derecho sucesorio - hernan troncoso

HERNAN TRONCOSO LARRONDE

DERECHO SUCESORIO

SEXTA EDICION

D E R E C H O S U C E S O R I O

© HERNÁN TRONCOSO LARRONDE

2009 Legal Publishing Chile * Miraflores 383, piso 11. Santiago, Chile • Teléfono: 600 700 8000 * w ww.legalpublishing.cl Registro de Propiedad Inleleciual N° 103.804 • I.S.B.N. 956 - 238 - 655- 4

Fondo de Publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción Primera Edición 1984, Segunda Edición 1987, Tercera Edición 1992. 5" edición julio 2007 LexisNexis 6* edición febrero 2009Tiraje: 300 ejemplares

ÍNDICE

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Presentación 1

CAPÍTULO I

GENERALIDADES

1.- Concepto 5 2.- Clases de sucesión 6 3.- Formas de suceder por causa de muerte a una persona..........8 4.- Pactos sobre sucesión futura 9

CAPÍTULO I I

LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

5.- Concepto 11 6.- Acepciones de la expresión "sucesión por causa

de muerte" 12 1.- Características de la sucesión por causa de muerte

como modo de adquirir 12

II ÍNDICE

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8.- Asignaciones y asignatarios 14 9.- Apertura de la sucesión. Concepto 16 10.- Hecho que produce la apertura de la sucesión y

momento de ésta 17 11.- Importancia de la determinación del momento

preciso del fallecimiento del causante y prueba de la muerte 17

12.- Situación de los comurientes 18 13.- Lugar en que se abre la sucesión 19 14.- Ley que rige la sucesión 20 15.- Excepciones al inciso segundo del artículo 955 21 16.- La delación de las asignaciones 24 17.- Momento en que se defiere la asignación 24 18.- El Derecho de Transmisión 25 19.- Campo de aplicación del Derecho de Transmisión ... 26 20.- Personas que intervienen en el Derecho de Trans-

misión 27 21.- Requisitos que deben concurrir en el transmitente

y en el transmitido 27 22.- Sucesiones indirectas 28

CAPÍTULO III

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

23.- Concepto 29 24.- Características del derecho de herencia 29 25.- Modos de adquirir el derecho real de herencia 31

ÍNDICE III

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CAPÍTULO I V

L o s ACERVOS

26.- Concepto y clasificación 39 27.- Acervo común o bruto 39 28.- Acervo Ilíquido 40 29.- Las bajas generales de la herencia y la disolu-

ción de la sociedad conyugal 42 30.- Acervo Líquido 42 31.- Los Acervos Imaginarios 42

CAPÍTULO V

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

32.- Requisitos para suceder por causa de muerte 45 33.- Capacidad para suceder 45 34.- Incapacidades para suceder 46 35.- Efecto de las asignaciones en favor de un incapaz.... 51 36.- Las incapacidades son de orden público 51 37.- El incapaz puede adquirir la asignación por pres-

cripción 52 38.- Las indignidades para suceder 52 39.- Causales de indignidad 52 40.- Características de las indignidades 56 41.- Disposiciones comunes a las incapacidades e

indignidades 56

IV

42. 43. 44

45. 46. 47. 48. 49.

50, 51, 52, 53, 54. 55, 56 57, 58, 59 60,

ÍNDICE

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CAPÍTULO V I

LA SUCESIÓN INTESTADA

Concepto y aplicación 59 Fundamento de la sucesión intestada 60 En la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes, sexo ni primogenitura 60 Personas llamadas a suceder en la sucesión intestada 60 El Derecho de Representación 61 Los órdenes de sucesión 66 Sucesión parte testada y parte intestada 70 Situación de los que suceden a la vez por testa-mento y abintestato 71

CAPÍTULO V I I

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Concepto 73 Testamento 73 Características del Testamento 74 Requisitos del Testamento 76 Requisitos internos 76 Clasificación del Testamento 79 Testamento solemne otorgado en Chile 79 Testamento solemne abierto, público o nuncupativo. 80 A. Testamento otorgado ante funcionario y testigos.. 81 B. Testamento otorgado ante cinco testigos 83 Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta 83

ÍNDICE V

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6 1 D e c l a r a c i o n e s que debe contener el testamento abierto 84

62.- Otorgamiento del testamento abierto 85 63.- Se puede otorgar a elección testamento abierto o

cerrado 86 64.- Testamento solemne cerrado o secreto 87 65.- Otorgamiento del testamento cerrado 88 66.- Apertura del testamento cerrado 90 67.- Protocolización del testamento cerrado 91 68.- Nulidad del testamento solemne 91 69.- Testamento solemne otorgado en país extranjero 93 70.- Testamentos menos solemnes o privilegiados 95 71.- Solemnidades comunes a todo testamento privi-

legiado o menos solemne 96 72.- Efectos de la protocolización del testamento

privilegiado 97 73.- Testamento verbal 98 74.- Testamento militar 102 75.- El testamento marítimo 107

CAPÍTULO V I I I

L A S ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

76.- Concepto 109 77.- Requisitos de las disposiciones testamentarias 109 78.- Certidumbre y determinación del asignatario 109 19.- Requisitos de las asignaciones 111 80.- El error en las asignaciones testamentarias 111 81.- Otros requisitos de las asignaciones testamentarias .. 112

VI

82

83 84

85 86 87 88

89 90

91 92 93, 94 95,

96, 97,

ÍNDICE

Pág-

Cumplimiento en una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario 112 Interpretación del Testamento 113 Clasificación de las asignaciones testamentarias 113

TÍTULO I

Clasificación 114 a) Asignaciones condicionales 114 b) Asignaciones testamentarias a días 117 c) Asignaciones modales 120

TÍTULO II

Asignaciones a título universal o herencias 123 Características de las asignaciones a título uni-versal 123 Clasificación de los herederos 124 Asignaciones a título singular 128 Características 128 La posesión en los legados 128 Legados de inmuebles e inscripción en el Regis-tro Conservatorio 129 Clasificación de los legados 129 Cosas susceptibles de legarse 131

ÍNDICE XI

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CAPÍTULO I X

L A S DONACIONES REVOCABLES

98.- Generalidades 133 99.- Concepto 133 100.- Solemnidades 133 101.- Donaciones entre cónyuges 134 102.- Capacidad del donante donatario 134 103.- Efectos de las donaciones revocables 135 104.- Extinción de las donaciones revocables 136 105.- Las asignaciones forzosas priman sobre las

donaciones revocables 136

CAPÍTULO X

DERECHOS QUE

CONCURREN EN UNA SUCESIÓN

106.- Generalidades 137 107.- Derecho de acrecimiento 137 108.- Requisitos para que opere el acrecimiento 138 109.- Características del acrecimiento 141 110.- Efectos del acrecimiento 142 111.- Derecho de sustitución 142 112.- Requisitos de la sustitución vulgar 143 113.- Sustitución fideicomisaria 144 114.- Forma en que concurren estos derechos en la

sucesión 144

V I H

115. 116.

117.

118.

119.

1 2 0 ,

121,

122

123 124 125 126 127 128

129

130 131 132 133

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CAPÍTULO X I

L A S ASIGNACIONES FORZOSAS

Definición y enumeración 147 Campo de aplicación 147 Medios con que el legislador protege las asigna-ciones forzosas 148 Casos en que el testador no está obligado a res-petar las asignaciones forzosas 149 Alimentos que se deben por ley a ciertas personas ... 149 Forma como se pagan las asignaciones alimen-ticias forzosas 150 La asignación alimenticia forzosa corresponde a los alimentos que por ley debía el causante 150 Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la herencia 151 Las legítimas 152 Clasificación de las legítimas 154 La legítima rigorosa 154 Características de las legítimas rigorosas 156 Caso en que falte un legitimario sin dejar des-cendencia legítima con derecho a representarlo 157 La legítima efectiva 158 Principios que rigen la sucesión parte testada, parte intestada 159 Los acervos imaginarios 159 La colación o primer acervo imaginario 160 Requisitos para que proceda la colación 161 El segundo acervo imaginario 165

ÍNDICE I X

Pág.

134.- Requisitos para que proceda la formación del segundo acervo imaginario 165

135.- La acción de inoficiosa donación 169 136.- Características de la acción de inoficiosa donación .. 170 137.- Pago de las legítimas 170 138.- Situaciones que pueden presentarse en el pago

de las legítimas 172 139.- La cuarta de mejoras 174 140.- Forma en que el testador puede distribuir la cuarta

de mejoras 174 141.- Características de las mejoras 175 142.- Pacto de no mejorar 176 143.- Resolución de donaciones hechas en razón de

mejoras a quien al momento de fallecer el cau-sante no tenía derecho a ellas 177

144.- El desheredamiento 177 145.- Efectos del desheredamiento 178 146.- Revocación del desheredamiento 179

CAPÍTULO X I I

REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO

147.- Revocación del testamento 181 148.- Clasificación de la Revocación del Testamento 182 149.- Acción de reforma del testamento 182 150.- Características de la acción de reforma del testa-

mento 183 151.- Objeto de la acción de reforma 185 152.- La Preterición 185

X ÍNDICE

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CAPÍTULO X I I I

LA PARTICIÓN DE BIENES

153.- Generalidades 187 154.-Concept o 187 155.- Normas de aplicación general 188 156.- Acción de Partición 188 157.- Características de la acción de partición 189 158.- Casos en que no es posible ejercer la acción de

partición 189 159.- Titulares de la acción de partición 191 160.- Situación del asignatario sujeto a condición suspen-

siva 191 161.- Situación del fideicomisario 191 162.- Situación de los acreedores de los herederos 191 163.- Capacidad para ejercer la acción de partición 192 164.- Formas de hacer la partición 192 165.- Partición hecha por el causante 193 166.- Partición hecha de común acuerdo por los

coasignatarios 193 167.- Partición hecha ante un árbitro 194 168.-El Partidor 195 169.- Requisitos del Partidor 195 170.- Implicancia y recusación del Partidor 195 171.- Nombramiento del Partidor 196 172.- Aprobación judicial del nombramiento de Partidor .. 198 173.- Aceptación y juramento del Partidor 198 174.- Plazo que tiene el Partidor para desempeñar el

cargo 199

ÍNDICI

175.

176,

177 178 179, 180 181 182 183 184, 185 186 187

188,

189,

190.

191.

192.

X I

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Competencia del Partidor (artículos 651, 453, 654 del Código de Procedimiento Civil y 1330 y 1331 del Código Civil) 199 Responsabilidad del Partidor 201

Remuneración del Partidor 201 Desarrollo de la Partición 201 Juicio de Partición 202 Liquidación y distribución de los bienes comunes.... 202 Liquidación de los bienes comunes 202 Distribución de los bienes comunes 203 Aprobación judicial de la Partición 212 Efectos de la Partición 213 Obligación de garantía 215 Nulidad de la partición 216 Resolución de la partición (artículo 1489) 218

CAPÍTULO X I V

PAGO DE LAS DEUDAS

HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

Generalidades 219 Forma en que se dividen las deudas hereditarias entre los herederos 220 Excepciones al principio de que las deudas se dividen a prorrata 221 Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia 224 Pago de las cargas testamentarias o legados 226

XII

193, 194,

195.

196,

197, 198 199 200, 201, 202,

203 204 205

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Pág.

CAPÍTULO X V

BENEFICIO DE SEPARACIÓN

Concepto y generalidades 229 Caso en que los acreedores hereditarios y testa-mentarios no pueden solicitar el beneficio de separación 230 Procedimiento del beneficio de separación. Con-tra quién se pide 230 Efectos del beneficio de separación 231

CAPÍTULO X V I

APERTURA DE LA SUCESIÓN

Generalidades 235 Publicidad de la apertura de la sucesión 236 Aceptación y repudiación de las asignaciones 236 Oportunidad para aceptar y repudiar 237 Libertad para aceptar o repudiar 238 Características de la aceptación y repudiación 239

CAPÍTULO X V I I

REGLAS PARTICULARES

RELATIVAS A LAS HERENCIAS

Generalidades 241 ) La herencia yacente 241 ) Aceptación tácita de la herencia, artículos 1241 a 1244 243

ÍNDICE X I I I

Pág.

206.3) Efecto absoluto de la sentencia que declare a una persona heredero 244

207.4) Beneficio de Inventario 244

CAPÍTULO X V I I I

LA ACCIÓN DH PETICIÓN DE HERENCIA

208. Concepto 249 209. Características 249 210. Titulares de la acción de petición de herencia 250 211. Contra quién debe dirigirse la acción de petición

de herencia 250 212. Objeto de la acción de petición de herencia 251 213. Efectos de la acción de petición de herencia 251

CAPÍTULO X I X

L o s ALBACEAS O

EJECUTORES TESTAMENTARIOS

214. Concepto 255 215. Naturaleza jurídica del albaceazgo 255 216. Características 256 217. Designación de plazo para que albacea acepte el

cargo 257 218. Capacidad para ser albacea 258 219. En nuestra legislación sólo existen albaceas tes-

tamentarios 259 220. Albaceas generales y fiduciarios 259

X I V ^ ^

Pág.

221. Albaceas con y sin tenencia de bienes 259 222. Atribuciones del albacea sin tenencia de bienes 260 223. El albacea con tenencia de bienes 262 224.- Obligaciones y responsabilidades del albacea 264 225. Extinción del albaceazgo 265

PRESENTACIÓN

La Dirección de Docencia de la Universidad de Concepción, a través de su Fondo de Apoyo a la Docencia, nos permite, nueva-mente, concretar el propósito que desde su inicio ha desarrollado el Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, de poner a disposición de sus alumnos y de carreras afínes, un material pensado y elaborado en función de ayu-darles en el logro de un mejor desarrollo y aprovechamiento de los programas de estudio de sus respectivas especialidades.

Por esta vía, el Ciclo de Derecho Privado ha podido publicar manuales, varios de ellos con 6 ó 7 reediciones, en sus áreas del Derecho de Familia, Derecho de Obligaciones, y en esta oportuni-dad una edición actualizada del Manual de Derecho Sucesorio, sin dejar de pensar en completar las asignaturas que lo conforman.

El derecho es un elemento fundamental del desarrollo del hom-bre en sociedad. Su función primordial es custodiar los dos esta-dos biológicos de todo ser humano, la vida y la muerte. La muerte es una fuente de derechos, infiere la idea de permanencia de la persona por medio de sus sucesores o herederos. Pensemos que suceder significa reemplazar a otro, de modo que el causante, por

1 HERNÁN TRONCOSO L ARRONDE

el solo hecho de su muerte transmite, por su voluntad o por impe-rio de la ley, sus derechos y obligaciones a otra persona viva.

Dada la existencia de un derecho, en algún momento éste po-drá extinguirse o cambiar de titular. Estos casos significan suce-sión. La sucesión puede ser de dos especies. La una, cuando una persona sustituye a otra en un determinado derecho, caso en que tenemos una sucesión particular, o successio in rem, como la re-lación en un contrato de compraventa, o una donación. La otra, cuando una persona sustituye a otra en todas sus relaciones patri-moniales, lo que constituye una sucesión a título universal, o successio in universum jus. En derecho, esta especie jamás se verifica por acto entre vivos, sino solamente como sucesión mortis causa.

Por otra parte, el derecho sucesorio chileno es complejo, al punto que una misma herencia puede estar afecta a varias situacio-nes, como el caso en que un causante haya dispuesto de una parte de sus bienes, no lo haya hecho respecto de otra, tenga que respe-tar asignaciones forzosas y haya asignado mejoras para favorecer a personas determinadas.

Este trabajo ha buscado entregar una visión ordenada y actual, considerando las modificaciones e innovaciones introducidas al Código Civil, a partir de las del año 1989 hasta la Ley N° 19.585, que facilite su comprensión y su aplicación práctica, de modo que los alumnos y lectores, contando con una estructura teórica básica, puedan representarse el problema en cada caso práctico y ser capa-ces de enfrentarlo y resolverlo en una decisión justa y jurídica-mente defendible.

Finalmente, queremos hacer propicio este espacio para reiterar a la Dirección de Docencia nuestro reconocimiento por su labor de estímulo al desarrollo de propuestas concretas a las inquietudes académicas, tanto como a las necesidades de los alumnos por con-tar con material base efectivo para el estudio de sus asignaturas.

DERECHO SUCESORIO 3

Este nuevo texto actualizado del Manual de Derecho Suceso-rio, como cada una de las obras anteriores, está destinado a servir de base para el estudio y análisis de las materias jurídicas que com-prende la asignatura o materias que a ellos ocupa. No es otro nues-tro objetivo y, como siempre, volvemos a esperar no defraudar a nuestros posibles lectores ni a nuestros estudiantes.

CAPÍTULO I

GENERALIDADES

1.- Concepto.

Tomando como base la existencia de un derecho y de un titu-lar, a la muerte de éste puede suceder:

a) Que se extinga, como sucede con los derechos personalísi-mos, o

b) Que el derecho subsista no obstante el desaparecimiento de su titular, pasando a radicarse en otras personas, en este caso se habla de sucesión en sentido lato. Esta es la regla general.

Se puede afirmar, entonces, que se da la sucesión cada vez que una persona reemplaza a otra en una determinada relación jurídi-ca, sea de un derecho personal o de un derecho real.

Betti dice al respecto: "la sucesión, como situación jurídica de carácter general, consiste en el subentrar de una persona a otra en la posición de sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas". Agre-gando, "en sentido amplísimo, la sucesión comprende todo fenó-meno de subingresos en una posición jurídica".

En consecuencia, hay sucesión en un sentido lato o amplio, cada vez que una determinada relación jurídica cambia de titular, trátese de derecho real o personal.


En sentido restringido hay sucesión, cuando el sucesor se colo-ca en la misma situación jurídica que su antecesor, tanto en su aspecto activo como pasivo.

2.- Clases de sucesión.

A. En cualquiera de los dos sentidos señalados que se tome la sucesión, ella puede ser por acto entre vivos o por causa de muerte.

Es por acto entre vivos cuando la sucesión está destinada a producir sus efectos sin que la muerte de una persona sea su presu-puesto necesario. Ej.: compraventa.

La sucesión es por causa de muerte cuando la muerte del autor de la relación jurídica es un hecho fundamental, una condición esencial.

Verdaderamente, nunca hay sucesión en el primer caso. Esta se presenta sólo, técnicamente hablando, en la sucesión por causa de muerte, pues en este caso la relación se mantiene de la misma manera que en el autor. Por eso se explica que el artículo 951 diga "se sucede a una persona difunta...", no puede haber sucesión en nuestra ley sin una persona difunta.

B. La sucesión puede ser también a título universal y a título singular.

La sucesión es a título universal cuando comprende la totali-dad de las relaciones jurídicas valuables de una persona estimada conformando una unidad. Gráficamente los autores dicen que las relaciones jurídicas pasan en bloque del autor o causante al suce-sor.

La sucesión es a título singular o particular cuando el sucesor reemplaza al autor o causante en una determinada relación de de-recho.

Relacionando las dos clasificaciones dadas, hay que hacer pre-sente que nunca la sucesión por acto entre vivos puede ser a título

DERECHO SUCESORIO 7

universal. Este principio se encuentra enunciado en diferentes ar-tículos del Código Civil, por ejemplo, el artículo 1407, que exige inventario solemne en las donaciones a título universal, la exigen-cia de inventario solemne, por una parte y la situación que se plan-tea por la omisión de algunos bienes en él, por otra, le quita el carácter de universal a esta donación. Además, el artículo 1408 establece que en este caso el donante deberá reservarse lo necesa-rio para su congrua subsistencia. Igual predicamento se encuentra en el artículo 1811, la violación de esta disposición está sanciona-da con nulidad absoluta.

Por consiguiente, únicamente en la sucesión por causa de muerte es propio hablar de sucesión a título singular y a título universal, y sólo en este terreno se puede entrar a dar conceptos más precisos de los que debe entenderse por una y otra.

La sucesión por causa de muerte es a título singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, o en una o más especies indeterminadas de cierto género, artículo 951 inc. 3. Se refiere este caso a una determinada relación jurídica, o a varias consideradas singularmente, de modo que el sucesor reemplaza el difunto en ésas y no en otras.

La razón del legislador para no permitir la sucesión entre vivos a título universal, y si hacerlo en la sucesión por causa de muerte, debe buscarse en la doctrina que acepta nuestra legislación respec-to al patrimonio.

La noción de patrimonio tal como la presentan Aubry y Rau se encuentra ligada a la personalidad misma del hombre, considerada en sus relaciones con los objetos exteriores, sobre los cuales pue-den o podrá llegar a tener derechos que ejercitar. Comprende no solamente los bienes ya adquiridos por una persona, sino también los por adquirir. El patrimonio, por tanto, es el "conjunto de los bienes de una persona, considerados como una universalidad de derecho1 \


El patrimonio es como la personalidad misma, incorporal y uno, de manera que no es divisible en partes materiales o de canti-dad.

Por estar ligado a la personalidad, por ser atributo de ella, toda persona debe tener un patrimonio y, por ello, es inalienable duran-te la vida de su titular.

Como lo señala Polacco "es sólo cuando el titular desaparece, que la unidad patrimonial, que hasta entonces era una fuerza, poten-cial mente al menos en continuo movimiento, en continua evolución, se detiene y se hace posible que otra venga a ponerla de nuevo en movimiento haciendo que su propia personalidad, la cual era ya centro directivo de un patrimonio propio, llegue a serlo también de la masa patrimonial abandonada por la persona desaparecida".

La naturaleza jurídica del patrimonio, reseñada brevemente, explica que sólo a la muerte del titular se transmite como una uni-versalidad jurídica el patrimonio, de tal suerte que los sucesores toman el lugar de quien ha fallecido, tanto en el activo como en el pasivo. No es posible que esto ocurra por acto entre vivos, por lo cual la sucesión por causa de muerte resulta así la única a título universal, si se recuerda que por tal se entiende aquella en que se sucede en la totalidad del patrimonio o en una cuota del mismo.

3.- Formas de suceder por causa de muerte a una persona.

Se puede suceder, por causa de muerte, a una persona por tes-tamento o por ley, artículo 952 inciso primero.

En consecuencia, la sucesión por causa de muerte puede ser tanto testamentaria como abintestato.

En la sucesión testamentaria es el causante el que, al otorgar testamento, distribuye sus bienes y designa a sus herederos y lega-tarios, pero no con plena libertad, pues está obligado a respetar las asignaciones forzosas, artículo 1167.

DERECHO SUCESORIO 9

En la sucesión intestada o abintestato, es el legislador quien indica las personas que van a suceder al causante. Por eso se llama también sucesión legal. Al reglamentar la sucesión intestada el le-gislador trata de interpretar la voluntad del causante, se pone en el caso de que éste hubiere hecho testamento y atendiendo a ello fija los órdenes sucesorios.

De acuerdo al artículo 952 inciso final: "la sucesión puede ser parte testada y parte intestada"; ello ocurrirá en caso de que el causante en el testamento no haya dispuesto de todos sus bienes.

4.- Pactos sobre sucesión futura.

Sabemos que se puede suceder por causa de muerte a una per-sona en virtud de un testamento o de la ley.

Otra forma podría ser la sucesión contractual, esto es que se sucede a una persona en virtud de una convención celebrada con ella o sus herederos antes de su fallecimiento: estos son los llama-dos pactos sobre sucesión futura. En Chile no se acepta la sucesión contractual, artículo 1463.

El artículo citado habla de donación o contrato, siendo que la donación no es sino una especie de contrato; lo que se quiso decir, por el legislador, es que la prohibición abarca tanto los actos one-rosos como los gratuitos relativos al derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva.

Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su sucesión toda clase de actos, ej.: cesión de derechos hereditarios.

No obstante lo anterior, el inciso 2o del artículo 1463 indica el único caso de excepción en que se acepta un pacto sobre sucesión futura: es el contemplado en el artículo 1204, llamado "pacto de no mejorar".

La prohibición de celebrar estos pactos tiene un doble funda-mento:

1 0 HERNÁN TRONCOSO L ARRONDE

a) ello sería inmoral, porque se especula con la muerte de una persona;

b) son peligrosos, pues pueden impulsar al interesado a atentar contra la vida del causante.

Los argumentos señalados no son muy convincentes porque son muchos los contratos e instituciones jurídicas en que está en juego la vida de una persona y que son aceptados por el legislador, ej.: usufructo.

Por otra parte, en algunas legislaciones se aceptan estos pac-tos, por ej.: el Código Civil alemán distingue tres clases de pactos sobre sucesión futura:

1) Pacto de institución en que una persona se compromete a dejar como heredero a otra; el que puede ser recíproco;

2) Pacto de renuncia, en que una persona renuncia anticipada-mente a sus posibles de derechos hereditarios en la sucesión del causante, y

3) Pacto de disposición por el cual el futuro heredero, en vida del causante, dispone de sus derechos en la sucesión, los enajena a un tercero.

El Código alemán prohibe solamente esta última clase de pac-to y acepta las otras dos.

CAPÍTULO II

LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

5.- Concepto.

Algunos autores, tomando como base los artículos 588 y 951, la definen como "un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea el conjunto de sus derechos y obliga-ciones transmisibles, o de una cuota de dicho patrimonio, como un tercio o un medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal casa, tal caballo o una o más cosas indeterminadas de un género determina-do, como cuarenta fanegas de trigo".

Otros, en cambio, la definen como "un modo de adquirir por el que se transmiten los bienes valuables de una persona que ha falle-cido o una cuota de ellos, o especies o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un género determinado".

Como puede verse en esta segunda definición no se habla de "totalidad del patrimonio" o "de una cuota de él", ya que se esti-ma que ello no es exacto, porque en el patrimonio existen dere-chos que lo constituyen, pero que no son transmisibles. Por ello mismo usan la expresión "valuables", ya que traduce en forma precisa la naturaleza de los derechos y obligaciones que se trans-miten.


La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir, pero no siempre importa para el sucesor un aumento de sus bienes. Por el contrario, puede darse el caso que la sucesión implique un gra-vamen para el heredero, esto puede ocurrir cuando ella se encuen-tra recargada de deudas y los bienes heredados no son suficientes para cubrirlas.

Esta característica de este modo de adquirir se explica por su propia naturaleza: del hecho de ser el patrimonio una emanación de la personalidad de ella, se ha derivado también el principio de que él subsiste aun en ausencia de créditos activos. Los romanos explicaban esta peculiaridad de la institución en referencia dicien-do que era un "nomen juris", es decir, una entidad jurídica que tiene existencia propia, haciéndose abstracción de los derechos que lo componen (arts. 1264 y 1265).

6.- Acepciones de la expresión "sucesión por causa de muer-te".

La expresión "sucesión por causa de muerte" tiene las siguien-tes acepciones:

1) Masa de bienes dejada por una persona al morir; 2) Herederos del causante; 3) Transmisión del patrimonio de una persona o bienes deter-

minados, en favor de otras personas también determinadas.

7.- Características de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir.

l)Es un modo de adquirir derivativo: Los modos de adquirir son originarios o derivativos. Son de la primera especie aquellos en que la causa de adquisición del derecho se encuentra en el mismo adquirente, ej.: prescripción; y son derivativos aquellos en que la causa de la ad-

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quisición del derecho se encuentra en una persona diversa del adquirente, como la tradición y la sucesión por causa de muerte.

La importancia de que la sucesión por causa de muerte sea un modo de adquirir derivativo se encuentra en que el sucesor obtiene su derecho del causante de la sucesión, de tal suerte que el asignatario adquirirá el dominio de las especies comprendidas en la asignación si el causante era dueño de las mismas, por aplica-ción del principio de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene. Si el causante no era dueño, el sucesor sólo quedará colocado en situación de ganar el dominio de las especies que se les transmiten por prescripción, siempre que concurran las demás exigencias legales.

2) Es un modo de adquirir por causa de muerte: ya que es el fallecimiento del causante lo que origina la transmisión de su pa-trimonio. Se produce la adquisición del dominio por la muerte de una persona, y esa muerte puede ser real o presunta.

3) Es un modo de adquirir a título gratuito: porque no significa un sacrificio económico para el adquirente, nada da a cambio de lo que recibe.

Esto no significa que necesariamente toda asignación suponga un enriquecimiento para el heredero, pues pueden existir heren-cias que no le reporten una ventaja económica o pecuniaria, ello acontecerá por ej.: si el patrimonio del causante está excesivamen-te gravado; como el heredero está obligado a soportar el pago de estas deudas hereditarias, puede suceder que en definitiva no ob-tenga ventaja económica alguna de la herencia que recibe.

4) Es un modo de adquirir que puede serlo a título universal o a título singular: un modo de adquirir puede ser a título universal o a título singular, según si mediante él se adquiere una universali-dad jurídica o una cosa determinada. La sucesión por causa de muerte puede ser según los casos de una u otra especie, así se des-prende del artículo 951 en relación con los artículos 1097 y 1104.


8.- Asignaciones y asignatarios.

El artículo 953 define las "asignaciones por causa de muerte" y los asignatarios.

Por su parte, el artículo 954 establece que las asignaciones a título universal se llaman herencia, y las a título singular legados; y que el asignatario de herencia se llama heredero y el de legado, legatario.

El artículo 1097 dispone, en relación con los asignatarios a título universal: "Los asignatarios a título universal, con cuales-quiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trans-misibles. Los herederos son también obligados a las cargas testa-mentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mis-mo, y que no se imponen a determinada persona".

En consecuencia, la característica fundamental de los herede-ros es que suceden en todo el patrimonio del difunto, o sea en el conjunto de derecho y obligaciones transmisibles que los forman, o en una cuota de él; el heredero no recibe bienes determinados.

Además, los herederos representan la persona del causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, son los continua-dores de la persona del difunto: reciben el activo del patrimonio, pero se les transmite también el pasivo.

