar a la que el

art. 764 da del derecho de usufructo. Características: 432

352. El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo presenta las siguientes

características: A. - Su titular no goza del derecho de persecución, B. - Es un

derecho personalísimo, art. 252 inc. 1o, por consiguiente no puede enajenarse,

renunciarse, transmitirse, etc. C. - No obliga a rendir fianza o caución de

restitución y conser- vación, ni tampoco a hacer inventario solemne. Pero en caso

de no hacerse inventario solemne el titular de la patria potestad deberá llevar una

descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. La

relevación de la obligación de hacer inventario solemne debe entenderse sin

perjuicio de lo establecido en el art. 124, esto, si el titular de la patria potestad, y

por ende del derecho legal de goce, enviuda, y quisiera volver a casarse, deberá

proceder al inventario solemne de los bienes del hijo que esté administrando. D. -

Si quien es titular del derecho legal de goce es la madre casada en régimen de

sociedad conyugal, se la considerará separada parcialmente de bienes respecto

del ejercicio de este derecho y de lo que en él obtenga, esta separación se rige

por las normas del art. 150 del Código Civil. La razón de esta norma es la

siguiente “Los frutos, como consecuencia del derecho legal de goce, deberían

incorporarse por regla general, al patrimonio del padre o madre que ejerza este

derecho. Sin embargo en el caso de la mujer casada en régimen de sociedad

conyugal, lo anterior significaría que los frutos ingresarían a la sociedad conyugal

y pasarían a ser administrados por el marido...”, según lo señala el informe de la

Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, Boletín N° 1060-07. Es fácil de

comprender que de no existir esta norma el marido privado de la patria potestad,

aprovecharía de los frutos obtenidos por su mujer en el ejercicio del derecho legal

de goce, ya que éstos ingresarían al haber de la sociedad conyugal cuya

administración le 1

353. corresponde. E. - La ley también reglamenta la situación en que la patria

potestad corresponde conjuntamente a ambos padres, en tal caso, el derecho

legal de goce se distribuirá en la forma que ellos acuerden, y falta de tal acuerdo,

por iguales partes entre ellos, art. 252 inc. final. Bienes sobre los cuales recae el

derecho legal de goce: En principio, y de acuerdo con lo que dispone el art. 250,

este derecho se ejerce sobre “todos los bienes del hijo”, pero ello es sólo un

principio, porque en la práctica no es así, ya que quedan excluidos de él los

siguientes bienes: a) Los bienes que integran el peculio profesional o industrial,

esto es los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio,

profesión o industria. Aplicando por analogía el art. 150 debe concluirse que

componen este peculio, además, todos los bienes que con ellos adquiera, y los

frutos que produzcan unos y otros. Aun cuando la ley no lo dice expresamente, es

lógico concluir que sólo puede tener peculio profesional o industrial el hijo que sea

menor adulto, ya que si es impúber es absolutamente incapaz. El trabajo que el

hijo desempeña deber se remunerado. Pero según lo ha sostenido

mayoritariamente la doctrina nacional, a diferencia de lo que sucede en el

patrimonio reservado de la mujer casada, no es necesario que sea separado del

de sus padres. De acuerdo con el Código de Minería, las minas que el hijo

descubra o denuncie ingresan a su peculio profesional. Pero si se trata de minas

que el hijo ha adquirido a cualquier título, sea gratuito u oneroso, quedan

sometidas a un régimen especial: el goce se limita a la mitad de los productos de

la mina, respondiéndose al hijo por la otra mitad, art. 250 inc. final. Ello porque 432

354. de otra manera el derecho de dominio del hijo sobre la mina sería ilusorio, ya

que el titular del derecho de goce podría incluso agotarla ejerciendo su derecho.

Respecto de peculio profesional o industrial el hijo tiene plena capacidad tanto

para actos judiciales como para los extrajudiciales, art. 251, con la sola salvedad

de las excepciones contempladas en el art. 254 que exige autorización judicial

para enajenar o gravar los bienes raíces del hijo aun pertenecientes a su peculio

profesional o industrial, y como también para la de sus derechos hereditarios. En

el peculio profesional el domino, goce y administración de los bienes que lo

componen pertenecen al hijo en forma exclusiva, nada tiene que ver con ellos el

titular de la patria potestad. b) Bienes adquiridos por el hijo a título de donación,

herencia o legado cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el

goce o la administración quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la

condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el

goce de estos bienes el hijo. La cláusula en que se ha dispuesto que no tenga el

goce o la administración quien ejerza la patria potestad, o en que se dispone que

tenga el goce de los bienes donados, dejados en herencia o legado el hijo, debe

ser expresa. En lo que dice relación con la condición de obtener la emancipación,

el legislador ha dado la solución indicada, porque la emancipación del hijo no

depende de la voluntad del donante o testador, ya que para que ella se produzca

se requiere causa legal o decreto judicial. Por ello es que interpretando la voluntad

del testador o donante, y para darle cumplimiento -ya que ello no puede hacerse

en la forma establecida- el legislador se encarga de cumplirla en la forma que más

se acerca al deseo de quién hace la 1

355. liberalidad, privando al titular de la patria potestad del derecho de goce de los

bienes del hijo adquiridos por éste por donación herencia o legado con la citada

condición. c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,

indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. En

estos dos últimos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre. La ley

dispone expresamente, art. 253 inc. 2 o, que si el padre o madre que tiene la

patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o más de los

bienes del hijo, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad

plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para su administración. 292. -

Administración de los bienes del hijo. La regla general en esta materia es que la

administración de los bienes del hijo corresponde al padre o madre que tenga el

derecho legal de goce sobre ellos, y en caso que ambos estuviesen impedidos, la

administración corresponderá a un curador, art. 253. Hacen excepción a lo

señalado los bienes pertenecientes al peculio profesional o industrial del hijo en

que la administración le corresponde a éste con la limitación indicada en al art.

254. Limitaciones a la administración de los bienes del hijo: En principio, quien

tiene la administración de los bienes del hijo dispone de amplias facultades,

pudiendo por consiguiente ejecutar libremente toda clase de actos, con las

limitaciones que la ley ha establecido expresamente al efecto y que son las

siguientes: 1) Enajenación y gravamen de los bienes raíces del hijo, para lo cual

se requiere previa autorización judicial otorgada con conocimiento de causa, aun

cuando ellos pertenezcan al peculio profesional o industrial de éste. 432

356. 2) Enajenación de los derechos hereditarios del hijo, también en este caso se

requiere autorización judicial previa otorgada con conocimiento de causa. 3)

Donación de los bienes del hijo, ya que para ello hay que sujetarse a la forma y

limitaciones establecidas para los tutores y curadores, art. 255. En consecuencia,

no se pueden donar bienes raíces del hijo, ni aun con autorización judicial, en

cambio los bienes muebles de éste pueden donarse previa autorización judicial

conferida por razones graves, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado,

contribuir a un objeto de beneficencia pública y otras semejantes, con tal que la

donación sea proporcionada a los bienes del hijo y no menoscabe sus capitales

productivos, arts. 255 y 402. 4) Arrendamiento de los bienes del hijo por largo

tiempo, también aquí se está sujeto a la forma y limitaciones impuestas a los

tutores y curadores. Vale decir, que los predios rústicos no pueden arrendarse por

más de ocho años y los urbanos por más de cinco, ni, en ningún caso, por más del

número de años que le fallen ai hijo para llegar a la mayoría de edad. Si el

arrendamiento se hiciere por plazos mayores será inoponible para el hijo en el

tiempo que excediere de los límites indicados. 5) Aceptación o repudiación de una

herencia deferida al hijo. En estos casos debe procederse en igual forma que los

guardadores, art. 255; es decir, debe aceptarse la herencia con beneficio de

inventario, art. 397; pero hay que tener presente que si no se hace así, ello no

tiene mucha importancia porque la ley confiere de pleno derecho este beneficio a

los incapaces, art. 1250 inc. 2o. Por otro lado, para repudiar una herencia se

necesita de autorización judicial con conocimiento de causa, art. 397.

Responsabilidad del padre o madre en la administración de los bienes del hijo: El

padre o la madre responden hasta de la culpa leve, en la administración 1

357. de los bienes del hijo. La responsabilidad para con el hijo se extiende a la

propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración,

pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre

los bienes, art. 256. Cese de la administración: Cesa la administración de los

bienes del hijo en los casos siguientes: a) Con la emancipación, pues ella pone fin

a la patria potestad y siendo la administración una consecuencia de ésta, termina

con ella; b) Con la suspensión de la patria potestad, art. 257 inc. 2o c) Cuando el

padre o madre, o ambos, se hayan hecho culpables de dolo o grave negligencia

habitual, art. 257 inc. 1o. Se requiere, para que opere esta causal de suspensión,

que el dolo o grave negligencia habitual se establezca por sentencia judicial, la

cual debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Obligación de quien tiene la patria potestad cuando ésta se extingue: En el

proyecto de ley enviado por el Ejecutivo se establecía que al término de la patria

potestad, los hijos podían exigir a sus padres rendición de cuentas de la

administración que habían hecho de sus bienes. Pero en la discusión

parlamentaria se estimó que ello era inconveniente para la convivencia familiar, y

además innecesario ya que era de suponer que quien ejercía la administración ha

informado adecuada y oportunamente a su hijo de ello. Por esta razón se optó por

establecer que “al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en

conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes”, art. 259.

293. - Representación legal del hijo. El hijo puede ser absoluta o relativamente

incapaz, según sea impúber o menor adulto. En el primer caso no puede actuar

por sí mismo y sólo podrá 432

358. celebrar actos y contratos o comparecer en juicio a través de su

representante legal, y en el segundo, puede hacerlo personalmente autorizado por

su representante legal o representado por éste. Sin embargo, esta incapacidad

tiene algunas excepciones, ya que hay algunos actos para los cuales el hijo, si es

menor adulto, tiene capacidad propia, pudiendo actuar en ellos por sí sólo, tales

son: a) Los actos judiciales y extrajudiciales que digan relación con su peculio

profesional o industrial, con la sola limitación ya señala da, arts. 251 y 254. b)

Otorgar testamento, art. 262 en relación con el art. 1004. c) Reconocer hijos, art.

262; d) Contraer matrimonio, cierto es que el hijo necesita del consentimiento de

sus padres para contraer matrimonio, pero ello no es en virtud de la patria

potestad, sino de la autoridad paterna, y su omisión no afecta la validez del vínculo

matrimonial. Fuera de estos casos se requiere de la autorización o representación

del representante legal. En lo que dice relación con la representación del hijo hay

que distinguir entre actos extrajudiciales y actos judiciales. A. - Actos

extrajudiciales: La representación legal del hijo corresponde al titular de la patria

potestad, quien, como se ha señalado, puede ser el padre, la madre o ambos. Si

ninguno de éstos la tuviere, lo representará el respectivo curador. Para subsanar

la incapacidad del hijo para realizar actos extra- judiciales es necesario, entonces,

que el titular de la patria potestad asuma su representación o que le autorice para

ejecutar el acto. Aunque la ley no lo resuelve expresamente debe concluirse que la

autorización puede ser expresa o tácita, salvo que en algún caso especial, 1

359. como es el del art. 261 inc. 2o, la ley exija que sea solemne. En caso de que

el titular de la patria potestad se niegue a dar la autorización para actos

extrajudiciales o esté impedido de hacerlo, no procede la autorización judicial

subsidiaria de la justicia. La autorización judicial subsidiaria requiere de texto

expreso, y en este caso no lo hay. Los actos jurídicos realizados por el hijo, que no

hubieren sido autorizados o ratificados por el titular de la patria potestad, o el

curador en su caso, obligan al hijo exclusivamente en su peculio profesional o

industrial, art. 260 inc. 1 o, pero éste, en ningún caso, puede tomar dinero a

interés ni comprar al fiado, sin autorización escrita de dichas personas, y si lo

hiciere sin dicho requisito sólo resultará obligado hasta concurrencia del beneficio

que haya reportado de ellos, art. 260 inc. 2o. Ahora tratándose de actos realizados

por el hijo a través de sus representantes legales o autorizados o ratificados por

escrito por éstos, hay que distinguir si los padres están casados en régimen de

sociedad conyugal o si no hay tal régimen matrimonial: a) Si los padres están

casados en régimen de sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo

celebre fuera de su peculio profesional o industrial obligan directamente al padre o

madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes, y

subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere

reportado de dichos actos o contratos, art. 261 inc. 1o. b) Si no hay régimen de

sociedad conyugal, esos actos o contratos sólo obligan al padre o madre que haya

intervenido, ello sin perjuicio de que pueda repetir contra el otro padre, en la parte

que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo, art. 261 inc. 2o.

Cabe destacar que en todos estos casos la ley exige que la ratificación hecha por

el padre o la madre sea por escrito. B. 432 - Actos judiciales:

360. Para el análisis de esta materia es menester distinguir tres grupos de

situaciones: a. - Acciones civiles: Hay que distinguir, a su vez, si el hijo actúa como

demandante o como demandado: - Si el hijo es demandante, deberá actuar

autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o

por ambos si la ejercen de manera conjunta. En caso de que el padre, la madre o

ambos nieguen su consentimiento al hijo para el ejercicio de la acción civil que

quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, puede el

juez suplirlo, y al hacerlo dará al hijo un curador para la litis, art. 264. - Si el hijo es

demandado, el actor deberá dirigirse contra el padre o la madre que tenga la patria

potestad, para que autorice o represente al hijo en el litigio. Si ambos ejercen en

conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos. Si el

padre o la madre no pudieren o no quisieren prestar su autorización o

representación, podrá suplirla el juez, y dará al hijo un curador para la lilis. b. -

Acciones penales: Al respecto cabe distinguir si el hijo es querellante o si la acción

penal se dirige en su contra: - Si el hijo es querellante necesitará de la autorización

o representación del padre o madre que ejerce la patria potestad, o de ambos, si

la ejercen en conjunto. En caso de negativa para prestar el consentimiento o

inhabilidad para ello, se aplica la misma regla que se vio para el caso en que el

hijo es actor en materia civil. - Si la acción penal se dirige contra el hijo no es

necesaria la intervención paterna o materna; pero el padre o la madre que tiene la

patria potestad está 1

361. obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa, art. 266. c.