Por ello, en materia de contratos, se dice que quien contrata para sí, lo hace también para sus herederos. Los herederos de una de las partes de un contrato no son terceros extraños a éste, sino que son parte de él, pues suceden a quien lo celebró.

Nótese que lo que pasa a los herederos son los derechos y obli-gaciones transmisibles del causante, artículo 1097, luego no pasan a ello los derechos intransmisibles, como el usufructo; respecto de las obligaciones, son intransmisibles las contraídas en considera-


ción a la persona -intuito persona-, por regla general tienen este carácter las obligaciones de hacer, porque miran a la persona del deudor.

Entre los herederos hay varias clasificaciones, una de las más importantes es la que distingue entre: herederos universales y he-rederos de cuota.

Son herederos universales los llamados a la herencia sin desig-nación de cuota, y son herederos de cuota aquellos que son llama-dos a una cuota determinada de la herencia, artículos 951 inc. 2 ° y 1098 incs. 1 y 3.

En relación con la categoría de heredero universal debe tenerse presente:

1) Que pueden existir varios herederos universales; 2) No debe confundirse al heredero universal con el asignatario

universal. Es más amplio el término asignatario universal, es el gé-nero, la especie es el heredero universal. No todo asignatario univer-sal es heredero universal, ya que puede ser un heredero de cuota;

3) Puede ser mayor el beneficio en la herencia del heredero de cuota que del universal. Los herederos universales dividen entre sí por partes iguales la herencia, de modo que lo que lleve cada uno, dependerá del número de herederos universales que haya.

Todo lo anterior se debe a que la clasificación de los herederos en universales y de cuota depende sólo de la forma en que son llamados, y no del beneficio que llevan en la herencia.

Esta clasificación tiene importancia porque el derecho de acre-cer existe sólo entre los herederos universales y no en favor de los herederos de cuota.

El derecho de acrecimiento consiste en que la porción del he-redero que falta, y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros asignatarios.

El artículo 1104 se refiere a los asignatarios a título singular y dice: "Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras


que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual sin embargo se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en caso de la acción de reforma".

Luego, los legatarios no representan la persona del difunto y no tienen otros derechos que los que expresamente se le confieran.

Los legados pueden ser de: especie o cuerpo cierto o de géne-ro, artículo 951 inc. 3o.

El legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el bien legado se halla individualizado como especie; y sucede en un género cuando el bien legado está individualizado genéricamente.

Esta distinción tiene importancia, porque el legatario de espe-cie adquiere el dominio de la cosa legada en el momento en que fallece el causante, directamente de éste por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte; en cambio, en un legado de género no se adquiere el dominio del objeto legado por este modo de ad-quirir; el legatario adquiere por sucesión por causa de muerte sólo un derecho personal para exigir a los herederos o a aquella persona a quien el testador impuso la obligación de pagar el legado, el cum-plimiento de éste.

Es decir, la especie en sí misma se adquiere por la tradición que de ella hagan los herederos del legatario.

9.- Apertura de la sucesión. Concepto.

Producida la muerte de una persona, el efecto inmediato es la apertura de la sucesión, a ello se refiere el artículo 955.

Se acostumbra a definir la apertura de la sucesión como "el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bie-nes hereditarios y se los transmite en propiedad".


Para una mejor comprensión del artículo 955 es necesario pre-cisar su alcance desde tres aspectos:

1) Hecho que produce la apertura de la sucesión y momento de ésta,

2) Lugar en que se abre la sucesión, y 3) Ley que rige la sucesión.

10.- Hecho que produce la apertura de la sucesión y momento de ésta.

El hecho que produce la apertura de la sucesión es la muerte de una persona, no hay por tanto sucesión por causa de muerte de una persona viva, o al menos mientras la ley la considera viva.

El Código no dice si es la muerte real o la presunta la que pro-duce la apertura de la sucesión, pero debe concluirse que tanto la una como la otra son capaces de producirla.

¿En qué momento se produce la apertura? Tratándose de la muerte real no hay problema alguno, el artículo

955 dispone "la sucesión de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte".

En cambio, si la muerte es presunta, la apertura de la sucesión se produce al dictarse el decreto de posesión provisoria de los bie-nes del desaparecido, artículo 84; pero si por cualquier motivo no hubiese habido posesión provisional, la sucesión del desaparecido se abrirá en virtud del decreto de posesión definitiva, según las reglas generales, artículo 90.

11.- Importancia de la determinación del momento preciso del fallecimiento del causante y prueba de la muerte.

Establecer el momento preciso de la muerte de una persona puede tener importancia en varios aspectos:


1) El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer el causante. Las incapacidades e indignidades para suceder deben ser entendidas con relación al momento del fallecimiento del cau-sante.

2) La validez de las disposiciones testamentarias se determina en relación con la legislación vigente al momento del fallecimien-to del testador, artículos 18 y 19 L.E. R.

3) Los efectos de la aceptación o repudiación de las asignacio-nes se retrotraen a la fecha de la muerte del causante, artículo 1239.

4) Desde el instante en que fallece el causante pasa a ser lícito celebrar toda clase de actos y contratos relacionados con la suce-sión, ya no se trata de pacto de sucesión futura.

5) Si existe pluralidad de herederos nace la indivisión heredita-ria.

En cuanto a la prueba de la muerte es menester analizar dos aspectos:

A. Peso de la prueba: corresponde probar la muerte y el mo-mento en que se produjo a las personas que reclaman los derechos, que provienen de la apertura de la sucesión;

B. Medios de prueba: la muerte natural se prueba ordinaria-mente por medio de la partida de defunción, la cual comprobará, además, la individualidad de la persona fallecida y el momento de su muerte; artículo 305 inc. 38.

Si la muerte es presunta deberá probarse por medio de copia autorizada del decreto judicial que la declaró, este decreto debe inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil, artículo 5o N° 5 ley N° 4.808.

12.- Situación de ios comurientes.

La cuestión de la apertura de la sucesión en cuanto a la deter-minación del momento en que se ha producido, puede estar vincu-

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lada con la apertura de otras sucesiones que han podido realizarse antes, en el mismo momento o con posterioridad a la apertura de que se trata. Ello ocurre cuando esas personas estaban llamadas por la ley o por el testamento a sucederse una a otras, por ej.: en un accidente mueren dos o más personas que legal o testamentaria-mente estaban llamados a sucederse.

Este problema, denominado por la doctrina de "los comurientes" presupone 3 requisitos copulativos:

A. Que dos o más personas perezcan en un mismo aconteci-miento sin que se sepa el orden de los fallecimientos;

B. Que dichas personas estén llamadas recíprocamente a la sucesión de sus bienes, y,

C. Que cada una de ellas tenga herederos diferentes. La legislación chilena ha solucionado el problema establecien-

do que ninguna de las personas en cuestión sucederá en los bienes de la o las otras, artículo 958; pues si no puede probarse el orden en que han muerto, debe suponerse que ha sido en el mismo mo-mento, artículo 79.

No era este el sistema que adoptaban el Derecho Romano y las Partidas, ni el que sigue el Código Civil francés, en ellos se con-templaban complejos mecanismos, que haciendo abstracción de los hechos, establecían un orden cronológico de los fallecimien-tos.

13.- Lugar en que se abre la sucesión.

La sucesión se abre en el último domicilio que haya tenido el difunto, artículo 955 inc. Io.

No se abre en el lugar en que ocurrió el fallecimiento, sino en el lugar en que el causante tuvo su último domicilio. Al respecto la jurisprudencia ha establecido: "La sucesión de una persona no se abre en el lugar donde por motivo accidental muere, sino en su


último domicilio, y ese domicilio determina la competencia del juez que debe conocer lo relativo a la sucesión de sus bienes" (G. 1.884, N° 2.834 p. 1.946).

La determinación del último domicilio tiene importancia para: A. Determinar la ley que va a regir la sucesión; B. Establecer la competencia del tribunal que conocerá de todo

lo relacionado con la sucesión por causa de muerte, de acuerdo al artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, es juez compe-tente el del último domicilio del causante, ante él se pide la pose-sión efectiva si la sucesión es testada, él conoce del juicio de peti-ción de herencia, del de desheredamiento, de la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias, etc.

El domicilio a que se refiere el artículo 148 del Código Orgáni-co de Tribunales, en relación con el artículo 955 inc. Io, es el civil, esto es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado, artículo 61.

En esta materia tienen plena aplicación las normas que impo-nen a ciertas personas un domicilio legal, artículos 71 y 72.

Pero la sucesión no siempre se abre en el último domicilio del causante, hay casos expresamente exceptuados, artículo 955 inc. 2o, así tratándose de la muerte presunta, la sucesión se abrirá en el últi-mo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, sin impor-tar el que real y efectivamente tuvo, desde que se ignora cuál fue.

14.- Ley que rige la sucesión.

"La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales", artículo 955 inc. 2o.

Esta es una regla de carácter general en nuestra legislación y se aplica sin atender a la nacionalidad ni a la naturaleza de los bienes del difunto. La premisa es que la sucesión se rige por la ley imperante en el último domicilio del difunto. Al hablar de domici-


lio en este caso, la ley se está refiriendo al político, o sea, al relati-vo al territorio del Estado en general, artículo 60 inc. Io.

Consecuencia de este principio es que el orden de los llamados a recoger la herencia, la capacidad o incapacidad, la dignidad o indignidad y los derechos y la obligación queden sujetas a la ley local, esto es la del lugar en que se abre la sucesión.

Se sostiene generalmente que el artículo 955 inc. 2o constituye una excepción al artículo 16 en cuanto éste afirma que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena y el primero faculta para que se rijan por una ley extranjera cuando la sucesión se ha abierto fuera de Chile.

Sin embargo, algunos afirman que el verdadero alcance del ar-tículo 955 en relación con el artículo 16 no es el señalado. Indican que lo que se altera con la vigencia de la ley extranjera es la trans mi sibil idad de los bienes, o sea, los derechos a la sucesión, pero en cuanto a la manera cómo pasan los bienes del difunto a los herederos se regla por la ley chilena. Así por ej.: conforme a la ley de Impuestos a las Herencias la posesión efectiva de los bienes situados en Chile debe pedirse en este país no obstante haberse abierto la sucesión en el extranjero.

15.- Excepciones al inciso segundo del artículo 955.

El mismo artículo 955 inc. T dice que "la sucesión se rige por la ley del último domicilio salvas las excepciones legales". Dichas excepciones son:

A. Caso del chileno que fallece teniendo su último domicilio en el extranjero.

Si un chileno fallece teniendo su último domicilio en el extran-jero, los parientes chilenos de éste tienen en esa sucesión, que se va a regir por una ley extranjera, los derechos que les otorga la ley chilena conforme al artículo 15 N° 2. Debe tenerse en claro que el


artículo 15 N° 2 no impide que la sucesión en conformidad al artículo 955 se rija por la ley extranjera, pero hace excepción a dicha norma en el sentido de que una parte de ella, la relativa a los derechos del cónyu-ge y parientes chilenos, se va a regir por la legislación nacional.

B. Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos. Se refiere a esta materia el artículo 998, ubicado en las reglas

de la sucesión intestada. En la sucesión de un extranjero pueden presentarse las siguien-

tes situaciones: a) Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile, tiene

plena aplicación el artículo 955. b) Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero,

en este caso hay que distinguir: 1) Si no hay herederos chilenos, rige también íntegramente el

principio del artículo 955, o sea se aplica la ley extranjera exclusi-vamente.

2) Si el extranjero deja herederos chilenos éstos tienen en su sucesión los derechos que les reconoce la ley chilena, y no la legis-lación por la cual se está rigiendo la sucesión, artículo 998.

Pero para poder hacer efectivo estos derechos va a ser nece-sario que el causante haya dejado bienes en Chile, si no ocurre así habrá que estarse a lo dispuesto por la ley extranjera, pues no puede pretenderse aplicar el artículo 998 fuera de Chile. Si la ley extranjera reconoce derechos hereditarios a los chilenos se apli-cará el principio del artículo 998 y si no lo hace, éste quedará sin aplicación práctica.

Es por ello que el inc. 2o del artículo 998 establece una verda-dera preferencia en beneficio de los herederos chilenos, para que hagan efectivos los derechos que les reconocen las leyes chilenas en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo pagarse con ellos todo lo que les corresponda en conformidad a nuestras leyes en la sucesión del extranjero.


Conforme al inc. final del artículo 998 este mismo derecho de preferencia tienen los chilenos en la sucesión de un chileno, es decir que si un chileno fallece en el extranjero y la legislación del país de su fallecimiento desconoce el derecho de los herederos chilenos, éstos tienen preferencia para pagarse en los bienes ubi-cados en nuestro territorio.

Se estima que el "Fisco" queda incluido en la expresión "chile-no" del artículo 998, pues es un heredero abintestato, artículo 995.

C. Caso de la muerte presunta: de acuerdo al artículo 81 la muerte presunta debe ser declarada por el juez del último domici-lio que el desaparecido tuvo en Chile, de lo que se deduce que la declaración de muerte presunta se hace en Chile no obstante que conste que el difunto presunto tuvo su último domicilio fuera del país, como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesión se abre aquí y se rige por la ley chilena.

D. En conformidad a la Ley de Impuestos a las Herencias, Donaciones y Asignaciones, si una sucesión se abre en el extranje-ro, pero el difunto deja bienes en Chile, debe pedirse la posesión efectiva de esa herencia respecto de los bienes situados en nuestro país. Esta gestión tiene por objeto obtener el pago del impuesto de herencia.

Es competente para la tramitación de esta posesión efectiva si la sucesión es testada, el juez del último domicilio del causante en Chile, y si no lo ha tenido, el del domicilio del que solicita la pose-sión efectiva.

Si la sucesión es intestada la posesión efectiva puede pedirse ante cualquier oficina del Servicio de Registro Civil e Identifica-ción .

Se estima que aun cuando la sucesión se abra en el extranjero, deben practicarse en Chile las inscripciones que prescribe el artículo 688, pues ellas tienen por objeto mantener la historia de la propie-dad raíz.


16.- La delación de las asignaciones.

Producida la apertura de la sucesión con la muerte del causante tiene lugar también la delación de las asignaciones.

Se define ésta en el artículo 956 inc. Io como el actual llama-miento que hace la ley a aceptar o repudiar una asignación.

De modo que fallecido el causante se producen tres etapas cronológicas en la sucesión:

1) La apertura, 2) La delación, y 3) El pronunciamiento del asignatario en orden a aceptar o re-

pudiar la asignación. Pero no pueden confundirse la apertura con la delación, pues la

primera se produce forzadamente con la muerte del causante, y la segunda no siempre se produce con ella, como sucede, por ejem-plo, cuando la asignación está sujeta a condición suspensiva.

17.- Momento en que se defiere la asignación.

Hay que distinguir las siguientes situaciones: 1) Si la asignación es pura y simple, la herencia o legado se

defiere al heredero o legatario al fallecer la persona de cuya suce-sión se trata, artículo 956 inc. Io.

2) Si la asignación está sujeta a condición resolutoria, aunque el artículo 956 no distingue, atendiendo a que esta condición pro-duce la extinción del derecho, no afectando el nacimiento del mis-mo, debe concluirse que la delación se produce al fallecer el cau-sante. Si se estimara que la delación se produce al cumplirse la condición nos enfrentaríamos al absurdo de que el llamamiento al asignatario a pronunciarse sobre la aceptación o repudio se produ-ciría al extinguirse el derecho.


3) Si la asignación está sujeta a condición suspensiva, la dela-ción se produce al cumplirse la condición, pues el efecto de la condición suspensiva es suspender la adquisición del derecho, mientras no se cumple la condición no existe derecho alguno, sino una mera expectativa.

4) La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho que depende de la voluntad del asignatario, por ej. si el testador dice dejo mi casa a Pedro, siem-pre que no se vaya al extranjero.

Por ser ésta una condición suspensiva meramente potestativa (artículo 1478) que desprende la sola voluntad del asignatario, el artículo 956 inc. 3o establece que la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, siempre que el asignatario cau-cione en forma suficiente la restitución de la cosa asignada con sus accesorios y frutos, en caso de contravenirse la condición.

Pero, si el testador ha dispuesto que mientras penda la condi-ción, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada, no tiene apli-cación lo señalado precedentemente, artículo 956 inc. final. En este caso hay un fideicomiso no pudiendo entregarse la asignación al asignatario condicional, pues ella pertenecerá a otro mientras la condición se encuentra pendiente.

18.- El Derecho de Transmisión.

El derecho de transmisión se refiere a la transmisibilidad del derecho de opción que adquieren los asignatarios con la delación de la asignación; derecho de opción que según se sabe consiste en la posibilidad de aceptar o repudiar la asignación que se les defie-re.

Se transmite el derecho de opción a los herederos del asignatario en el sentido que ingresará a su patrimonio la facultad de aceptar o repudiar la asignación que correspondía al transmitente.


Esta transmisibilidad tiene lugar tanto en las herencias como en los legados.

Si una vez deferida la asignación, fallece el asignatario de ésta, puede presentarse tres situaciones:

1) Que antes de fallecer el asignatario haya repudiado la asig-nación que le ha sido deferida, en este caso conforme al artículo 1239 es como si nunca hubiere sido asignatario y nada transmite a sus herederos de la asignación que repudió;

2) Que el asignatario después de la delación y antes de su falle-cimiento haya aceptado la asignación deferida; en este caso trans-mite a sus herederos los bienes comprendidos en dicha asignación y que adquirió por sucesión por causa de muerte.

3) Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respec-to de la herencia o legado que se le defirió. En este caso transmite a sus herederos la facultad que él tenía de aceptar o repudiar la asignación. Esto es lo que se llama derecho de transmisión y que define el artículo 957 inc. Io.

El derecho de transmisión no es otra cosa que una aplicación del principio de que el heredero adquiere todos los derechos y obli-gaciones transmisibles que pertenecían al causante. Si un heredero o legatario fallece sin pronunciarse sobre una asignación determi-nada, dentro de su herencia va comprendida la facultad que tuvo de aceptar o repudiar la asignación, y esa facultad la adquieren sus herederos por sucesión por causa de muerte.

19.- Campo de aplicación del Derecho de Transmisión.

Se aplica tanto a: A. La sucesión testamentaria como a la intestada; el artículo 957

está ubicado en el Título I Libro III cuyo epígrafe es "Definiciones y Reglas Generales", reglas que se aplican tanto a la sucesión testada como a la intestada. Además el artículo 957 no distingue.


B. Herencias como a legados, artículo 957. El adquirente siempre tiene que ser heredero, porque el funda-

mento del derecho de transmisión es que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignación por ir éste incluido en la herencia, la cual pasa a los herederos y no a los legatarios. El mismo artículo 957 así lo dice "...transmite a sus herederos".

20.- Personas que intervienen en el Derecho de lYansmisión.

En el derecho de transmisión intervienen tres categorías de personas, que son:

Io) El primer causante, que es el que instituyó un legado o dejó una herencia;

2o) El trans mi tente o transmisor, que es la persona a quien el causante dejó la herencia o legado y que falleció sin haberse pro-nunciado respecto de la asignación.

3o) El transmitido, es el heredero del transmitente o transmi-sor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignación que perteneció a su causante.

21.- Requisitos que deben concurrir en el transmitente y en el transmitido.

A. En el transmitente deben concurrir los siguientes requisitos: Io) Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación;

porque si la repudió es como si nunca hubiera tenido derecho a ella; y si la aceptó transmite a los herederos la asignación misma; luego si se ha pronunciado no opera el derecho de transmisión;

2o) Debe ser heredero o legatario del primer causante; 3o) Es necesario que su derecho no haya prescrito, porque si

prescribió nada puede transmitir a sus herederos, artículo 957. 4o) Debe ser digno y capaz de suceder al primer causante.


B. En el transmitido deben concurrir los siguientes requisitos: Io) Tiene que ser heredero del transmitente o transmisor. 2o) Tiene que haber aceptado la herencia del transmitente o

transmisor, artículo 957. Debe ser así porque el derecho de trans-misión se funda en que la facultad de pronunciarse va incluida en la herencia del transmitente, luego si ésta no es aceptada no se adquiere este derecho.

Pero no hay inconveniente en que acepte la asignación propia y repudie la que se defiere por transmisión. Si bien es cierto que la facultad de aceptar o repudiar es indivisible, esto es, no se puede aceptar una parte o cuota y repudiar el resto, artículo 1228, tam-bién lo es que el derecho de aceptar o repudiar la asignación al transmitirse a los herederos se hace divisible;

3o) Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, porque si no lo es no puede adquirir la herencia de éste en la cual va com-prendido el derecho a aceptar o repudiar la asignación.

Una de las incapacidades es no tener existencia lo menos natu-ral al tiempo de abrirse la sucesión del causante, por ello el artícu-lo 962 dispone que si se sucede por derecho de transmisión se requiere tener existencia al tiempo del fallecimiento del causante, no importando que el asignatario no haya existido al fallecer el primer causante.

22.- Sucesiones indirectas.

Se puede suceder por causa de muerte a una persona en forma directa o indirecta. Se sucede en forma directa cuando la persona he-reda por sí misma, sin intervención de otra; en tanto que son sucesio-nes indirectas aquellas que se adquieren por intermedio de otra perso-na. Ejs.: derecho de transmisión y derecho de representación.

CAPÍTULO III

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

23.- Concepto.

A la expresión herencia se le dan normalmente dos significa-dos:

A. Derecho real, que consiste en la facultad o aptitud de una per-sona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él.

B. Masa hereditaria, se habla de "herencia" cuando se alude al conjunto de bienes que forman la universalidad.

24.- Características del derecho de herencia.

El derecho real de herencia presenta las siguientes característi-cas:

Io) Es un derecho real. Se llega a esta conclusión por las si-guientes razones:

a) El artículo 577 lo menciona expresamente; b) El derecho de herencia queda perfectamente comprendido

en la definición que el artículo 577 da del derecho real, porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una cuota de él, sin respecto a otra persona;


c) Del derecho de herencia nace una acción real: la de petición de herencia, en cuya virtud el verdadero heredero puede reclamar su derecho de herencia, invocando su calidad de tal, en contra de cualquier persona que esté en posesión de la herencia.

Atendido lo expuesto no es posible confundir, en nuestro siste-ma legislativo, el derecho de dominio de los bienes hereditarios con el derecho de herencia, como sucede en otras legislaciones. Recordemos que el objeto del derecho de herencia es la universali-dad del patrimonio o una cuota de él, y no los bienes determinados que forman la universalidad jurídica.

2o) Constituye una universalidad jurídica: Es sabido que las universalidades pueden ser de hecho y de derecho o jurídicas. La universalidad de hecho no difiere de los bienes que la forman, hay universalidad de hecho cuando existe un conjunto de bienes que se denominan genéricamente, ej.:una biblioteca, la universalidad (biblioteca) no difiere de los libros que la forman.

En cambio, la universalidad de derecho es un continente dis-tinto del contenido, difiere de los elementos que la forman. Duran-te la vida de una persona su patrimonio constituye una universali-dad jurídica, porque es distinto que los bienes y obligaciones que lo forman, muerta la persona opera la sucesión por causa de muer-te cuyo objeto es el patrimonio del causante o una parte de él, y ese patrimonio, que era una universalidad jurídica, pasa íntegro a los herederos sin modificaciones. En otras palabras, el objeto de este derecho es la universalidad del patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman.

3o) Tiene una vida efímera: fallecido el causante nace el dere-cho real de herencia, y si hay varios herederos, la indivisión here-ditaria, la que termina con la partición, esto es, con la liquidación de la comunidad y las respectivas adjudicaciones, practicadas és-tas el derecho de herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio.

DERECHO SUCESORIO 3 !

25.- Modos de adquirir el derecho real de herencia.

El Derecho Real de Herencia se puede adquirir por: A. Sucesión por causa de muerte; B. Tradición, y C. Prescripción.

A. Adquisición del derecho real de herencia por sucesión por causa de muerte:

Este es el modo normal de adquirir el derecho real de herencia, que se produce de pleno derecho por el solo hecho del fallecimien-to del causante, sin que sea necesario que el heredero cumpla for-malidades de ninguna especie. No obstante esta adquisición, el heredero puede, después, aceptar o rechazar el derecho de heren-cia que adquirió, retrotrayéndose la aceptación o la repudiación al instante del fallecimiento del causante, artículo 1239.

El legislador ha establecido la aceptación de la herencia, no obstante que la adquisición se produce para el heredero de pleno derecho, porque:

a) Nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad; b) La herencia no significa necesariamente un enriquecimiento

para el heredero, pues si la sucesión está excesivamente gravada puede comprometer la responsabilidad del asignatario, por ello se permite el heredero repudiar la asignación.

La posesión de la herencia: Al respecto hay que hacer una triple distinción: posesión legal,

posesión real y posesión efectiva de la herencia. a) Posesión legal de la herencia: se encuentra establecida en el

artículo 722. Esta posesión la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos de corpus y animus, artículo 700. En el hecho pueden faltarle al heredero ambos elementos y siem-pre la ley presumirá su existencia, queda ello demostrado por el


hecho de que la posesión legal existe aunque el heredero ignore su calidad de tal.

Por la misma razón la posesión legal es siempre regular, ya que es otorgada por el legislador presumiendo sus elementos.

Se ha resuelto por los tribunales que la posesión legal corres-ponde al heredero verdadero y no al putativo.

La posesión legal del heredero no es la misma del causante, sino que la adquiere él al fallecimiento de éste, artículo 722 en relación al artículo 717.

Posesión real o material: equivale a la posesión definida en el artículo 700. Lo normal es que el heredero tenga la posesión legal y la material; pero puede suceder que el verdadero here-dero tenga la posesión legal y un falso heredero la posesión real.

Tiene importancia la posesión real porque habilita para adqui-rir la herencia por prescripción.

c) Posesión efectiva: es un trámite procesal cuando la herencia es testada, y administrativo cuando es intestada, artículo Io ley N° 19.903; y se dice que es aquella que se otorga por sentencia judicial o resolución administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. La posesión efectiva no confiere de modo incontroverti-ble la calidad de heredero, se desprende así:

1) Del artículo 877 Código de Procedimiento Civil que dice que en la sucesión testamentaria se dará la posesión efectiva al heredero que presenta un testamento "aparentemente" válido en que se le instituya heredero.

2) El falso heredero a quien se ha otorgado la posesión efectiva adquiere la herencia por prescripción de 5 años, y si la adquiere por prescripción significa que la posesión efectiva no le otorga la herencia.

La posesión efectiva tiene importancia para: I) Mantener la historia de la propiedad raíz;


II) Da origen a una prescripción más breve para adquirir la he-rencia, y

III) Efectos tributarios. B. Adquisición del derecho real de herencia por tradición: El Código se refiere a esta materia de los artículos 1909 y 1910,

bajo el título cesión del derecho de herencia, luego hablar de tradi-ción del derecho de herencia y de su cesión es lo mismo.

Hay tradición del derecho de herencia "en el caso de que el heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella".

Para que haya cesión de derechos hereditarios deben concurrir las siguientes circunstancias:

Io) La tradición del derecho de herencia debe efectuarse una vez fallecido el causante. El artículo 1463 dice que hay objeto ilí-cito en los pactos sobre sucesión futura.

2o) La tradición supone la existencia de un título traslaticio de dominio, ej. compraventa, donación.

3o) No deben cederse bienes determinados. El objeto de la cesión o tradición del derecho de herencia es la

universalidad de la herencia o una cuota de ella y no bienes deter-minados. El heredero que cede o vende su derecho hereditario no transfiere propiedad particular alguna en los bienes de la herencia, artículo 1909.

Luego, si el heredero cede aun tercero un mueble determinado comprendido en la masa hereditaria o la cuota que a él le corres-ponde en un inmueble de la comunidad, no hay tradición del dere-cho de herencia sino compraventa corriente.

Forma de efectuar la tradición de los derechos hereditarios: Esta es una materia discutida, ya que presenta el problema que

la herencia puede comprender bienes muebles e inmuebles. Al res-pecto hay dos opiniones en la doctrina:


a) Don José Ramón Gutiérrez estima que el derecho de heren-cia sigue la misma clasificación que el artículo 580 da de los dere-chos reales, esto es, será mueble o inmueble según el bien com-prendido en la herencia sobre el cual se ejerza o recaiga, luego su tradición se hará en conformidad al artículo 684 para los bienes muebles hereditarios, y conforme al artículo 686 respecto de los inmuebles hereditarios.

Esta opinión se apoya en el Mensaje del Código Civil que dice en una de sus partes "mientras la inscripción no se verifica el con-trato puede ser perfecto, puede producir derechos y obligaciones, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna".

b) Don Leopoldo Urrutia, por su parte, sostiene que el derecho de herencia no tiene por objeto bienes muebles o inmuebles deter-minados, sino que la universalidad jurídica del patrimonio o parte alícuota del mismo, que es lo que constituye la herencia.

De esto se sigue que a su tradición no se aplican las reglas dadas para los bienes muebles o inmuebles, que son reglas especiales, sino la regla general del inciso primero del artículo 684, vale decir, que lo esencial de la tradición es la significación, por cualquier medio, de la intención compartida entre las partes en orden a que el tradente transfiere el derecho y el adquirente lo adquiere.

Señala don Leopoldo Urrutia que una de las formas de mani-festar tal intención podría ser que el cesionario o adquirente pidie-ra la posesión efectiva de la herencia o la partición de la comuni-dad hereditaria, el artículo 1320 le confiere este derecho.

Se critica esta teoría en este último aspecto ya que deja la fecha de la tradición muy indeterminada y, por otra parte, porque separa la manifestación de la intención del adquirente respecto de la del tradente, siendo que toda tradición es una convención.

Por ello, reconociéndose que esta doctrina tiene la razón en cuanto sostiene que la tradición se efectúa por cualquier acto que


signifique la intención compartida de traspasar y adquirir el dere-cho, se le completa agregando que dicha intención puede encon-trarse en el título mismo, con lo cual se asegura la certidumbre de la fecha de la tradición y su carácter de convención. Por lo demás, esto no es ninguna novedad pues se encuentra establecido en igual forma respecto de las servidumbres, artículo 698.

Efectos de la cesión de derechos; El cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del ce-

dente. La doctrina niega que mediante la cesión de derechos here-ditarios se traspase la calidad de heredero, lo cual es más bien teó-rico que práctico, en el hecho el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica y es exactamente igual que si fuera heredero. El cesionario tiene los mismos derechos y obligaciones que el here-dero, por consiguiente puede:

A. Solicitar la posesión efectiva de la herencia; B. Solicitar la partición de bienes e intervenir en ella, artículo

1320; C. Ejercitar la acción de petición de herencia y de reforma del

testamento; D. Tiene derecho de acrecimiento, artículo 1910; E. No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no podía

hacerlo, artículo 1683. Como el cesionario ocupa la misma situación jurídica que el

cedente, debe hacerse cargo del pasivo de la herencia, esto es, res-ponde de las deudas hereditarias y testamentarias. Pero como los acreedores hereditarios y testamentarios no han sido partes en la convención en que se cedieron los derechos, ésta no los obliga y, por consiguiente, no le afecta el cambio de deudor, artículo 1635. Lue-go, el acreedor puede dirigir, a su arbitrio, su acción en contra del cedente o del cesionario. No hay inconveniente para que el acreedor acepte el cambio de deudor y se dirija en contra del cesionario.


Pero, si el acreedor se dirige en contra del cedente y éste paga, puede repetir en contra del cesionario ya que cedió a éste el activo y el pasivo de la herencia, artículo 1910.

Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario: Se encuentran reglamentadas en el artículo 1910 incisos Io y 2o.

Responsabilidad del heredero, artículo 1909: El cedente sólo responde de su calidad de heredero, luego la

cesión de derechos hereditarios es aleatoria, porque el heredero no responde de que en definitiva resulte un buen o mal negocio, tam-poco responde de que en la herencia existan bienes determinados, salvo pacto en contrario.

No debe confundirse la cesión del derecho de herencia con la cesión de la pretensión de una herencia determinada, esto es el caso de una persona que creyéndose heredero de otra, cede sus pretendidos derechos a un tercero, resultando que no era asignatario del causante. En este caso no se aplica el artículo 1909 y el cedente no responde de su calidad de heredero, porque sólo cedió su pre-tensión a la herencia.

Aplicación de estas reglas a los legados: Si se cede el legado en forma indeterminada, esto es, el derecho al

legado, a dicha cesión son aplicables las reglas anteriores, artículos 1909 y 1910. Si se cede la cosa legada estamos frente a una cesión de bienes determinados y no son aplicables las reglas anteriores.

C. Adquisición del derecho de herencia por prescripción: El heredero putativo o falso heredero no puede adquirir la he-

rencia por sucesión por causa de muerte, pero como ha estado en posesión real de ella puede adquirirla por prescripción.

Por regla general, la herencia se adquiere por prescripción de 10 años, artículo 2512 inc. 2o, pero si al heredero putativo se ha


concedido la posesión efectiva de la herencia el plazo es de 5 años, artículos 1269 y 704.

Los tribunales han resuelto que el plazo de 5 años se cuenta desde la inscripción de la posesión efectiva y el de 10 años desde que el falso heredero entró en posesión de la herencia.

La prescripción de 5 años es ordinaria porque: a) El artículo 2512 designa como extraordinaria a la prescrip-

ción de 10 años, luego la otra es ordinaria; b) El artículo 704 se refiere al justo título dando la idea de

posesión regular que es la que conduce a la prescripción ordinaria. La jurisprudencia sobre la materia es contradictoria, pero en

sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo L, sección 2a, pág. 70, se adopta esta posición y se resuelve que esta prescripción se suspende en favor de los incapaces.

CAPÍTULO I V

L o s ACERVOS

26.- Concepto y clasificación.

Acervo es la masa hereditaria dejada por el causante. En la sucesión por causa de muerte se distinguen cinco clases

de acervos: 1) Acervo común o bruto; 2) Acervo ilíquido; 3) Acervo líquido; 4) Primer acervo imaginario; 5) Segundo acervo imaginario.

27.- Acervo común o bruto.

En este acervo se encuentran confundidos bienes del causante con bienes que pertenecen a otras personas, o conjuntamente al causante con otras personas, artículo 1341.

Ej.: el muerto era casado en régimen de sociedad conyugal, con su fallecimiento ésta se disuelve y los bienes del difunto se encontrarán confundidos con los del cónyuge sobreviviente.

4 0 HERNAN TRONCOSO LARRONDE

Otros casos son indivisiones que el causante tenía con otras personas como una copropiedad o una sociedad en que el causante era socio.

Para proceder a la liquidación de la herencia es necesario pre-viamente separar los bienes que no pertenecen al causante, me-diante la liquidación de la sociedad conyugal cuando corresponda, por ejemplo.

28.- Acervo ilíquido.

Es el patrimonio del difunto, separado de otros bienes con que se encontraba confundido, y al que aún no se han deducido las bajas generales contempladas en el artículo 959.

Las bajas generales son "las deducciones que es necesario ha-cer para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley". Se encuentran señaladas en el artículo 959, y a la enumeración que éste hace debe agregarse "los gastos de la última enfermedad y entierro del causante" que fue agregada por la Ley de Impuesto a las Herencias.

Las bajas generales deben efectuarse en el orden que enumera el artículo 959.

Las bajas generales son las siguientes: Io) Gastos de apertura de la sucesión, artículo 959 N°l: En términos amplios puede decirse que son bajas generales de

la herencia los costos de la sucesión y de la partición de bienes, quedando comprendidos los gastos de: posesión efectiva, inventa-rio de los bienes, honorarios del partidor y albacea, costos de la partición, etc. Se ha resuelto que esta norma comprende todos los gastos de la partición, sean o no judiciales.

2o) Deudas hereditarias: Son deudas hereditarias las que tenía en vida el causante. La única

forma de establecer en definitiva los bienes que se van a repartir entre


los herederos, es que las deudas hereditarias se paguen antes de distri-buir los bienes entre ellos, por eso son una baja general.

La herencia significará un enriquecimiento para los herederos cuando las deudas hereditarias no cubran totalmente el activo de la herencia, porque entre los asignatarios se divide sólo lo que queda una vez pagadas las deudas. Recordemos que el derecho de prenda general afecta todos los bienes del deudor

A diferencia de lo anterior las cargas testamentarias, los lega-dos, se pagan de la parte de que el testador ha podido disponer libremente.

3o) Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria: En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa

hereditaria y deba deducirse, por consiguiente, como baja general. La Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones

no grava la masa global, sino cada una de las asignaciones en par-ticular.

El impuesto global a la masa hereditaria existió en virtud del decreto ley N° 3.674 de 1932, que establecía un doble tributo: uno a la masa total y otro sobre cada asignación en particular.

4o) Las asignaciones alimenticias forzosas, artículo 959 N° 4: Se refiere a los alimentos que se deben por ley solamente. Los

alimentos voluntarios no son una baja general y se imputan a la parte de libre disposición, artículo 1171 inc Io.

En doctrina se ha criticado el número 3 del artículo 959 porque incluye como baja general una asignación forzosa, pues jurídica-mente son cosas opuestas las bajas hereditarias y las asignaciones forzosas. Sin embargo, hay que tener presente lo que el Código quiso significar y que es que esta asignación tienen preferencia para su pago.

5o) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante: No están señalados como baja general en el Código Civil, sino

que en la ley de impuesto a las herencias.


29.- Las bajas generales de la herencia y la disolución de la sociedad conyugal.

Las bajas generales se deducen del acervo o masa de bienes que deja el difunto, artículo 959. Pero algunas de estas bajas lo son también de la liquidación de la sociedad conyugal, como sucede por ejemplo con los gastos de partición en cuanto ésta se refiere a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas sociales y los gastos de última enfermedad en cuanto no estén cancelados al fallecimiento del causante, que también serán deudas sociales.

Como el artículo 959 no deroga las normas propias de la socie-dad conyugal debe concluirse que las bajas generales se efectúan a la herencia sólo en la proporción que ellas correspondían al cón-yuge difunto. Esto tiene importancia para los herederos, el cónyu-ge del difunto y el Fisco, porque si las bajas generales se efectua-ran íntegramente a la herencia como aparentemente lo dispone el artículo 959 al disminuir la masa hereditaria baja el impuesto a la herencia, el cual no grava lo que corresponde por gananciales.

30.- Acervo líquido.

Es el acervo ilíquido al cual se han deducido las bajas genera-les que indica el artículo 959. También se le llama acervo partible, porque es la masa de bienes que se divide entre los herederos.

31.- Los acervos imaginarios.

Están contemplados en los artículos 1185, 1186 y 1187. Su objeto es amparar el derecho de los asignatarios forzosos; en otras palabras defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones que en vida haya hecho el causante.


Se diferencian de los anteriores en que no es forzoso que en una sucesión existan acervos imaginarios, en toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no siempre existirán acer-vos imaginarios.

Los acervos imaginarios son dos: 1) El primer acervo imaginario, que tiene por objeto amparar a

los legitimarios frente a donaciones hechas a otros legitimarios. 2) El segundo acervo imaginario ampara a los legitimarios frente

a donaciones hechas a terceros.

CAPITULO V

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

32.- Requisitos para suceder por causa de muerte.

Desde el punto de vista subjetivo para suceder por causa de muerte el asignatario debe reunir los siguientes requisitos:

a) Ser capaz de suceder; b) Ser digno de suceder; c) Ser persona cierta y determinada. Ahora sólo nos referiremos a los dos primeros, dejando el ter-

cer requisito para más adelante.

33.- Capacidad para suceder.

Es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por cau-sa de muerte.

La regla general, en esta materia, es que toda persona es capaz de suceder, constituyendo la incapacidad la excepción, artículo 961. Esto se encuentra en armonía con las demás disposiciones del Código que se preocupan de la capacidad como el artículo 1446, por ejemplo.

Luego, el problema de la capacidad consiste, entonces, en sa-ber cuáles son las personas incapaces para suceder.


En esta materia es necesario tener presente las siguientes con-sideraciones generales:

a) El Fisco siempre es capaz de suceder, luego las normas so-bre capacidad se aplican a los demás sucesores;

b) Las reglas sobre capacidad se aplican tanto a la sucesión testada como a la intestada, aun cuando para la primera existen reglas que no se aplican a la segunda;

c) Las incapacidades para suceder son una excepción y, por consiguiente, deben interpretarse restrictivamente, no siendo pro-cedente por consiguiente la interpretación analógica;

d) Quien alegue la existencia de una incapacidad debe probar-la, pues alega una situación de excepción.

La capacidad se rige por la ley vigente al momento de la aper-tura de la sucesión, artículo 18 Ley de Efectos Retroactivos de las Leyes.

34.- Incapacidades para suceder.

Las incapacidades para suceder son cinco: A. Incapaces de suceder por no existir al tiempo de abrirse la

sucesión, artículo 962 inc. Io primera parte: Por consiguiente es incapaz para suceder el que no existe al

tiempo de abrirse la sucesión, esto es el día del fallecimiento del causante, artículo 955. Recordemos que en nuestro Código quien no tiene existencia no es persona, artículo 74, y quien no es perso-na no puede ser titular de derechos.

¿Qué entiende la ley por existencia al tiempo de la apertura de la sucesión?, ¿se trata de la existencia legal o de la natural?

El Código Civil no contiene una disposición que solucione expresamente el problema, pero de los términos del artículo 77 es fácil concluir que se requiere solamente la existencia natural, esto es que bastará que la criatura esté concebida y que el nacimiento


llegue a producirse y constituya un principio de existencia, si el nacimiento no constituye un principio de existencia nada adquie-re, artículo 74 inc. 2o.

Para saber si la criatura estaba concebida o no al momento de abrirse la sucesión debe aplicarse el artículo 76.

La segunda parte del inc. Io del artículo 962 dice "salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado", luego, basta existir el momento de abrirse la sucesión del transmitente, esto no es más que aplicación del derecho de transmisión.

El principio de que es necesario tener existencia natural al tiem-po de abrirse la sucesión, para ser capaz de suceder, tiene las si-guientes excepciones:

I) El caso contemplado en el artículo 962 inc. 2o (asignatario condicional), el cual dispone: "Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición".

La ley desea que se exista no sólo a la fecha de la apertura de la sucesión, sino también a la del cumplimiento de la condición suspensiva.

El fundamento de esta disposición está en que mientras no se cumpla la condición suspensiva la persona no tiene ningún dere-cho, sino sólo la expectativa de ser asignatario. Por ello, si fallece antes del cumplimiento de la condición no transmite ningún dere-cho a sus herederos, artículo 1078 incs. Io y 2o.

Debe tenerse presente que si bien en estos casos la asignación no se defiere hasta el cumplimiento de la condición, la apertura de la sucesión se ha producido con la muerte del causante.

II) Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se espera que existan, artículo 962 inc. 3o, que dispone: "Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no


existen, pero se espera que existan, no se invalidan por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsi-guientes a la apertura de la sucesión".

III) Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen, artículo 962 inc. final.

Esta disposición puede dar origen a dificultades, por cuanto el legislador no ha dicho si bastará con que la persona que preste el servicio importante nazca en el plazo señalado o si, además, será preciso que dicho servicio se preste dentro de los 10 años.

Don José Clemente Fabres dice que no sólo es necesario que exista el asignatario dentro de los diez años, sino que el servicio se preste también dentro de ese plazo.

Don Luis Claro Solar sostiene la misma opinión que Fabres. B. Incapacidad para suceder por falta de personalidad jurídica

al tiempo de abrirse la sucesión, artículo 963 inc. Io: La norma del artículo citado tiene una excepción en el inciso

2o del mismo precepto. En relación con el artículo 963, se ha presentado el problema

de la capacidad de las personas jurídicas extranjeras para suceder en Chile.

Respecto de las personas jurídicas extranjeras de Derecho Pú-blico, no hay problema ya que es evidente que tienen capacidad para suceder sin necesidad de haberse constituido en Chile, por-que las personas jurídicas de derecho público existen de pleno de-recho, sin necesidad de reconocimiento de la autoridad.

Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado existen dos tesis:

a) Alessandri estima que son incapaces de suceder en Chile las personas jurídicas extranjeras de derecho privado que no han obte-nido personalidad jurídica en nuestro país. Se funda en que el ar-tículo 963 establece que son incapaces de suceder los establecimien-tos "cualquiera" que no sean personas jurídicas; y el artículo 546,

DERECHO SUCESORIO 10!

sin hacer distinción entre personas jurídicas nacionales y extranje-ras, dispone que no son personas jurídicas las corporaciones y fun-daciones que no han obtenido la aprobación de la autoridad chilena.

No puede sostenerse que el artículo 546 no se aplica a las per-sonas jurídicas extranjeras, porque el artículo 14 dispone expresa-mente que la ley chilena rige en nuestro país para todos sus habi-tantes incluso los extranjeros y el artículo 16 dispone que los bie-nes situados en Chile se rigen por la ley chilena y sobre tales bie-nes se harían valer los derechos hereditarios.

b) Claro Solar estima que las personas jurídicas extranjeras de Derecho Privado son capaces de suceder en Chile, porque no es lógico exigir el reconocimiento de la autoridad chilena a su res-pecto sólo para percibir una asignación, puesto que no van a ejer-cer mayor actividad en el país.

Además, la regla general es la capacidad para suceder, artículo 961, y el artículo 963 es especial; luego, no puede extenderse a casos que él no contempla, como es el de las personas jurídicas extranjeras.

Los artículos 546 y 963 tienen por objeto impedir a aquellas asociaciones que no han sido reconocidas por la autoridad el ejer-cicio de prerrogativas propias de las personas jurídicas, pero no pueden aplicarse a aquellas personas jurídicas que son tales con-forme a las leyes de su propio país.

El artículo 14 no es aplicable porque dichas personas no son habitantes de nuestro país y tampoco el artículo 16, porque se re-fiere a los bienes y no a la capacidad.

La jurisprudencia en esta materia es vacilante. C. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de

dañado ayuntamiento, artículo 964: Debemos entender que la ley al hablar de "crimen de dañado

ayuntamiento" se está refiriendo al delito de incesto. En efecto, en el Código Penal no se contempla el "delito de dañado ayunta-


miento", pero en materia civil existieron hasta la dictación de la ley N° 5.750 los hijos de dañado ayuntamiento que eran los adulterinos, incestuosos y sacrilegos, hoy día reducidos sólo a los incestuosos, luego a dichos hechos debe referirse el artícu-lo 964.

Para que opere esta incapacidad es necesario que exista conde-na judicial antes del fallecimiento del causante o al menos acusa-ción, que se traduzca en una condena posterior. No se aplica esta incapacidad si el asignatario ha contraído con el causante un ma-trimonio capaz de producir efectos civiles.

D. Incapacidad del eclesiástico confesor, artículo 965 inc. Io: Debe tenerse presente que el testamento debe haber sido otor-

gado durante la última enfermedad del difunto y que, en cambio, el confesor para ser incapaz puede haber atendido al difunto tanto durante la última enfermedad como habitualmente en los dos últi-mos años anteriores al testamento.

Se funda esta incapacidad en el deseo de proteger la libre vo-luntad del testador.

El inc. final del artículo 965 dice: "Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento".

E. Incapacidad del Notario, testigos del testamento y sus fami-liares y dependientes, artículo 1061.

La ley N° 10.271 modificó este artículo, eliminando las difi-cultades que presentaba el inc. 2o el cual decía "lo mismo se apli-ca a las disposiciones en favor de cualquiera de los testigos". Algunos interpretaban que al decir "lo mismo" se señalaba que era nula la disposición en favor del testigo, y otros estimaban que todo lo dicho en el inc. Io era aplicable a los testigos, es decir, que era nula la asignación al testigo, su cónyuge, ascen-dientes, etc.


Confesión de deuda en el testamento a favor del Notario v tes-tigos:

El artículo 1062 dispone: "El acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento, será considerado como legatario para las disposiciones del artículo precedente".

Luego, si solamente en el testamento consta que el causante era deudor del notario, nos encontraremos ante un legado y dicho legado como asignación testamentaria que es será nulo. Pero, si además del testamento existe otra prueba escrita del crédito, sólo nos encontraremos ante una confesión de deuda.

35.- Efecto de las asignaciones en favor de un incapaz.

La asignación hecha en favor de una persona incapaz adolece de nulidad. Esta nulidad tiene las siguientes características:

1) Es absoluta; 2) Es una nulidad parcial, porque afecta únicamente a la parte

del testamento en que se disponga la asignación en favor del inca-paz;

3) Opera ya sea que la asignación se haga directamente al inca-paz o que se disfrace bajo la forma de un contrato valiéndose de una persona interpuesta, artículo 966.

36.- Las incapacidades son de orden público.

Miran al interés general de la sociedad, y no al particular del testador. Como consecuencia de ello, el testador no puede renun-ciar a la incapacidad ni puede perdonarla, artículo 966.

Además, la incapacidad existe sin necesidad de declaración ju-dicial, ésta se limita a constatar la existencia de la incapacidad, se desprende ello del artículo 967, porque si el incapaz no adquiere la herencia o legado, es obvio que no se requiere declaración judicial.


37.- El incapaz puede adquirir la asignación por prescripción.

Si bien es cierto que la sucesión por causa de muerte jamás es un modo de adquirir para el asignatario incapaz, puede darse el caso que habiendo entrado en posesión material de la herencia o legado, lleguen a adquirirla por prescripción.

La prescripción que permite al asignatario incapaz adquirir la herencia o legado es la prescripción de 10 años, porque el incapaz nunca podrá tener posesión regular, ya que en cualquier circuns-tancia le faltará la buena fe.

38.- Las indignidades para suceder.

En esta materia encontramos el mismo principio que en la ca-pacidad: toda persona es digna para suceder, excepto aquellas que la ley declara indignas, artículo 961.

La consecuencia de este principio es que las reglas generales aplicables en materia de capacidad lo son también en materia de dignidad e indignidad.

Las indignidades consisten en la "falta de méritos de una per-sona para suceder".

Las causales de indignidad son once, estando las cinco princi-pales contempladas en el artículo 968.

39.- Causales de indignidad.

Son causales de indignidad las siguientes: A. Homicidio del causante, artículo 968 N° 1: a) Aunque la ley no lo dice explícitamente, es obvio que el

asignatario debe haber sido condenado en el juicio penal corres-pondiente;


b) Para incurrir en esta causal de indignidad no es necesario ser el autor material del referido delito, sino que bastará que se inter-venga en él con su obra o consejo, artículo 15 N° 2 C. Penal;

c) Se contempla también el caso en que la indignidad para su-ceder al causante consista en que el asignatario lo "dejó perecer pudiendo salvarlo".

Esta omisión no es constitutiva de delito. Como se comprende-rá, esta causal no se puede hacer valer en base a una sentencia condenatoria y que, por consiguiente, habrá que acudir directa-mente a la justicia civil para que pronuncie la indignidad.

B. El que haya atentado contra la vida, honor o bienes del cau-sante, o de su cónyuge, o de sus ascendientes o descendientes, artículo 968 N° 2:

En relación con esto se pueden hacer las siguientes observa-ciones:

a) Ha de tratarse de un "atentado grave" y al respecto podemos decir que tiene que tratarse de un hecho cierto que esté sancionado por la ley penal;

b) Es menester que el mencionado atentado grave se pruebe por sentencia ejecutoriada, dictada por el juez del crimen en el proceso criminal que se haya seguido para perseguirlo.

C. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive que no socorrió el causante en estado de demencia o destitución, artículo 968 N° 3:

El Código Civil funda los derechos a la sucesión intestada en la presunta voluntad del difunto, y en base a dicha presunción, llama en ésta a los colaterales hasta el sexto grado inclusive, artículo 992.

En relación con esta regla de la sucesión intestada, el legislador ha establecido esta causal de indignidad, y se dice que si dichos parientes no socorrieron al causante que había caído en estado de demencia o destitución pudiendo hacerlo, se harán indignos de su-cederle.


Si bien es cierto que desde el punto de vista legal se deben alimentos solamente a los colaterales hasta segundo grado, tratán-dose de la indignidad para heredar, ha considerado el legislador que no era posible aceptar que los demás colaterales llamados a suceder abintestato a título de parientes del difunto pudieran con-servar la integridad de sus derechos, a pesar que en el estado de enfermedad, de locura o de destitución de éste, se desentendieron de él y pudiendo haberlo socorrido, porque tenían suficientes fa-cultades, no lo hicieron (Claro Solar).

D. El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamen-taria, artículo 968 N° 4:

El fundamento de esta norma se encuentra en el deseo del le-gislador de velar porque el testamento sea la expresión clara de la voluntad del testador, creando una indignidad para sancionar al que vulnera la libertad de testar del causante.

E. El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento, artículo 968 N°5:

La ocultación o detención del testamento se sanciona porque impide conocer la verdadera voluntad del testador.

Para que opere la indignidad es necesario que la detención u ocultamiento sean dolosos, pero el mismo precepto dice que se presume el dolo por el solo hecho de la detención u ocultación. Esta presunción de dolo es meramente legal y admite prueba en contrario.

F. No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difun-to, artículo 969:

El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en perseguir judicialmente al asesino de su causante, lo que es una abierta ingratitud respecto de éste, o al menos una actitud sospechosa.

No es necesario que el asignatario deduzca una querella crimi-nal, es suficiente con una simple denuncia.


Por razones fáciles de entender exime de la obligación de de-nunciar al cónyuge y parientes del homicida.

G. No solicitar el nombramiento de guardador al causante, ar-tículo 970:

El legislador sanciona aquí a los herederos abintestato que es-tando autorizados por el legislador para promover el nombramien-to de guardador al incapaz no lo hacen, por la negligencia que ello implica respecto de los intereses del causante.

H. Excusa ilegítima del guardador o albacea, artículo 971: Esta regla se aplica sólo a los guardadores testamentarios y no

a los legítimos y dativos. I. El que se compromete a hacer pasar bienes del causante a un

incapaz para suceder, artículo 972: Esta norma tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de la

asignación hecha a un incapaz, aunque se realice por interpuesta persona.

J. Albacea removido por dolo, artículo 1300. K. Partidor que prevarica, artículo 1329. Situaciones que se asemejan a las indignidades: Hay cuatro situaciones que pueden ser equiparadas a las indig-

nidades: a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascen-

diente, artículo 114; b) El que se casa teniendo el impedimento de las segundas nup-

cias, artículo 127; c) El cónyuge que hubiera dado lugar al divorcio por su culpa,

artículo 994 inciso primero, y d) Los padres del causante si la paternidad o la maternidad ha

sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare restablecimiento conforme al art. 203, artículo 994 inciso segundo.


40.- Características de las indignidades.

En las indignidades está comprometido solamente el interés del causante; ello produce las siguientes consecuencias:

Io) El causante puede perdonar la indignidad, artículo 973; 2o) La indignidad debe ser declarada judicialmente, artículo

974. No teniendo este juicio un procedimiento especial, se aplica el ordinario; puede ser provocado por todo el que tenga interés en excluir al asignatario indigno dentro de estas personas caben: los herederos de grado posterior, porque al faltar el indigno adquirirán la asignación; los herederos conjuntos, para adquirir la asignación por acrecimiento; el sustituto del indigno; los herederos abintesta-to cuando declarado indigno el heredero o legatario les correspon-da a ellos la asignación; los acreedores de los herederos que al excluirse el indigno ven aumentar el patrimonio de éstos;

3o) La indignidad se purga por 5 años de posesión, artículo 975. Tratándose de herederos la posesión exigida es la legal, por-que el indigno adquiere la asignación y la pierde sólo cuando se declara la indignidad judicialmente; el legatario requiere posesión material porque a su respecto no existe posesión legal;

4o) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe, artículo 976. La buena fe consiste en ignorar la existencia de la indignidad;

5o) La indignidad se transmite a los herederos, artículo 977. Es decir, los herederos del asignatario indigno adquieren la asigna-ción con el vicio de indignidad.

41.- Disposiciones comunes a las incapacidades e indignida-des.

1) Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos, artículo 979. Luego, la ley no priva a los incapaces e indignos del derecho de alimentos que ella le señala, a menos que


la causal que esté operando sea alguna de las indicadas en el artículo 968, pues constituyen casos de injuria atroz, y solamente en este evento no se deben alimentos, artículo 324.

2) Los deudores hereditarios no pueden oponer como excep-ción su incapacidad o indignidad, artículo 978. Esta disposición presenta el problema de determinar qué debe entenderse por deu-dores hereditarios o testamentarios; al respecto hay dos interpreta-ciones:

a) Considera como deudores hereditarios o testamentarios a aquellos que fueron deudores del causante en vida de éste. Ej.: Pedro debía al causante $ 1.000, fallece éste dejando un heredero incapaz o indigno, el cual demanda a Pedro cobrándole la suma indicada. De acuerdo con esta interpretación, Pedro no podrá opo-ner al heredero la excepción de incapacidad o indignidad que le afecta.

Se critica esta opinión, señalando que ella sería aceptable para el caso de indignidad solamente y no para el de incapacidad; por-que el heredero indigno adquiere la asignación mientras no exista una sentencia que declare la indignidad, en tanto que el incapaz no adquiere la herencia o legado. Sería absurdo que el heredero inca-paz que no ha podido adquirir la herencia esté en situación de de-mandar al deudor hereditario, no pudiendo éste oponerle como excepción su incapacidad.

b) Somarriva sostiene que por deudor hereditario o testamenta-rio debe entenderse al propio heredero. Ej.: el causante adeuda a Pedro $1.000, fallece dejando un heredero incapaz o indigno; el cual demandado por Pedro no podrá oponerle como excepción su propia incapacidad. Es decir, el heredero incapaz o indigno no puede asilarse en su propia incapacidad o indignidad para negarse a pa-gar la deuda.

CAPÍTULO V I

LA SUCESIÓN INTESTADA

42.- Concepto y aplicación.

Se encuentra reglamentada en el Título II del Libro III del Có-digo Civil, artículos 980 y siguientes.

Se puede definir la sucesión intestada como "aquella que regla el legislador". Es decir, se aplican las reglas de la sucesión intestada cuando es la ley la que dispone la forma como se sucede en los bienes de una persona; pero para que ellas tengan cabida no es necesario que la ley regule íntegramente una sucesión, ya que se-gún nuestra ley se puede suceder a una persona parte testada y parte intestada.

El legislador regla la sucesión del causante en los tres casos que indica el artículo 980. Esto es:

1) Cuando el difunto no dispuso de sus bienes; ello puede su-ceder, porque el causante no hizo testamento, o cuando habiéndolo hecho en él no dispone de sus bienes, o cuando en su testamento el causante se limita a establecer legados;

2) Cuando el difunto dispuso de sus bienes pero no hizo con-forme a derecho, es el caso del testamento nulo por falta de requi-sitos de forma o fondo;


3) Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposi-ciones no han tenido efecto, ello sucederá cuando el heredero tes-tamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno y en general, siempre que falte el asignatario testamentario y no lleve su asignación, en su reemplazo concurrirán los herederos abintes-tato, salvo que opere el acrecimiento o la sustitución.

43.- Fundamento de la sucesión intestada.

Desde un punto de vista práctico la sucesión intestada encuen-tra su fundamento en la necesidad de regular la suerte del patrimo-nio de una persona a su muerte, cuando ésta no ha dejado testa-mento.