-Juicios entre el hijo y el padre o madre: El art. 263 regula la situación en que el

hijo litiga como actor en contra del padre o la madre que ejerce la patria potestad,

y establece que en tal caso le será necesario al hijo obtener la venia del juez, y

que si éste la otorga deberá darle un curador para la litis, arts. 263 inc. 1o. Aun

cuando la ley no reglamenta la situación de que sea el padre o la madre que

ejerce la patria potestad quien demanda al hijo, la doctrina estima que en este

caso el padre o la madre estaría autorizando al hijo para comparecer en juicio, y

que como el hijo es menor de edad hay que designarle un curador ad litem. En

caso de juicios entre el padre o la madre, que tiene la patria potestad, con el hijo,

sea que el padre o la madre actúen como demandantes o demandados, éstos

deberán proveer al hijo de expensas para el juicio, las que regulará

incidentalmente el tribunal, tomado en consideración la cuantía e importancia de lo

debatido y la capacidad económica de las partes, art. 263 inc. 2o. Esta norma es

nueva y tiene gran importancia por la frecuencia con que se presentan juicios

entre padres e hijos, especialmente en materia de alimentos. Antes de la dictación

de la Ley N° 19.585 esta materia era discutible, pues el Código sólo establecía la

obligación de otorgar expensas tratándose de los juicios criminales seguidos en

contra del hijo, norma que se mantiene en la actualidad en el art. 266. 294. -

Suspensión de la patria potestad. La patria potestad se suspende sin extinguirse

durante su ejercicio, por las causales indicadas en el art. 267, que son: 1)

Demencia del padre o madre que la ejerce. No es necesaria interdicción en este

caso, 432

362. 2) Menor edad del padre o madre, 3) Estar el padre o madre que ejerce la

patria potestad en entredicho de administrar su propios bienes, y 4) Por

prolongada ausencia o impedimento físico del padre o madre que ejerce la patria

potestad, de los cuales se siga perjuicio grave para los intereses del hijo, a que el

padre ausente o impedido no provee. El efecto de la suspensión de la patria

potestad es que el padre o la madre que la ejerce queda privado de la

administración de los bienes del hijo y de su representación, y en estos casos la

patria potestad la ejercerá el otro padre. Si la patria potestad se suspende

respecto de ambos padres, el hijo quedará sujeto a guarda. En caso de que la

causa de la suspensión de la patria potestad se deba a menor edad del padre o de

la madre, ésta se produce de pleno derecho. En los demás casos, deberá ser

decretada por el juez con conocimiento de causa y después de haber oído a los

parientes del hijo y al defensor de menores, art. 268. Por otro lado, la ley faculta

expresamente al juez para que en interés del hijo, pueda decretar que el padre o

la madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó

la suspensión. También el legislador se preocupó de establecer formalidades de

publicidad, tanto para la resolución que decrete la suspensión de la patria potestad

como para la que la deje sin efecto, ya que dispone que ellas deberán

subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. 295. - De la

emancipación. De acuerdo a lo que dispone el art. 269 “la emancipación es un

hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos, según

sea el 1

363. caso”. En realidad en esta materia la Ley N° 19.585 introdujo muy pocas

modificaciones a lo ya existente, siendo posiblemente la que más resalta la

eliminación de la emancipación voluntaria, lo que en realidad tenía muy poca

trascendencia ya que prácticamente no se hacía uso de ella. Luego, y de acuerdo

a lo señalado, ahora la emancipación es legal o judicial solamente. La

emancipación legal se produce por el solo ministerio de la ley al configurarse

alguna de las causales contempladas en el art. 270 que son prácticamente las

mismas que existían antes con algunas pequeñas modificaciones derivadas del

hecho de que la patria potestad la puede tener el padre, la madre o ambos. La

emancipación judicial se origina por resolución judicial fundada en alguna de las

causales taxativamente señaladas en el art. 271. Aquí se introducen algunos

pequeños cambios, así por ejemplo, en el Código original para que se produzca la

emancipación judicial por malos tratos, éstos tenían que poner en peligro la vida o

causarle graves daños al menor, exigencias éstas que se suprimen; en el caso de

condena por delito de quien ejerce la patria potestad, se reemplaza la pena de

“cuatro años de reclusión o presidio u otra de igual o mayor naturaleza” por la de

“pena aflictiva”, agregándose que la causal se mantiene aunque exista indulto, a

menos que atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo

para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad. También se

produce la emancipación en el caso contemplado en el art. 370 bis del Código

Penal, que dice “El que fuera condenado por alguno de los delitos a que se

refieren los dos párrafos anteriores cometidos en la persona de un menor del que

sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para

obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de

la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus

ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, decretará

la emancipación del menor si correspondiere y ordenará dejar constancia de ello

mediante subinscripción 432

364. practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor. El pariente

condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo

cumplimiento vaya en beneficio de la víctima y sus descendientes”. La

emancipación es irrevocable, art. 272. Pero la actual ley establece una excepción

a este principio que son los casos en que la emancipación se haya producido por

muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre

o madre, ya que en estos casos la emancipación puede ser dejada sin efecto por

el juez, a petición del respectivo padre o madre, y siempre que se acredite

fehacientemente la existencia del desaparecido o que ha cesado la inhabilidad,

según el caso. Pero, además, debe constar que la recuperación de la patria

potestad conviene a los intereses del hijo. Hay que tener presente en este punto

que la ley establece que la revocación de la emancipación procederá sólo una vez.

También se contempla una formalidad de publicidad para la resolución que

revoque la emancipación, ya que se dispone que ella sólo producirá efectos desde

que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. 1

365. CAPÍTULO XIV LA ADOPCIÓN 296. - Concepto e importancia. Al clasificar la

filiación se señaló que ésta podía ser natural o adoptiva (N° 232) y que existía una

profunda diferencia entre ellas, ya que la primera se origina en un hecho biológico

-la procreación-, en tanto que la segunda es un vínculo esencialmente legal,

originado por una resolución judicial. La importancia de la adopción queda

reflejada en la finalidad que con ella se persigue, la que es señalada en el inc. 1°

del art. 1° de la Ley N° 19.620, que dispone: “La adopción tiene por objeto velar

por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse

en el seno de una familia que Je brinde afecto, y le procure los cuidados

tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no

le pueda ser proporciona do por su familia de origen”. 297. - Evolución legislativa.

El Código Civil no contempló la adopción, por razones que aun hoy en día no se

logra establecer con claridad. Este vacío legal llevó a quienes deseaban adoptar a

recurrir a medios fraudulentos como el de reconocer como hijo natural al que se

deseaba adoptar, o lisa y llanamente a inscribirlo como hijo legítimo. 432

366. Esta situación hizo necesario que se llenara dicho vacío legal, y es así como

en el año 1943 se promulga la Ley N° 5.343, que incorpora la adopción a la

legislación nacional. Posteriormente dicha ley fue reemplazada por la Ley N°

7.613. A su vez, y sin derogar esta última, se establecen normas sobre adopción

de menores en la Ley N° 16.346, la cual fue sustituida por la Ley N° 18.703.

Finalmente, la Ley N° 19.620 dicta normas sobre adopción, y además, deroga

expresamente las Leyes N°s. 7.613 y 18.703. 298. - La adopción constituye estado

civil. Los arts. 1o inc. 1o y 37 de la Ley N° 19.620 establecen claramente que la

adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo del o los adoptantes. 299. -

Intervención del Servicio Nacional de Menores en la adopción. La Ley N° 19.620

da un papel importante el Servicio Nacional de Menores en materia de adopción,

estableciendo la intervención o participación de éste o de los organismos

acreditados ante él en los trámites y procedimientos necesarios para ella. La ley

mencionada contempla también los “organismos acreditados ante el Servicio

Nacional de Menores”, los que también participan, al igual que aquél, en las

gestiones de adopción como se ha señalado. Esta acreditación se puede otorgar

únicamente a las corporaciones o fundaciones, esto es a personas jurídicas de

derecho privado que no persigan fin de lucro, y siempre que dentro de su objeto

contemplen la asistencia o protección de menores de edad, y que, además,

demuestren competencia técnica y profesional para ejecutar programas de

adopción, y sean dirigidas por personas idóneas. Corresponde al Director del

Servicio Nacional de Menores conceder o 1

367. denegar dicha acreditación, el mismo funcionario puede también suspenderla

o revocarla, art. 6o Ley N° 19.620. El Servicio Nacional de Menores y los

organismos acreditados ante él están facultados para: a) Hacerse parte en todos

los asuntos que regula la ley de adopción en defensa de los derechos del menor

que esté comprendido en sus normas. Esto pueden hacerlo hasta que surta

efectos la adopción, e incluso después de ello, en los juicios de nulidad de la

adopción. b) Intervenir en los programas de adopción, entendiendo por tales el

conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable; lo

que deben realizar a través de profesionales expertos o habilitados en esta

materia. Dichos programas abarcan en especial el apoyo y la orientación de la

familia de origen del menor, la recepción y cuidado de éste, la evaluación técnica

de los solicitantes y la preparación de éstos como familia adoptiva, debiendo al

efecto acreditar su idoneidad física, moral, psicológica y mental. Se entiende por

familia de origen para este efecto, a los ascendientes y a los otros consanguíneos

de grado más próximo, y a falta de ellos, a quienes tengan al menor bajo su

cuidado. Por otra parte el Servicio Nacional de Menores debe llevar dos registros,

que son los que se indican a continuación: - El registro de las personas

interesadas en la adopción de un menor de edad, debiendo distinguirse entre los

que tengan residencia en Chile y los que tengan residencia en el extranjero. - El

registro de personas que pueden ser adoptadas. El Servicio Nacional de Menores

tiene la obligación de velar por la actualización de estos dos registros. 432

368. La circunstancia de no figurar en los registros recién mencionados no impide

adoptar ni ser adoptado, siempre que concurran los requisitos que al efecto exige

la ley. 300. -Personas que pueden adoptar. El o los adoptantes deben ser

personas naturales, esto no está expresamente establecido por el legislador, pero

se llega necesaria y lógicamente a esta conclusión, porque las personas jurídicas

sólo intervienen en el campo patrimonial y no en el del derecho de familia y,

además, porque, al señalar los requisitos que debe reunir el adoptante, el

legislador se refiere a los cónyuges o a las personas solteras o viudas, es decir,

hace referencia al estado civil de las personas, y es sabido que las personas

jurídicas por su propia naturaleza carecen de estado civil. En relación con los

requisitos que debe reunir la persona que desea adoptar en necesario distinguir

entre la constitución de la adopción por personas residentes en Chile, y por

personas no residentes en Chile. 301. -Constitución de la adopción por personas

residentes en Chile. Este es el caso en que la persona o las personas interesadas

en adoptar tienen residencia permanente en Chile, no importando si son chilenos o

extranjeros, a lo que se atiende no es a la nacionalidad sino a si se tiene

residencia permanente dentro del territorio nacional. En relación con ellas hay que

señalar lo siguiente: A. Dentro de estas personas interesadas en adoptar tienen

preferencia o mejor derecho los cónyuges, chilenos o extranjeros, que reúnan los

siguientes requisitos: a) Dos o más años de matrimonio, no obstante este plazo no

es exigible 1

369. cuando uno o ambos cónyuges padezcan de infertilidad; b) Que hayan sido

evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos por el Servicio

Nacional de Menores o una institución acreditada ante éste; c) Que sean mayores

de 25 años de edad y menores de 60 años y con 20 años o más de diferencia con

el menor adoptado. El juez, por resolución fundada, puede rebajar los límites de

edad o la diferencia de años, pero esta rebaja no puede exceder de 5 años. Este

requisito no es exigible si uno de los adoptantes es ascendiente por

consanguinidad del adoptado. d) Los cónyuges deberán actuar siempre de

consuno en las gestiones de la adopción que requieran de expresión de la

voluntad de los adoptantes. B. Si no existen cónyuges que tengan interés en

adoptar que cumplan todas las exigencias legales, o que sólo les falte la

residencia en Chile, puede optar como adoptante una persona soltera o viuda, la

cual debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Ser chilena, luego la

nacionalidad chilena se exige para adoptar sólo cuando no se trata de cónyuges;

b) Tener residencia permanente en Chile; c) Ser mayor de 25 años y menor de 60

y tener con el adoptado una diferencia de 20 o más años; d) Que haya sido

evaluado como física, mental, psicológica y moralmente idóneo por el Servicio

Nacional de Menores o alguno de los organismos acreditados ante dicho servicio;

e) Haber participado en alguno de los programas de adopción del Servicio

Nacional de Menores o de los organismos acreditados ante éste. Cabe destacar

que si hay cónyuges interesados en adoptar pero que no tengan residencia

permanente en Chile, se da preferencia 432 para ello a las personas

370. solteras o viudas de nacionalidad chilena con residencia permanente en este

país. En caso de haber varios solteros o viudos interesados en adoptar que

reúnan similares condiciones, el tribunal debe preferir a aquellos que sean

parientes consanguíneos del menor, y a falta de ellos, a quien tenga su cuidado

personal. Hay que destacar que puede otorgarse la adopción al viudo o viuda,

siempre que se haya iniciado la tramitación de la adopción en vida de ambos

cónyuges; pero, aun cuando la tramitación de la adopción no se hubiere iniciado

estando vivos los dos, puede otorgarse la adopción al viudo o viuda, si el difunto

hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente.

La voluntad de adoptar del cónyuge difunto debe probarse por instrumento

público, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la

establezcan de un modo irrefragable, no siendo suficiente para este efecto la sola

prueba testimonial. En el caso de adopción por un viudo o viuda, ella se entenderá

hecha por ambos cónyuges desde la fecha de la inscripción de nacimiento

ordenada en la sentencia que constituye la adopción. 302. - Constitución de la

adopción por personas no residentes en Chile. También pueden adoptar los

cónyuges no residentes en Chile, sean chilenos o extranjeros, pero solamente

cuando no existan matrimonios, chilenos o extranjeros con residencia permanente

en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales. La

circunstancia de 110 existir matrimonios chilenos o extranjeros con residencia

permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los

requisitos que exige la ley, deberá ser certificado por el Servicio Nacional de

Menores sobre la base de los registros a que se hizo referencia en el N° 283.