Como fundamento filosófico se señala que la sucesión intestada se basa en la presunta voluntad del difunto; ésta no es más que el posible testamento del causante, la ley presume lo que habría que-rido el difunto.

44.- En la sucesión intestada no se atiende al origen de los bie-nes, sexo ni primogenitura.

El artículo 981 dispone: "La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con restitucio-nes o reservas", y el artículo 982, por su parte, lo señala: "En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura".

45.- Personas llamadas a suceder en la sucesión intestada.

El artículo 983 dispone: "Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobre-viviente, sus colaterales, el adoptado en su caso, y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva".


El Fisco tiene la particularidad que entra a falta de otros suce-sores y lleva la totalidad de la masa hereditaria, pues no concurre con nadie.

Existen ciertas normas que determinan la forma en que se pro-duce el llamamiento de los diversos sucesores en la sucesión intestada, ellas son:

1) La calidad de línea; La línea de los descendientes predomina sobre la de los ascen-

dientes. Puede darse el caso que el descendiente tenga un paren-tesco más lejano que el ascendiente, pero de todas maneras predo-mina el descendiente. Esto se relaciona con la ficción de la repre-sentación en la línea de los descendientes, artículos 983 y 984;

2) Sólo se toma en cuenta el parentesco por consanguinidad; 3) La prioridad del grado: consiste en que el pariente de grado

más próximo de una misma línea excluye a los de grado más lejano; 4) Los parientes son agrupados en órdenes, a los cuales nos

referiremos más adelante.

46.- El Derecho de Representación.

Se sucede abintestato, ya por derecho personal o propio, ya por derecho de representación.

La sucesión es por derecho personal o propio cuando se recibe la herencia por ser el pariente más próximo dentro del orden que recoge la herencia, es decir, se sucede por uno mismo y sin inter-vención de otra persona.

Suceder por derecho de representación es recibir la herencia por haber pasado a ocupar el lugar de un ascendiente que falta y al cual la ley llama a recoger la asignación. Por la representación se da el caso de que parientes del difunto con grado más lejano con-curran con otros de grado más próximo, rompiéndose el principio de prioridad del grado.


El derecho de representación es un caso de sucesión indirecta al igual que el Derecho de Transmisión. Debe tenerse presente que la sucesión intestada es un llamamiento a recoger la masa heredi-taria y nunca una especie o cuerpo cierto determinado, pues la ley no instituye legatarios.

Concepto de derecho de representación: Define el derecho de representación el artículo 984 inc. 2o, que

dispone: "La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de pa-rentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder."

No debe confundirse este derecho de representación con la re-presentación en los negocios jurídicos, artículo 1448.

Personas que intervienen en el derecho de representación: En el derecho de representación intervienen tres personas, que son: 1) El primer causante, que es la persona en cuya herencia se

sucede; 2) El representado, que es la persona que no puede o no desea

suceder, y 3) El o los representantes, o sea el o los descendientes del re-

presentado que ocupan el lugar de éste para suceder al causante. Requisitos para que opere el Derecho de Representación: Para que pueda operar el derecho de representación, deben con-

currir los siguientes requisitos: A. Tiene que tratarse de una sucesión intestada; B. Sólo opera en la línea descendiente, pero no en la ascen-

diente; C. Sólo tiene lugar en los órdenes de sucesión que contempla

el artículo 986, y D. Es necesario que falte el representado.


A. La representación sólo opera en la sucesión intestada: Se llega a esta conclusión en base a dos argumentos de texto

legal, que son: a) El artículo 984 que define el derecho de representación, está

ubicado en el Título II del Libro III C.C.: que se refiere a la suce-sión intestada, y

b) El artículo 984, que define el derecho de representación, comienza diciendo: "se sucede abintestato...".

El principio de que el Derecho de Representación sólo opera en la sucesión intestada, tiene dos excepciones, que son más apa-rentes que reales:

1) Asignación dejada indeterminadamente a los parientes: el artículo 1064 dispone: "Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos de grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas genera-les; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato."

Si bien es cierto que en este caso hay testamento y tiene lugar la representación, ello es como consecuencia de la aplicación que el legislador hace de las reglas de la sucesión intestada para interpretar la voluntad del testador manifestada en forma indeterminada.

2) En las legítimas el artículo 1183 establece: "Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada".

En este caso no hay propiamente una excepción al principio en estudio, porque en las legítimas opera el derecho de representa-ción como consecuencia de la aplicación de las reglas de la suce-sión intestada.

B. La representación sólo opera respecto de la descendencia del causante.


El artículo 986 enumera los órdenes en los cuales opera el de-recho de representación, no mencionando para nada a los ascen-dientes, de lo que se desprende que en favor de éstos no opera el derecho de representación. El legislador la establece sólo en favor de los descendientes del causante y de la de sus hermanos. Confir-ma esto el inciso final del artículo 989, que dispone que en el 2o

orden de sucesión el ascendiente de grado más próximo excluye a los de grado más remoto.

C. El derecho de representación no opera en todos los órdenes de sucesión, sino sólo en los casos del artículo 986.

El derecho de representación se limita a los casos a que se re-fiere el artículo 986, pero dentro de ellos no tiene límite, pudiendo ser tanto de primer, como de segundo o tercer grado, etc. Queda ello de manifiesto por el inciso final del artículo 984.

D. Debe faltar el representado: se entiende que falta el repre-sentado en los casos que indica el Código Civil.

El más frecuente en que se entiende faltar el representado es aquél en que éste ha fallecido con anterioridad al causante.

En Chile no tiene cabida la discusión, que se plantea en doctri-na, de si se puede representar a una persona viva, porque el artícu-lo 987 dice expresamente que se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al deshere-dado y al que repudió la herencia del difunto.

Por ello es que el inciso final del artículo 984 habla del padre o madre que no hubiese querido o podido suceder. Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia y no puede suceder cuan-do ha fallecido, cuando es indigna o incapaz de suceder, o cuando ha sido desheredada.

Respecto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento, hay que relacionar el derecho de representación con el artículo 250 N° 3, en materia de bienes del hijo sujeto a patria potestad. En dicho caso lo que sucede es que ha operado el derecho de repre-


sentación, y la herencia o legado que correspondía al padre inca-paz o indigno ha pasado a su hijo.

El derecho del representante emana directamente de la ley y no del representado:

La representación es una ficción legal, por ello se dice que el derecho del representante no emana del representado, sino que de la ley; la cual supone al representante sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado.

Este principio produce las siguientes consecuencias: 1) La herencia del representado indigno no se transmite con el

vicio de indignidad porque el representante adquiere directamente del causante; el representado no le transmite su derecho. Es decir, en materia de representación no se aplica el artículo 977;

2) El representante debe ser digno y capaz respecto del causan-te. El representante debe reunir los requisitos para suceder respec-to del causante, y no importa que no los llene con el representado. Hay que recordar que el representante hereda al causante;

3) Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repu-diado artículo 987 inciso primero; ello porque el derecho emana de la ley y no del representado.

Efectos de la representación: De acuerdo al artículo 985, se puede suceder a una persona por

estirpes o por cabezas. Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente y en este caso, los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porción a que la ley los llame.

Cuando se sucede por derecho "de representación", se hereda por estirpes y todos los representantes, cualquiera que sea su nú-mero, llevan dividida por partes iguales, la porción del representa-do.

El artículo 985 dispone que "los que suceden por representa-ción heredan en todos los casos por estirpes".


47.- Los órdenes de sucesión.

La sucesión intestada se estructura sobre la base de los órdenes de sucesión, que es la forma en que la ley reglamenta cómo concu-rren y son excluidos los herederos en esta clase de sucesión.

Se definen los órdenes de sucesión como: "aquel grupo de pa-rientes que excluye a otro conjunto de parientes de la sucesión, pero que a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes".

Hasta que entró en vigencia la ley N° 19.585 se distinguía entre órdenes de sucesión regular y órdenes de sucesión irregular.

Los primeros tenían lugar cuando el causante era hijo legítimo y, los segundos, cuando el causante era hijo natural o ilegítimo.

Con la vigencia de la mencionada ley esta distinción entre ór-denes de sucesión regular y órdenes de sucesión irregular desapa-rece, ya que se establece la igualdad entre todos los hijos. Pero, al parecer, ello es más aparente que real, ya que, en principio desde ese momento hay un sólo tipo de ordenes de sucesión intestada sin importar si el causante es de filiación determinada o de filiación indeterminada eso es lo que dice el legislador, no obstante la reali-dad se impone a su voluntad, ya que si el causante es una persona de filiación no determinada, no tiene, desde el punto de vista jurí-dico, ascendientes, hermanos ni colaterales, produciéndose una si-tuación especial ya que respecto de dicho causante no se podrán aplicar los mismos órdenes de sucesión que a aquel que es de filia-ción determinada, pues a su respecto sólo existen el orden de los hijos, artículo 988, el del cónyuge sobreviviente, artículo 989 y el del fisco, artículo 995, mas no los demás.

Primer orden de sucesión intestada, denominado "orden de los hijos ";

Este orden está formado por las personas designadas en el inc. Io del artículo 988, esto es, los hijos y el cónyuge sobreviviente. Al


respecto es menester tener presente que respecto de los hijos tiene aplicación el derecho de representación, por lo cual este orden ter-mina siendo, en realidad, de los descendientes.

En lo que dice relación con el cónyuge sobreviviente, la ley N° 19.585 eliminó la porción conyugal a la que le daba derecho el Código Civil, y confirió a éste el carácter de heredero.

En caso que el causante deje sólo hijos, la herencia debe divi-dirse entre ellos por iguales partes. En tanto que si el cónyuge so-breviviente concurre con los hijos, aquél llevará una porción igual al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo, pero si sólo hay un hijo, la porción del cónyuge sobrevi-viente será igual a la legítima rigorosa o efectiva del hijo. Pero, además, el cónyuge sobreviviente nunca llevará una porción infe-rior a la cuarta parte de la herencia o la mitad legitimaria en su caso, artículo 988 inciso 2°.

No obstante, el cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado motivo al divorcio no tendrá parte alguna en la herencia intestada, artículo 994 inciso 1 sin importar si el divorcio es tem-poral o perpetuo.

Segundo orden de sucesión intestada denominado "orden del cónyuge y los ascendientes ":

Se aplica este orden cuando no hay hijos ni descendientes de éstos con derecho a representarlos, si existe alguno de estos des-cendientes se aplica el primer orden, en caso contrario, el segundo. El artículo 989 inciso primero dispone " Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo".

Luego, concurren en el segundo orden de sucesión los ascen-dientes de grado más próximo y el cónyuge sobreviviente.

Si concurren ascendientes de grado más próximo y el cónyuge sobreviviente, la herencia se divide en tres partes: dos para este último y una para aquéllos.


A falta de ascendientes lleva toda la herencia el cónyuge sobre-viviente, y a falta de éste, la llevan los ascendientes.

Si hay un solo ascendiente en el grado más próximo, éste lle-vará la totalidad de la porción asignada a tales parientes, respetán-dose en esta forma el principio de la prioridad del grado, artículo 989 inciso final.

Tiene cabida también en este orden la aplicación de la norma del artículo 994 inciso Io, esto es, si el cónyuge sobreviviente dio lugar a la separación judicial por su culpa no tendrá parte alguna en la herencia intestada.

Tratándose de los padres, si la paternidad o la maternidad han sido determinadas en un juicio de filiación con oposición del pa-dre o madre, aquéllos no podrán suceder, a menos que haya media-do restablecimiento en los términos del artículo 203, según dispo-ne el artículo 994 inciso final.

En relación con este punto hay que tener presente que no obstan-te el tenor literal del artículo 994 inciso final, él es sólo aplicable al padre o madre que se opuso al reconocimiento en el respectivo jui-cio de filiación, pero no respecto de los otros posibles ascendientes, aunque lo sean del que hizo la oposición. La norma legal indicada está mal redactada ya que habla de "los padres1' en forma genérica, pero hay que entender que sólo se refiere a aquel que hizo la oposi-ción y que no es aplicable al otro progenitor que puede no haberse opuesto e incluso haber reconocido voluntariamente al causante.

Tercer orden de sucesión intestada, denominado "orden de los hermanos":

De acuerdo al artículo 990 si no hay descendientes, ni ascen-dientes, ni cónyuge sobreviviente, suceden en toda la herencia los hermanos, sean de doble o de simple conjunción, pero la porción de los hermanos de simple conjunción (hermanos paternos o ma-ternos) será la mitad de la de los de doble conjunción.


Hermanos de doble y simple conjunción: Son hermanos de doble conjunción aquellos que son hijos de un

mismo padre y madre, son los llamados hermanos carnales, artículo 41. Los de simple conjunción son sólo hermanos por parte de padre (hermanos paternos) o por parte de madre (hermanos maternos).

En la sucesión concurren tanto los hermanos de doble conjun-ción como los de simple conjunción, pero si concurren hermanos carnales y de simple conjunción, la porción de éstos será la mitad de la de aquéllos. No habiendo hermanos carnales, los de simple conjunción llevan toda la herencia.

Hay que tener presente que el derecho de representación se aplica respecto de los hermanos, de modo que los sobrinos que-dan comprendidos en este orden.

Cuarto orden de sucesión intestada, denominado "orden de los colaterales ":

Si no hay descendientes, ni ascendiente, ni cónyuge sobrevi-viente, ni hermanos, suceden los demás colaterales de grado más próximo -se respeta el principio de la prioridad del grado- hasta sexto grado inclusive. Los colaterales de doble conjunción llevan el doble que los de simple conjunción, artículo 992.

El o los colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los otros.

En relación con este orden hay que tener presente que él no se aplica mientras existan representantes de hermanos del causante, es decir, el derecho de representación excluye la aplicación del cuarto orden.

Quinto orden de sucesión intestada, denominado "orden del Fisco":

Cuando no existen otros herederos abintestato se habla de he-rencia vacante, el Fisco concurre entonces en las herencias vacan-tes, artículo 995.


Situación del cónyuge separado judicialmente por su culpa: El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial por

su culpa pierde los derechos que le habrían correspondido en la sucesión intestada de su marido o mujer, artículo 994.

Esta situación se equipara a las causales de indignidad. El legislador priva de derechos hereditarios abintestato al cón-

yuge que ha dado lugar al divorcio por su culpa. Si el divorcio ha cesado por cualquier causa antes del falleci-

miento no tiene aplicación el artículo 994.

48.- Sucesión parte testada y parte intestada.

De acuerdo al artículo 952 inc. 2o la sucesión de una persona puede ser parte testada y parte intestada. El artículo 996 establece reglas sobre esta clase de sucesión.

Cuando la sucesión es parte testada y parte intestada se aplica primero el testamento y en lo que resta rigen las reglas sobre la forma de dividir las herencias intestadas, artículo 996 inc. Io.

En conformidad al inciso final del artículo 1191, si en una he-rencia concurren como herederos legitimarios con quienes no lo sean, se aplicarán las reglas de la sucesión intestada, prevalecien-do el artículo 996 sobre el artículo 1191 en caso de conflicto. Este último artículo se va a aplicar cuando todos los herederos sean legitimarios, pero concurriendo legitimarios con quienes no lo sean se aplicará el artículo 996. El inciso final del 1191 fue agregado por la ley N° 10.271 no siendo feliz la reforma, pues según vere-mos con ella puede violarse las normas sobre cuarta de mejora.

El inciso final del artículo 996 dispone "En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quie-nes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras". Respecto de esta norma el Profesor Ramón Domínguez Águila señala "Nos pa-rece que la regla viene a reforzar la idea que las legítimas y mejo-


ras existen en toda sucesión y tal vez ni siquiera era necesaria, desde ya el inciso tercero señala que prevalece la voluntad del testador "en lo que de derecho corresponda", lo que determina la necesidad de enterar primero las legítimas y mejoras para luego poder aplicar las disposiciones testamentarias."

4 9 S i t u a c i ó n de los que suceden a la vez por testamento y abintestato.

Es fácil que el artículo 996 inc. 2o que regula esta situación se interprete mal. Se pone, esta norma, en el caso de que los herede-ros designados en el testamento, lo sean a la vez abintestato, es decir vayan a concurrir en la parte intestada de la herencia, y esta-blece que si la porción testamentaria es inferior a la que le corres-pondería abintestato, los herederos testamentarios participan en la sucesión intestada hasta completar la porción que les correspon-diera abintestato. Y si la porción testamentaria excede a lo que les correspondería abintestato llevan siempre la primera.

Cabe tener presente el inciso final del artículo 996, que impide que el causante pueda violar las asignaciones forzosas.

CAPÍTULO V I I

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

50.- Concepto.

Es aquella que se gobierna por las disposiciones contenidas en el testamento del causante, artículos 952,980 y 999.

51.-Testamento.

El artículo 999 define el testamento en la siguiente forma: lLEl testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva".

No obstante que la disposición citada exige que en el testa-mento se disponga de los bienes, la verdad es que no es necesario que ocurra forzosamente así para que lo haya, aun cuando ello es lo más natural; pero si no lo hace quiere decir que sin dejar de haber acto de última voluntad, la ley será la que entre a regular la sucesión. Es posible, por consiguiente, que el testamento tenga otras finalidades, puede limitarse por ejemplo al reconocimiento de un hijo, artículo 187 N° 4; al nombramiento de guardador,


artículos 354, 358 y 359; a la designación de un albacea, artículo 1270; al nombramiento de un partidor de sus bienes, artículo 1234.

Cuando en el testamento se dispone de los bienes no es forzoso que se comprenda a todos ellos, se puede referir a una parte como indica el artículo 999.

52.- Características del Testamento.

El testamento presenta las siguientes características: Io) Es un negocio jurídico unilateral: es un negocio jurídico

porque la voluntad del testador está dirigida a producir los efectos por él deseados, que son los que tuvo en vista al otorgarlo. Y, es unilateral porque para nacer a la vida jurídica requiere de la sola voluntad del testador.

2o) Es un acto más o menos solemne, artículos 999, 1000 y 1002. Luego, el testamento es siempre solemne, exige solemnida-des objetivas, es decir, establecidas en atención al acto en sí mis-mo. El fundamento de la solemnidad es:

a) Así queda una prueba preconstituida de la real voluntad del testador;

b) El testamento es un acto de importancia en la vida jurídica, así él da origen a la sucesión por causa de muerte y normalmente los actos de trascendencia para el derecho son solemnes.

De las expresiones usadas por el legislador: "acto más o menos solemne", se desprende una importante clasificación del testamento: cuando el testamento es más solemne nos hallamos en presencia del testamento propiamente solemne, y cuando es menos solemne, ante un testamento privilegiado. En ambos casos el testamento es solemne, lo que sucede es que en el privilegiado las solemnidades son menos estrictas.

3o) Es un acto personalísimo, artículos 999 y 1003. Esta es una característica propia del testamento, los demás actos de la vida


jurídica admiten la participación de varias personas, por ej.: reco-nocimiento de un hijo que también es un negocio unilateral, pue-den hacerlo ambos padres conjuntamente. El carácter personalísimo del testamento trae dos consecuencias de interés:

a) El legislador no acepta los testamentos mancomunados o con-juntos -esto es, aquellos otorgados por dos o más personas en un tiem-po-, ni las disposiciones captatorias -aquellas en que el testador asig-na alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos-, artículos 1003 y 1059.

b) En el testamento no cabe la representación, artículo 1004: Aplicación de este principio es el artículo 1063, que dispone: "La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno".

Es por ello que los relativamente incapaces pueden otorgar li-bremente testamento, ejemplo de ello es el artículo 262.

4o) El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido el causante, pero puede producir otros efectos en vida de éste, artículo 999. Esto es lógico, porque el testamento da origen a la sucesión por causa de muerte, modo de adquirir que se basa en el fallecimiento del causante.

El artículo 999 dice "... para que tenga pleno efecto ello porque el testamento produce la totalidad de sus efectos fallecido el causante, y antes de su fallecimiento puede tener otros efectos pero no totales.

Así, el testamento produce en vida del causante, por ejemplo, los siguientes efectos:

a) reconocimiento de hijo, b) donaciones revocables y legados entregados por el causante

en vida a los beneficiados, artículos 1140 y 1142. 5o) El testamento es esencialmente revocable, artículo 999 par-

te final. El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola vo-luntad del que lo otorgó.


Debe tenerse presente que en el testamento sólo son revoca-bles las disposiciones testamentarias, mas no de las declaraciones. La propia definición habla únicamente de las disposiciones testa-mentarias, estableciendo su revocabilidad. En parte alguna esta-blece la revocabilidad de las declaraciones en el testamento; por el contrario, el Código discurre sobre la base de que son revocables las disposiciones pero no las declaraciones del testamento.

Reafirma lo indicado lo dispuesto en el artículo 189 inciso se-gundo, norma que, refiriéndose al reconocimiento de un hijo, esta-blece "el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior...".

La facultad de revocar el testamento es de orden público, ya que es una característica esencial del testamento. Por ello, el artículo 1001 no reconoce valor alguno a las cláusulas testamentarias que significaren entorpecer esta facultad de revocación.

53.- Requisitos del Testamento.

Los requisitos del testamento son de tres clases: Io) Requisitos internos; 2o) Requisitos extemos o solemnidades, y 3o) Requisitos que dicen relación con las disposiciones testa-

mentarias.

54.- Requisitos internos.

Los requisitos internos del testamento son capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios.

A. Capacidad para testar: También se la denomina "testamen-tifacción activa". El principio en esta materia es que toda persona es capaz para testar, excepto aquellos que la ley declara incapaces. Este principio se extrae del artículo 1005, el que después de indi-


car quienes son inhábiles, termina manifestando que las personas no comprendidas en dicha enumeración son hábiles para testar.

Por lo demás, en el derecho la regla general es la capacidad y la excepción la incapacidad, artículos 1446, 1795 y 961.

Luego son incapaces para testar: Io) El impúber; 2o) El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia; 3o) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebrie-

dad u otra causa; 4o) Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente,

artículo 1005. La incapacidad debe existir al momento de otorgarse testamento,

artículo 1006. Luego: a) El testamento otorgado por una persona que al momento de

testar es inhábil, pero posteriormente y antes de fallecer pasa a ser capaz, es nulo.

b) Si la persona al momento de testar era hábil y después pasa a ser incapaz, no se invalida el testamento por dicho motivo.

B. Voluntad exenta de vicios: La voluntad libremente manifesta-da es la base fundamental del testamento, por ello, y considerando que el testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, cuando va a ser difícil determinar su exacta voluntad, es que el legis-lador rodea del máximo de precauciones la voluntad del testador.

Se oponen a la libre manifestación de voluntad del testador los vicios de voluntad: fuerza, dolo y error:

I) La fuerza en el testamento, artículo 1007. La fuerza en el testamento para que vicie la voluntad debe cumplir con los requi-sitos generales señalados en los artículos 1456 y 1457: grave, in-justa y determinante.

Se ha pretendido que al decir el artículo 1007 que "de cual-quier modo" que haya intervenido la fuerza en el testamento es


nulo, está queriendo significar que no es necesario que en este caso la fuerza reúna los requisitos legales mencionados. La Corte Su-prema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza en el testamento debe reunir los requisitos generales.

El mismo artículo dice que el testamento es nulo "en todas sus partes". La sanción de la fuerza como vicio de la voluntad es la nulidad relativa del acto. Sin embargo, un sector de la doctrina ha estimado que la sanción en el caso del artículo 1007 no es la nuli-dad relativa, sino que la nulidad absoluta, para ello se fundan en:

10) La letra del artículo 1007, al decir que el testamento es nulo en todas sus partes estaría evidenciando que la sanción es la nuli-dad absoluta;

2°) La trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del testamento ha movido al testador a sancionarla con nulidad abso-luta, por la gravedad que este vicio representa en el testamento.

No obstante dichos argumentos, parece lógico concluir que la sanción es siempre la nulidad relativa, pues el legislador al utilizar la expresión "nulo en todas sus partes" ha querido significar que en presencia de la fuerza del testamento es nulo en su totalidad y no sólo lo es la cláusula obtenida por fuerza.

Esta interpretación explica también la frase "de cualquier modo" que significaría: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias o sólo a algunas de ellas el testamento es nulo.

La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirma a esta última interpretación, pues el proyecto del año 1853 sólo era nula la cláusula testamentaria detenida por medio de fuerza, cam-biando posteriormente al criterio del legislador declarando nulo el testamento en "todas sus partes", es decir, en su totalidad.

11) El dolo en el testamento: el legislador nada ha dicho al res-pecto por lo que se aplican las reglas generales. Recordemos que el testamento es un acto unilateral luego, para que vicie la voluntad no es necesario que el dolo sea obra de una de las partes, artículo 1458.


III) El error en el testamento: nada dice el Título III al respecto, ocupándose el legislador de esta materia en los artículos 1057 y 1058.

55.- Clasificación del Testamento.

La clasificación del testamento se hace en atención a las so-lemnidades de que está revestido. Del artículo 999 se deduce que el testamento puede ser: solemne y menos solemne o privilegiado.

Testamento solemne: "es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere", artículo 1008 inciso 2o.

El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en país extranjero.

El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado, artículo 1008 inciso final.

El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en conformidad a la ley chilena o a la del país en que se otorgue, artículos 1027 y 1028.

Testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pue-den omitirse algunas de estas solemnidades por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley, artículo 1008 inciso tercero.

Son especies de testamento menos solemnes o privilegiados: el verbal, el militar y el marítimo, artículo 1030.

Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al momento de su otorgamiento, artículo 18 de la Ley de Efecto Re-troactivo de las Leyes.

56.- Testamento solemne otorgado en Chile.

Existen ciertas solemnidades comunes a todo testamento so-lemne, ellos son:


1 °) La escrituración, artículo 1011; 2o) La presencia de testigos; en todo testamento solemne debe

concurrir el número de testigos hábiles exigidos por la ley, el cual es variable, la regla general es tres, pero la ley exige cinco en un caso: el testamento abierto que no es otorgado ante funcio-nario.

Los testigos del testamento deben ser hábiles, al respecto el artículo 1012 señala quiénes no pueden ser testigos de un testa-mento solemne.

Si un testigo es inhábil, pero esa inhabilidad no se manifiesta exteriormente y la opinión dominante era que este testigo podía serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del tes-tigo no anula el acto, pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno sólo de los testigos, artículo 1013.

Este artículo es una aplicación del error común. Además de ser hábiles, los testigos deben cumplir otros requi-

sitos: A. Dos de los testigos a lo menos deberán estar domiciliados

en la comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testa-mento;

B. Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo me-nos debe saber leer y escribir, y si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos deben cumplir este requisito, artículo 1012 inciso final.

57.- Testamento solemne abierto, público o nuncupativo.

Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposicio-nes a los testigos. El artículo 1015 inciso Io dispone: "Loque cons-tituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos".


El testamento abierto puede otorgarse en dos formas: A. Ante funcionario público competente y tres testigos; B. Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público.

58.- A. Testamento otorgado ante funcionario y testigos.

a) Funcionario competente: de acuerdo al artículo 1014 lo es el escribano, pero también puede hacer las veces de tal el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.

I) Testamento autorizado por notario: es el funcionario compe-tente para autorizar testamento abierto por excelencia, puede de-cirse que es al que se recurre ordinariamente.

El notario debe ser competente en cuanto a la materia y al terri-torio.

II) Testamento autorizado por Juez de Letras: el artículo 1014 in-ciso segundo dispone que "podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento".

El testador puede elegir el funcionario: Claro Solar dice que disposición del artículo 1014 en cuanto llama a otros funcionarios a hacer las veces de notario da "por establecido que no existe nota-rio que pueda concurrir al otorgamiento del testamento por cual-quier causa que le impida esa asistencia, pues si hubiera escribano a quien el testador pudiera llamar, estaría obligado a acudir al lla-mamiento y actuar en otorgamiento del testamento".

No se trata, según este autor, de aumentar el número de funcio-narios que puedan autorizar el testamento abierto, sino de suplir la falta de notario.

En general no se acepta esta opinión. El artículo 1014 no da pie para sostener que el otro funcionario

sustituya al notario cuando falta y que, por tanto, no puede actuar cuando hay notario. Si ese hubiera sido el pensamiento del legisla-dor lo habría dicho expresamente o al menos, de una manera im-


plícita. El testador, en el hecho, no puede, en casos urgentes, ave-riguar si el notario que falta para que lo sustituya otro funcionario. Las dificultades acerca de si en el hecho había o no notario serian de suma gravedad para la suerte de la validez del testamento.

B. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hojas sueltas.

El testamento otorgado ante un Juez de Letras necesariamente lo será en hoja suelta, ya que éste no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos.

En el caso del Notario, la situación no es clara, pero debe con-cluirse que el testamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta.

Lo corriente será que se otorgue en el protocolo, en cuyo caso será instrumento público en cuanto a testamento y también como escritura pública.

Pero no es obligatorio que el testamento se incorpore en el pro-tocolo, pues también puede otorgarse en hoja suelta, por las si-guientes razones:

1) El artículo 1017 dispone que el testamento podrá haberse escrito previamente, lo cual está indicando que bien puede el testa-mento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario significaría que éste saliere de la Notaría lo que no es permitido;

2) Los artículos 866 Código de Procedimiento Civil y 420 N° 2 Código Orgánico de Tribunales se refieren a la protocolización del testamento abierto otorgado en hoja suelta, sin distinguir cuál fun-cionario lo haya autorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el Notario no es forzoso su inserción en el protocolo.

El artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales establece un índice General de Testamentos abiertos o cerrados otorgados ante notario u otros funcionarios públicos que hagan sus veces, el cual está a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación. También deben incluirse en este registro los testamentos protocoli-zados ante notario.


59.- B. Testamento otorgado ante cinco testigos.