Cabe señalar que de acuerdo al art. 21 de la Ley N° 19.620 cuando hay 1

371. cónyuges interesados en adoptar a los que falte la residencia permanente en

Chile, puede optar como adoptante una persona soltera o viuda, chilena, con

residencia permanente en el país. Por otra parte, el juez está facultado para

acoger a tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada por un

matrimonio no residente en Chile, no obstante que haya personas interesadas que

cumplan este requisito, si median razones de mayor conveniencia para el interés

superior del menor, las que deben exponerse fundadamente en la misma

resolución. Para que se otorgue la adopción a no residentes en Chile debe tratarse

de cónyuges que cumplan todos y cada uno de los requisitos señalados en las

letras a, b, c y d de la letra A del número 285, o de personas viudas que reúnan

todas las condiciones que se exigen para los viudos residentes en Chile, art. 31

Ley N° 19.620. 303. - Personas que pueden ser adoptadas. De acuerdo con el art.

8o de la Ley N° 19.620, pueden ser adoptados los menores de dieciocho (18) años

que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: a) Aquel cuyos padres

no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo

responsablemente de él, y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción

ante juez competente. b) El que sea descendiente consanguíneo de uno de los

adoptantes. c) El que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por

resolución de tribunal competente. Luego, sólo es posible adoptar menores de

edad, y que, además, se encuentren en alguna de las situaciones señaladas. 432

372. 304. - Procedimientos previos a la adopción. Se aplican diferentes

procedimientos previos a la adopción, según de cual situación de las señaladas en

el número precedente se trata, razón por la cual se analizarán en forma separada:

Previamente es necesario señalar que es competente para intervenir en los

procedimientos previos a la adopción el juez de familia, art, 8o N° 13 Ley N°

19.968. Si el menor se encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de

Menores o de un organismo acreditado ante éste, se entiende por domicilio del

menor el de la respectiva institución. No obstante lo anterior, en caso que existiera

una medida de protección anterior al inicio del procedimiento, será competente el

tribunal que la dictó. a) Menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en

condiciones de hacerse cargo de él, y que expresan su voluntad de entregarlo en

adopción ante juez competente. En este caso, es necesario para iniciar el

procedimiento previo a la adopción, una declaración expresa de voluntad de los

padres o del padre o la madre, en orden a dar en adopción al menor. Esta

declaración debe hacerse ante el juez competente. Cabe señalar que dichos

padres tienen un plazo de 30 días contados desde que hicieron la declaración

para retractarse. Vencido dicho plazo no pueden ejercer este derecho El

procedimiento aplicable es el establecido en el artículo 9 o de la Ley N° 19.620,

sustituido por el artículo 125 de la Ley N° 19.963. Si la gestión de adopción

estuviere patrocinada por el Servicio Nacional de Menores, y el juez no resolviere

dentro del plazo antes señalado, se entienden comprobadas las circunstancias de

que los padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo

responsablemente del menor, lo cual deberá ser certificado por el Secretario del

Tribunal a petición verbal del interesado. 1

373. La resolución que declare que el menor puede ser adoptado, o la

certificación, en su caso, deben ser puestas en conocimiento del Servicio Nacional

de Menores para los efectos del incluir al menor en el registro de personas que

pueden ser adoptadas. Este procedimiento previo a la adopción, puede iniciarse

incluso antes del nacimiento del menor, pero únicamente si es patrocina do por el

Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante él, debiendo

realizarse todas las gestiones que correspondan, de manera que sólo queden

pendientes la ratificación de la madre y la dictación de la sentencia. La madre

debe ratificar su voluntad de entregar al menor en adopción dentro del plazo de 30

días contados desde el parto, y si no lo hiciere se la tendrá por desistida de la

decisión de dar a su hijo en adopción. Este plazo es fatal. La madre no puede ser

objeto de apremios para que ratifique. En caso de fallecimiento de la madre

anterior a la ratificación, es suficiente manifestación de voluntad de dar en

adopción al menor, la que conste en el proceso. El juez tiene el plazo fatal de 5

días contados desde la ratificación de la madre para resolver. b) Menor que es

descendiente consanguíneo de alguno de los adoptantes: En el caso que uno de

los cónyuges que desean adoptar al menor sea su padre o madre, y sólo él o ella

lo ha reconocido como hijo, se aplica directamente el procedimiento de adopción.

En tanto que si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación

matrimonial, es necesario, para la adopción por uno de ellos, el consentimiento del

otro padre o madre, aplicándose en lo que corresponda lo establecido en el art. 9o

de la Ley N° 19.620. esto es lo analizado en el número precedente. 432

374. Pero si falta el otro padre o madre, o si éste se opusiere a la adopción, el

juez, en el menor tiempo posible, resolverá si el menor es susceptible de ser

adoptado de acuerdo a lo que se indicará en la letra c). Estas reglas se aplican

110 sólo cuando uno de los cónyuges que desea adoptar es el padre o madre del

menor, sino que también cuando es otro ascendiente consanguíneo del padre o

madre del menor. c) Menor que ha sido declarado susceptible de ser adoptado por

resolución judicial de tribunal competente: En este caso es necesaria la existencia

de una resolución judicial que declare que el menor es susceptible de ser

adoptado. Para estos efectos es indiferente si la filiación está o no determinada.

Es procedente la declaración judicial de ser el menor susceptible de ser adoptado

cuando el padre, la madre o la persona a quien se haya confiado su cuidado se

encuentre en una o más de las siguientes situaciones: 1. Está inhabilitado física o

moralmente para ejercer el cuidado personal de conformidad a lo dispuesto en el

art. 226 del Código Civil. 2. No le proporciona atención personal, afectiva o

económica durante el plazo de seis meses, este plazo se reduce a tres meses si el

menor tiene menos de dos años de edad, y a cuarenta y cinco días, si fuese

menor de seis meses. Se deja expresa constancia en la ley, art. 12 N° 2, que la

falta de recursos económicos para atender al menor no constituye causal

suficiente para esta declaración. 3. Lo entreguen a una institución pública o

privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de

liberarse de sus obligaciones legales. Como es bastante difícil acreditar la

existencia de este ánimo, el legislador establece presunciones al respecto. En

conformidad a ellas, el ánimo del padre, la madre o la persona a cuyo cuidado se

ha entregado al menor de 1

375. liberarse de sus obligaciones legales se presume en los siguientes casos: a. -

Cuando la mantención del menor a cargo de la institución o de un tercero no

obedezca a causa justificada, que la haga más conveniente a los intereses del

menor que el cuidado personal del padre, madre o las personas a quienes se haya

confiado su cuidado. b. -Cuando el padre, madre o la persona a cuyo cuidado está

el menor no lo haya visitado por lo menos una vez dentro del plazo de seis meses,

o del de tres meses si el menor tuviere menos de dos años, o del de cuarenta y

cinco días, si fuese menor de seis meses, salvo que exista causa justificada para

ello. Para este efecto, la respectiva institución deberá registrar las visitas que

dichas personas hagan al menor. Si el menor no ha sido entregado a una

institución pública o privada, sino que a un tercero, éste deberá informar al juez

competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres o por la

persona que lo tenga bajo su cuidado. Procedimiento para declarar que un menor

es susceptible de ser adoptado. Artículo 14 Ley N° 19.620 modificado por art. 125

N° 4 Ley N° 19.968. 305. - Competencia y procedimiento de adopción. No obsta

que a la adopción de un menor por personas residentes en Chile y por no

residentes en este país se aplica el mismo procedimiento, art. 29, Ley N° 19.620,

aunque existen algunas diferencias que es necesario destacar: a) Adopción por

personas residentes en Chile: Es competente para conocer de este procedimiento

de adopción el juez de letras de menores del domicilio de los adoptantes. La

adopción se tramita en un procedimiento no contencioso, en el cual no es

admisible oposición. Las cuestiones que se susciten deberán tramitarse en 432

376. cuaderno separado. La solicitud de adopción, por la que se da comienzo a

este procedimiento, debe ser firmada por todas las personas cuya voluntad se

requiere de acuerdo con los arts. 20, 21 y 22 de la Ley N° 19.620, en presencia del

secretario del tribunal, el cual deberá certificar la identidad de los comparecientes.

A dicha solicitud deben acompañarse todos los antecedentes que se especifican

en los números 1, 2 y 3 del art. 23 de la Ley N° 19.620. El tribunal tiene la

obligación de verificar si la solicitud cumple la totalidad de los requisitos legales, y

en caso de ser ello afirmativo la acogerá a tramitación. En la misma resolución en

que se acoge a tramitación la solicitud de adopción, el juez, de oficio, decretará las

diligencias necesarias para poder comprobar las ventajas y beneficios que la

adopción trae al menor, y, además, si lo estima necesario, aquellas otras que

permitan complementar la evaluación de la idoneidad de los peticionarios. Estas

diligencias deben realizarse en un plazo de sesenta días, vencido el cual aquellas

que no se hayan cumplido se tendrán por no decretadas y el tribunal dictará

sentencia sin más trámite. También debe ordenar agregar a los autos el

expediente en el cual consta la voluntad de los padres de entregar al menor en

adopción, o aquel en que se declara al menor susceptible de ser adoptado, según

corresponda. El juez dispone de un plazo de quince días para dictar sentencia, el

cual comienza a correr desde que vence el término de sesenta días que se

confiere para realizar las diligencias decretadas por el juez. La sentencia se

notifica por cédula, y en su contra procede el recurso de apelación, el que goza de

preferencia para su vista y fallo, y se tramita de acuerdo con las reglas

establecidas para los incidentes. 1

377. La sentencia que acoge la adopción debe ordenar las diligencias que indica

el art. 26 de la Ley N° 19.620. Una vez practicada la nueva inscripción de

nacimiento del adoptado el Oficial de Registro Civil respectivo, que es el del

domicilio de éste último, debe remitir los autos a la Dirección Nacional del Registro

Civil e Identificación, la cual los enviará al Jefe del Archivo General del Servicio de

Registro Civil e Identificación, quien lo mantendrá bajo su custodia en sección

separada, de la cual sólo podrán ser retirados en virtud de una resolución judicial.

Del expediente y de la sentencia sólo podrá otorgarse copia en virtud de

resolución judicial que así lo disponga, dictada a petición del adoptado, de los

adoptantes o de los ascendientes y descendientes de éstos. Si quienes solicitan

dichas copias no son los adoptantes, la autorización se concederá siempre previa

citación de ellos, salvo que se acredite su fallecimiento. La ley dispone

expresamente que para este efecto cualquier persona mayor de edad y

plenamente capaz que tenga anteceden tes que le hagan presumir que fue

adaptado podrá solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e

Identificación que le informe si su filiación es originada en una adopción. Cabe

tener presente que si el solicitante de la adopción no tiene el cuidado personal del

menor, el tribunal le otorgará la tuición de éste y dispondrá las diligencias que

estime pertinentes para establecer la adaptación del menor a su futura familia, ello

desde que en los autos hay antecedentes que a su juicio sean suficientes. Pero, el

juez en cualquier etapa del proceso puede poner término al ejercicio del cuidado

personal del menor por los interesados, cuando así lo estime necesario para el

interés de éste. Si el tribunal deniega la solicitud de adopción cesa de pleno

derecho el cuidado personal del menor por los interesados, de lo que se dejará

constancia en la sentencia, y en ella se dispondrá, además, la entrega del menor a

quién se confíe su cuidado futuro. 432

378. Finalmente, se deja claramente establecido en el art. 28 de la ley, que todas

las tramitaciones, sean judiciales o administrativas y la guarda de los documentos,

debe ser reservada, salvo que los interesados en su solicitud de adopción hayan

requerido lo contrario. En este caso la sentencia debe dejar constancia de esta

circunstancia, y no le será aplicable dicha reserva. La reserva indicada no obsta a

las certificaciones que los solicitantes de la adopción soliciten al tribunal durante la

tramitación del proceso de adopción a fin de impetrar derechos que les

correspondan o para realizar actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo

su cuidado personal. a) Adopción por personas que no residen en Chile: Se

aplican, en principio, las mismas reglas que a la adopción hecha por personas

residentes en Chile, con las siguientes modificaciones: 1. Es competente para

conocer de la tramitación de este procedimiento de adopción el juez de letras de

menores correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad que lo

tenga a su cuidado. 2. Junto con la solicitud de adopción deben acompañarse los

antecedentes indicados en el art. 31 de la Ley N° 19.620. Si ellos no se

acompañan a dicha solicitud el tribunal no la acogerá a tramitación. 3. Si la

solicitud de adopción presentada por personas no residentes en Chile no es

patrocinada por el Servicio Nacional de Menores, el juez en la resolución que la

acoja a tramitación debe ordenar que ella se ponga en conocimiento de dicho

Servicio. 4. Los solicitantes deberán comparecer personalmente ante el juez,

cuando éste lo estime necesario, lo que deberá disponer a lo menos una vez en el

transcurso del proceso. 5. El juez puede autorizar que durante la sustanciación del

procedimiento de adopción, el menor quede a cargo de uno de los solicitantes,

pero está 1

379. imposibilitado de salir del país sin autorización del tribunal. 6. Para los efectos

de la nueva inscripción de nacimiento del adoptado y de la cancelación de la

existente a su nombre se remitirá el expediente de adopción a la Oficina del

Servicio de Registro Civil e Identificación de la comuna de Santiago. 306- Efectos

de la adopción. El art. 37 de la Ley N° 19.620 establece expresamente que la

adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes. Al

otorgársele al adoptado la calidad de hijo de los adoptantes surgen entre ellos

todos los derechos y deberes que de acuerdo con la ley existen entre padres e

hijos, tanto los originados en la autoridad paterna como los que derivan de la

patria potestad. También se produce el efecto de extinguir los vínculos del

adoptado con su familia de origen, pero subsisten los impedimentos para contraer

matrimonio contemplados en el art. 5o de la Ley de Matrimonio Civil, esto es el

impedimento dirimente relativo según el cual no pueden contraer matrimonio entre

sí: 1 o Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad, y 2 o Los

colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive. Para este efecto

cualquiera de los parientes biológicos recién men cionados puede hacer presente

el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde

la manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración. El mencionado

Servicio deberá verificar la efectividad de la existencia del impedimento

consultando el expediente de adopción respectivo. La adopción produce sus

efectos desde la fecha de la inscripción de nacimiento del adoptado ordenada por

la sentencia recaída en el procedimiento de adopción que la constituye. La

adopción es irrevocable. Pero se puede pedir la nulidad de la adopción obtenida

por medios ilícitos 432

380. o fraudulentos. Es titular de esta acción el adoptado, quien puede ejercerla

por sí o por curador especial. Esta acción de nulidad se extingue por prescripción

de cuatro años contados desde la fecha en que el adoptado, alcanzada la plena

capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción. Es

competente para conocer del juicio de nulidad de la adopción el juez de letras con

jurisdicción en el territorio en el cual se tramitó la adopción. 307. - Sanciones. La