Este testamento se otorga sin intervención de funcionario pú-blico, sino sólo ante cinco testigos.

El no está revestido de la misma autenticidad del anterior, por ello la ley para proceder a la ejecución de testamento abierto otor-gado ante cinco testigos, exige previamente su publicación, artícu-lo 1020.

Juez competente para conocer de la publicación del testamento es el del último domicilio del testador, artículo 1009.

Puede pedir la publicación cualquier persona capaz de parecer enjuicio.

El procedimiento es el siguiente: una vez fallecido el causante se lleva su testamento ante el juez competente, el cual debe cercio-rarse de la muerte de éste (certificado de defunción) salvo en los casos en que ésta se presume, artículo 1010. Luego, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si algún testigo está ausente, aquellos que se encuentran presentes abonarán su firma; en caso necesario y si el juez lo estima procedente, las firmas del testador y los testigos pueden ser abonados por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.

Reconocidas las firmas el juez rubricará el testamento al prin-cipio y fin de cada hoja y lo mandará a protocolizar en una notaría, artículo 1020.

60.- Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta.

El artículo 866 del Código de Procedimiento Civil dispone que el testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador será presentado des-pués de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal,


para que ordene su protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución. La protocolización del testamento abierto otorgado ante cinco testigos la ordena el artículo 1020.

De acuerdo al artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales la protocolización de los testamentos cerrados, orales o privilegia-dos, ordenada por los jueces y la de los otorgados fuera del regis-tro del notario debe hacerse agregando su original al final del pro-tocolo respectivo con todos los antecedentes que lo acompañen.

El Código Civil no fija plazo para efectuar la protocolización del testamento otorgado en hoja suelta ante funcionario. El artícu-lo 420 N° 2 del Código Orgánico de Tribunales dispone que "protocolizados valdrán como instrumentos públicos los testamen-tos solemnes abiertos que se otorguen en hoja suelta, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar dentro del pri-mer día hábil siguiente al de su otorgamiento".

Los Tribunales han resuelto que el plazo fijado no es aplicable a los testamentos abiertos otorgados ante cinco testigos, porque previa a su protocolización debe procederse a su publicación, y esta tramitación se lleva a cabo una vez fallecido el causante hace imposible cumplir el plazo indicado en el artículo 420.

También se ha resuelto que la nulidad de la protocolización no anula el testamento, la sanción sería que no tendrían el carácter de instrumentos públicos.

61.- Declaraciones que debe contener el testamento abierto.

El artículo 1016 del Código Civil dispone: "En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su na-cimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos


habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos, y el nombre, apellido y domici-lio de cada uno de los testigos;

Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente de-claren el testador y testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno".

El inciso segundo del artículo recién transcrito está comple-mentado por el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales que exige que el notario deje constancia de la hora y lugar en que se otorguen los testamentos. O sea, se agrega la mención de la hora del otorgamiento.

El artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales no se aplica a los testamentos abiertos ante cinco testigos, porque en su otorga-miento no interviene notario.

62.- Otorgamiento del testamento abierto.

Puede descomponerse en dos etapas: 1) Escrituración y lectura del testamento: El testamento después de escrito debe ser leído en alta voz por

el funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no intervie-ne ninguno, por aquel de los testigos que designe el testador. Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que no se indica cuál de éstos debe leerlo, artícu-lo 1017.

La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpi-do, artículo 1017 inciso final que concuerda con el artículo 1015.

¿Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cum-plido con la solemnidad de la lectura?

Algunos estiman que sí, porque el testamento es un acto so-lemne y como tal debe bastarse a sí mismo, y dicha exigencia no se


cumple si no da constancia de haberse cumplido la solemnidad legal.

Pero, en general, la doctrina y la jurisprudencia acepta la tesis contraria, por las siguientes razones:

a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad; la solemnidad es la lectura del testamento, y la prue-ba de la solemnidad es el dejar constancia de ello;

b) El artículo 1019 al referirse al testamento del ciego, el cual sólo puede ser abierto, exige expresamente que se deje constancia en el testamento de la circunstancia de haber sido leído. Si en este caso específico la ley exige que se deje constancia del hecho de haberse leído y nada dice en el artículo 1017, es que basta la lectu-ra del testamento, no siendo necesario que se deje constancia de haberse realizado ésta.

2) Firma del testamento, artículo 1018. Si el testador no sabe o no puede firmar se mencionará en el

testamento esta circunstancia expresándose la causa. No es nece-sario que alguien firme por el testador. La jurisprudencia es uni-forme en el sentido de que no se requiere expresar la causa por la cual el testador no pudo firmar, porque la exigencia es que se deje constancia de cuál fue el motivo por el cual no firmó: porque no supo, porque no pudo, no siendo necesario expresar la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.

Si alguno de los testigos no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmará por él y a ruego suyo, expresándose así en el testa-mento. Se ha resuelto que no es posible que firme por el testigo un tercero extraño al testamento, so pena de nulidad.

63.- Se puede otorgar a elección testamento abierto o cerrado.

Por regla general queda a elección del testador otorgar testa-mento abierto o cerrado, pero hay ciertas personas que están obli-gadas a otorgar testamento abierto y otras, cerrado.


Están obligados a otorgar testamento abierto: a) el analfabeto, artículo 1022; b) el ciego, el sordo o el sordomudo que no puedan darse a

entender claramente, aunque no por escrito, artículo 1019. El testamento del ciego, el sordo o el sordomudo que puedan

darse a entender claramente, aunque no por escrito presenta algu-nas características especiales, que señala el artículo 1019, las cua-les son:

Io) Ellos sólo pueden otorgar testamento abierto y ante funcio-nario público;

2o) El testamento del ciego, del sordo o del sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito debe leerse dos veces: la primera por el funcionario que interviene en el acto y la segunda por un testigo elegido al efecto por el testador;

En el caso del sordo o del sordomudo, la primera y segunda lectura deberán efectuarse además ante un perito o un especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a cono-cer al otorgante el contenido de la misma.

3o) En el testamento debe dejarse constancia expresa del cum-plimiento de la solemnidad de la doble lectura.

No pueden otorgar testamento abierto las personas que no pudieren entender o ser entendidas de viva voz, ya que éstas sólo pueden otorgar testamento cerrado. En dichas personas caben dos categorías:

a) el sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito, y b) el extranjero que no conociere el idioma español, artícu-

lo 1024.

64.- Testamento solemne cerrado o secreto.

Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conoci-miento de las disposiciones testamentarias, artículo 1008 inciso final.


El testamento cerrado debe otorgarse ante funcionario compe-tente. El artículo 1021 dispone: "El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos".

Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado".

65.- Otorgamiento del testamento cerrado.

Se refiere a esta materia el artículo 1023. El otorgamiento del testamento cerrado se descompone en tres

etapas: 1) Escrituración y firma del testamento. La solemnidad que la ley exige en cuanto a la escrituración del

testamento cerrado, es que esté escrito o a lo menos firmado por el testador, artículo 1023 inciso 2o.

Al respecto pueden presentarse tres situaciones: A. Que el testamento esté escrito y firmado por el testador: no

hay problema alguno en cuanto a su validez; B. Que el testamento esté escrito por un tercero y firmado por

el testador, también es válido, pues la ley exige que el testamento esté firmado por el testador, a lo menos;

C. Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no firmado por éste. Al respecto hay dos opiniones:

a) El testamento es válido, porque no es necesario que el testa-mento esté escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro;

B. El testamento es nulo porque el artículo 1023 dice que el testamento debe estar "a lo menos firmado" por el testador, indi-cando con ello que en todo caso debe haber firma de éste.

2) Introducción del testamento en sobre cerrado. El testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual

debe ser cerrado exteriormente en términos tales que si se quiere extraer el testamento debe romperse la cubierta, artículo 1023.


Recuérdese que lo que caracteriza al testamento cerrado es ser se-creto. Si se presenta un testamento cerrado con la cubierta violada, el testamento es nulo.

3) Redacción y firma de la carátula. Comienza la carátula con el epígrafe "testamento", y contendrá

las menciones del artículo 1023 inc. 5o que dispone: "El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y en lugar, día, mes y año del otorgamiento". Al igual que en el testamen-to abierto, el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales agrega la mención de la hora en que se otorgó el testamento.

Termina el otorgamiento del testamento por las firmas del testador y de los testigos; y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta, artículo 1023 inciso penúltimo.

Luego, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la carátula, que es esencial.

Se ha resuelto que puede suplirse la firma de la carátula por la impresión digital del testador.

El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido, artícu-lo 1023 inciso final.

De acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1023: "Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, salvo el caso del artículo 1024, que en aque-lla escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos".

Luego, la parte en que el testador de viva voz expresa que en el sobre cerrado está su testamento, es la de mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo.


El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la Notaría. En todo caso, de acuerdo al artículo 431 del Código Or-gánico de Tribunales los notarios deben llevar un libro índice de carácter privado de los testamentos cerrados otorgados ante él, el cual se conserva secreto y sólo pude ser exhibido en virtud de re-solución judicial o ante una solicitud de un particular que acompa-ñe el certificado de defunción que corresponde al otorgante del testamento. Este índice es sin petjuicio del registro índice general a que se refiere el artículo 439 del mismo cuerpo de leyes.

66.- Apertura del testamento cerrado.

Fallecido el testador para la ejecución de su testamento es ne-cesario proceder a la apertura de él.

Juez competente para intervenir en esta diligencia es el del úl-timo domicilio del testador, artículo 1009, pero conforme al ar-tículo 868 del Código de Procedimiento Civil, si al testamento se ha otorgado ante un notario que no sea el del último domicilio del testador, puede ser abierto ante el juez de la comuna o agrupación de comunas a que pertenezca dicho notario, por delegación del juez del último domicilio.

Puede pedir la apertura del testamento cualquier persona capaz de parecer en juicio. Antes de proceder a la apertura el juez debe cerciorarse de la muerte del causante.

El juez citará al notario y a los testigos que concurrieron al otorgamiento del testamento, éstos depondrán sobre dos hechos:

I) Reconocerán su firma y la del testador; II) Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado; si

está cerrado, sellado o marcado como en el acto de otorgamiento, artículo 1025.

Si falta algunos de los testigos, los otros abonarán las firma de los ausentes. Si falta el notario que intervino en el otorgamiento,


será reemplazado en estas diligencias por quien le ha sucedido en el cargo.

En caso de que el juez lo estime conveniente podrán ser abona-das las firmas del notario y testigos por la declaración jurada de otras personas fidedignas.

Se ha resuelto que la incompetencia del juez que conoció de la apertura no anula el testamento, sino que en la diligencia es inefi-caz, debiendo repetirse subsanando sus vicios.

67.- Protocolización del testamento cerrado.

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el sobre y el juez rubricará cada hoja del testamento a su principio y a su fin, y lo mandará protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante el que el juez designe. Además de protocolizarse el testa-mento mismo, también se protocolizan los antecedentes que lo acompañen, esto es, los que corresponden a los trámites de apertu-ra, artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales. Desde el mo-mento de su protocolización el testamento adquiere el carácter de instrumento público, artículo 420 del Código Orgánico de Tribu-nales.

68.- Nulidad del testamento solemne.

Por regla general, la omisión de cualquier solemnidad en el testamento produce la nulidad absoluta del mismo, porque el tes-tamento es solemne con el fin de garantizar la voluntad libre y espontánea del testador, artículo 1026.

Por consiguiente, para determinar cuándo el testamento es nulo y cuándo es válido debe examinarse cada una de las solemnidades exigidas por la ley, porque la omisión de cualquiera de ellas pro-duce la nulidad.


Si se omiten las declaraciones del testamento, no se produce la nulidad de éste si no hay dudas sobre la identidad de las personas que intervienen en él, artículo 1026 inciso segundo.

Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorga-miento del testamento.

Tanto en el testamento abierto, como en la carátula del testamen-to cerrado la ley exige que se indique el lugar de otorgamiento.

Algunos entienden por "lugar" el sitio específico en que se otor-ga el testamento (oficio del notario, casa del testador, etc.), otros estiman que es el lugar geográfico del otorgamiento: aldea, ciu-dad, comuna; esta última es la tesis predominante en la jurispru-dencia.

Se estima que la omisión de la designación del lugar de otorga-miento del testamento no produce la nulidad de éste, si no hay dudas en cuanto a la identidad del testador, testigos y funciona-rios, ello por aplicación del artículo 1026 inciso segundo del Códi-go Civil.

Sanción por la omisión de la indicación de la hora de otorga-miento del testamento:

Esta exigencia no la establece el Código Civil, sino que el Có-digo Orgánico de Tribunales en su artículo 414, luego, la sanción a su omisión no queda comprendida en el artículo 1026, ya que éste se refiere a la omisión de las solemnidades contempladas en los artículos precedentes de ese cuerpo de leyes.

Se ha discutido cuál es la sanción por la omisión de la hora; en algunos casos los Tribunales han sostenido que dicho testamento es válido y en otras que es nulo.

El problema, desde luego, se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el protocolo de los notarios, pues a los demás testa-mentos abiertos no se les aplica el Código Orgánico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pública.


Hasta la dictación de la ley N° 18.181 que modificó el Código Orgánico de Tribunales, éste no decía que la sanción a la omisión de la mención de la hora fuese la nulidad sino establecía que el testamento carecía de fuerza legal y no es escritura pública. De ahí, que en un fallo se aplicó el artículo 426 N° 3 del Código Orgá-nico de Tribunales determinándose que la sanción no es la nuli-dad, sino que el testamento sólo tenía el valor de instrumento pri-vado.

Pero con la modificación de la ley N° 18.181 se suprimió el N° 3 del artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales, con lo cual dicha sanción desapareció. De esta forma, el problema se tor-na bastante más complicado.

Puede sostenerse que la omisión de la mención de la hora no produce la nulidad del testamento, sino que acarrearía sanción al notario que intervino en el otorgamiento del testamento por in-cumplimiento de una obligación legal.

La habilidad putativa del funcionario ¿anula el testamento? ¿Es válido o nulo el testamento otorgado ante un funcionario

cuyo nombramiento adolece de vicios legales? La jurisprudencia no es uniforme. La Corte Suprema en un

fallo declaró que dicho testamento era nulo, pues el vicio en la designación del funcionario se comunica al testamento, el cual habría sido otorgado ante funcionario incompetente.

En otro fallo, el mismo tribunal declara que los vicios en el nombramiento del notario no repercuten en la validez del testa-mento, haciendo aplicación de la doctrina del error común.

69.- Testamento solemne otorgado en país extranjero.

Puede otorgarse en dos formas: 1) Conforme a la ley extranjera; 2) Conforme a la ley chilena.


1 )Testamento otorgado conforme a la ley extranjera: Para tener valor en Chile debe cumplir los requisitos que indi-

ca el artículo 1027, esto es: a) Debe otorgarse por escrito; b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exi-

gidas por la ley extranjera; c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo

en la forma ordinaria (artículo 345 del Código de Procedimiento Civil).

El artículo 1027 constituye una aplicación de los artículos 17 y 18 C. Civil, que consagran el principio "locus regit actum".

En relación con el testamento otorgado en país extranjero en conformidad a la ley de éste, se plantea una interrogante ¿es válido en Chile el testamento ológrafo otorgado en extranjero?

Testamentos ológrafos son aquellos que han sido escritos, fe-chados y firmados de puño y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que las señaladas. Algunas legislaciones reconocen validez a estos testamentos, la chilena no.

La doctrina en general estima que el testamento ológrafo otor-gado en país extranjero es válido en Chile porque:

1) La única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 para la validez en Chile del testamento otorgado en país extranjero en conformidad a la ley de éste, es que sea escrito, y el testamento ológrafo es un instrumento escrito.

2) El Código Civil acepta el principio "locus regit actas" y, en consecuencia, si el testamento ológrafo tiene valor según la ley del país en que se otorga, también la tendrá en Chile.

Pero, se plantea un problema, ya que el artículo 1027 exige para la validez del testamento otorgado en país extranjero que se pruebe "la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria", esto es a través de la legalización, ¿cómo se va a proceder a ella en el testa-mento ológrafo en que no interviene ningún funcionario público?


2) Testamento otorgado en país extranjero de acuerdo a la ley chilena:

Le son aplicables los artículos 1028 y 1029. Dispone el artículo 1028: "Valdrá asimismo en Chile el testa-

mento otorgado en país extranjero, con tal que concurran los re-quisitos que van a expresarse".

1) No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranje-ro que tenga domicilio en Chile;

2) No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Pleni-potenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Lega-ción que tenga título de tal expedido por el Presidente de la Repú-blica, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos títulos y patente;

3) Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento;

4) Se observarán en lo demás las reglas del testamento solem-ne otorgado en Chile;

5) El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado".

70.- Testamentos menos solemnes o privilegiados.

El artículo 1008 inciso tercero dispone que el testamento "me-nos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algu-nas de las solemnidades, por consideración a circunstancias parti-culares, determinadas expresamente por la ley".

Por su parte, el artículo 1030 establece: "Son testamentos pri-vilegiados:

Io) El testamento verbal; 2o) El testamento militar; 3o) El testamento marítimo.".


71.- Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado o menos solemne.

Al igual que en los testamentos solemnes existen ciertas so-lemnidades comunes a todos los testamentos privilegiados, ellas son:

1 La presencia de testigos, en todo testamento menos solem-ne debe concurrir el número de testigos hábiles exigidos por la ley, arts. 1031, 1033, 1042 y 1048 inciso segundo.

2o) Exigencias relativas al otorgamiento del testamento con-templadas en el artículo 1032, que son:

a) En los testamentos privilegiados el testador declarará expre-samente que su intención es testar;

b) Las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio hasta el fin; y

c) El acto será continuo o solo interrumpido, en los breves in-tervalos que algún accidente lo exigiere.

La norma referida termina señalando textualmente "No serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se expresan".

Los testigos del testamento privilegiado, al igual que los de un testamento solemne, deben ser hábiles. Al respecto el artículo 1031 dispone: "En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al testador y que no tenga la inhabilidad designada en el número 8o del artículo 1012".

Luego, en conformidad a esta disposición no son hábiles para ser testigos de un testamento menos solemne las siguientes perso-nas:

a) Los dementes; b) Los menores de 18 años; c) Los ciegos;


d) Los sordos; e) Los mudos; 0 Los que no entiendan el idioma del testador; g) Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro años

de presidio o reclusión, y en general, los que por sentencia ejecu-toriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.

Además, de las inhabilidades señaladas, hay que tener presente que la parte final del inciso primero del artículo 1031 dispone que "se requerirá además para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir". Luego, los analfabetos son inhábi-les para ser testigos de un testamento privilegiado escrito.

El inciso final del artículo 1031 en relación con la habilidad para ser testigo de un testamento menos solemne establece: "Bas-tará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013", es decir, si un testigo es inhábil, pero su inhabilidad no se manifiesta exteriormente, y se ignorare generalmente en el lugar del otorgamiento, siendo la opinión dominante es que esa persona podría ser testigo del testamento, la inhabilidad real de ese testigo no anula el testamento.

Aquí se plantea un problema de la interpretación de la norma, ya que algunos estiman que la habilidad putativa favorecería a to-dos los testigos del testamento menos solemne o privilegiado, en tanto que otros, y esta es la opinión mayoritaria, sostienen que la habilidad putativa sólo puede favorecer a un testigo, desde que el artículo 1031 se remite al artículo 1013, y dicha remisión debe entenderse a la totalidad de esta norma cuyo inciso segundo limita la habilidad putativa a un solo testigo.

72.- Efectos de la protocolización del testamento privilegiado.

El artículo 420 N° 3o del Código Orgánico de Tribunales dis-pone que una vez protocolizados valdrán como instrumento pú-


blico los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto de juez com-petente.

73.- Testamento verbal.

El legislador no ha definido el testamento verbal. Don Ma-nuel Somarriva Undurraga, tomando como base el artículo 1035 da de él la siguiente definición: "Es aquel que otorga una perso-na, en caso de peligro inminente para su vida, ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamen-tarias".

El testamento verbal tiene mayor aplicación práctica de lo que pudiera creerse, basta para comprobarlo la jurisprudencia que existe sobre dicha materia.

Requisitos del testamento verbal: Los requisitos que debe reunir el testamento verbal son: Io) Peligro inminente para la vida del testador. No se trata de

cualquier peligro para la vida del testador sino que éste debe ser inminente. Determinar si existió o no un peligro de tales caracte-rísticas es una cuestión de hecho que deberá ser determinada por el juez respectivo, artículo 1035.

La inminencia del peligro para la vida del testador debe ser tal que parezca que no hubo modo ni tiempo para otorgar testamento solemne, artículo 1035.

2o) El otorgamiento del testamento solemne debe ser presen-ciado por tres testigos a lo menos, artículo 1033.

3o) El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, artículo 1034.

El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro del plazo que indica la ley.


De acuerdo a lo establecido en el artículo 1036 el testamento verbal debe ponerse por escrito, con las formalidades que indica la ley, dentro del plazo de 30 días, contados desde el fallecimiento del testador. Si no se hace así el testamento verbal no tiene valor alguno.

El plazo de 30 días es fatal, artículo 1036 usa las expresiones "dentro de", artículo 49.

La ley exige que el testamento verbal se ponga por escrito cum-pliendo las formalidades que la ley indica, tales formalidades son:

Io) Declaración de los testigos que presenciaron el otorgamiento del testamento,

2o) Resolución judicial, y 3o) Protocolización. La jurisprudencia de los tribunales sostiene que todas estas for-

malidades deben cumplirse dentro del plazo de 30 días que la ley establece para escriturar el testamento.

Io) Declaración de los testigos que presenciaron el otorgamiento del testamento:

Es competente para intervenir en esta diligencia el Juez de Le-tras del territorio jurisdiccional en que se otorgó el testamento, quien actuará a petición de cualquier persona que tenga interés en la sucesión.

Requerida su intervención el Juez competente deberá citar a los demás interesados en la sucesión que residan en el mismo territorio jurisdiccional, entre dichos interesados se encuentran quienes sucederían abintestato al causante si no existiera el testa-mento.

Esta citación a los demás interesados en la sucesión es un re-quisito esencial de la escrituración del testamento verbal, pues ellos serán los afectados en caso de existir dicho testamento y, por con-siguiente, quienes tienen mayor interés en que se establezca si hubo o no testamento verbal, y en caso de haberlo, cuáles fueron sus

1 0 0 HERNÁN TRONCOSO L ARRONDE

disposiciones. Por ello, la omisión de esta citación produce la nu-lidad del testamento.

El legislador no precisa cómo debe hacerse la citación, se esti-ma por la doctrina que ella puede hacerse en forma personal, por cédula o por avisos.

Practicada esta citación el Juez procederá a tomar declaración jurada a las personas que presenciaron el otorgamiento del testa-mento verbal como testigos instrumentales y a todas las otras per-sonas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos sobre los siguientes puntos:

Io) El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a la que pertenece, su edad, esto es, la indi-vidualización del testador, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente.

2o) El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran.

3o) El lugar, día, mes y año del otorgamiento, artículo 1037. Prestada la declaración sobre los puntos indicados, los testigos

instrumentales depondrán sobre los siguientes: 1 Si el testador aparecía estar en su sano juicio; 2o) Si manifestó la intención de testar ante ellos; 3o) Sus declaraciones y disposiciones testamentarias, artículo

1038. Las únicas normas que hay sobre el examen de los testigos son

los artículos 1037 y 1038, luego éste debe practicarse conforme a ellos, no teniendo aplicación las normas del Código de Procedi-miento Civil relativas a la prueba de testigos.

2o) Resolución judicial: La información a que se refieren los artículos 1037 y 1038 debe

ser remitida al juez del último domicilio del causante, siempre que no fuere el mismo que recibió dicha información, y el juez dictará una resolución, que es lo que en definitiva constituye el testamen-

DERECHO SUCESORIO 1 0 !

to verbal, resolviendo que según la información referida, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones que se expresan en di-cha resolución, y mandará que valgan dichas declaraciones y dis-posiciones como testamento del difunto, y ordenará que se protocolice como tal testamento su resolución.

El juez es libre para dictar esta resolución, pero está sujeto a las limitaciones que se establecen en el artículo 1039, que son:

a) Dictará la resolución indicada exclusivamente si considera que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley;

b) Si considera que en la información aparece claramente la última voluntad del testador;

c) No se mirarán como declaraciones testamentarias sino aque-llas en que los testigos que asintieron por vía de solemnidad estuvieren conformes, art. 1039 inciso final.

Cabe señalar que puede existir una diferencia entre los jueces competentes para tomar la declaración de los testigos y para dictar la resolución que constituye el testamento. En efecto es competen-te para lo primero el juez en cuyo territorio jurisdiccional se otor-gó el testamento, y para lo segundo, el del último domicilio del causante, pero ambos pueden coincidir.

3) Protocolización: La resolución judicial que constituye el testamento, referida en

el número precedente, junto con todos los demás antecedentes se debe protocolizar como testamento en una notaría.

Los tribunales han resuelto que no procede deducir oposición a que el testamento verbal se ponga por escrito, ya que la ley así lo dispone y fija un plazo fatal para dicho efecto, y que de admitirse la posibilidad de deducir oposición al respecto significaría que el tes-tamento verbal no podría ponerse por escrito dentro del plazo fatal de 30 días que indica la ley y, por consiguiente, caducaría. Pero, el hecho de no poder deducirse oposición no significa que no pueda ser impugnado después que se ha puesto por escrito, artículo 1040.


Caducidad del testamento verbal. Tratándose del testamento verbal, además de la revocación, existe

otra forma de terminación, cual es la caducidad. El artículo 1036 se-ñala los casos en que se produce la caducidad del testamento, que son: 1) si el testador fallece después de transcurridos 30 días del otorga-miento del testamento; 2) Si no se pone por escrito el testamento ver-bal, con las formalidades legales, dentro del plazo fatal que para dicho efecto señala la ley.

74.- Testamento militar.

Don Manuel Somarriva Undurraga tomando como base el artícu-lo 1041 define el testamento militar en la siguiente forma: "es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y demás indivi-duos empleados en un cuerpo de tropa de la República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo".

Es claro que en caso que una persona se encuentre involucrada en una situación de guerra no podrá otorgar testamento cumpliendo con todas las solemnidades que para dicho efecto establece la ley, por ello se permite hacerlo en esta forma especial.

Pero no toda persona puede otorgar testamento militar, el artículo 1041 señala quiénes pueden hacerlo, y ellos son:

Io) Los militares y los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República;

2o) Los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a di-cho cuerpo,y

3o) Las personas que van acompañando o sirviendo a cualquiera de los antedichos.

El mismo artículo señala ante quién puede otorgarse el testamento militar, disponiendo que éste puede ser recibido por alguna de las siguientes personas:

Io) Un capitán o un oficial de grado superior a éste; 2o) Un intendente del ejército;


3°) Un comisario (este grado no existe hoy en día en el Ejército de Chile);

4o) Un auditor de guerra. Pero, la norma agrega que en ciertos casos de excepción que

indica, como si el que desea testar está enfermo o herido, su testa-mento "podrá ser recibido por el capellán, médico o cirujano que le asista, y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande aunque sea de grados inferiores al de capitán".

Requisito para poder otorgar testamento militar: Las personas precedentemente señaladas sólo podrán otorgar

testamento militar en las situaciones señaladas en el artículo 1043 que dispone: "Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada".

Sólo en dichas circunstancias se puede otorgar testamento mi-litar.

Clasificación del testamento militar: Atendido lo establecido en los artículos 1042, 1046 y 1047 el

testamento militar puede clasificarse en: Io) Testamento militar abierto; 2o) Testamento militar verbal, y 3o) Testamento militar cerrado.

1) Testamento militar abierto: De los artículos 1041 y 1042 se concluye que el testamento

militar abierto debe ser otorgado en presencia de una de las perso-nas autorizadas para recibirlo y los testigos. Dicho testamento debe ser firmado por el testador, el funcionario que lo ha recibido y los testigos. En caso que el testador no supiere o pudiere firmar se dejará constancia de ello en el testamento.


En relación con los testigos se plantea un problema ya que el legislador no determina el número de ellos, sino que se limita a referirse a "los testigos", con lo cual lo único que queda en claro que deben ser dos o más.

Las opiniones al respecto se encuentran divididas, en efecto, algu-nos consideran que por tratarse de un testamento y para llenar el vacío legal indicado, deben aplicarse las normas relativas al testamento so-lemne abierto y que, por consiguiente, los testigos deberán ser tres, ya que a la persona que recibe el testamento se le da la calidad de funcio-nario público para este efecto, otros, en cambio, sostienen, fundándo-se en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, que bastan dos testigos, indican también que la ley requiere que el testamento sea firmado por "los testigos", a lo cual se da cumplimiento al firmarlo dos, ya que se estaría ante el plural que la ley exige.

El testamento militar abierto debe ser protocolizado, para lo cual deben cumplirse los trámites que indican los artículos 1045 y 1029 del Código Civil. Esto es: a) en caso que el testamento no se haya otorgado ante el jefe superior de la expedición o el coman-dante de la plaza, deberá llevar al pie el visto bueno de aquel que corresponda: b) todo testamento militar abierto deberá ser rubrica-do al principio y fin de cada pagina por el jefe superior de la expe-dición o el comandante de la plaza; c) luego, el mismo jefe o co-mandante lo remitirá con la brevedad y seguridad posible al Mi-nistro de Guerra, hoy Ministro de Defensa Nacional; d) este últi-mo abonará la firma del jefe superior de la expedición o coman-dante de la plaza, y remitirá copia del testamento al juez del último domicilio del difunto en Chile, el cual deberá ordenar su protocolización en una Notaría del último domicilio del testador. Si el testador no registra domicilio alguno en Chile, el testamento se remitirá para dicho efecto a un juez de letras de Santiago.

El artículo 1044 dispone "Si el testador falleciere antes de ex-pirar los noventa días subsiguientes a aquel en que hubieren cesa-

DERECHO SUCESORIO 1 0 5

do con respecto a él las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sobreviviere a dicho plazo, caducará el testamento".

Esto es al igual que el testamento verbal, art. 1036, el testa-mento militar verbal se extingue por la caducidad.

2) Testamento militar verbal: Según el artículo 1046 "Cuando una persona que puede testar

militarmente se hallare en inminente peligro, podrá otorgar testa-mento verbal en la forma arriba prescrita; pero este testamento caducará por el hecho de sobrevivir el testador al peligro".

Este testamento presenta las siguientes particularidades: a) Pueden otorgarlo sólo las personas que están facultadas para

testar militarmente y siempre que se hallaren en inminente peligro. b) Debe ponerse por escrito según las reglas contenidas en los

artículos 1037 y 1038, pero en este caso la información debe ren-dirse ante el auditor de guerra o la persona que haga las veces de tal, artículo 1046 inciso segundo. Cabe destacar que en este caso a diferencia del testamento verbal no hay un plazo fijado por la ley para ponerlo por escrito, como sucede con el testamento verbal en que se dan 30 días para este efecto, artículo 1036, en tanto que en éste se indica que ello debe hacerse "lo más pronto posible".

c) Para los efectos de remitir la información al juez del último domicilio del testador se estará a lo establecido en el artículo 1045, a las que se ha hecho referencia en el testamento militar abierto.

d) Al igual que los anteriores este testamento termina por la caducidad, la que se produce si el testador sobrevive al peligro inminente que justificó el otorgamiento del testamento militar ver-bal, artículo 1046 inciso primero parte final.

3) Testamento militar cerrado: El artículo 1047 señala que quien está facultado para otorgar

testamento militar puede optar por otorgar testamento cerrado. Es

106 H E R N Á N TRONCOSO L ARRONDE

decir, en estos testamentos privilegiados se mantiene la opción para el testador entre el testamento abierto y el cerrado.

Para el otorgamiento del testamento militar cerrado se obser-van las mismas formalidades que en el testamento solemne cerra-do, el artículo 1047 se remite expresamente al artículo 1023, exis-tiendo, sin embargo las siguientes diferencias:

a) Quien autoriza el testamento militar cerrado es un capitán u oficial de grado superior, el intendente del ejército o el auditor de guerra.

b) La carátula es visada por el jefe superior de la expedición o el comandante de la plaza en la forma que indica el artículo 1045.

c) Para la protocolización del testamento militar cerrado se pro-cede en la misma forma que para el testamento militar abierto, artículo 1047 inciso final que se remite al artículo 1045.

La ley no señala el número de testigos requeridos para el otor-gamiento del testamento militar cerrado, pero en general la doctri-na estima que deben ser tres, especialmente por la remisión que las normas relativas a este testamento hacen a las que se aplican al testamento solemne cerrado, el cual requiere dicho número de tes-tigos.

Se plantea, en relación con esta clase de testamento, si le es también aplicable la caducidad como forma de terminación. Ello porque el legislador la estableció para el testamento militar abier-to, el artículo 1044 se encuentra ubicado en las normas relativas a dicha clase de testamento, y para el testamento militar verbal la establece el artículo 1046, pero nada dijo al respecto en el testa-mento militar cerrado.

Pero, en general, se estima que lo dispuesto en el artículo 1044, no obstante la ubicación de la norma es de aplicación general, ade-más, no se ve por qué razón el testamento militar cerrado podría hacer excepción a la terminación por caducidad que es aplicable a las otras dos formas de testamentos militares.


75.- El testamento marítimo.

Somarriva define el testamento marítimo en la siguiente for-ma: "es aquel otorgado en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena".

El testamento marítimo sólo puede otorgarse en los buques que señalan los artículos 1048 inciso primero y 1055, esto es a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar y en los buques mercan-tes que naveguen bajo bandera chilena que se encuentren en alta mar.

Pueden otorgar testamento marítimo no sólo los oficiales o la tripulación sino también cualquier otro individuo que se hallare a bordo del buque de guerra chileno, artículo 1051.

El testamento marítimo otorgado en un buque de guerra puede ser abierto, verbal o cerrado.

El testamento marítimo abierto será recibido por el comandan-te de la nave o por su segundo y en presencia de tres testigos, de este testamento se extenderá el duplicado que llevará las mismas firmas que el original, artículo 1048.

Dicho testamento se guardará entre los papeles más importan-tes de la nave.

En el primer puerto a que arribe la nave debe procederse a la entrega del testamento a la autoridad correspondiente. Si el primer puerto a que llega la nave es extranjero y en él hay un agente diplo-mático o consular chileno, a éste le entregará el comandante de la nave un ejemplar del testamento, debiendo exigir recibo y dejar cons-tancia de ello en el diario de la nave. Dicho agente tiene la obliga-ción de remitir el testamento al Ministerio de Defensa Nacional, para los efectos del artículo 1029. En caso que el primer puerto a que arrive la nave sea chileno el comandante entregará el testamen-to, con las mismas formalidades al gobernador marítimo, quien de-berá remitirlo al Ministerio de Defensa Nacional, artículo 1050.


De acuerdo al artículo 1052 "el testamento marítimo no val-drá, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembar-car, o antes de expirar los noventa días subsiguientes al desembar-que. No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque". Esta es una forma de caducidad del testamento.

El testamento marítimo verbal está autorizado para el caso de peligro inminente para la vida del testador a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar, debiéndose observar lo establecido en el artículo 1046, esto es lo relativo al testamento militar verbal, y caducará dicho testamento si el testador sobrevive al peligro, artí-culo 1053 inciso primero. Pero en este caso la información a que se refieren los artículos 1037 y 1938 será recibida por el coman-dante de la nave o su segundo para remitirla por intermedio del Ministerio de Defensa al juez de letras correspondiente.

También puede otorgarse testamento marítimo cerrado, al res-pecto el artículo 1054 dispone "si el que puede otorgar testamento marítimo, prefiere hacerlo cerrado, se observarán las solemnida-des prescritas en el artículo 1023, actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo. Se observará además lo dis-puesto en el artículo 1049, y se remitirá copia de la carátula al Ministerio de Marina (de Defensa) para que se protocolice, como el testamento según el artículo 1050".

El lo que respecta al testamento otorgado en naves mercantes que naveguen bajo bandera chilena, se refiere a él el artículo 1055 que establece que en ellos sólo puede testarse en la forma prescrita por el artículo 1048, es decir, sólo puede otorgarse testamento ma-rítimo abierto.

CAPÍTULO V I I I

L A S ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

76.- Concepto.

El artículo 953 inciso primero dispone: "Se llaman asignacio-nes por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes".

Las asignaciones testamentarias reciben también el nombre de "disposiciones testamentarias".

77.- Requisitos de las disposiciones testamentarias.

La asignación requiere que el asignatario reúna las condicio-nes generales para suceder por testamento o abintestato, esto es, debe ser capaz y digno. Pero, tratándose de las asignaciones testa-mentarias, hace falta un requisito subjetivo más: que el asignatario sea persona cierta y determinada.

78.- Certidumbre y determinación del asignatario.

El asignatario debe ser persona cierta, artículo 1056 primera parte. También dicen relación con la certidumbre del asignatario los artículos 962 y 963.


En caso de que la asignación esté concebida en tales términos que exista incertidumbre respecto a la persona a quien el testador ha querido referirse, ninguna de las dos o más personas entre las cuales existe la duda tendrá derecho a la asignación, artículo 1065.

Por otra parte, el asignatario debe estar determinado o ser de-terminable, la determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de éste, pero si el asignatario no está deter-minado en esta forma, no se produce la ineficacia de la disposición testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificación, artículo 1056. Por ello se dice que el asignatario debe estar determinado o ser determinable. Ej. Los hijos de Abdonia.

Por excepción en tres casos la ley admite la indeterminación del asignatario:

1) Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, artícu-lo 1056 inciso 2o.

¿Cómo se suple la indeterminación? ¿Quién determina la insti-tución de beneficencia que se va a beneficiar con la disposición?

El inciso tercero del artículo 1056 decía que era facultad del Presidente de la República designar el establecimiento al cual pa-saban estas asignaciones. La ley N° 4.699 artículo Io, modificó esta disposición estableciendo que correspondía a la Junta Central de Beneficencia percibir la asignación debiendo invertirla en obras de beneficencia y asistencia social de la comuna, departamento o provincia del último domicilio del testador. Por último, los artícu-los 63 letra b) y 70 de la ley N° 10.383 disponen que las funciones de la Junta Central de Beneficencia pasan a ser desempeñadas por el Servicio Nacional de Salud. De acuerdo al artículo 26 del D.L. 2.763 de 1979 el Fondo Nacional de Salud es el continuador legal del Servicio Nacional de Salud.

Las asignaciones que se dejan para el alma del testador siguen las mismas reglas anteriores, artículo 1056, inciso cuarto.


2) Asignaciones dejadas a los pobres: artículo 1056 inciso fi-nal. Ej.: asignación a las 10 viudas más pobres y honradas de la localidad.

3) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes: el legislador interpreta la voluntad del testador y dispone que la asignación corresponde a los consanguíneos de grado más próxi-mo, según los órdenes de sucesión intestada, teniendo lugar el de-recho de representación, artículo 1064.

79.- Requisitos de las asignaciones.

Las asignaciones deben estar determinadas o ser determinables. Para la validez de la asignación debe estar determinado el objeto de la misma, artículo 1066.

Luego, tratándose de una asignación a título universal basta la determinación del patrimonio del causante, pues el heredero suce-de en todo él o en una cuota suya.

En los legados se exige la determinación de la asignación en sí misma, de los bienes que la forman. Esta determinación puede suplirse por indicaciones claras del testamento.

En los legados de género los bienes deben estar determinados genéricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento tenga indicios claros.

En los legados de especie se exige la determinación máxima: la específica.

El inciso segundo del artículo 1066 contiene una excepción al principio en estudio.

80.- El error en las asignaciones testamentarias.

El Código trata del error en las asignaciones testamentarias en los artículos 1057 y 1058.


El artículo 1058 deja en claro que el error sólo afecta la cláusu-la testamentaria en que incide y en base a él se concluya que el error vicia la asignación cuando es determinante.

Sólo el error de hecho produce el efecto de invalidar la asigna-ción, no así el de derecho, con lo cual se aplica la regla general del artículo 1452.

Del artículo 1057 se desprende que aun el error en la persona vicia la asignación. Las asignaciones testamentarias son acto intuito persona. Pero el error en el nombre no vicia la disposición si no hubiere dudas acerca de ella.

81.- Otros requisitos de las asignaciones testamentarias.

En su mayoría ya tratadas: a) Nulidad de disposiciones captatorias, artículos 1003 y 1059; b) Falta de manifestación clara de voluntad, artículos 1005 y

1060; c) Elección del asignatario por otra persona, artículos 1004 y

1063.

82.- Cumplimiento en una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario.

El artículo 1067 obliga a formular un distingo al respecto: 1) Si el heredero o legatario aprovechare rehusarla asignación,

están obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo motivo para no hacerlo así.

La ley no determina qué debe entenderse por justo motivo, será tal, por ejemplo, el poco caudal de la herencia.

2) Si el incumplimiento de la asignación no reporta utilidad al heredero o legatario, éste no está obligado a justificar su resolu-ción cualquiera que ésta sea.


Entre los artículos 1067 y 1063 existe cierta contradicción, pues éste impide dejar a una persona la elección del asignatario, sea absolutamente, sea entre cierto número de personas.

Una solución al problema sería sostener que el artículo 1067 es especial respecto al artículo 1063 porque el primero se pone en el caso de que la elección la haga un asignatario, y el segundo, que la haga un tercero cualquiera.

Otra solución sería aplicar el artículo 24 del Código Civil, siendo el espíritu del legislador el considerar el testamento como un acto personalísimo, debiendo por consiguiente primar el artículo 1063 sobre el artículo 1067 en caso de conflicto por estar de acuerdo con el espíritu general de la legislación.

83.- Interpretación del Testamento.

En la interpretación del testamento prevalece la voluntad cla-ramente manifestada del testador, artículo 1069.

La voluntad del testador prevalece siempre que no se oponga a las prohibiciones y requisitos legales.

La Corte Suprema ha resuelto en forma reiterada que inter-pretar un testamento es cuestión de hecho, en tanto que la califi-cación jurídica de una disposición testamentaria es cuestión de derecho.

84.- Clasificación de las asignaciones testamentarias.

Las asignaciones testamentarias se pueden clasificar en: A. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad; B. Asignaciones a título universal o herencias y asignaciones a

título singular o legados; C. Asignaciones voluntarias y forzosas.

1 1 4 H E R N Á N TRONCOSO L ARRONDE

TÍTULO I

ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD

85.- Clasificación.

Las asignaciones sujetas a modalidad pueden ser de tres clases: a) Condicionales; b) A día o a plazo; c) Modales.

86.- a) Asignaciones condicionales.

En base a lo dispuesto en los artículos 1070 y 1473, se puede definir la condición como "el hecho futuro e incierto del cual de-pende el nacimiento o extinción de un derecho".

Rigen las asignaciones condicionales tres clases de disposicio-nes legales:

1) Las normas contenidas en el párrafo 2o del Título IV del Libro III del Código Civil;

2) Las contenidas en el Título IV del Libro IV del Código Ci-vil, artículos 1070 inciso final y 1493;

3) Conforme al artículo 1079 si la asignación condicional lleva envuelta la constitución de un fideicomiso se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria.

La condición debe consistir en un hecho futuro: Así lo dice la propia definición, al respecto los artículos 1071 y

1072 reglan la situación en que el testador imponga como condi-ción un hecho presente o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro o pasado con relación al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa.

Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se mira como no escrita, o sea, la asignación es pura y simple. Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposición.


Pero, puede haber ocurrido que la condición fuera realmente un hecho futuro al momento de dictarse el testamento, pero se cum-plió en vida del testador, en este caso es menester distinguir si el testador supo o no que se había cumplido el hecho.

- Si el testador supo que había ocurrido el hecho, es necesario subdistinguir si éste es de los que admiten repetición o no. Si la permite, se presumirá que el testador exige la repetición; si no, se tendrá la condición como cumplida.

- Si el testador no supo que se había cumplido la condición, ésta se mirará como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho, es decir, admita o no repetición.

Condición de no impugnar un testamento, el artículo 1073 dis-pone "La condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de forma".

Condición de no contraer matrimonio, artículos 1074, 1075, 1076 y 1077.

De los artículos indicados se desprende que las condiciones impuestas a un asignatario de no contraer matrimonio o de perma-necer en estado de viudedad se tienen por no escritas, esta es una forma de cautelar la libertad para contraer matrimonio.

No obstante lo señalado hay ciertos casos de excepción en que condiciones de esta naturaleza son válidas, como sucede con:

1 La condición de no contraer matrimonio antes de alcanzar la mayoría de edad (18 años), artículo 1074.

2o) La condición de permanecer en estado de viudedad en el caso que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matri-monio al tiempo de deferírsele la asignación, artículo 1075.

3o) Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una pensión periódica, ar-tículo 1076.


4o) La condición de casarse o no casarse con una persona de-terminada.

5o) La condición de abrazar un estado o profesión cualquiera permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio.

Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas: La asignación condicional puede estar sujeta a una condición

suspensiva o a una condición resolutoria. El artículo 1479, aplica-ble a las asignaciones condicionales, en virtud del artículo 1070, da el concepto de condiciones suspensivas y resolutorias:

A. Asignaciones condicional resolutoria: Mientras la condición está pendiente, el asignatario es propietario de los bienes dejados bajo condición; si falla la condición, el dominio sujeto a ella se consolida pasando a ser puro y simple; y si la condición se cum-ple, el asignatario pierde de la asignación, ésta se extingue.

B. Asignación condicional suspensiva: Si la condición suspensiva está pendiente, se suspende la adquisición de la cosa asignada, artículo 1078 inciso Io. El asignatario no tiene derecho alguno, como no sea la facultad de solicitar medidas conservativas y precautorias.

Consecuencias de este principio son: 1) El asignatario debe existir al momento de cumplirse la con-

dición, artículo 962; 2) La delación de la asignación se produce una vez cumplida la

condición, artículo 956; 3) El asignatario condicional nada transmite a sus herederos,

artículo 1078; 4) El asignatario condicional no puede ejercer la acción de par-

tición, artículo 1319. Cumplida la condición nace el derecho del asignatario condicio-

nal, adquiere éste la cosa asignada, artículos 1078 inciso final y 1338.


Si la condición suspensiva falla se esfuma la mera expectativa del asignatario; luego, si el asignatario había solicitado alguna medida conservativa ésta debe ser alzada, artículos 1480 y 1481.

87.- b) Asignaciones testamentarias a días.

El artículo 1080 dispone: "Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce ac-tual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las asignaciones a plazo, con las expli-caciones que siguen".

Luego, el plazo suspende el goce actual de un derecho, su exigibilidad. El derecho a la asignación existe, pero el asignatario no puede exigirla desde ya.

Asignaciones a día y asignaciones a plazo: No hay que creer que las asignaciones a día equivalen a las asig-

naciones a plazo. La asignación a plazo no puede contener incerti-dumbre de ninguna especie, ya que el plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o cumplimiento de un dere-cho u obligación. En su carácter cierto se diferencia de la condición.

En cambio, la asignación a día puede llevar envuelta cierta in-certidumbre respecto al día. Desde que en una asignación sujeta a modalidad se introduce la incertidumbre estamos ante una condi-ción y no un plazo.

Como se verá las asignaciones a día pueden ser a plazo o con-dicionales, según si existe o no incertidumbre en ellas.

Certidumbre y determinación del día: El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determi-

nado e indeterminado. La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en

relación con la certeza o no de que va a llegar el día fijado a la


asignación testamentaria. Es cierto el día cuando tiene que llegar, y entonces constituye un plazo; es incierto, cuando no existe certi-dumbre respecto si va a llegar ese día y entonces es condición.

La determinación o indeterminación del día depende de sí se sabe o no cuando va a llegar el día. Es determinado si se conoce cuándo va a llegar el día, ejemplo el primero de enero del año XXXX, y es indeterminado el día que no se sabe cuando va a lle-gar, ej.: el día que muera ZZ.

Clasificación de las asignaciones a día, conforme a su certi-dumbre y determinación:

Atendiendo a su certidumbre y determinación las asignaciones a día se clasifican de la siguiente forma:

1) Asignación a día cierto y determinado, art. 1081 inciso Io; 2) Asignación a día cierto e indeterminado, art. 1081 inciso 2o; 3) Asignación a día incierto y determinado, art. 1081 inciso 3o; 4) Asignación a día cierto e indeterminado, art. 1081 inciso 4o.

Asignaciones desde tal día y hasta tal día: Las asignaciones a día se clasifican en asignaciones "desde tal

día" (dies ad quo) y "hasta tal día" (dies ad quem), que correspon-de la clasificación del plazo en suspensivo y extintivo, y de la con-dición en suspensiva y resolutoria. Ej.: asignación desde tal día: dejo $100.000 a XX, quien llevará el legado 1 año después de mi muerte.

Asignación hasta tal día: Dejo a Pedro una pensión hasta el Io de enero del año XXXX.

Asignaciones desde tal día: Pueden ser de cuatro clases: 1) Asignaciones desde día cierto y determinado: ej.: dejo mi casa

a X a contar del primero de enero del año XXXX, artículo 1084.


Es una típica asignación a plazo; el asignatario adquiere el de-recho desde el fallecimiento del causante; pero su ejercicio se su-bordina al cumplimiento de la modalidad. Importa un usufructo.

No puede reclamar la cosa antes de la llegada del día, no obs-tante transmite la asignación a sus herederos y puede enajenarla. Sin embargo, si el testador impone expresamente la condición de que exista el asignatario el día cierto y determinado que fijó, la asignación es condicional y se sujeta a las reglas de las asignacio-nes condicionales.

2) Asignaciones desde día cierto e indeterminado, ej.: dejo mi casa a Pedro desde la muerte de Juan.

Esta asignación es regularmente condicional, artículo 1085 in-ciso primero.

En el ejemplo dado, la asignación lleva implícita la condición de existir Pedro a la muerte de Juan.

Pero puede suceder que se tenga la certidumbre de que el asignatario existirá, se aplica entonces lo prevenido en el artículo 1085 inciso segundo.

3) Asignación desde día incierto, pero determinado: ej.: dejo a Pedro una pensión de $ 100.000 mensuales desde que Juan cumpla 25 años de edad. Es asignación condicional, porque hay incerti-dumbre, pues no se sabe si Juan va a cumplir 25 años ya que puede fallecer antes, artículo 1086.

4) Asignaciones desde día incierto e indeterminado: ej. se deja un inmueble a Pedro, si se recibe de abogado. Es una asignación condicional.

Asignaciones hasta tal día: También pueden ser de 4 clases: 1) Asignaciones hasta tal día cierto y determinado, ej.: dejo mi

casa a Pedro hasta el primero de enero del año XXXX. Es típica-mente una asignación a plazo, artículo 1087 inciso primero.


2) Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado, ej.: dejo mi casa a Pedro hasta su muerte. Esta asignación es a plazo e importa un usufructo a favor del asignatario, artículo 1087 inciso primero.

3) Asignaciones hasta día incierto y determinado, ej.: dejo mi casa a Pedro hasta que cumpla 25 años de edad. Esta asignación es también a plazo y constituye un usufructo, artículo 1088 incisos primero y segundo.

4) Asignaciones hasta día incierto e indeterminado, ej.: dejo mi casa a Pedro hasta que se case. Como hay incertidumbre la asignación es condicional, artículo 1083.

Reglas generales: A. Las asignaciones desde días son siempre condicionales, sal-

vo que sea desde un día cierto y determinado o desde día cierto e indeterminado a un establecimiento permanente, en estos dos ca-sos, constituyen asignaciones a plazo.

B. Las asignaciones hasta tal día son, por regla general, consti-tutivas de un plazo y representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta día incierto indeterminado, en las que existe una condición.

88.- c) Asignaciones modales.

Están reglamentadas en el Libro III, título IV, párrafo IV. En base a lo dispuesto en el artículo 1089 se define el modo en

la forma siguiente: "es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad".

Ej.: lego $1.000 a Diego con cargo que costee los estudios de Juan.

La asignación modal puede ser una herencia o legado, artículo 1089.

En la asignación modal concurren dos personas: el asignatario y el beneficiario con el modo: ¿cuál de ellas debe cumplir los re-


quisitos necesarios para suceder (capacidad, etc.)? o deben cum-plirlos ambos.

La Corte Suprema ha dicho que los requisitos deben concurrir únicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el que se instituye como tal.

Esta solución es peligrosa, pues así se podría hacer pasar, por interpósita persona una asignación a quien es incapaz, y el artículo 966 dispone: "será nula la disposición a favor de un incapaz, aun-que se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interpo-sición de persona".

Características del modo: El modo presenta las siguientes características: 1) El modo no es una condición suspensiva, luego el asignatario

modal adquiere desde ya, y por el solo fallecimiento del causante, la asignación sujeta a modo, artículos 1089 y 1091.

2) La obligación modal es transmisible por regla general, artícu-lo 1095.

Incumplimiento del modo. La cláusula resolutoria: Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el

testador, el beneficiario con el modo tiene dos derechos: 1) El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la

obligación, siempre que concurran los requisitos legales; 2) Pedir la resolución de la asignación modal. Este derecho se

ejerce en virtud de la cláusula resolutoria, que define el artículo 1090.

Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador la imponga, artículo 1090 inciso 2o. Pero si el asignatario modal es un Banco se subentiende la cláusu-la resolutoria.


Quiénes pueden solicitar la resolución del modo: El legislador no lo dice, la doctrina estima que pueden hacerlo: 1) El beneficiado con el modo, pues declarada la resolución de

la asignación modal, debe entregársele una suma proporcional en dinero, artículo 1096. En ello está su interés.

2) Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación modal, ésta, deducido lo que debe entregarse al benefi-ciario, acrece a los herederos, artículo 1096.

La ley no señala el plazo en que prescribe la acción para pedir la resolución, la Corte Suprema ha resuelto que como acción ordi-naria prescribe en 5 años contados desde que se hace exigible la obligación, artículo 2515.

Producida la resolución el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos, con ello se diferencia de la condición resolutoria tácita (artículo 1488) y, además, debe entregar al bene-ficiado con el modo una suma de dinero proporcionada al objeto, acreciendo el resto a la herencia, si el testador no ha dispuesto otra cosa; pero el asignatario modal queda excluido de este beneficio, artículo 1096.

Cumplimiento del modo: El artículo 1094 dispone: "Si el testador no determinare sufi-

cientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada".

El legislador señala dos casos en que el asignatario modal pue-de dejar de cumplir la carga que se le ha impuesto:

1) Imposibilidad o ilicitud del modo, artículo 1093; 2) Modo que va en beneficio del propio asignatario modal, ej.:

deja $1.000.000 a X para que se construya una casa, artículo 1092.


Aplicación de estas reglas a las obligaciones modales: El artículo 1493 establece que " las disposiciones del Título IV

del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes".

TÍTULO II

ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIAS Y ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR O LEGADOS

89.- Asignaciones a título universal o herencias.

Se las define en la siguiente forma: "Son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los derechos y obligaciones trans-misibles del difunto o una cuota de ellos", artículo 1097.

90.- Características de las asignaciones a título universal.

Las asignaciones a título universal o herencias presentan las siguientes características:

1) Pueden ser testamentarias y abintestato, según si el título para suceder emana del testamento o de la ley;

2) Los herederos adquieren la herencia por la sola muerte del causante, salvo que haya condición suspensiva pero en tal caso la adquieren al cumplirse la condición. También por la muerte del causante adquieren la posesión legal de la herencia;

3) Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta (representación y transmisión);

4) Los herederos gozan de ciertas acciones: acción de petición de herencia, artículo 1264, y acción de reforma del testamento, artículo 1216;

5) Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria;


6) El heredero sucede en todo el patrimonio del causante o en una cuota de él;

7) Los herederos representan a la persona del causante, artícu-lo 1097.

91.- Clasificación de los herederos.

Los herederos pueden ser: universales y de cuota. Son herederos universales los llamados a la herencia sin

determinárseles la cuota que les corresponderá en ella; a los de cuota se les asigna una porción determinada de la herencia.

A esta clasificación se agrega otra categoría de herederos: los de remanente, que en el fondo van a ser herederos ya universales ya de cuota.

Los herederos pueden ser también herederos testamentarios o intestados.

Por último, hay herederos voluntarios, que son los que el testador elige libremente, y herederos forzosos, que son los legitimarios.

Herederos universales: "El heredero que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no designan cuota, como "Sea fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es heredero universal", artículo 1098 inciso primero. Los herederos universa-les se caracterizan porque son llamados sin designación alguna de cuotas. Puede haber varios herederos universales, no hay impedi-mento alguno al respecto.

De acuerdo al inciso Final del artículo 1098, si son varios los herederos universales, en definitiva dividen entre sí por partes igua-les la herencia o la parte que les corresponda.

La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de cuota y uno universal: en este caso al heredero universal le corresponde la parte de la herencia que falta para com-pletar la unidad.


Herederos de cuota: Aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo que los caracteriza es que se les determina su cuota en el llamamiento que hace el testador.

Para determinar si el heredero es universal o de cuota hay que atender a la forma en que son llamados y no al beneficio que llevan en la sucesión.

Los tribunales han resuelto que si varias personas son llamadas a la herencia por partes iguales, son herederos universales, porque no existe determinación de cuota; si el causante deja a alguien el 10% de su fortuna, es heredero de cuota porque se le fija como parte el 10%, artículo 1148.

La importancia de la clasificación de los herederos en univer-sales y de cuota, es que el derecho de acrecimiento opera sólo en los herederos universales.

En síntesis: 1) Para clasificar a un heredero como universal o de cuota, hay

que atender sólo a la forma de llamamiento y no al beneficio que lleve en definitiva en la herencia;

2) El estatuto jurídico que los rige es igual para ambas clases de herederos;

3) La única excepción es que respecto de los herederos univer-sales opera el acrecimiento, no sucediendo lo mismo entre los de cuota.

Herederos de remanente: en verdad no son una especie distinta de los herederos universales o de cuota, porque en el fondo perte-necen a una u otra categoría.

Se le define como "aquel que es llamado por el testador o la ley a lo que queda, después de efectuadas las disposiciones testamen-tarias".

Los herederos de remanente pueden ser testamentarios o abin-testato, según si son llamados por el testamento o la ley; y univer-sales o de cuota. Son universales si el testador sólo ha instituido \ t ^ 1 Cl IDGL, .


legados en su testamento y de cuota si ha establecido otros herede-ros de cuota.

Hay 4 categorías de herederos del remanente: 1) Herederos de remanente testamentarios universales: cuando

el testador sólo ha instituido legados y dispone también en el testa-mento del remanente de sus bienes;

2) Herederos de remanente testamentarios de cuota: cuando el testador ha instituido asignaciones de cuota y asignatarios de re-manente; el heredero de remanente se entiende instituido en la cuota que falte para completar la unidad, artículo 1099;

3) Herederos del remanente abintestato universal: cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular, y el testador nada dice respecto al resto de sus bienes, los herederos abintestato son herederos universales del remanente, artículo 1100;

4) Herederos del remanente abintestato de cuota: cuando en el testamento sólo se designan herederos de cuota, y las cuotas fija-das no alcanzan para completar la unidad.