Ley N° 19.620 en sus arts. 39, 40,41, 42, 43 y 44 establece una serie de

sanciones, algunas de carácter penal. 1

381. CAPÍTULO XV DERECHO DE ALIMENTOS 308. - Generalidades. Uno de los

derechos más importantes que surgen de las relaciones de familia es el derecho

de alimentos. Moral y legalmente existe una obligación que pesa sobre ciertas

personas para atender a las necesidades de otras cuando éstos no pueden

hacerlo por sí mismas, luego el derecho de alimentos es una obligación tanto

moral como legal. En el derecho la expresión alimentos tiene una acepción

bastante más amplia que la que corrientemente se le da, pues no sólo comprende

la alimentación propiamente tal, sino además la habitación y el abrigo, y también,

si el alimentario es menor de veintiún años, la enseñanza básica y media, y la de

alguna profesión u oficio, art. 323 inc. final. En la prestación alimenticia hay un

acreedor y un deudor, acree dores el titular del derecho y recibe la denominación

de “alimentario", el deudor, o sea quien debe los alimentos se denomina

“alimentante”. 309. - Concepto. Los alimentos se definen en el art. 323 en la

siguiente forma ”Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir

modestamente de un 432

382. modo correspondiente a su posición social”. 310. - Clasificación de los

alimentos. En primer lugar los alimentos pueden clasificarse en legales o forzosos

y en voluntarios. Alimentos legales son aquellos en que el título es la ley, y se

imponen a la voluntad de las partes, en otras palabras son los que se deben por el

ministerio de la ley, la obligación de darlos emana de un mandato del legislador.

Los voluntarios en cambio se originan en un acuerdo de voluntades o en la

voluntad unilateral del alimentante, en consecuencia pueden tener un doble

origen: a) Deberse a una mera liberalidad, como es el caso de una persona que

voluntariamente se fija una cuota o suma para ayudar a otra. Puede esta

asignación alimenticia darse de una vez o en cuotas periódicas. b) Deberse a una

convención. Los dos casos señalados son distintos, ya que cuando hay una

convención surge una obligación que puede exigirse judicialmente en su

cumplimiento. En el caso que se originen de la voluntad unilateral ello no es

procedente. Lo que la ley reglamenta son los alimentos legales o forzosos, así lo

dice el art. 337. Hasta la vigencia de la Ley N° 19.585 los alimentos forzosos se

clasificaban en congruos y necesarios, de acuerdo al texto primitivo del art. 323.

Desde la vigencia de la ley mencionada se elimina esta distinción, y en adelante

sólo hay, desde este punto de vista, “alimentos”. Los alimentos legales o forzosos

se obtienen en virtud de una sentencia judicial, pero como mientras se tramita el

litigio el alimentario debe subsistir, el juez puede otorgar alimentos provisionales.

Luego, los alimentos forzosos 1

383. pueden clasificarse, a su vez, en provisorios y definitivos que son los que se

establecen en la sentencia definitiva recaída en dicho litigio. Por último las

pensiones alimenticias pueden dividirse en fulo ras y devengadas, distinción que

tiene especial importancia, porque sobre los alimentos futuros no cabe

transacción; en tanto que respecto de los alimentos devengados, como ellos son

derechos ingresados al patrimonio del alimentario, aunque no se han pagado, son

susceptibles de renuncia, cesión, transacción, etc. 311. - Requisitos que deben

concurrir para que una persona pueda exigir alimentos. Para que una persona

pueda exigir alimentos es necesaria la concurrencia de tres requisitos: Que quien

va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia; a) b) Que el alimentante

pueda proporcionar alimentos; c) Que exista una causa legal. a) Que quien va a

solicitar alimentos se encuentre en la indigencia: es indudable que aunque

concurren los otros requisitos señalados, si quien solicita los alimentos no es

indigente, carecerá de derecho a pedirlos, arts. 329 y 330. Se ha resuelto que en

el juicio corresponde al demandado probar que no está obligado a proporcionar

alimentos por tener el actor me dios de fortuna, fundándose en que exigir que la

prueba la rindiese el actor significaría pedir una prueba negativa: la carencia de

bienes. b) Que el alimentante pueda proporcionar alimentos, esto es que sea

solvente, art. 329. Si el alimentante tiene medios sólo para subsistir él 432

384. personalmente será improcedente la demanda de alimentos formulada por el

actor. En ciertos casos, la ley presume que el alimentante tiene medios para

otorgar alimentos: cuando el alimentario sea menor de edad y solicite alimentos de

su padre o madre. Esta es una presunción simplemente legal y por consiguiente

admite prueba en contrario, art. 3o inc. final, Ley N° 14.908. En relación con este

punto hay que tener presente el art. 330 que dispone: “Los alimentos no se deben

sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen

para subsistir de un modo correspondiente a su posición social”. c) Que exista una

causa legal: esto es que haya un texto legal expreso que confiera el derecho de

alimentos, dicho texto es el art. 321 del Código Civil que señala las personas que

tienen derecho a pedir alimentos. Dispone esta norma: “ Se deben alimentos: 1o.

Al cónyuge; 2o. A los descendientes; 3o. A los ascendientes; 4o. A los hermanos,

y 5o. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o

revocada”. Salvo el caso del N° 5, los demás se fundan en el parentesco. La

tendencia en el derecho moderno es la de conferir derecho de alimentos sólo a los

parientes. En algunas legislaciones no se reconoce derecho de alimentos sino a

los parientes en la línea recta. 312. - Problema de la precedencia de títulos. El

legislador tuvo que considerar el caso en que una persona reúna varios títulos

para pedir alimentos de distintas personas, como sería el caso de la 1

385. mujer que puede solicitarlos a su cónyuge, a sus hijos, padres, etc. Este

problema lo resuelve el legislador en el art. 326 en el cual se señala el orden de

precedencia para la aplicación de los títulos. En Francia no sucede lo mismo, ya

que allá la doctrina estima que no señalándose un orden de precedencia claro en

la ley, puede el juez radicar la obligación alimenticia en cualquiera de los posibles

alimentantes, salvo en el caso de los cónyuges y algunos casos de adopción. Aún

más, los autores franceses, entre ellos los hermanos Mazeaud, ven en la

obligación alimenticia una obligación solidaria, en este caso, ya que existen varios

deudores respecto de una misma obligación. Reconocen que no existe un texto

legal expreso que señale esta particularidad, pero indican que cada uno de los

deudores de una obligación alimenticia está obligado a subvenir en todo a las

necesidades del acreedor, la solidaridad familiar lo fuerza a ello, existan o no otros

deudores, y sea cual sea su actitud o solvencia. Pero señalan que el deudor de

alimentos no está obligado sino dentro de los límites de sus recursos: más

exactamente según una proporción entre las necesidades del acreedor y sus

propios recursos. Puede suceder que dentro de uno de los números del art. 321

haya varias personas obligadas a la prestación alimenticia, en este caso el juez

distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Si existen varios

ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado más próximo, si hay

varios de un mismo grado también el juez deberá distribuir la obligación en

proporción a sus facultades. A la inversa, si hay varios alimentarios respecto de un

mismo alimentante, el juez debe distribuir los alimentos entre ellos en proporción a

sus necesidades. La ley señala expresamente que sólo en caso de insuficiencia

de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro. 432

386. 313. - Caracteres del derecho de alimentos. a) Es personalísimo: tienen por

objeto asegurar la existencia de su acreedor, luego el crédito está pues

estrictamente unido a su persona, y las reglas que lo rigen son por consiguiente de

orden público. Los alimentos, en otras palabras, se otorgan en consideración a la

persona, y están fundados, con excepción del caso, del N° 5 del art. 321, en

solidaridad familiar. b) Es intransferible por acto entre vivos e intransmisible por

causa de muerte. La obligación alimenticia es intuito persona, ya que como se ha

señalado se establece en consideración a la persona. Por tanto, dicha obligación y

el derecho correspondiente se extinguen con la muerte del deudor, no se transmite

a sus herederos y también finaliza con la muerte del alimentante. Sin embargo,

cuando se trata de alimentos devengados, como son un crédito, y por consiguiente

sometido al estatuto jurídico de los derechos patrimoniales, los herederos del

acreedor podrán cobrarlos y los herederos del deudor estarán obligados a

pagarlos. c) Es también irrenunciable. La renuncia de los alimentos adolecería de

nulidad absoluta conforme a los arts. 12, 1466 y 1682. d) Este derecho es también

imprescriptible, de modo que puede solicitarse en cualquier tiempo. Pero los

alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta

que cumplan 21 años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en

que cesarán a los 28 años, o que les afecte una incapacidad física o mental que

les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los

considere indispensables para su subsistencia, art. 332. e) Es un derecho

inembargable, en conformidad a lo que se establece en el art. 1618. f) El legislador

permite la transacción sobre cuestiones de alimentos en 1

387. forma excepcional, porque puede ser beneficiosa para el alimentario: con ella

se evita un pleito o se pone fin a uno ya comenzado. Pero con el objeto de

garantizar el cumplimiento de la ley se exige que la transacción sea aprobada

judicialmente. La falta de aprobación judicial de la transacción traería la nulidad

absoluta de ella, ya que se habría omitido un requisito exigido en consideración a

la naturaleza del acto. g) No cabe la compensación a su respecto. Admitir la

compensación de una deuda alimenticia con una deuda ordinaria tendría como

consecuencia la de dejar sin recursos al alimentario hasta la extinción de su propia

deuda. Por ello la compensación se excluye como contraria a la finalidad misma

de la obligación alimenticia. h) Una última característica es la reciprocidad de la

prestación alimenticia. No lo dice expresamente la ley, pero ello se deduce del art.

321 al señalar los obligados a la prestación. Todas las características señaladas,

prácticamente rigen sólo para los alimentos futuros, porque respecto de los

alimentos ya devengados se aplica el art. 336. La distinta naturaleza del derecho a

las pensiones atrasadas se justifica plenamente: el objeto del derecho de

alimentos es que el alimentario subsista y si a pesar de no habérsele pagado, ha

subsistido, el legislador no ve inconveniente para que el derecho a los alimentos

pasados sean susceptibles de transacciones jurídicas. Se puede señalar, además,

que en cierto sentido no hay cosa juzgada en materia de pensiones alimenticias,

cuando varían las circunstancias que motivaron su establecimiento. Es decir, rige

la cosa juzgada conforme a las reglas generales, mientras se mantengan las

condiciones que existían al fijar las pensiones. Si dichas circunstancias varían se

puede aumentar, diminuir y 432

388. aun suprimir la pensión alimenticia, según los casos. Así también si se han

fijado los alimentos en una época de inflación indudablemente su monto puede

aumentarse, ya que las condiciones vigentes a su establecimiento han variado por

el alza del costo de la vida. 314. - Casos en que se extingue la obligación de

alimentos. A) La obligación de dar alimentos cesa en el caso de injuria atroz, art.

324. Se precisa ahora que constituyen injuria atroz las conductas descritas en el

art. 968. Se resuelve así un problema que había originado diversas

interpretaciones en cuanto a que debía entenderse por injuria atroz, y se hace

aplicando la opinión predominante en la doctrina y la jurisprudencia. El juez puede

moderar el rigor de esta norma cuando la conducta del alimentario fuere atenuada

por circunstancias graves en la conducta del alimentante. B) De acuerdo con el

actual art. 332 inc. 1o “los alimentos que se deben por ley se entienden

concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que

legitimaron la demanda”, pero se agrega que “los alimentos concedidos a los

descendientes y hermanos se devengarán hasta que cumplan 21 años, salvo que

estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años;

que les afecte una incapacidad física o men tal que les impida subsistir por sí

mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables

para su subsistencia.”; C) Cuando muere el alimentario, por ser este derecho

intransmisible. D) En relación con la privación del derecho de alimentos hay que

tener presente también que de acuerdo al art. 324 inc. final quedan privados del

derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en

su infancia, y cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de

sentencia judicial contra su oposición. 1

389. 432

390. CAPÍTULO XVI EL ESTADO CIVIL 315. - Concepto. El art. 304 define el

estado civil diciendo “es la calidad de un individuo en cuanto lo habilita para

ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”. Se critica esta

definición, porque ella resulta muy semejante al concepto de capacidad que

señala el art. 1445, de ahí que se da la siguiente: “Es la calidad permanente que

una persona ocupa en la sociedad y que depende principalmente de sus

relaciones de familia, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer

ciertas obligaciones civiles Es la situación jurídica que presenta una persona, o el

estado jurídico de ella, que depende principalmente de sus relaciones de familia.

Junto al patrimonio, al nombre, nacionalidad y capacidad de goce, el estado civil

es uno de los atributos de la personalidad. 316. -Características del estado civil.

Las características del estado civil son una consecuencia de constituir un 1

391. atributo de la personalidad y ellas son: 1) El estado civil es uno e indivisible.

Es uno en cuanto no pueden tenerse varios estados civiles emanados de una

misma fuente, como sería el caso de que alguien fuera soltero y casado a la vez.

Pero si la fuente es diversa, pueden coexistir varios estados, como el caso de

soltero, hijo, etc. Que sea indivisible, significa que es eficaz respecto de todos; el

que es casado lo es respecto de toda persona, es decir, el estado civil es oponible

a todos. 1) El estado civil es inalienable. La persona puede disponer de todos sus

bienes, sean ellos corporales o incorporales, pero no puede disponer de su estado

civil porque no puede separarse de él, ya que se trata de un atributo de la

personalidad. Pero nada impide que se pueda disponer de los derechos derivados

del estado civil, como ser los derechos hereditarios. Siendo inalienable, es

incomerciable y su enajenación estaría afecta de objeto ilícito, art. 1464 N° 1. No

puede renunciarse al estado civil, ni puede ser objeto de transacción, art. 2450. 2)

El estado civil, es además, imprescriptible, ello significa que no puede adquirirse

por prescripción y también que a su respecto no existe prescripción extintiva. 4)

Finalmente, el estado civil es permanente, en el sentido de que no se pierde

mientras no se adquiera un estado civil diferente. 317. -Fuentes del estado civil. El

estado civil es la resultante de: a) La b) 432 ley; Un acto voluntario, tal cosa

sucede por ejemplo con el estado civil de

392. casado y en el reconocimiento voluntario de hijo; c) Un hecho jurídico, es

decir un acto que no es voluntario pero que tiene consecuencias jurídicas, como

por ejemplo la muerte que produce a veces el estado civil de viudo; d) La

sentencia judicial sólo por excepción es fuente de estado civil, y ello se produce

cuando se ejercita la acción de reclamación de estado. En la constitución del

estado civil sirven de base todos los hechos que surgen de las relaciones

familiares y del parentesco, básicamente dichos hechos son tres: nacimiento,

muerte y matrimonio. Pero además existen hechos que no siendo de tal

importancia como los anteriores modifican o influyen en el estado civil, como

ocurre con el reconocimiento de hijo. 318. -Efectos del estado civil. El estado civil

produce los siguientes efectos: 1. -Da origen al parentesco. 2. -Es fuente de

derechos y obligaciones, ej.: los que existen entre los cónyuges, arts. 131 y 133;

entre padres e hijos y además, cabe mencionar los derechos hereditarios. 319. -

Acciones que protegen al estado civil. El estado civil está protegido por las

llamadas acciones de estado las cuales se intentan cuando se produce una

cuestión de estado civil. Éstas pueden presentarse: a) Cuando se reclama el

reconocimiento de un estado civil que se tiene, pero del cual no se está en

posesión, tal es el caso del art. 320. b) Cuando se impugna un estado civil, en este

caso se está en posesión de 1

393. un estado civil determinado, pero alguien discute la legitimidad de tal

posesión, ej. impugnación de paternidad o maternidad. En doctrina, especialmente

en la francesa, las acciones de estado civil tienen por objeto el reconocimiento de

un estado civil anterior, por ello la sentencia que lo reconoce es declarativa, de ahí

que se les llame de reconocimiento de estado civil. También existen las acciones

de desconocimiento de estado civil, por las causales se desconoce un estado civil

del cual se está en posesión. En oposición a las acciones de desconocimiento se

encuentran las de modificación de estado en las cuales el fallo no es declarativo

sino constitutivo, se crea un nuevo estado. 320. - Caracteres de las acciones de

estado civil. Según se ha visto el estado civil no puede ser cedido ni objeto de

prescripción, idénticas características presentan las acciones de estado civil. De la

indivisibilidad del estado civil resulta la indivisibilidad de las acciones de estado

civil. 321. - Titulares de estas acciones. En doctrina siempre pueden ejercerlas las

personas cuyo estado civil es controvertido. En principio ellas no pasan a los

herederos a menos que sirvan de base a una acción de carácter patrimonial. 322.

- Competencia de los tribunales en materia de acciones de estado civil. El

conocimiento de los juicios sobre estado civil corresponde a los 432

394. Tribunales de Familia, art. 8o N° 9 Ley N° 19.968. La jurisdicción criminal no

obliga en esta materia a los tribunales en lo civil, sino que por el contrario son las

decisiones de estos últimos tribunales las que se imponen a aquéllas. Así, si en un

asunto criminal se plantea una cuestión de estado civil, es el juez en lo civil el que

debe conocer de ella y mientras no se la resuelva, el tribunal en lo criminal no

puede resolver la cuestión penal en que incide, art. 409 N° 4 C.P.P. 323. -

Autoridad de las sentencias en materia de estado civil. Las sentencias pueden ser

de dos clases: declarativas, las cuales producen efectos relativos, sólo respecto

de quienes intervinieron en el juicio; y constitutivas, las que tienen autoridad

absoluta. En doctrina, se estima que las sentencias sobre estado civil son

constitutivas, esto es oponible a todos; así por ejemplo la sentencia de divorcio

vincular por la cual se establece el estado civil de divorciado, es oponible a toda

persona. Pero no todas las sentencias de estado civil son constitutivas, existiendo

algunas que son declarativas, y por consiguiente de efectos relativos, es decir

afectando sólo a quienes han litigado. Se presenta el problema de saber si esas

sentencias declarativas tienen efectos relativos en materia de estado civil, porque

como se ha señalado éste es indivisible. Se sostiene que las sentencias

declarativas en materia de estado civil tienen efectos absolutos fundándose: a) En

la indivisibilidad de éste. b) Si se aceptase que dichas sentencias tuvieron efectos

relativos resultaría que una misma persona podría tener dos estados civiles uno

respecto de quienes litigaron y otro respecto de terceros. c) Por otra parte el efecto

relativo de la cosa juzgada significaría que varios tribunales podrían tener

opiniones distintas respecto de una misma materia, aunque se refiere el juicio a

una misma persona que ha litigado contra 1

395. contradictores distintos. a) Se invoca además un precedente histórico: en el

derecho francés los problemas sobre la relatividad del estado civil habían sido

tales, que se aceptó el “contradictor legítimo”, que era un representante de toda la

familia en las cuestiones de estado civil. La sentencia pronunciada en un litigio

entre una persona y este contradictor legítimo obligaba a los restantes miembros

de la familia. Sin embargo, existe una opinión contraria a la anterior, que no acepta

las argumentaciones señaladas y sostiene que las sentencias en esta materia

tienen efectos relativos, para ello se fundan: a) En que el argumento del

contradictor legítimo no tiene ninguna validez porque el Código francés innovó en

esta materia, eliminando dicha institución, y aun más, no reconociendo

personalidad moral a la familia. b) La autoridad relativa de las sentencias tiene en

cuestiones de estado civil los mismos fundamentos y la misma razón que en las

demás materias de derecho: se desea que las sentencias sólo obliguen a quienes

han litigado y no a las personas que han permanecido ajenas al juicio, en el cual

no han podido producir sus pruebas o aducir sus razones. c) De estimar que las

sentencias producen efectos absolutos en materia de estado civil, se abriría la

posibilidad de fraudes o soluciones entre los litigantes que perjudicarían a quienes

no han tenido intervención en el juicio. El juez es árbitro de las partes del juicio y

no puede pronunciarse obligatoriamente respecto de quienes no han tenido

intervención en él. En nuestro país el juicio sobre estado civil se tramita conforme

a las reglas del procedimiento ordinario ante los juzgados de familia, y en principio

las sentencias que al respecto se dicten tienen efectos relativos, obligando

solamente a quienes han sido partes en el proceso. 432

396. Este principio general tiene una importante excepción en el art.315 Esta es

una norma de excepción y según ella sólo los fallos que se pronuncien conforme a

lo establecido en el Título VIII, sobre si es verdadera o falsa la paternidad o

maternidad, vale decir, aquellos fallos recaídos en juicios en que se discute la

paternidad o maternidad, tienen un valor absoluto, y fuera de dichos casos las

sentencias sobre cualquier otro estado civil, como ser el de casado, tienen efecto

relativo, aplicándose plenamente la norma general que al respecto da el art. 3 o

del Código Civil. Diversos fallos antiguos se han pronunciado en este sentido, así

la Corte Suprema (R. Tomo 31, sec. 1, pág. 229) estableció “En el título del

Código Civil denominado de las pruebas del estado civil, ni en ningún otro, se

consigna pauta alguna que haga extensiva a las resoluciones sobre el estado civil

de casado lo que el art. 315 prescribe acerca de las relacionadas con la

legitimidad del hijo o con la maternidad objetada”. 324. - Requisitos para que los

fallos a que se refiere el art. 315 produzcan efectos absolutos. Los requisitos que

deben concurrir los señala el art. 316 y son los siguientes: 1. - Que el fallo esté

pasado en autoridad de cosa juzgada; 2. - Que se haya pronunciado en contra de

legítimo contradictor. El legislador ha definido qué se entiende por legítimo

contradictor en el art. 317. La calidad de legítimo contradictor sólo la tienen las

personas señaladas en el artículo citado y no otros, luego la disposición es de

interpretación estricta. Luego, sólo tienen la calidad de legítimo contradictor en las

cuestiones de paternidad y maternidad las personas que el art. 317 señala.

Dispone el art. 317 “Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre

contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra

la madre, o la madre contra el hijo. Son también legítimos contradictores los

herederos del padre o madre 1

397. fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y,

también, los herederos del fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción

iniciada por aquél o decidan entablarla”. Si los herederos fueren varios, el fallo

dictado a favor o en contra de cualquiera de ellos aprovecha o perjudica a los

demás coherederos que citados no comparecieron. Pero, para que este fallo

afecte a los demás coherederos, es requisito que hayan sido citados, si no lo han

sido, la sentencia no los afectará. - Que no haya habido colusión en el juicio. Las

partes no deben haberse 3. puesto de acuerdo, el fallo debe haberse obtenido

legítimamente. En relación con este elemento el art. 319 indica que la prueba de la

colusión en el juicio no puede alegarse sino dentro del plazo de 5 años que sigan

a continuación de la dictación de la sentencia. 325. - Actas de estado civil. El

nacimiento, el matrimonio y la muerte son las tres circunstancias principales que

determinan el estado civil. La ley ha debido preocuparse de cómo establecer en

forma permanente y auténtica esos tres hechos. Para ello se ha creado el Registro

Civil, regido actualmente por la Ley N° 4.808. El Registro Civil es una oficina

administrativa en la que se llevan los registros en los cuales se deja constancia de

los hechos y actos constitutivos de estado civil de una persona, art. 1o de la Ley

N° 4.808. El Registro Civil se lleva por duplicado y se divide en tres libros: 1) de

los nacimientos; 2) de los matrimonios y 3) de las defunciones, art. 2o de la Ley N°

4.808. Los orígenes de este sistema de Registro Civil se encuentran en la edad

media: los párrocos comenzaron a llevar registro de matrimonios, nacimientos y

defunciones; el sistema se mantuvo hasta que en Francia los disidentes religiosos

no quisieron 432

398. inscribirse en los registros parroquiales, ya que en ellos se daba cuenta de un

sa cramento. Siguió ello adelante hasta la total secularización del sistema de

prueba del estado civil. Un punto de gran importancia y gran aplicación práctica es

el relacionado con la rectificación de las partidas o inscripciones que se han

estampado en libros que lleva el Registro Civil. Dichas inscripciones son

practicadas por funcionarios que al igual que todos los seres humanos pueden

cometer errores, los cometidos en las inscripciones o partidas dan lugar a su

rectificación. Una vez que ella ha sido extendida por el funcionario no puede ella

enmendarse cualquiera que sea el error cometido, sólo puede procederse a la

rectificación de la partida por orden de la autoridad judicial, o excepcionalmente

por resolución administrativa, a) Rectificación administrativa de partida: El art. 17

de la Ley N° 4.808 en sus últimos cuatro incisos faculta al Director General del

Registro Civil para ordenar por vía administrativa y sin necesidad de sentencia

judicial la rectificación de partidas que contengan omisiones o errores manifiestos.

Luego, exclusivamente cuando el error u omisión es manifiesto puede ordenarla

dicho funcionario. La rectificación administrativa sólo puede pedirla la persona a

quien se refiera la partida, sus representantes legales y sus herederos, art. 18.

Para el Director del R. Civil es facultativo ordenar la rectificación, la ley dice

“podrá”, con lo cual indica que es una facultad discrecional de él. La ley precisa,

en el art. 17 inc. 4, cuándo el error u omisión es manifiesto, señalando que es tal

cuando se desprende de: 1o.- La sola lectura de la respectiva inscripción. 2o.- Los

antecedentes que dieron origen a la inscripción. 3o.- Los antecedentes que

complementan la inscripción. 1

399. b) Rectificación judicial de partida: La regla general es la rectificación judicial

de partida, sólo excepcionalmente y exclusivamente en caso de errores u

omisiones manifiestas se aplica la administrativa. Se exige que la rectificación sea

judicial por la gravedad que tiene alterar una partida, por las consecuencias

jurídicas que de ello pueden seguirse. La rectificación de partida sólo pueden

pedirla las personas a quienes ella se refiera, sus representantes legales y sus

herederos, art. 18 inc. 1o y es un acto de jurisdicción voluntaria, art. 18 inc. 2 o. Si

se deduce oposición a la rectificación de partida por legítimo contradictor, el

asunto se torna contencioso y se sujeta a los trámites del juicio que corresponda.