Caso de que el testador efectúa asignaciones de cuota en el testamento que completen o exceden la unidad y designe otros herederos:

Para establecer lo que ocurre en este caso, es necesario distin-guir si estos herederos son de remanente o universales.

Si son herederos de remanente nada llevarán en la herencia, artículo 1101. Pero si es heredero universal no queda excluido, la razón de esta diferencia está en que al instituir heredero universal el testador manifestó su voluntad de dejarle algo, no sucede lo mismo con el heredero de remanente, pues el testador le deja lo que resta de sus bienes y si nada queda, nada puede llevar.

El problema es determinar cuánto lleva el heredero universal, los artículos 1101 y 1102 dan las reglas al respecto.

Ej.: Se dejó a A1/2, a B 1/3, a C 1/4 y se instituyó a D heredero universal.


El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo numerador es 1 (uno) y el denominador el número total, de here-deros incluyendo al universal, o sea 4 en el ejemplo dado.

A B C D 1/2 1/3 1/4 1/4

Estas asignaciones exceden en un tercio la herencia, por ello se reducen a un mínimo común denominado que es: 12, lo que da el siguiente resultado:

A B C D 6/12 4/12 3/12 3/12

A continuación se representa la herencia por la suma de los numeradores que ha resultado, esto es 16, la cual será el denomi-nador, manteniéndose los mismos numeradores:

A B C D 6/16 4/16 3/16 3/16

Todo lo dicho anteriormente es sin perjuicio de la acción de reforma cuando proceda, artículo 1103.

Herederos forzosos y herederos voluntarios: Son herederos forzosos los legitimarios, o sea aquellos cuyos

derechos hereditarios el testador está obligado a respetar y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de sus disposiciones tes-tamentarias expresas.

Herederos voluntarios, son aquellos que el testador es sobera-no de instituir o no, pudiendo elegirlo a su arbitrio.

No son designaciones iguales, la de heredero forzoso y herede-ro abintestato. Los herederos forzosos son los legitimarios según lo indicado en el artículo 1181 inciso segundo.

El término heredero abintestato es más amplio, pues quedan incluidos en él personas que no son herederos forzosos. Todo he-


redero forzoso es a la vez heredero abintestato, pero no todo here-dero abintestato es legitimario.

92.- Asignaciones a título singular.

"El título es singular cuando se sucede al difunto en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo", artículo 951 inciso 3o.

93.- Características.

Los legatarios y los legados presentan las siguientes caracterís-ticas:

1) Los legatarios no representan al causante, artículo 1104; 2) Los legatarios suceden en bienes determinados; 3) Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. Los legados pueden adquirirse por transmisión, artículo 957.

94.- La posesión en los legados.

El problemas sólo se plantea respecto de los legados de especie o cuerpo cierto, y no en los de género, pues estos últimos se ad-quieren sólo desde que los herederos los cumplen.

En los legados de especie sólo puede haber posesión real, artícu-lo 700, no teniendo cabida ni la posesión legal ni la efectiva.

No tiene lugar la posesión legal pues los artículos 688 y 722, que la establecen, se refieren sólo a la herencia. Tampoco hay po-sesión efectiva, porque la ley en todos sus preceptos se refiere sólo a los herederos.

Luego, en los legados sólo hay posesión real, siempre que exista "corpus" y "animus".


95.- Legados de inmuebles e inscripción en el Registro Conser-vatorio.

En los legados de inmuebles no es necesaria la inscripción es-pecial de herencia. Se plantea el problema de establecer cómo se efectúa la entrega de estos legados.

Legado un inmueble no tiene por qué inscribirse en el corres-pondiente Registro del Conservador de Bienes Raíces competen-te, a nombre de todos los herederos, pues no forma parte de la indivisión hereditaria. El legado de especie se adquiere por el solo fallecimiento del causante, luego muerto éste el inmueble sale de la universalidad de la herencia.

Con el fin de conservar la historia de la propiedad raíz, el in-mueble deberá inscribirse en el Registro del Conservador de Bie-nes Raíces a nombre del o los legatarios.

En la práctica, los herederos suscriben una escritura pública de entrega de legado y con ella se realiza la inscripción a nombre del legatario.

Se estima, sin embargo, que dicha escritura no es necesaria y que basta para practicar la inscripción a nombre del legatario la presentación del testamento. Porque el legatario de especie adquiere la cosa legada por el fallecimiento del causante, luego su título emana de éste y no de los herederos. La inscripción en el Conservador de Bienes Raíces se exige para conservar la his-toria de la propiedad raíz y no juega el rol de tradición, pues el legatario adquiere el inmueble por sucesión por causa de muer-te.

96.- Clasificación de los legados.

La principal clasificación es en legados de especie o cuerpo cierto y legados de género.


Legado de especie: como se ha señalado precedentemente el legatario de especie adquiere el bien legado por el solo falleci-miento del causante, artículo 1118.

Que el legatario de especie sea dueño de la cosa desde el fa-llecimiento del causante produce las siguientes consecuencias:

1) Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la espe-cie legada, el legatario puede reclamarla mediante la acción reivindicatoría, pues es un dueño no poseedor;

2) El derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescribe su acción reivindicatoría;

3) El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento del causante, artículos 1838 y 1078 inciso final.

Legado de género: en esta clase de legados por el fallecimiento del causante el legatario no adquiere ningún derecho real, sino sólo un derecho personal para exigir a los herederos o de las per-sonas a quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado la entrega de éste y el cumplimiento de dicha obligación.

El dominio de los géneros o cantidades legadas no las ad-quiere el legatario por sucesión por causa de muerte, sino que por tradición.

Hecha la tradición, el derecho del legatario que se ejercía sobre un género va a recaer sobre una especie. AI efectuarse la tradición de las cosas legadas genéricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos que en definitiva va a recibir el lega-tario.

La acción del legatario de género para reclamar su legado prescribe conforme a las normas del artículo 2515.

A diferencia de los legatarios de especie, los legatarios de género sólo adquieren los frutos desde el momento en que se les efectúa la tradición de las cosas legadas o los herederos se colo-can en mora de entregarlos.


97.- Cosas susceptibles de legarse.

En cuanto a las cosas que pueden legarse existe la más amplia libertad. Pueden legarse cosas corporales e incorporales, artículo 1127; cosa ajena; la cuota que se tenga en un bien; cosas futuras, artículo 1461.

CAPÍTULO I X

L A S DONACIONES REVOCABLES

98.- Generalidades.

Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Donacio-nes revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.

La donación irrevocable constituye un contrato, en tanto que la donación revocable, en el fondo, es un verdadero testamento.

99.- Concepto.

La donación revocable es un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para des-pués de su muerte conservando la facultad de revocarlo mientras viva.

100.- Solemnidades.

En lo que dice relación con las solemnidades que deben cum-plirse, las donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas:


A. Conforme a las solemnidades del testamento; lo que se jus-tifica porque son una disposición de la última voluntad del testador, artículos 1137 y 1139.

B. Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos, reservándose el donante la facultad de revocar la donación efec-tuada, artículo 1137 inciso segundo.

La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene importancia para los efectos de su confirmación: si se otorgan su-jetándose a las formalidades del testamento, la donación queda confirmada ipso jure por el fallecimiento del causante, siempre que éste no haya revocado en vida la donación. Si se efectúa con-forme a las reglas de las donaciones entre vivos y reservándose el donante las facultades de revocarla, para que ella quede a firme, será necesario que el causante de un testamento confirme la dona-ción que hizo en vida.

101.- Donaciones entre cónyuges.

Varios preceptos niegan valor a las donaciones irrevocables entre cónyuges; artículos 1137, 1138 y 1000.

102.- Capacidad del donante donatario.

El artículo 1138 dispone: "Son nulas las donaciones revoca-bles de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asigna-ciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.

Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables".

Este artículo ha sido objeto de dos interpretaciones: 1) El donante debe tener una doble capacidad: para testar y

para donar entre vivos, e igualmente el donatario debe reunir una


doble capacidad: para recibir asignaciones testamentarias y donaciones entre vivos.

2) Se discute esta doctrina por dos razones: a) Relacionando los artículos 1138 y 1137 se concluye que si

la donación se hace de acuerdo con las reglas del testamento, el donante requiere capacidad para testar y el donatario para recibir asignaciones testamentarias; y que si se efectúa en conformidad a las reglas de las donaciones irrevocables, el donante requiere ca-pacidad para donar entre vivos y el donatario para adquirir donaciones entre vivos.

b) Existe una razón de texto, la ley emplea la conjunción disyun-tiva "o" y no la copulativa "y".

Esta interpretación no es generalmente aceptada por la doctrina.

103.- Efectos de las donaciones revocables.

Están reglamentados en los artículos 1140 a 1142 Hay que distinguir entre donaciones revocables a título singu-

lar y a título universal: a) Donación revocable a título singular: constituye un legado,

el cual tiene una particularidad: el donante puede haber entregado en vida la especie al donatario, artículo 1141.

El donatario a quien en vida el donante efectúa la entrega de las cosas donadas revocablemente pasa a ser para el Código un usufructuario, así se desprende del artículo 1140.

Las donaciones revocables y los legados entregados en vida del legatario o donante constituyen legados preferenciales, artícu-lo 1141 inciso final.

b) Donación revocable a título universal: se mira como institu-ción de heredero, artículo 1142. Si el donante entregó algunos de los bienes comprendidos en la donación en vida, el donatario tiene el carácter de usufructuario de dichos bienes.


104.- Extinción de las donaciones revocables.

Se extinguen por: 1) Revocación expresa o tácita del donante, artículo 1145; 2) Muerte del donatario antes de la del donante, artículo 1143; 3) Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de

indignidad artículo 1144.

105.- Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables.

Así se desprende del artículo 1146 que establece: "las disposi-ciones de este párrafo (7. De las donaciones revocables), en cuan-to conciernan a los asignatarios forzosos, están sujetos a las excep-ciones y modificaciones que se dirán en el Título De las asignacio-nes forzosas".

CAPÍTULO X

DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN

106.- Generalidades.

En la sucesión por causa de muerte se presentan cuatro derechos: 1) Derecho de transmisión, artículo 957; 2) Derecho de representación, artículo 984; 3) Derecho de acrecimiento, artículos 1147 y siguientes, y 4) Derecho de sustitución, artículos 1156 y siguientes. Los dos primeros se han analizado con anterioridad, por lo que

nos limitaremos al estudio de los derechos de acrecimiento y sus-titución.

107.- Derecho de acrecimiento.

El acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero, no siempre que falte un asignatario va a existir acrecimiento, la regla general es la contraria, la ausencia del asignatario que falta beneficia a aquellas personas a las que perjudicaba la asignación que éste correspondía, o bien a los herederos abintestatos.

Pero, existen casos en que faltando el asignatario se presenta el derecho de acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que


no concurre se junta, aumenta, la de los otros asignatarios testa-mentarios, lo que ocurrirá siempre que concurran los requisitos propios del acrecimiento.

El acrecimiento es "el derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto sin determina-ción de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la de los otro asignatarios".

108.- Requisitos para que opere el acrecimiento.

Para que opere el derecho de acrecer deben concurrir los si-guientes requisitos:

1) El acrecimiento sólo opera en la sucesión testamentaria: no tiene lugar en la sucesión intestada, por las siguientes razones:

a) la ubicación del párrafo 8o que trata del derecho de acrecer en el Título IV De las asignaciones testamentarias;

b) todo el articulado discurre sobre la base de la existencia de un testamento;

c) el derecho de acrecimiento no es sino una interpretación de la voluntad de testador.

2) Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios, pues si hay uno solo y éste falta, su porción en la herencia no tendría a cuál asignatario acrecer, en tal caso la suce-sión será intestada.

3) Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto, ar-tículo 1147. La expresión "objeto", empleada en esta disposición, está usada en el sentido de asignación, y el legislador la utilizó para no repetir la palabra.

El acrecimiento se presenta tanto en los legados como en las herencias. Así lo dice Bello en notas a los proyectos de Código.

4) Los asignatarios deben ser llamados sin designación de cuo-ta. Esta exigencia es característica y fundamental del acrecimien-


to, ya se ha señalado anteriormente que la única diferencia exis-tente entre los herederos universales y los de cuota, consiste en que los primeros tienen derecho de acrecimiento y los segundos, no.

En el Código hay dos casos que señalan como excepción al principio de que asignatario para tener derecho a acrecer no debe ser de cuota, ambos están contemplados en el artículo 1148 y en el fondo no son tales excepciones:

a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales, el legis-lador dispone que opera el acrecimiento, artículo 1148 inciso 2o. La diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es sutil, lo que no justifica que un caso opere el acrecimiento y en el otro no.

Ej.: si el testador dice: dejo mis bienes por terceras partes A, B y C no hay lugar al acrecimiento; pero si dispone, dejo mis bienes por iguales partes a A, B y C hay acrecimiento; la diferencia entre ambos casos es que en el primero la cuota está expresada y en el segundo no. El llamamiento no es el mismo.

b) Caso en que dos o más asignatarios son llamados a una mis-ma cuota, pero sin determinárseles la parte que llevarán en dicha cuota. De acuerdo al artículo 1148, en este caso hay acrecimiento.

Ej.: se deja 1/3 a A; 1/3 a B y el resto a C y D; hay acrecimien-to entre C y D, pues son llamados a un mismo objeto (1/3) sin designación de cuota.

En los dos casos citados la excepción es aparente, porque en ninguno de ellos los asignatarios son llamados con designación de cuota y por ello hay acrecimiento.

Los asignatarios conjuntos: La ley distingue tres clases de conjunción: A. Conjunción verbal o labial: los asignatarios son llamados

en una misma cláusula, pero a distintos objetos, luego no hay acre-cimiento.


B. Conjunción real: artículo 1149, dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas cláusulas del testamento. En este caso opera el acrecimiento, pues los asignatarios han sido llamados a un mismo objeto, siempre que no haya designación de cuota.

Si dos o más asignatarios son llamados aun mismo objeto en actos testamentarios diversos, no opera el acrecimiento, pues el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común con el posterior, artículo 1149 inciso final.

C. Conjunción mixta: los asignatarios son llamados a un mis-mo objeto en una misma cláusula testamentaria, en este caso opera el acrecimiento.

De acuerdo al artículo 1150 se entienden por conjuntos los asignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendido en una denominación colectiva como los Hijos de Pedro.

5) Para que opere el acrecimiento debe faltar alguno de los asignatarios conjuntos. El Código no dice cuándo se entiende fal-tar alguno de los asignatarios conjuntos, por ello cabe aplicar, por analogía, el artículo 1156, luego faltaría el asignatario conjunto en los siguientes casos:

a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador; b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de

suceder; c) Cuando el asignatario repudia la asignación, y d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la con-

dición suspensiva, fallare ésta, es decir, que no llegue a cumplirse. Si la falta del asignatario se produce por fallecimiento de éste,

para que opere el acrecimiento es necesario que el fallecimiento sea anterior al del testador, ya que si muere después de abierta la sucesión, no hay acrecimiento sino que entra a jugar el derecho de transmisión, en lo que dispone el artículo 1153.


En principio no puede haber conflicto entre el derecho de re-presentación y el de acrecimiento, pues el primero opera en la su-cesión intestada y el segundo en la testamentaria.

Pero, el derecho de representación opera respecto de los legitimarios, pues éstos concurren, son representados y excluidos de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, artículo 1183. El problema consiste en determinar cuál derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria: si la representación o el acrecimiento.

La solución la da el artículo 1190 que dispone que si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o desheredamiento, o porque la ha repudiado "y no tiene descendencia con derecho a representarle", su porción acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes: Lue-go, para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria es requisi-to esencial que el legitimario que falta no tenga descendencia con derecho a representarlo; lo cual es lógico, pues en tal caso jurídica-mente no falta el asignatario, porque en virtud de la ficción legal de la representación pasa a ser representado por sus descendientes.

Es decir, en la mitad legitimaria el derecho de representación prevalece respecto del de acrecimiento.

6) Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el testador no haya designado un sustituto el asignatario que falte, pues si lo hubiere hecho así, jurídicamente no falta el asignatario conjunto, porque es reemplazado por el sustituto. El artículo 1163 dice expresamente que la sustitución excluye el acrecimiento.

7) El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador, artículo 1155.

109.- Características del acrecimiento.

El derecho de acrecer presenta las siguientes características: A. Es un derecho accesorio, por consecuencia en conformidad

al artículo 1151 el asignatario no puede repudiar la propia asigna-


ción y aceptar la que se le defiere por acrecimiento, porque la por-ción acrece a la porción y si ésta falta no tiene a qué acrecer.

Pero el asignatario puede conservar su propia asignación y re-pudiar la que le correspondería por acrecimiento, artículo 1151, Ello se justifica porque siendo el acrecimiento un derecho patri-monial es renunciable, artículo 12.

B. La porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravámenes propios de ella, artículo 1152 en concordancia con el artículo 1168.

C. Es transferible, por la cesión de derecho hereditario pasa al cesionario el derecho de acrecer que tenía el cedente salvo estipu-lación en contrario, artículo 1910.

110.- Efectos del acrecimiento.

Su efecto principal es que la porción del asignatario que falta se junta, se agrega, a la de los otros, que así aumentan la suya.

El asignatario conjunto se entiende faltar solamente cuando falta en su totalidad, artículo 1150.

111.- Derecho de sustitución.

La sustitución supone que en el testamento se designe la perso-na que reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar su lugar, el sustituto establecido por el testador.

La sustitución puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria, artículo 1156.

La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar el asignatario en caso de que éste falte por cualquier motivo legal.

En tanto que sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una condición, se


hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria, artículo 1164.

112.- Requisitos de la sustitución vulgar.

Son los siguientes: 1) Sólo opera en la sucesión testamentaria, la sustitución

está tratada entre las asignaciones testamentarias, todo el articu-lado referente a ella discierne sobre la base que existe testamen-to.

2) La sustitución debe ser expresa, para que haya sustitución es necesario que el testador la haya instituido expresamente; el susti-tuto debe estar designado en el testamento, luego no hay sustitu-ciones tácitas o presuntas, el artículo 1162 es la confirmación que la sustitución debe ser expresa.

La sustitución puede ser "directa" o "indirecta", es decir exis-ten sustituciones de diversos grados: de primer grado, de segundo grado, etc., artículo 1158.

También se puede sustituir uno a muchos, y muchos a uno, artículo 1159.

3) Para que opere la sustitución debe faltar el asignatario que va a ser sustituido, el artículo 1156 señala dos casos en que se entiende faltar el asignatario:

A. la repudiación, y B. el fallecimiento, La disposición citada da, además, una regla general: cualquie-

ra otra causa que extinga su derecho eventual, ej.: incapacidad, indignidad, incertidumbre e indeterminación del asignatario. No comprende el desheredamiento, pues éste es propio de los legitimarios y tratándose de éstos, si falta uno no hay sustitución, sino representación; o si no hay asignación pasa a pertenecer a los demás asignatarios, artículo 1190.


El artículo 1157 reglamenta en caso de que el testador hubiere designado sustituto para el evento de que faltare el asignatario por un motivo determinado y dispone que la sustitución se entenderá hecha para cualquier otro en caso de que éste llegue a faltar.

Si el asignatario fallece después que el testador, no hay lugar a la sustitución, pues opera el derecho de transmisión, artículos 1163 y 1153.

113.- Sustitución fideicomisaria.

El Código de algunas normas al respecto en los artículos 1165 y 1166.

114- Forma en que concurren estos derechos en la sucesión.

1) Como concurren el derecho de transmisión con el de acre-cimiento y sustitución:

Puede presentarse problema, porque el primero se aplica tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria y los otros dos en la testamentaria, luego todos tienen un campo común de aplica-ción: la sucesión testada.

La ley soluciona toda posibilidad de conflicto en los artículos 1153 y 1163 conforme a ellos:

a) El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sus-titución, porque estos últimos suponen que falte el asignatario an-tes del fallecimiento del causante. Si el asignatario fallece des-pués, ya no faltó y si lo hace sin pronunciarse respecto de la asig-nación, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repu-diarla.

b) La sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamen-te si el testador designa un sustituto ya no falta el asignatario, pues aquél pasa a ocupar su lugar.


2) El derecho de transmisión y el de representación: No concurren entre sí: aunque ambos tienen un campo común

de aplicación -la sucesión intestada- no hay posibilidad de coli-sión, porque para que opere el derecho de transmisión es necesario que el asignatario fallezca con posterioridad al causante; en cam-bio en el derecho de representación, el representado debe haber fallecido antes que el causante.

Debe tenerse presente que la transmisión sólo opera por falle-cimiento del transmitente o transmisor, artículo 957.

3) Concurrencia del derecho de representación con los de acre-cimiento y la sustitución:

En principio no puede haber problema, porque la representación opera sólo en la sucesión intestada y los otros derechos, en la testa-mentaria, sólo puede haber problema en la mitad legitimaria, pero en ella el derecho de representación prima sobre acrecimiento y sus-titución, pues en virtud de la representación no falta el legitimario, pues lo pasan a representar sus descendientes legítimos.

CAPÍTULO X I

L A S ASIGNACIONES FORZOSAS

115.- Definición y enumeración.

El artículo 1167 inciso primero define las asignaciones forzo-sas en la siguiente forma "son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas".

Las asignaciones forzosas están en íntima relación con el pro-blema de la libertad de testar, ya que ellas significan que en nues-tro país no hay libertad de testar.

Son asignaciones forzosas aquellas que enumera el artículo 1167 esto es:

1) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2) Las legítimas; 3) La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de

los ascendientes y del cónyuge.

116.- Campo de aplicación.

Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesión testa-mentaria como en la intestada, y si el legislador se refiere sólo a la


sucesión testada en el artículo 1167 es porque ellas solamente po-dían ser desconocidas por el testador.

117.- Medios con que el legislador protege las asignaciones for-zosas.

El legislador establece medios directos o indirectos para prote-ger las asignaciones forzosas.

Entre las medidas indirectas tenemos: a) La interdicción por demencia y disipación, si bien aquí se

considera la situación personal del interdicto, también, la medida, tiene por objeto de defender el derecho eventual y futuro de los asignatarios forzosos.

b) La insinuación de las donaciones irrevocables, artículo 1401. Resguarda las asignaciones forzosas, pues sólo se autoriza la do-nación si el patrimonio del donante es de tal magnitud que la do-nación no perjudica el derecho de los futuros asignatarios forzo-sos.

c) Limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos, artículo 1788. Esta limitación equivale al máximo de lo que pueden disponer libremente por testamento.

d) Los acervos imaginarios, artículos 1185 y 1187, que pro-tegen las legítimas de las donaciones hechas a terceros o legiti-marios.

e) La prohibición de sujetar las legítimas a modalidad, artículo 1192, ello porque el testador debe dejar dichas asignaciones como forzosas, si se permitiera sujetarlas a modalidades, el testador po-dría violarlas en forma indirecta.

El medio de protección directa es también el más eficaz: la acción de reforma del testamento, artículo 1216; es el medio más eficiente, pues con su ejercicio se suplen las asignaciones forzosas con perjuicio de las disposiciones del testador.


118.- Casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones forzosas.

Hay ciertos casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones forzosas, ellos son los siguientes:

A. En caso de desheredamiento de un legitimario, artículo 1207. B. De acuerdo al artículo 1182 inciso final "no serán legitimarios

los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, sal-vo el caso del inciso final del artículo 203".

Estimamos que esta sanción es excesiva, ya que ella se extien-de a todos los ascendientes del causante y no sólo al padre o madre que se opuso en la determinación judicial de la paternidad o mater-nidad. No se ve por qué razón si el padre o la madre se opusieron a la determinación judicial de la filiación se excluya a los demás ascendientes que a lo mejor eran partidarios de dicha determina-ción. Aún más, la exclusión se hace extensiva, según la redacción de la norma, a todos los ascendientes y no sólo a los del padre o madre que se opuso.

C. Tampoco tiene la calidad de legitimario el cónyuge que por su culpa dio ocasión la separación judicial, artículo 1182 inciso final.

D. Los alimentos forzosos no se deben en caso de injuria atroz del alimentario, artículo 324.

119.- Alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

Los alimentos pueden ser voluntarios o forzosos. Los alimen-tos que se originan al fallecimiento del causante también admiten esta clasificación.

Pero, los alimentos voluntarios no constituyen asignación for-zosa, pues son un legado, artículos 1134 y 1171.


Por el contrario, los alimentos forzosos son una asignación for-zosa y, por regla general, constituyen una baja general de la heren-cia en virtud del artículo 959 N° 4; pero si las asignaciones que se dejan a alimentarios forzosos son mayores a los que por ley co-rresponde, el exceso constituyen alimentos voluntarios y se impu-ta a la parte de libre disposición, artículo 1171 inciso final.

120.- Forma como se pagan las asignaciones alimenticias for-zosas.

La regla general es que los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria, esto es, constituyen una baja general de la herencia que se deduce del acervo ilíquido, artículo 1168. Pero, nada impi-de que el testador imponga a uno o más herederos la obligación de pagar esta asignación forzosa, de lo que se deduce que en princi-pio la asignación alimenticia en los alimentos forzosos es intrans-misible, no pasa a los herederos porque constituye una baja gene-ral de la herencia y la excepción se presenta cuando el testador dispone lo contrario.

Cuando la asignación alimenticia forzosa constituye una baja general de la herencia, para cumplirla en la práctica se separa de la sucesión un capital con cuyas rentas se pagarán dichas pensiones, extinguida la obligación alimenticia, dicho capital debe ser distri-buido entre los distintos herederos.

121.- La asignación alimenticia forzosa corresponde a los ali-mentos que por ley debía el causante.

Los artículos 1167 y 1168 hablan de "alimentos que se deben por ley" ¿cuál es el sentido de estas expresiones? Al respecto pue-den presentarse cuatro situaciones, tres de las cuales no merecen dudas y una que es discutible.


1°) El causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos: es evidente que se trata de alimentos que se deben por ley.

2o) El causante pagaba en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial: si en forma voluntaria el causante estaba dando alimentos a la persona que por ley tiene derecho a exigirlos, ellos constituyen asignación forzosa, pues se deben por ley.

3o) El causante fue demandado en vida judicialmente por quien tenía derecho a alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada después del fallecimiento de éste. Las sentencias son declarativas de derechos en consecuencia el derecho de alimentos existía con anterioridad, por tanto esos alimentos el causante los debía por ley y constituyen una asignación forzosa.

4o) Una persona tenía título legal para demandar alimentos del causante y no los recibía ni los había demandado.

Esta persona ¿puede demandar a los herederos por dicha pen-sión alimenticia? ¿Estos alimentos constituyen o no una asigna-ción forzosa?

Algunos estiman que en este caso los alimentos se deben por ley y que, por lo tanto, es una asignación forzosa. Interpretan las expresiones alimentos que se deben por ley en forma muy amplia.

En cambio, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de rechazar esta interpretación. Pues, ella traería nuevos problemas, así los herederos nunca estarían a salvo de las personas que tenien-do título legal para demandar alimentos, no lo hicieron en vida del causante. Tendrían que esperar que transcurrieran los plazos de prescripción para quedar libres del problema.

122.- Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deu-das de la herencia.

De acuerdo al artículo 1170 los alimentos forzosos no se ven afectados, en principio, por las deudas o cargas que graven el pa-


trimonio del difunto. Eso sí que pueden rebajarse cuando parezcan desproporcionados a la fuerza del patrimonio que el causante tenía en vida.

El precepto citado, en el fondo, está en armonía con el artículo 1363.

123.- Las legítimas.

Las define el artículo 1181 en la siguiente forma "Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios".

Las legítimas constituyen una asignación forzosa, artículo 1167. Pero, no son términos sinónimos el de legitimario y el de asignatario

forzoso: este último es más amplio, el primero más restringido. Los legitimarios son herederos. Así lo dice expresamente el

artículo 1181 inciso 2o. 2) Enumeración de los legitimarios El artículo 1182 dispone: "Son legitimarios: Io) Los hijos, personalmente, o representados por su descen-

dencia; 2o) Los ascendientes, y 3°) El cónyuge sobreviviente". El número uno de esta norma anuncia lo que dice expresamen-

te el artículo 1183, en orden a que en las legítimas opera el dere-cho de representación.

El artículo 1182 es taxativo, luego no hay más legitimarios que los que en él se señalan.

La legítima se distribuye de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.

¿Qué ocurre si concurren varios de los legitimarios que señala el artículo 1182?


Se distribuye, la legítima, de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, artículo 1183.

La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los herederos abintestato.

Lo que dispone el artículo 1183 es que la legítima corresponde a los legitimarios de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, y sabemos que son nociones diferentes las de herederos forzosos y herederos abintestatos.

En el resto de la herencia, por regla general no se aplican las reglas de la sucesión intestada.

Lo dispuesto por el artículo 1183 se aplica sólo a la mitad legitimaria. Los legitimarios en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposición, no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. La razón de ello es que el testador puede de-jarla cuarta de mejoras a cualquiera de sus descendientes, ascen-dientes o al cónyuge, luego, supone una manifestación expresa de voluntad del testador por lo cual no cabe aplicar las reglas de la sucesión intestada. Lo mismo sucede con la parte de libre dis-posición.

Pero, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte de libre disposición, o cuando habiéndolo hecho no tiene efecto su disposición, nos encontramos ante la legítima efectiva, artículo 1191; la cual se distribuirá entre los legitimarios también de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. Las reglas de la sucesión intestada se aplican únicamente porque la herencia será parte intestada, y en la porción que el testador no dispuso concu-rrirán también los demás herederos abintestatos, pues de acuerdo al inciso final del artículo 1191 sobre dicho precepto priman las reglas de la sucesión intestada.

Forma en que se divide la legítima de acuerdo de las reglas de la sucesión intestada.