La ley señala un trámite obligatorio en las gestiones de rectificación judicial de

partida: debe oírse a la Dirección General del Registro Civil, para lo cual se le

remitirán los antecedentes completos; sólo puede prescindirse de dicho informe en

el caso de error manifiesto, o reconocimientos de hijo, art. 18 inc. final. La mayoría

de los autores sostienen que la sentencia que ordena la rectificación de partida es

declarativa, es decir, se limita a tomar conocimiento de cuál es el verdadero

estado civil o la verdadera situación. 326. - Prueba del estado civil. Para los

efectos de determinar el estado civil, debe acreditarse la efectividad de los hechos

constitutivos del estado civil. Tan importante es la prueba del estado civil que el

Código la ha sujetado a reglas especiales contenidas en el Título XVII del Libro I

del Código Civil, arts. 304 a 313. Dichos preceptos se aplican de preferencia a los

comprendidos en el Título XXI del Libro IV que trata de la “Prueba de las 432

400. Obligaciones”, sin perjuicio de que ellas también reciban aplicación en

aquellas materias no contempladas expresamente en las reglas particulares sobre

prueba del estado civil. En la prueba del estado civil el medio probatorio son las

respectivas partidas, pero en el caso del matrimonio a falta de partidas pueden

emplearse medios supletorios de prueba, que son otros documentos auténticos,

declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio, y

en defecto de estas pruebas, la posesión notoria del estado civil. Tratándose de la

filiación, la falta de partidas o de subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse

por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado

legalmente. A falta de éstos, el estado deberá probarse en el correspondiente

juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII. art. 309

inc. 2 o. Es decir si se trata de un caso de reconocimiento voluntario, a falta de

partidas o de subinscripción, la filiación deberá probarse por medio de los

instrumentos a que se refieren los arts. 187 y 188, y a falta de ellos deberá

acreditarse en el correspondiente juicio de filiación. A. - Las partidas del Registro

Civil como medio para acreditar el estado civil: Respecto a la prueba del estado

civil, el art. 305 dice “El estado civil de casado o viudo, y de padre, madre o hijo,

se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de

matrimonio, de muerte y de nacimiento o bautismo. El estado civil de padre, madre

o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o

subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la

filiación. La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas

partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte”. 1

401. Respecto de la fe de bautismo, ellas eran instrumentos públicos hasta que

entró en vigencia la primera ley sobre Registro Civil y aún se les considera como

tales cualquiera que sea la fecha de la copia siempre que la inscripción sea

anterior a dicha ley. Las partidas son el asiento que consta en el libro o registro

que lleva el respectivo Oficial de Registro Civil. Ellas se mantienen inseparables

de dicho libro o registro. Por ello, en los litigios y también en otros casos, debe

recurrirse a las copias autorizadas o a las certificaciones que emite el Registro

Civil de lo que consta en sus Registros. La copia autorizada es la transcripción

íntegra de la partida, y la certificación se refiere a uno o más hechos contenidos en

la partida, arts. 19, 20 y 21 Ley N° 4.808. Tanto las copias autorizadas como las

certificaciones son instrumentos públicos. Hemos visto que el Registro Civil es una

institución creada para dejar constancia de los actos constitutivos de estado civil,

en consecuencia es lógico que éste se acredite con las partidas; son las

inscripciones asentadas en los libros del Registro Civil, por ello los Oficiales de

Registro Civil deben dar las copias y certificados que se pidieren de los actos que

ante ellos han pasado, art. 84 Ley N° 4.808. Por su parte el art. 24, de la misma

ley, señala que las partidas tienen el carácter de instrumentos públicos, art. 1700.

La partida acredita que realmente se extendió, pero en cuanto a la veracidad de

las declaraciones en ella contenidas sólo puede acreditar que se hizo, sin

embargo, esa veracidad se presume por ser lo normal; en esta materia el

problema no es de valor probatorio del instrumento público, sino de onus probandi,

es decir que quien sostenga que esas declaraciones son falsas debe probarlo.

Luego los estados civiles de casado o viudo, padre, madre o hijo se prueban con

las respectivas partidas, pero, también, y tratándose del estado 432

402. civil de padre, madre o hijo, se pueden probar con la inscripción o

subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determinó la

filiación. - Impugnación de las partidas: B. Las partidas son instrumentos públicos,

según se ha señalado, pudiendo por consiguiente ser impugnadas de la misma

manera que éstos, es decir: a) Por falta de autenticidad: art. 306, es decir por ser

falsificadas; como por ejemplo, si ella no ha sido firmada por el Oficial Civil que

aparece suscribiéndola. b) Por nulidad, como por ejemplo si las inscripciones

fueron autorizadas por Oficial de Registro Civil incompetente; si no están firmadas

por el Oficial Civil. c) Por falsedad de las declaraciones de que dan constancia, art.

308. d) Pueden también impugnarse de acuerdo con lo que se señala en el art.

307. En este caso la partida es perfecta, pero no corresponde a la persona que la

exhibe. Para impugnar la partida por falta de identidad es preciso distinguir según

si el que la invoca además de la partida está en posesión del estado civil de que

ella da constancia, o si no existe esa posesión. En el primer caso el que pretende

que la partida no corresponde al que la exhibe le tocará acreditar la falta de

identidad. En cambio, si el que no está en posesión del estado civil lo reclama,

deberá probar que es ella la persona a quien se refiere la partida. C. - Pruebas

supletorias del estado civil: Las pruebas supletorias, a partir de la vigencia de la

Ley N° 19.585, sólo tienen aplicación para el caso de falta de partida de

matrimonio, en cuyo caso 1

403. puede recurrirse a los siguientes medios probatorios: a) otros documentos

auténticos; b) declaraciones de testigos presenciales y c) la posesión notoria. a)

Otros documentos auténticos: El art. 309 dice que si falta la partida de matrimonio,

ella podrá suplirse en caso necesario por otros documentos auténticos. La

expresión “auténticos” aquí empleada está tomada en su sentido legal de

documentos públicos, arts. 20 y 1699. Dichos instrumentos serían por ejemplo:

escritura pública, testamento. b) Declaración de testigos presenciales: También se

refiere a ella el art. 309, la ley es sumamente clara y se refiere exclusivamente a

los testigos presenciales de la celebración del matrimonio, quedando por

consiguiente excluidos los testigos de oídas. c) Prueba por medio de la posesión

notoria: Por último también es procedente la prueba del estado de matrimonio por

la posesión notoria del mismo, art. 309. Este medio de prueba consiste en gozar

del estado de matrimonio a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie. Ya

se sabe que los elementos de esta posesión son: nombre, trato y fama. Para

acreditar el estado de matrimonio, la posesión notoria debe ser: 1. - Pública, arts.

310; “La posesión notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en

haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones

domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en carácter de tal por los

deudos y amigos de su marido, y por 432

404. el vecindario de su domicilio en general”. 2. - Debe ser continua, art. 312.

“Para que la posesión notoria del estado de matrimonio se reciba como prueba del

estado civil, deberá haber durado diez años continuos, por lo menos.” La posesión

notoria debe probarse de acuerdo con el art. 313, esto es, por un conjunto de

testimonios y antecedentes fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable;

particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta

de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera

encontrarse. Tratándose de la filiación sólo pueden usarse a falta de las partidas, y

por lo tanto son los únicos medios que pueden considerarse como supletorios, los

instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente la

filiación, esto es copia de la sentencia recaída en el juicio de filiación, escritura

pública u otro instrumento en que conste el reconocimiento. En caso de no existir

éstos, el estado de padre o madre deberá probarse en el correspondiente juicio de

filiación en la forma y con los medios de prueba a que se ha hecho referencia al

analizar dichos juicios. 327. - Prueba del fallecimiento y de los estados derivados

de él. Se prueba por la partida correspondiente de acuerdo al art. 305 inc. final.

Edad: No es estado civil, pero la ley se preocupa de su prueba, art. 305 inc. final:

por la partida de nacimiento, otros documentos auténticos, etc. Así la partida de

bautismo se puede aducir como prueba, unida a otros medios si es posterior a la

fecha de la Ley de Registro Civil. Si no es posible todo ello se oirá el informe de

facultativos y será el Juez el que fije la edad, entre la mayor y la menor que

pareciere compatible con el desarrollo y aspecto físico del sujeto. Art. 314. 1

405. CAPÍTULO XVII TUTELAS Y CURADURÍAS 328. - Generalidades. Libro I,

Título XIX y siguiente, arts. 338 y 544. Esta materia es muy reglamentaria, ello se

debe a que Bello siguió en esta parte el Derecho Romano y a la Legislación de

Partidas, que como toda la legislación medieval es casuística. En lo relativo a las

guardas nuestro Código Civil no ha sufrido grandes modificaciones, las que se han

introducido no son profundas y sólo tienden a solucionar ciertas dificultades que se

presentaban en esta materia y a armonizar sus disposiciones con el resto del

Código y con el derecho privado en general. En nuestra legislación el incapaz es

siempre llamado Pupilo, pero el guardadores llamado Tutor, Curador, o

simplemente Guardador. Tutor es el que se da a los impúberes y Curador a los

demás incapaces. Cuando se dictó la Ley N° 7.612 el Instituto de Estudios

Legislativos que la preparó, decidió eliminar esta doble denominación y usar sólo

la denominación Guardador. Por razones jurídicas y prácticas no convenía hablar

de Tutor o de Curador y establecer dos regímenes para casos iguales, no había

objeto de separar las facultades de ambos. El problema se presentaba 432

406. principalmente cuando un impúber sujeto a tutela llegaba a la Pubertad

necesitaba que se le nombrase Curador, puesto que sólo los impúberes están

sujetos a aquélla. Pero normalmente entre el cese del tutor en su cargo y el

nombramiento del curador pasaba un tiempo más o menos largo, debido

principalmente al olvido del guardador, que no tenía presente que su pupilo había

pasado a un nuevo estado. Así, actos autorizados por ese tutor podían ser

afectados de nulidad o de inoponibilidad. Pero hacer el cambio propuesto por el

Instituto de Estudios Legislativos significaba revisar toda la legislación que ha

complementado al Código. La solución que se encontró a este problema figura en

el actual art. 436. El tutor de pleno derecho se transforma en curador al llegar el

pupilo a la pubertad, terminada la incapacidad del pupilo las cuentas de la tutela y

de la cúratela se rinden juntas. Es decir, la diferencia entre tutor y curador es sólo

de nomenclatura. 329. - Definición de tutelas y curatelas. El Código define las

tutelas y curatelas en el art. 338. Hay diferencias entre Tutor y Curador: 1. - Tutor

se da a los impúberes y curador a los demás incapaces, art. - Como el impúber es

incapaz absoluto, sólo puede actuar por 341. 2. medio de su representante legal,

los demás incapaces, en cambio, pueden actuar representados o autorizados,

cuando su incapacidad es relativa. 3. - Hay una sola de tutela, la de los impúberes,

en cambio la curaduría puede revestir diversos aspectos: Generales, Especiales,

de Bienes, Adjuntas, Interinas, etc. 1

407. 330. I. II. - Clasificación de las guardas. - Tutelas (no admite clasificaciones).

- Curadurías, pueden ser: a) Generales. b) De bienes. c) Adjuntas. d) Especiales.

La clasificación se hace atendiendo a la extensión de la Guarda. 1. - Curaduría

general: Se refiere a la persona y los bienes del incapaz, art. 340. Se dan

Curadores Generales: art. 342. - al demente. - al sordomudo que no puede darse

a entender por escrito; - al menor adulto, y - al disipador en interdicción. Se

exceptúa de la Curaduría General al Impúber, art. 341. 2. - Curaduría de bienes:

Son los que se dan a los bienes del ausente, la herencia yacente y los derechos

eventuales del que está por nacer, Art. 343. Estos curadores se llaman con

bastante propiedad “curadores de bienes”, pues sus facultades sólo inciden en los

bienes del patrimonio que administren. 3. - Curadores adjuntos: Son los que se

dan en ciertos casos a personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo

tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada, art. 344.

La característica de este curador es que va unido a otro representante legal. La ley

en muchas oportunidades hace 432

408. referencia a este curador, ej. art. 251 inc. 1o. 4. - Curadores especiales: Es el

que se nombra para un negocio particular, art. 345. Ejemplo: el llamado “curador

ad litem”, se nombra sólo para un asunto determinado. Estos curadores nunca

tienen injerencia en la persona del pupilo, sino sólo en cuanto a ciertos bienes y

para un negocio determinado. Atendiendo a su origen las guardas pueden ser: -

Testamentarias. -Legítimas. -Dativas. Estas guardas prefieren en el mismo orden

que hemos señalado y que es el orden que indica el Código en el art. 353. 331. -

La guarda testamentaria. Se constituye por testamento. Pueden establecerla las

siguientes personas: 1. - El padre, arts. 354, 355 y 356. El padre puede nombrar

por testamento curador para el hijo disipador, según lo dispone el art. 451.

También puede nombrar tutor al hijo que está por nacer, art. 354. El padre que

nombra guardador se coloca en una hipótesis: que no corresponde la patria

potestad a la madre y nombra guardador subordinado a esa condición, pues si la

patria potestad corresponde a ella, pierde eficacia el nombramiento. Cesa el

derecho de nombrar guardador al padre legítimo que ha sido privado de la patria

potestad por decreto del Juez según el art. 271 o que por mala administración

haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo. También carecerá de este

derecho el padre o la madre cuando la filiación se ha determinado judicialmente

contra su oposición. 1

409. 2. - La madre: puede nombrar guardador por testamento en los mismos

casos que el padre. En caso que el padre y la madre hayan nombrado guardador

por testamento se atenderá en primer lugar al nombramiento hecho por aquel que

ejerza la patria potestad respecto del hijo. 3. - El donante o testador que deja una

liberalidad a una persona: Según el art. 360 puede designar guardador. Aquí no se

requiere ya a un pariente. En este caso la curaduría es testamentaria, pero

además adjunta, art. 360 inc. final, se limita a los bienes que se donen o dejen al

pupilo. La guarda testamentaria puede presentar las siguientes modalidades. 1. -

Puede nombrarse varios guardadores, y el testador divide entre ellos la

administración, arts. 361, 362 y 363. Si el testador no dividiere entre los

guardadores las funciones podrá hacerlo el Juez, oídos los parientes del pupilo,

como mejor convenga para la seguridad de los intereses de éste o confiarles a

uno solo de los nombrados, art. 363. 2. - Pueden nombrarse sustitutos al

Guardador, art. 364. 3. - Las guardas testamentarias admiten condiciones

suspensivas y resolutorias y señalamiento de plazo, art. 365. 332. - La guarda

legítima. Si la guarda testamentaria no tiene lugar, viene como segunda en orden

de prelación la guarda legítima. La guarda legítima tiene lugar cuando falta o

expira la guarda testamentaria. Se aplica especialmente cuando se ha

emancipado el menor o cuando se suspende la patria potestad por decreto de

Juez, art. 366. Falta la guarda testamentaria cuando NO se ha designado

guardador por testamento o cuando el testamento fue anulado o dejado sin efecto,

cuando el 432

410. guardador fallece antes que el testador y cuando el guardador es incapaz.

Expira la guarda testamentaria cuando el guardador fallece en el ejercicio de su

cargo; si sobreviene al guardador una incapacidad o si había condición o plazo y

se cumplió una o llegó el otro. 333. - Personas llamadas a la guarda legítima. Son

llamados a la guarda legítima las siguientes personas: 1 o ) El padre del pupilo,

2o) La madre, 3o) Los demás ascendientes de uno y otro sexo, y 4o) Los

hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los

ascendientes del pupilo, arts. 367. Si el hijo no ha sido concebido ni ha nacido

durante el matrimonio, es llamado a la guarda legítima aquel de los padres que lo

haya reconocido primero, y si los dos lo han hecho al mismo tiempo, el padre. Este

llamamiento pone fin a la guarda aunque se encontraba sometido el hijo que es

reconocido, salvo inhabilidad o legítima excusa del llamado a ejercerla. Si la

filiación no está determinada o ella se ha establecido judicialmente con oposición

del padre o madre, la guarda será dativa. 334. - La guarda dativa. Es la que

confiere el Juez cuando faltan o no tienen lugar la curaduría o la tutela

testamentaria o legítima, art. 370. 335. - Casos de guarda dativa. - Hijo. - En

algunos casos el curador adjunto. - Curadores especiales. 1

411. -Curadores interinos 336. - Los curadores interinos. El art. 371 hace

referencia al guardador interino, procede su nombramiento cuando se retarda el

nombramiento de un guardador o éste se halla impedido por cierto tiempo de

ejercer su cargo. En el nombramiento del guardador interino el Juez debe seguir

las reglas de los art. 372 del C.C. y 842 y siguientes del C.P.C. Procede el

nombramiento de un guardador interino: - cuando la persona a quien corresponda

la guarda legítima es menor de edad, art. 500 inc. 2. - cuando el curador

testamentario es menor de edad, art. 500 inc. final. - durante el juicio de remoción

de un guardador, cuando el Tribunal oyendo a los parientes lo estime necesario,

art. 543. Para designar al guardador se siguen las reglas de los arts. 840 y sgtes.

del C.P.C., la tramitación es simple: la regla general es que debe oírse a los

parientes y al defensor de menores. 337. - Diligencias y formalidades previas al

ejercicio de la guarda. Las fuentes de este título fueron el Febrero Novísimo y el

Proyecto del Código Español comentado por García Goyena. Las guardas son

verdaderos cargos públicos de protección a los incapaces, de ahí que el legislador

quiere rodearles de garantías sobre dos aspectos: I. -Capacidad, Honestidad e

Idoneidad del guardador. II. - Garantías de que el patrimonio del incapaz será bien

admi- nistrado. Para cumplir la primera de estas finalidades está la institución del

432

412. Discernimiento de la guarda; y para cumplir la segunda la Caución y el

Inventario que debe rendir el guardador. Tres son, entonces estas formalidades: 1.

-Discernimiento, 2. -Caución, 3. 338. -Inventario. - El discernimiento. Toda tutela o

curaduría debe ser discernida, art. 373. Se llama discernimiento el decreto judicial

que autoriza el tutor o curador para ejercer su cargo. La sentencia que pone fin al

procedimiento voluntario se llama Discernimiento. - Características. 1. - Es un

requisito de toda guarda, art. 373 inc. 1o. 2. - Uno de los objetos del

discernimiento es determinar la fecha de 339. iniciación de la guarda. 3. - Otro

objeto es establecer la idoneidad y la ausencia de incapacidades en el guardador.

4. - El discernimiento debe ser reducido a escritura pública, art. 854 C.P.C.

Mientras ello no se efectúa no se entiende discernida la guarda. Sin embargo hay

casos en que puede omitirse; cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del

tribunal y cuando se trata del nombramiento de un curador ad litem; en estos dos

casos basta como título la resolución en que se nombra al guardador o se apruebe

su designación, art. 854 inc. 2, C.P.C. 1

413. Para que el Juez ordene extender la Escritura Pública de Discernimiento o

dar copia de la resolución de nombramiento, es previo que se haya rendido la

caución, art. 855 C.P.C. Es corriente que en el escrito en que se pide el

discernimiento, se ofrezca la caución, y el Juez se pronuncia sobre ambas cosas.

340. - Actos que ejecutó el guardador antes del discernimiento. ¿Son válidos o

nulos? En doctrina el problema no es claro porque la sanción parece ser la

inoponibilidad y no la nulidad. Así lo sostienen Borja y Claro Solar, pero se señala

que ante la letra del art. 377 debemos aceptar que la sanción es la nulidad

absoluta. Alessandri Besa sostiene la misma tesis. Don Teodoberto Álvarez (T. 30)

dice que la sanción es la nulidad relativa. En estricta doctrina la sanción debería

ser la inoponibilidad. Pero el art. 377 señala como sanción la nulidad; la Corte de

Talca estimó en un fallo que esa nulidad era la absoluta. Según ese fallo el

precepto del art. 373 es de orden público como lo son todas las normas de

protección a los incapaces; el decreto de discernimiento está destinado a la

protección del incapaz, de este modo si el guardador obra sin discernimiento está

violando una norma de orden público, violación que está sancionada con la

nulidad absoluta. Por otra parte esa sentencia estima que el art. 373 es

Prohibitivo, de manera que la sanción por su violación es la nulidad absoluta (T.

26, sec. I, pág. 499). La Corte Suprema invalidó la sentencia anterior declarando

que la sanción era la nulidad relativa “porque la formalidad del discernimiento ha

sido establecido en beneficio de los incapaces para resguardar sus intereses, o

sea, está establecida en consideración a la calidad de las personas”. Tuvo en vista

además la Corte que “el propio art. 377 del C.C. establece dicha nulidad ya 432

414. que declara que el discernimiento posterior valida los actos anteriores de

cuyo retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo y dado que lo

absolutamente nulo no puede ser ratificado”. 341. - Otorgamiento de caución. El

art. 374 exige caución para discernir en tutela o curaduría. Esta caución que

puede ser una fianza, podrá también constituirse en forma de prenda o de

hipoteca, según lo indica el art. 376. La caución deberá ser anterior al

discernimiento de la guarda y garantiza el correcto desempeño del cargo, de

manera que si con posterioridad al desempeño de la misma el pupilo debe hacer

algún cargo al guardador por mala administración, podrá hacerle efectiva esa

caución. 342. - Guardadores que no están obligados a rendir caución. De

conformidad con el art. 375 están relevados de esta obligación: 1. - El cónyuge y

los ascendientes y descendientes; 2. - Los guardadores interinos, esto es los

llamados por poco tiempo para servir el cargo. Por “poco tiempo” se entiende tres

meses según lo dispone el art. 856 C.P.C. 3. - Los curadores especiales y los

curadores ad litem, ya que no tienen administración de bienes. 4. - Los bancos,

cuando desempeñan comisiones de confianza según la Ley de Bancos. 5. - En el

caso del art. 436, es decir, cuando el tutor de una persona pasa a ser curador de

la misma, llegada que sea ésta a la pubertad. No requiere rendir caución puesto

que la prestada anteriormente continúa 1

415. garantizando sus obligaciones de curador. 6. - Puede ser relevado de esta

obligación el guardador de reconocida solvencia y probidad, si el pupilo es

persona de escasos recursos, art. 375. Se presenta un problema respecto de

guardador testamentario: ¿Puede ser liberado por el testador de la obligación de

rendir caución? La mayoría de la doctrina nacional, siguiendo a Claro Solar y

Somarriva, estiman que una cláusula que dispusiera tal cosa sería válida. No dice

la ley expresamente que el testador tenga dicha facultad; pero si él puede nombrar

al guardador e imponer modalidades a su guarda, le es posible librarlo de tal

obligación. Por otra parte se ha necesitado de una disposición especial que

prohíba una cláusula semejante que exima al guardador de la obligación de

confeccionar inventario, art. 370, en consecuencia debe permitirse la cláusula

liberatoria de la obligación de rendir caución, puesto que no existe igual

prohibición a su respecto. La opinión contraria sostiene que el testador no puede

liberar en su testamento al guardador de la obligación de rendir caución.

Argumentan que en esta materia no se puede razonar por analogía ni aplicar la

argumentación a contrario censu, ya que se trata de normas de orden público. Tal

es la solución de Planiol y Ripert al problema. La ley quiere que se pueda hacer

efectiva la responsabilidad del guardador. Calificación de la caución: La hace el

juez con audiencia del defensor de menores, arts. 855 y 857 y 858 C.P.C. Tribunal

Competente: el del domicilio del pupilo, art. 130 C.O.T. 343. - Facción de

inventario. El Guardador debe proceder a la facción de un inventario que deje

constancia de los bienes que entran bajo su administración, con el objeto de 432

416. permitir la rendición de cuentas al término de la guarda y para evitar la

confusión de los bienes del pupilo con los del guardador. Art. 378. Todo guardador

debe, en principio, levantar inventario solemne de acuerdo a las normas de los

arts. 858 a 865 del C.P.C. art. 381, el cual debe protocolizarse. El testador está

impedido de liberar al guardador testamentario de esta obligación. La sanción para

el caso de inobservancia de la exigencia de confeccionar inventario es la que

señala el inc. final del art. a que hemos hecho referencia, es decir la remoción del

guardador. Todo ello sin perjuicio del art. 423. Esta última disposición permite al

pupilo apreciar y jurar la cuantía de los perjuicios que haya sufrido por la falta de

inventario, manteniendo así un medio probatorio que ha sido eliminado del C.P.C.

cual es el Juramento deferido. Contenido del inventario: Lo indican los arts. 382 y

siguientes. Todas estas normas debieron haber estado en el C.P.C. y no en el

C.C. puesto que se trata de disposiciones demasiado reglamentarias para un

Código sustantivo. Debe hacerse notar sin embargo que todas ellas son de

enorme importancia práctica, porque son las únicas en nuestra legislación que nos

indican la forma de confeccionar un inventario. Estas reglas se aplican, pues en la

facción de inventario para los casos de herencias aceptadas con beneficio de

inventario, en liquidaciones de sociedades conyugales, de comunidades, etc, es

decir, son de aplicación general. El inventario que se exige al guardador es

solemne, pero hay excepciones: los arts. 380, 436 y 389. 344. - Administración de

tutores y curadores. La guarda es un cargo, pero más que ello es una institución:

Se confía el 1

417. cuidado del incapaz y la administración de sus bienes a un guardador.

Respecto de los bienes las facultades del guardador son tres: autorización,

representación y administración. Autorización: Cuando el pupilo es relativamente

incapaz, la ley permite que el curador lo autorice y sea el incapaz el que actúa

tanto en actos judiciales como extrajudiciales, art. 390. Ahora bien como esta

facultad se otorga sólo respecto del pupilo relativamente incapaz, sólo el curador

puede autorizar y nunca puede hacerlo el tutor. La autorización puede ser expresa

o tácita. La ley se pone en el caso de que el curador niegue la autorización y el

pupilo quiera realizar el acto. En tal evento se aplican por analogía los arts. 441 y

452. Representación: El guardadores representante legal del pupilo, arts. 43 y

390. Salvo los casos excepcionales señalados al tratar de la autorización, es el

guardador el que actúa representando al pupilo. Sin embargo, existen ciertos

actos que no pueden ser realizados por el guardador en representación del pupilo,

como sucede con las capitulaciones matrimoniales, reconocimiento de hijo, el

testamento, etc. Sabemos que para que exista representación debe realizarse un

acto a nombre de otra persona, con poder suficiente, de la misma o de la ley,

como en este caso, y debe existir la llamada contemplado domini de su

representado. A ella alude el art. 411. Administración: Debe distinguirse entre la

administración que realiza un solo guardador, la que realiza un guardador que

tiene consultor y el caso de pluralidad de guardadores. 1o Administración de un

solo guardador: en principio, actúa solo, libremente, sujeto a las prohibiciones y

exigencias legales. Los actos que realice obligan al pupilo de acuerdo al art. 1448.

Si el guardador se extralimita el art. 441 señala que el pupilo sólo se obliga si el

acto le ha sido útil. 2o Administración de un guardador que tiene consultor:

consultor es la persona que se designe 432

418. en un testamento para que el guardador le consulte. El art. 392 trata de la

materia, distinguien do según la manera que se ha hecho el nombramiento, para

señalar la sanción para el caso que el guardador no le oiga. 3o Pluralidad de

guardadores: art. 413. Debe distinguirse: a) Hay división de funciones: cada uno

actúa en las que les corresponden. b) No existe tal división: deben proceder de

consuno y si no se ponen de acuerdo debe resolver el juez. En cuanto a la

administración propiamente tal, debe distinguirse: 1) actos que el guardador puede

ejecutar libremente; 2) actos que sólo puede ejecutar con ciertos requisitos; 3)

actos que no puede ejecutar en ningún caso. 1o Actos de administración Puede

ejecutarlos libremente si se trata de actos de administración o conservación, art.

391. En consecuencia, los actos que pueda realizar libremente son los de

administración que digan relación con la conservación, reparación y cultivo de los

bienes. Así el guardador puede realizar mejoras, explotar el bien, interrumpirlas

prescripciones que puedan correr contra el pupilo, art. 409, puede cobrar o percibir

todo aquello que se llegue a adeudar al pupilo, arts. 480, 405. Otra facultad es la

que menciona el art. 406. También puede disponer de los bienes muebles del

pupilo, lo que resulta de una interpretación a contrario censu del art. 393. Esta

enajenación se entiende en sentido amplio. Debe hacerse salvedad de los

muebles preciosos o de los que tengan gran valor de afección, para los cuales se

requiere una autorización judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y si

se trata de una venta, debe hacerse en pública subasta, art. 394. 1

419. 2o Actos que sólo puede ejecutar cumpliendo ciertos requisitos En ciertos

casos, el guardador debe cumplir con algunas formalidades habilitantes. Se trata

en general de actos de enajenación y de adquisición, como también la renuncia a

ciertos derechos. 1. Enajenación de bienes raíces: Necesita de autorización

judicial la que sólo puede darse por causa de necesidad o utilidad manifiesta y si

se trata de venta, ella debe realizarse en pública subasta, arts. 393 y 394. Estas

exigencias rigen también para los muebles preciosos o de gran valor de afección.

En el art. 393 el término enajenación está tomado en un sentido amplio, lo único

que no se incluye es la donación entre vivos, Art. 402 inc. 1o. Sin embargo estos

requisitos no requieren ser cumplidos tratándose de una enajenación forzada, ya

que el art. 393 sólo se refiere a las voluntarias, art. 395 inc. 1o. Tampoco deben

cumplirse tales requisitos tratándose de la constitución de una hipoteca, censo o

servidumbre, cuando el bien raíz que va a sufrir tal gravamen ha pasado al pupilo

con la carga de constituirlos, art. 395 inc. 2o. 2. Enajenación de muebles preciosos

o de gran valor de afección: Los mismos requisitos antes mencionados. 3.

Donación de bienes muebles, art. 402: La limitación es sólo respecto de los bienes

muebles, porque tratándose de bienes raíces la donación es prohibida, art. 402

inc. 1o. 4. Fianza por regla general el pupilo no puede constituirse en fiador, pero

en ciertos casos puede hacerlo, previa autorización judicial y sólo en favor de un

cónyuge, de un ascendiente o descendiente, y por causa grave y urgente, art. 404.

Estas son normas especiales y a ellas debe someterse todas las 432

420. fianzas que otorgue el pupilo, arts. 2342. 5. Actos contratos en directa o

indirectamente tenga interés el guardador, o su cónyuge o cualquiera de sus

ascendientes o descendientes o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto

grado inclusive o de algunos de sus socios de comercios. De conformidad al art.

412. inc. 1o, estos actos sólo pueden ejecutarse con autorización de los otros

tutores o curadores generales que no estén implicados de la misma manera en

tales actos o por el juez en subsidio, art. 412 inc. 1 o. 6. Transacción: art. 400. 7.

Aceptación y repudiación de herencias, legados y donaciones hechas al pupilo. I. -

Herencias: art. 397, se requiere decreto de juez con conocimiento de causa y

aceptarla con beneficio de inventario. Sin embargo, el art. 1250 inc. 2o señala que

los incapaces gozan siempre de este beneficio. II. - Donaciones, legados: arts. 398

y 1236 inc. 1o. 8. Partición de bienes: se requiere autorización judicial para los

siguientes actos. I. -Para provocar la partición, arts. 397 y 1322 inc. 1 o. Ello

siempre que la partición la provoque el pupilo, porque no reviste aplicación si es

otro de los indivisarios el que solicita la partición. - II. Aprobar el nombramiento de

partidor hecho por el testador o por los interesados, art. 1326 inc. 1o. III. - Aprobar

la partición, arts. 1342 y 399. Esta aprobación es necesaria en todo caso, art. 1325

inc. 2 o, pero tratándose de particiones hechas de común acuerdo, nadie está

provocando la partición, de manera que no se requiere autorización judicial para

provocarla. 3o Actos que están prohibidos al guardador a) Actos de

administración: 1

421. - Dar en arriendo los bienes raíces del pupilo siempre que sea por más de

cinco años para los urbanos y ocho para los rústicos, ni por más tiempo que el que

falte al pupilo para cumplir 21 años, art. 407 inc. 1o. Sanción, art. 407 inc. 2o. b)

Actos de disposición: - Compra de bienes raíces del pupilo hechos por el

guardador, su cónyuge y sus ascendientes o descendientes legítimos o naturales,

art. 412 inc. 2o. 345. -Responsabilidad del guardador. El guardador sigue la regla

general entre los administradores de bienes ajenos: responde de la culpa leve, art.

391. Se pone el Código en el caso de que haya varios guardadores: en este caso

la responsabilidad de ellos es solidaria siempre que administren conjuntamente,

hay una solidaridad pasiva legal. Si la administración no es conjunta sino que está

dividida entre los guardadores, sea que la división la haya hecho el testador o el

juez, los guardadores tienen una doble responsabilidad: a) Una responsabilidad

directa por sus actos. b) Una responsabilidad subsidiaria por los actos de los

demás guardadores siempre que no hayan hecho uso del art. 416 inc. 2o, arts.

419 y 420. La situación del art. 416 es aquella en que hay varios guardadores y

algunos de ellos no están de acuerdo con lo que hacen los otros, la solución es

rendir cuenta al juez de los actos realizados por dichos guardadores. 346. -

Obligaciones del guardador. Podemos dividirlas en tres grupos con la relación al

tiempo o período en que el guardador ejerza su cargo: I. 432 -Antes del ejercicio

de la guarda:

422. Las obligaciones del guardador son: - Facción de inventario y - Rendir

caución para obtener el discernimiento. II. - Durante el ejercicio del cargo: Las

obligaciones del guardador son de dos tipos: a) Cumplir las prescripciones legales

conforme a las cuales debe obtener autorización judicial para disponer de ciertos

bienes y respetar las prohibiciones. b) Durante el desempeño de la guarda debe

llevar una cuenta fiel y en lo posible documentos de su administración. -

Terminada la guarda: III. El guardador debe rendir cuenta y como consecuencia de

ello debe restituir los bienes del pupilo y pagar los saldos que la cuenta arroje en

su contra, art. 415. Esta materia es muy reglamentaria, por ello nos limitaremos a

señalarlos arts. que la rigen; que son los siguientes: 416, 417,418, 422, 423 y 424.

347. - Prescripción de las acciones del pupilo en contra del guar- dador. Se aplica

en esta materia el art. 425. Esta prescripción es de corto tiempo y dice relación

con las acciones en razón de tutela, por ejemplo la responsabilidad del guardador,

pero no se aplica este artículo a otras acciones que el pupilo tenga en contra del

guardador y que no digan relación con la guarda en manera directa. Las acciones

del guardador contra el pupilo prescriben según las reglas generales. 1

423. 348. - Guardador aparente. Trata de esto el art. 426. Se contemplan tres

casos: 1. - No hay discernimiento, pero el guardador está de buena fe: Esta

persona que cree ser guardador tiene todas las obligaciones y responsabilidades

del verdadero guardador, pero sus actos no obligan al pupilo sino cuando le

reportan verdadera ventaja. 2. - El guardador está de buena fe y se le ha

discernido el cargo: si ha administrado rectamente tiene derecho a la retribución

ordinaria y podrá conferírsele el cargo si no se presenta una persona de mejor

derecho. La diferencia entre esta situación y la anterior es que como aquí hay

discernimiento el guardador tiene derecho a remuneración. 3. - El guardador

aparente está de mala fe: en este caso, éste debe ser removido de la guarda, no

tiene derecho a remuneración y ello sin perjuicio de la pena a que haya lugar por

la impostura. 349. -Incapacidades y excusas para la tutela y la curaduría. La

guarda es obligatoria, por lo mismo estos cargos no son renunciables sino por

“causa legítima debidamente justificada”. En relación con esta situación nuestro

legislador siguió un sistema que se remonta al Derecho Romano y distinguió entre

Incapacidades y Excusas: - Las incapacidades: impiden a una persona ser

guardador. - Las excusas: son la autorización que el legislador da a ciertas

personas para que renuncien al cargo. La excusa es renunciable, la incapacidad

no. Art. 426. Las fuentes de este título están en el Derecho Romano, la legislación

de partidas y el Derecho Francés. 432

424. El legislador no permite que ciertas personas ejerzan el cargo de

guardadores cuando carecen de idoneidad para ello, a éstas les prohíbe ser

guardadores. A otras, en cambio, se les permite excusarse de aceptar la guarda.

Las incapacidades son de orden público, están establecidas en beneficio de la

sociedad y del pupilo, por lo mismo son irrenunciable. Las excusas, en tanto,

miran el interés individual del guardador y por lo tanto pueden renunciarse. -Las

incapacidades. 350. La incapacidad es la “causa que impide al guardador ejercitar

la guarda”. Nuestro Código clasifica las incapacidades en 6 grupos: 1. - Reglas

relativas a defectos físicos y morales: el art. 497 hace una enumeración de las

personas que, por esta clase de defectos están inhabilitadas para ejercer estos

cargos. 2. Reglas relativas a empleos o cargos públicos: Se refieren a ello el art.

498. Los números derogados de ese artículo contemplaban a los religiosos y los

militares. 3. - Reglas relativas a la edad: se refiere a los menores de 21 años, arts.

500 y 501. 4. - Reglas relativas a las relaciones de familia: arts. 503, 502 y 504. 5.

- Reglas relativas a la oposición de intereses o diferencias de religión entre el

guardador y el pupilo: arts. 506, 507 y 508. 351. - Reglas relativas a la incapacidad

sobreviniente. La ley estudia la situación que puede presentarse cuando el

guardador era capaz y deviene en incapaz. La incapacidad sobreviniente pone fin

a la guarda, art. 509. 1

425. La incapacidad debe ser declarada judicialmente. Mientras se tramita el juicio

de incapacidades hay que nombrar un curador interino al pupilo, conforme al art.

371. El art. 513 obliga al curador que se sienta incapaz a provocar el juicio de

incapacidades en los plazos allí indicados. Si la incapacidad es sobreviniente,

debe enunciarse el juez en el plazo de tres días. Situación de los actos del

guardador incapaz, se aplica el art. 512. 352. - Las excusas. El art. 514 señala las

causales de excusas. Estas causales son de derecho universal. A la enumeración

que da la disposición señalada hay que agregar la del art. 518. Dice relación con

esta materia el art. 517, que se refiere al caso en que hay una persona que tiene

bienes suficientes y no encuentra fiador, la ley no admite esto como excusa y

establece que en este caso dicha persona debe hipotecar sus bienes. A contrario

censu si no tiene bienes suficientes puede excusarse. 353. - Forma y plazo para

alegar la excusa. El juicio sobre excusa no tiene señalado por la ley un

procedimiento, por ello algunos estiman que es aplicable el procedimiento

ordinario, se fundan en que de acuerdo al art. 3o del C.P.C. este es un

procedimiento de carácter supletorio. Pero al parecer es más favorable la opinión

de aquellos que estiman que debe aplicarse el procedimiento sumario. La excusa

debe alegarla el que se va a aprovechar de ella, art. 519, y debe hacerlo dentro

del plazo de 30 días contados desde que se le hace saber su nombramiento, si se

halla en el territorio jurisdiccional del juez que debe 432

426. conocer de dicha materia, término que se aumenta en 4 días por cada 50

kilómetros de distancia entre la cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la

residencia del guardador nombrado, si estuviere fuera de éste, art. 520. Si la

excusa no se alega en los plazos señalados, sino que con posterioridad, el juez

puede declararla inadmisible, art. 521. Si la excusa es sobreviniente se aplica el

art. 522. 354. - Remuneración de los guardadores. En el derecho romano la

guarda era gratuita, porque se estimaba que era honorífica. En el derecho

moderno, la tendencia es que sea remunerada. En nuestro derecho la

remuneración es la décima parte de los frutos, art. 526. Si el guardador es

nombrado por testamento y en él se deja una asignación fija como recompensa de

su trabajo, puede ocurrir que esa suma sea superior a la décima indicada o inferior

a ella. En el primer caso, puede quedarse con ella, siempre que esté dentro de la

parte de los bienes de que el testador puede disponer libremente; en el segundo

caso, hay que completarle la décima. Art. 529. Si se trata de curadores de bienes

o curadores especiales, el Juez puede fijarles una remuneración equitativa, art.

538, sobre los frutos de los bienes que administren o una cantidad determinada,

en recompensa de su trabajo, puesto que los curadores recién señalados no

tienen derecho a la décima parte de los frutos. 355. - Casos en que el guardador

no tiene derecho a remuneración. Se pueden señalar los siguientes: 1. - Si los

frutos del patrimonio fueren tan escasos que apenas 1

427. alcanzaron para la mantención del pupilo, art. 534. 2. - Si el guardador

administra fraudulentamente, art. 533. 3. - Cuando se contraviene el art. 116, art.

533. - Remoción del guardador. 356. Consiste en separar al guardador del cargo

por sentencia judicial, existiendo causa legal para ello. Esto se tramita conforme al

procedimiento del juicio ordinario. 357. - Causales de remoción. Están señaladas

por el art. 539. 358. - Personas que pueden solicitar la remoción. Pueden

solicitarla los parientes del pupilo, su cónyuge o cualquiera del pueblo conforme al

art. 542. 359. - Efectos de la remoción. Es necesario nombrar un nuevo guardador.

El guardador removido no puede seguir ejercitando su cargo y deberá indemnizar

cumplidamente a su pupilo, será también criminalmente responsable por los

delitos que haya cometido en el desempeño de su cargo. Si una persona ejerce

varias guardas y es removida de una por fraude o culpa grave, para que se

produzca la remoción de las otras es necesario que exista una solicitud de las

personas que pueden hacerlo, y resolución judicial, también puede dictar dicha

resolución el juez de oficio, es decir, que la remoción no se produce

automáticamente. El guardador que ha sido removido por torcida o descuidada

432

428. administración, pierde su derecho a ser nombrado nuevamente guardador,

igualmente lo pierde el que en el juicio de remoción ha sido condenado por culpa

grave o fraude e indemnizar al pupilo, art. 497 N° 12. El guardador que administra

fraudulentamente pierde su derecho a la décima parte de los frutos, art. 533 inc.

1o. Si el guardador removido es el padre , pierde su derecho al designar por

testamento guardador a su hijo, art. 357. Para responder de las obligaciones que

puedan derivar del ejercicio de la guarda el art. 375 establece la obligación de

rendir fianza. 1

429. 432

430. 1