Se aplican las normas sobre los distintos órdenes de sucesión. Luego, se pueden presentar las siguientes situaciones: 1) Sólo existen descendientes: excluyen a todos los demás

legitimario, a menos que haya cónyuge sobreviviente, el cual con-currirá con éstos, artículo 988;

2) Si no existen descendientes y concurren ascendientes, y cón-yuge se aplica el segundo orden de sucesión intestada.

124.- Clasificación de las legítimas.

Las legítimas pueden ser de dos clases: legítima rigorosa, ar-tículo 1184, y legítima efectiva, artículo 1191.

125.- La legítima rigorosa.

En base a lo dispuesto por el artículo 1184 puede definirse la legítima rigorosa como "aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria".

Forma de determinar a cuánto asciende ta mitad legitimaria De acuerdo al artículo 1184 la mitad legitimaria es igual a la

mitad de los bienes del difunto deducidas previamente las bajas generales de la herencia del artículo 959 y hechas las agregaciones ordenadas por la ley.

Las posibles agregaciones son las indicadas en los artículos 1185 a 1187, es decir, las que forman los acervos imaginarios. Luego, si existen esas acumulaciones, para determinar la mitad legitimaria, ellas deben ser agregadas al acervo líquido para for-mar el primer o el segundo acervo imaginario, y la mitad legitimaria será la mitad de ese acervo.

Es decir, para calcular las legítimas rigorosas se parte del acer-vo líquido, del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario.


La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes. Se puede suceder por cabezas o por estirpes, artículo 985. Con-

forme al artículo 1183 en las legítimas tiene cabida el derecho de representación, como consecuencia de ello el artículo 1184 dice que la mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesión intestada. La división será por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho de representación.

Forma de dividir el resto de la herencia Las reglas al respecto están dadas en los incisos segundo y ter-

cero del artículo 1184. De acuerdo con estas normas si a la herencia concurren des-

cendientes, cónyuge o ascendientes el acervo se divide en 4 partes: 2/4, o sea la mitad,forman la mitad legitimaria; 1/4 de mejoras y 1/4 de libre disposición.

El inciso segundo del artículo 1184 dispone: "No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer libremente". Es decir, razona sobre la base que en tal caso la herencia se divide en dos mitades: una, que sería "la mitad restante", de la cual el causante puede disponer libremente, y la otra, que tiene que ser la mitad legitimaria, por la ubicación y redacción de la norma, pero según esto se estaría for-mando la mitad legitimaria cuando no hay legitimarios. Entende-mos que si no hay descendientes con derecho a suceder, ascen-dientes ni cónyuge sobreviviente, el causante puede disponer li-bremente de la totalidad de la herencia.

Al parecer la redacción errónea de esta norma se debe a la in-fluencia ejercida por la que antes tenía el inciso segundo del artículo 1184, el cual decía "No habiendo descendientes legítimos con derecho a suceder la mitad restante es la porción de bienes de


que el difunto ha podido disponer a su arbitrio", norma ésta que tenía justificación porque los descendientes legítimos no eran los únicos legitimarios, sino que también tenían esta calidad los as-cendientes legítimos, los hijos naturales personalmente o repre-sentados por su descendencia legítima y los padres naturales que habían reconocido voluntariamente al hijo. Por ello, si faltaban los descendientes legítimos con derecho a suceder, tenía lugar la for-mación de mitad legitimaria porque había otros legitimarios, pero en la redacción actual se divide la herencia en dos mitades, una de las cuales es mitad legitimaria cuando no hay ningún legitimario. No cabe duda que hay un error en el actual inciso segundo del artículo 1184.

126.- Características de las legítimas rigorosas.

Las legítimas rigorosas presentan las siguientes características: A. Constituyen una asignación forzosa: artículos 1167 y 1126.

Este último artículo no acepta la renuncia anticipada de la legítima porque como asignación forzosa, es obligatorio para el testador respetarla, además es una aplicación del artículo 1463 que prohibe los pactos sobre sucesión futura;

B. La legítima no puede sujetarse a modalidad o gravamen al-guno, artículo 1192. Esto es así, porque si se permitiera sujetarla legítima a modalidades o gravámenes, podrían burlarse estas asig-naciones forzosas. El artículo 1192 es excepcional, porque las le-gítimas son un acto patrimonial y la regla general es que los actos patrimoniales pueden sujetarse a modalidades.

Excepción: Conforme al artículo 86 N° 7 del D.F.L N° 3, de 1997 (Ley General de Bancos) pueden dejarse sujetas a la condi-ción de ser administrados por un banco los bienes que constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.


C. El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima, pero no puede tasarlas, artículo 1197.

La ley no acepta que el testador tase los bienes, porque si pudiere hacerlo existiría el peligro de que indirectamente se burlare esta asignación forzosa.

Sin embargo, el testador está facultado para efectuar la parti-ción de sus bienes por acto entre vivos o por testamentos, artículo 1318. El problema es si el testador en tal caso puede tasar los bie-nes que deben entregarse a los legitimarios.

Algunos sostienen que no puede hacerlo porque el artículo 1197 lo prohibe expresamente. Pero, esta interpretación significa privar al testador de la facultad de hacer la partición de sus bienes, si entre sus herederos hay legitimarios, pues sin indicar el valor de ellos no puede hacerlo.

Parece más lógico dejar a cada artículo su propio campo de acción. Si el testador se limita a fijar las especies con que deben pagarse las legítimas, se aplica el artículo 1197, luego, esas espe-cies no pueden ser tasadas. Pero si efectúa la partición se aplica el artículo 1318 y podrá indicar el valor de esos bienes.

D. Las legítimas rigorosas tienen preferencia absoluta para un pago, es decir, del acervo líquido se pagan antes que nada las legí-timas, artículos 1189, 1193 y 1194.

127.- Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia legítima con derecho a representarlo.

El artículo 1190 dispone: "Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho a representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros".

Es decir, si falta un legitimario, sin dejar descendencia legítima con derecho a representarlo, su parte acrece a la de los otros legitimarios.


Esto sólo es una aplicación del principio de que los herederos dividen entre sí por partes iguales la porción de la herencia a que son llamados existiendo entre ellos acrecimiento. Este acrecimiento se produce sólo dentro de la mitad legitimaria.

Para que opere este acrecimiento deben concurrir dos requisi-tos o circunstancias:

A. Debe faltar un legitimario: el artículo 1190 dice que se en-tiende faltar un legitimario cuando es incapaz o indigno, cuando ha sido desheredado y cuando ha repudiado su legítima.

La ley dice "si el legitimario no lleva el todo o parte de su...", al señalar que no llene parte de su legítima se pone en el caso de desheredamiento, y aquel en que el menor se casa sin el consenti-miento de un ascendiente cuando debió obtenerlo, artículo 114.

B. El legitimario no debe haber dejado descendencia con dere-cho a representarlo, ello porque si tiene descendencia con derecho a representarlo jurídicamente no falta el asignatario y no podrá haber acrecimiento.

Si concurren estos dos requisitos hay acrecimiento y la legíti-ma se reparte entre los legitimarios que realmente concurren.

La legítima rigorosa aumentada en la forma que señala el artícu-lo 1190 no pasa a ser legítima efectiva, pues el acrecimiento opera dentro de la mitad legitimaria. La legítima pasa a ser efectiva cuan-do opera el acrecimiento contemplado en el artículo 1191.

128.- La legítima efectiva.

El artículo 1191 dispone: "Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha podido dispo-ner a título de mejoras o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.

Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efec-tivas.


Si concurren, como herederos legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro (III)

Es decir, legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y la parte de libre disposición de que el testador no dispuso o si lo hizo no tuvo efecto su disposición.

La legítima efectiva existe sólo cuando todos los herederos son legitimarios.

De acuerdo al inciso final del artículo 1191 si concurren legitimarios con quienes no lo son, prevalecen sobre dicho artícu-lo las reglas de la sucesión intestada, o sea, prima el artículo 996. El artículo 1191 se aplica sólo cuando todos los herederos son legitimarios.

129.- Principios que rigen la sucesión parte testada, parte intestada.

Pueden presentarse las siguientes situaciones: Io) Concurren sólo herederos abintestato que no son

legitimarios, la parte intestada se rige integramente por las reglas de la sucesión intestada;

2o) Concurren sólo legitimarios, tiene plena aplicación el acre-cimiento contemplado en el artículo 1191;

3o) Concurren legitimarios con quienes no lo son, en la parte no testada se aplican las reglas de la sucesión intestada, artículo 1191 inciso final.

130.- Los acervos imaginarios.

Son uno de los medios indirectos de protección de las legíti-mas más eficaces. Los contemplan los artículos 1185,1186 y 1187.


Los acervos imaginarios son dos: el primero de ellos, contem-plado en el artículo 1185, defiende al legitimario en presencia de donaciones irrevocables hechas a otro legitimario. El segundo acer-vo imaginario, que establecen los artículos 1186 y 1187 tiene por objeto amparar las legítimas en presencia de donaciones irrevoca-bles hechas por extraños.

131.- La colación o primer acervo imaginario.

El artículo 1185 dispone: "Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables o irrevocables, he-chas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario". En este caso, el causante, en vida, hizo donaciones a los

legitimarios, como ellas perjudican a los demás legitimarios, esos bienes que han salido del patrimonio del causante deben volver, aunque sea numéricamente a él para calcular las legítimas y mejo-ras. Esos bienes tienen que colacionarse, agregarse a la masa de bienes del causante como si nunca hubieran salido de ella.

Por ello, el artículo 1185 incurre en una impropiedad al hablar de acumulación "imaginaria", porque la acumulación es real.

La acumulación dispuesta por el artículo 1185 procede en to-dos los órdenes de sucesión en que haya legitimarios.

Pero, y en virtud de la reforma introducida por la ley N° 19.585, la acumulación de las donaciones revocables e irrevocables debe hacerse actualizando prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión, partiendo para dicho efecto del estado en que se encontraban las cosas al momento de la entrega.


Esta actualización del valor de las cosas donadas hace que el primer acervo imaginario pase a tener importada práctica, dado que la incidencia que pueden tener las donaciones hechas en vida por el causante, podrán inducir a tenerlas en cuenta, y proceder a la formación de este acervo.

Lamentablemente, el legislador no establece la forma de efec-tuar dicha actualización, quedando entregado ello al criterio de quién la haga.

Un concepto del primer acervo imaginario es el siguiente: "es un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la suce-sión, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiera tenido".

132.- Requisitos para que proceda la colación.

Son dos: Io) Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios: si no hay

legitimarios no procede la formación del primer acervo imagina-rio porque su objeto es defender los derechos de los herederos for-zosos.

Para la formación del primer acervo imaginario es necesaria la concurrencia de legitimarios cualesquiera que éstos sean, así lo ha resuelto la jurisprudencia.

2o) El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario: si no hay tales donaciones, no hay colación.

Lo que debe acumularse para calcular el primer acervo imagi-nario es:

A. Las donaciones irrevocables hechas por el causante, a su respecto no existe problema alguno;

B. Las donaciones revocables, siempre que las cosas donadas hayan sido entregadas al donatario en vida del causante. El artícu-


lo 1185 ordena colacionar las donaciones revocables. Del texto legal se desprende que sólo se acumulan las donaciones revoca-bles cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del causante. Si no se han entregado en vida no hay necesidad de acumularlas, pues los bienes que comprende la donación están física, material y jurídicamente en el patrimonio del donante.

La ley dice que las donaciones revocables e irrevocables se acumulan según el estado en que se encontraban las cosas donadas al tiempo de la "entrega", lo que indica que el legislador discurre sobre la base de haber sido entregadas las cosas donadas al donata-rio en vida del donante.

Sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas o mejoras, así lo dice el artículo 1185. En cuanto a las donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposición los tribunales han resuelto que no procede su acumulación atendiendo a la letra de la ley, y por que en ellas para nada juega la calidad de legitimario.

Las acumulaciones de las donaciones irrevocables no aprove-chan a la parte de libre disposición, pero beneficia a ésta la de las revocables.

Algunos opinan que la acumulación de las donaciones benefi-cia no sólo a la mitad legitimaria y cuarta de mejoras, sino también la parte de libre disposición, se fundan en el artículo 1185 que habla de computar las cuartas de los artículos precedentes, entre las cuales queda comprendida la de libre disposición.

En realidad, es necesario hacer previamente una distinción en-tre donaciones revocables e irrevocables. La acumulación de las donaciones irrevocables, no puede beneficiar a la parte de libre disposición, artículo 1199.

Donaciones que no se acumulan para calcular el primer acer-vo imaginario:

a) Los regalos moderados que se hacen según la costumbre y el uso, artículo 1188;


b) Los regalos hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, artículo 1198 inciso final;

c) Los gastos de educación de un descendiente, artículo 1198 inciso penúltimo.

C. Acumulación de los desembolsos hechos por el causante para pagar deudas de un descendiente, artículo 1203 inciso Io. Se entiende que han sido útiles si con ellos se extinguió la deuda.

Como esos desembolsos se imputan a la legítima, debe con-cluirse que también se acumulan, pues no están en el acervo.

D. Los legados no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario: porque los bienes legados están material y jurídica-mente en el patrimonio dejado por el causante.

Sólo procede la acumulación de los legados cuando los bienes legados no estén materialmente en el patrimonio del causante, y ello ocurrirá cuando hayan sido entregados en vida del testador a los legatarios, pues estos legados anticipados constituyen donaciones revocables, artículo 1141.

La acumulación se verifica según el estado en que se encontra-ban las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

Para la formación del primer acervo imaginario las cosas do-nadas se colacionan conforme al estado que ellas tenían al tiempo de la entrega de las cosas al donatario actualizado prudencialmente a la de la apertura de la sucesión.

Ej.: de formación del primer acervo imaginario. Acervo ilíquido Bajas generales Cinco Hijos. Donación irrevocable hijo 1 Donación revocable hijo 2..

1.000.000.-100.000.-

50.000.-50.000.-


Acervo ilíquido 1.000.000.-B aj as generales 100.000.-

Acervo líquido 900.000.-+ Donación revocable 50.000.-+ Donación irrevocable 50.000.-

Acervo imaginario 1.000.000.-

Luego, el primer acervo imaginario es 1.000.000 el cual se di-vide de acuerdo al artículo 1184.

Mitad legitimaria 500.000.-Cuarta de mejoras 250.000.-Cuarta de libre disposición 250.000.-

Con ellos resultaría que la cuarta de libre disposición se estaría beneficiando con la donación irrevocable hecha al hijo 1, lo cual no permite el artículo 1199. Debe descontarse de ella, entonces, la parte en que se está aprovechando de esa donación; de ella 2/4 benefician a la mitad legitimaria , 1/4 a la cuarta de mejoras y 1/4 de libre disposición respectivamente. Es decir, de la cuarta de libre disposición debe descontarse la cuarta parte de 50.000, es decir 12.500.

Dichos 12.500 deben distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras en proporción de 2 a 1; o sea la mitad legitimaria se lleva 8.330 y la cuarta de mejoras 4.170. Es decir, la herencia queda distribuida así:

Mitad legitimaria 500.000 + 8.330 = 508.330.-Cuarta de mejoras 250.000 + 4.170 = 254.170.-Cuarta de libre disposición 250.000 - 12.500 = 237.500.-

Como la mitad legitimaria es 508.330 corresponde a cada hijo 101.660. A los hijos 3, 4 y 5 que no recibieron donaciones del


causante y que por ello nada imputan a su legítima se les entrega esa suma. Pero, a los hijos 1 y 2, a quienes se donó 50.000 a cada uno, que deben imputar a sus legítimas, se les entrega 51.660, lo que sumados a los 50.000 que recibieron por donación completan su legítima.

En esta forma se evita que las legítimas de algunos legitimarios sean lesionadas por donaciones hechas en vida por el causante a otros legitimarios.

133.- El segundo acervo imaginario.

Lo contemplan los artículos 1186 y 1187. El segundo acervo imaginario procede en presencia de

donaciones irrevocables hechas a extraños. El objetivo de la for-mación de este acervo imaginario es defender las legítimas y los asignatarios de cuarta de mejoras, o sólo los legitimarios en pre-sencia de donaciones hechas a personas que no son legitimarias.

134.- Requisitos para que proceda la formación del segundo acervo imaginario.

Para que proceda la formación del segundo acervo imaginario deben reunirse los siguientes requisitos:

Io) Al hacerse la donación deben existir legitimarios: la forma-ción del segundo acervo imaginario procede sólo cuando al mo-mento de hacerse la donación irrevocable a terceros el donante tenía legitimarios, artículo 1186. Luego, si el causante no tenía legitimarios cuando hizo la donación irrevocable a terceros y con posterioridad llega a tenerlos no procede la formación de este acervo imaginario.

2o) Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante, pues el segundo acervo imaginario se forma para computar legítimas y


mejoras, artículo 1186. Si no concurren legitimarios no existen dichas asignaciones forzosas y, en consecuencia, no procede la for-mación del segundo acervo imaginario.

¿Deben ser unos mismos los legitimarios existentes al momen-to de abrirse la sucesión y los existentes al hacerse las donaciones?

Fabres opinaba que tenían que ser los mismos. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina señala que no es así porque la ley sólo exige que existan legitimarios al hacer las donaciones y al fallecer al causante.

3o) El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a terceros; el artículo 1186 habla de donaciones entre vivos. Si las donaciones se hicieron a legitimarios, lo que procede es la forma-ción del primer acervo imaginario.

4o) Las donaciones deben ser excesivas: se cumple este requi-sito en el caso indicado en el artículo 1186: cuando el valor de las donaciones excede de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Se tomaría como base el primer acervo imaginario cuando haya procedido su formación, si no se partirá del acervo líquido.

Situaciones que pueden presentarse respecto del principio de que las donaciones deben ser excesivas:

A. Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso no pro-cede la formación del segundo acervo imaginario;

B. Que las donaciones sean excesivas, procede su formación, y éste va a producir en definitiva el efecto de limitar la parte de libre disposición;

C. Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar las legítimas y mejoras; no sólo procede en este caso la formación del segundo acervo imaginario, sino que nace además la acción de inoficiosa donación.


Ejemplos de cada una de estas situaciones: A. Las donaciones no son excesivas: Acervo (líquido o primero imaginario) + Donaciones irrevocables a un tercero

Total 200.000.-

150.000.-50.000.-

Se divide esta suma por cuatro lo que da 50.000, luego las donaciones no son excesivas, porque lo donado coincide con lo que se puede donar. Es decir, no procede formar el segundo acervo imaginario, pues las donaciones no son excesivas, artículo 1186.

B. Las donaciones son excesivas: Acervo (líquido o primero imaginario) 100.000.-+ Donaciones irrevocables 60.000.-

Total 160.000.-

Se divide esta suma por cuatro lo que da 40.000, cantidad que es la que el donante pudo donar; como donó 60.000 hay un exceso de 20.000, procediendo la formación del segundo acervo imagina-rio.

¿Cómo se forma? Lo indica el artículo 1186: el exceso se acu-mula imaginariamente al acervo para computar legítimas y mejo-ras.

Es decir, a los 100.000 le agregamos los 20.000, con lo cual se forma el segundo acervo imaginario de 120.000 suponiendo que existan personas con derecho a mejoras se forman las cuartas.

Mitad legitimaria 60.000.-Cuarta de mejoras 30.000.-Cuarta de libre disposición 30.000.-

Total 120.000.-


Pero sólo se tienen 100.000, lo que no alcanza al segundo acer-vo imaginario que es 120.000. Aquí aparece el objetivo de este acervo imaginario.

Las legítimas y mejoras, como son asignaciones forzosas, se pagan íntegramente; en números, se pagan los 60.000 y los 30.000, esto es 90.000 restando sólo 10.000, que constituyen la cuarta de libre disposición.

Se cumple así el objetivo de este acervo que es reducirla parte de libre disposición, en el ejemplo de 30.000 a 10.000. Se limítala facultad de testar del causante en la parte de libre disposición, pues dispuso en vida de parte de lo que podía asignar libremente por testamento.

Luego, los legados deben reducirse a la cantidad que en defini-tiva constituye la cuarta de libre disposición. Como no alcanzan a pagarse todos, se pagan primero los legados preferentes y luego los comunes, si son todos de igual categoría se rebajan a prorrata.

Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legítimas y mejoras. Esta situación la contempla el artículo 1187: el exceso es de tal magnitud que absorbe la parte de libre disposi-ción, y, además, menoscaba las legítimas rigorosas o las mejoras. Se forma entonces el segundo acervo imaginario, procediendo en la misma forma anterior:

Acervo líquido 120.000.-Donaciones irrevocables 220.000.-

Total 340.000.-

Se divide los 340.000 por 4, lo que da 85.000, que es la suma de que el testador pudo disponer libremente, luego el exceso de lo donado es 135.000. Se suma este exceso al acervo para calcular el acervo imaginario lo que da 255.000, que es el acervo imaginario. Se divide esto como si existieran personas con derecho a mejoras.


Mitad legitimaria Cuarta de mejoras Cuarta libre disposición

127.500.-63.750.-63.750.-

Total 255.000.-

Como sólo hay 120.000, el exceso de lo donado es enorme, con los 120.000 existentes no puede pagarse parte alguna de la porción de libre disposición, tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras, y hasta la mitad legitimaria se ve afectada y no se puede satisfacer en su integridad. Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario, consistente en dar nacimiento a la acción de inoficiosa donación.

135.- La acción de inoficiosa donación.

Es la que tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables ex-cesivas que menoscaban las legítimas rigorosas o la cuarta de me-joras, y que se traduce en la rescisión de las donaciones.

Quienes pueden intentar esta acción son, tanto los legitimarios como los beneficiarios de cuarta de mejoras, y en contra de los donatarios para que restituyan el exceso donado a fin de completar el pago de las asignaciones forzosas.

De acuerdo al artículo 1187 la acción se intenta en contra de los donatarios en un orden inverso al de la fecha de las donaciones, esto es principiando por los más recientes. Primero se persigue al dona-tario más nuevo y luego, sucesivamente a los más antiguos hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.

La insolvencia de un donatario no grava a los otros. El objeto de esta acción es dejar sin efecto las donaciones hasta

completar el pago de las legítimas y mejoras.


136.- Características de la acción de inoficiosa donación.

Esta acción presenta las siguientes características: a) Es personal, sólo puede intentarse en contra de las personas

obligadas; b) Es patrimonial, en consecuencia es: renunciable, transferi-

ble y transmisible, prescriptible. La ley no señala el plazo de prescripción por lo cual pueden

darse al respecto dos soluciones: I) Aplicar la regla general del artículo 2515 para las acciones

ordinarias: 5 años; II) Como el artículo 1425 califica esta acción de rescisoria,

aplicar el artículo 1691 y el plazo sería de 4 años.

137.- Pago de las legítimas.

Es necesario distinguir si existen o no imputaciones que hacer a las legítimas:

1) Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones, no hay imputaciones y recibe su legítima en forma íntegra;

2) Si ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede imputarlas a la legítima.

Cosas imputables a la legítima: Son imputables a las legítimas: Io) Donaciones revocables e irrevocables hechas por el causan-

te al legitimario, artículo 1198 inciso Io; deben imputarse según su estado al tiempo de la entrega, actualizando prudencial mente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

2o) Legados dejados por el causante en su testamento al legitimario, artículo 1198 inciso Io. Al igual que las donaciones revocables, por regla general, no se acumulan, pero se imputan al pago de las legítimas.


La ley se refiere a los legados, nada dice de las asignaciones a título universal dejadas en el testamento.

Se ha estimado que no procede la imputación de esta última atendido el tenor literal de la ley. Algunos sostienen que esto es una inconsecuencia, y que además como deben imputarse las donaciones a título universal revocables, que constituyen institu-ción de heredero, no se ve por qué no puede hacerse lo mismo con la institución de heredero propiamente tal;

3o) Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente, pero sólo cuando hayan sido útiles para el pago de dichas deudas, artículo 1203. Se entiende que el pago es útil cuando extinguió la deuda y hasta el monto que la extinguió.

Cosas que no deben imputarse para el pago de la legítima: No se imputan al pago de la legítima: Io) Los legados, donaciones y desembolsos para el pago de

deudas de los legitimarios, cuando el testador expresamente ha manifestado que lo hace a título de mejoras, artículo 1198.

En otras palabras, la ley dice que las mejoras no se presumen, por ello si el testador nada dice, toda donación o legado que haga al legitimario debe imputarse a su legítima. Pero, si expresamente lo dice, o así se desprende del testamento, la donación, etc., debe tenerse por mejora. La misma idea contiene el inciso 2o del artícu-lo 1203.

2o) Gastos de educación de un descendiente, artículo 1198. En el hecho estos gastos no se toman en cuenta para nada en la heren-cia.

3o) Donaciones por matrimonio o costumbre, artículo 1198. 4o) Frutos de las cosas donadas, artículo 1205, en el se contem-

plan dos situaciones: a) Los frutos de las cosas donadas entregadas en vida del cau-

sante, no se imputan para el pago de las legítimas, porque las im-

1 7 2 HERNÁN TKONCOSO LARRONUI;

putaciones no se hacen en especie, sino por el valor de las cosas al tiempo de la entrega. Por la entrega de las cosas donadas el dona-tario se hizo dueño de ellos, y luego los frutos le pertenecen;

b) Si las cosas donadas no han sido entregadas, los frutos le pertenecen al donatario desde el fallecimiento del causante.

No se imputan a las legítimas sino las donaciones o asignacio-nes hechas al legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios, artículo 1202.

Este principio tiene una excepción en el artículo 1200 inciso 3o, que no es otra cosa que una aplicación de la Ficción de la representa-ción.

138.- Situaciones que pueden presentarse en el pago de las le* gítimas.

En el pago de las legítimas pueden darse las siguientes situa-ciones:

Io) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima, no hay problemas:

Ej.: corresponde por legítima 100.000 una vez calculado el acervo imaginario.

Había donaciones por 30.000.-Asignatario recibe 70.000.-

2o) Las imputaciones exceden las legítimas y afectan la cuarta de mejoras o la parte de libre disposición (mitad).

Es posible que las imputaciones a la legítima excedan a lo que al legitimario le corresponde por dicho concepto. En tal caso, el exceso debe imputarse al resto de la herencia de acuerdo a lo esta-blecido en los artículos 1189 y 1193.


3°) Las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y afec-tan la parte de libre disposición, artículo 1194. Por ello se dice que las legítimas tienen preferencia absoluta para el pago.

4o) Caso en que no hay cómo pagar las legítimas, artículo 1196.

Casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede es-tar obligado a pagarlo él.

Son los siguientes: A. Cuando al legitimario le corresponda en la herencia una can-

tidad superior a lo que ha recibido por donaciones, artículo 1206 inciso Io.

B. Cuando al legitimario le corresponde en la herencia una can-tidad inferior a lo recibido por donaciones, artículo 1206 inciso 2o.

El legitimario debe pagar lo recibido en exceso, quedando a su arbitrio pagar el saldo en dinero o restituir una o más de las espe-cies donadas. Esta decisión es un derecho absoluto. Si opta por restituir las especies donadas estamos frente a una verdadera dación en pago muy especial pues, es legal y forzada.

Resolución de donaciones hechas en razón de legítimas y me-joras a quien no era legitimario.

El artículo 1200 que regula esta materia contempla dos situa-ciones. Una es aquella en que la donación se hizo a quien no era a la sazón legitimario del donante, y después no llega a serlo, se resuelve dicha donación. En la otra, la donación a título de legíti-ma se hizo a quien era legitimario en ese momento, pero que des-pués deja de serlo por incapacidad, indignidad, desheredamiento o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho, caso en el cual se resuelve también la donación. Pero si el donatario es descendiente del causante y deja descendientes con derecho a re-presentarlo, no hay tal resolución, y las donaciones se imputan a la legítima que corresponde al representante.


139.- La cuarta de mejoras.

El artículo 1184 nos indica cómo se divide la herencia quedada al fallecimiento de una persona, de acuerdo con el inciso final de esta disposición si el difunto ha dejado descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente o ascendientes, la masa de bie-nes quedados a su fallecimiento previas las deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de la que ha podido disponer a su arbi-trio.

Por su parte, el artículo 1167 número 3 dispone: "Asignacio-nes forzosas son: 3o La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge".

Luego en la actualidad pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras: a) los descendientes, b) el cónyuge sobreviviente y c) los ascendientes.

Históricamente no era así. En el Código original sólo eran asignatarios de cuarta de mejoras los descendientes legítimos. La ley 18.802 del año 1989 incorporó también entre ellos al cónyuge sobreviviente, y finalmente la ley 19.585 agregó a los ascendien-tes, y la hizo extensiva a toda clase de descendientes, al eliminar las diferencias entre legítimos e ilegítimos.

140.- Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras.

De acuerdo al artículo 1195 inciso primero: "de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues


asignar a uno o a más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros".

Luego, de acuerdo con la disposición transcrita el donante o testador puede elegir libremente entre los asignatarios de la cuarta de mejoras, y también puede distribuirla entre ellos como quiera. Incluso puede dejar la cuarta de mejoras tanto a descendientes o ascendientes que sean legitimarios como a quienes no lo sean. Así perfectamente el causante puede asignar la cuarta de mejoras o parte de ella a uno de sus abuelos no obstante estén vivos sus pa-dres, o a un nieto sin que obste a ello que esté vivo su hijo o hija, padre o madre de aquél.

141.- Características de las mejoras.

La cuarta de mejoras presenta las siguientes características: Io) Es una asignación forzosa, el artículo 1167 número 3 lo

establece expresamente. Consecuencia de ello es: a) La favorece la formación de los acervos imaginarios; b) Si el testador dispone de ella en favor de personas que no

sean los que la ley indica procede la acción de reforma del testa-mento, artículo 1220.

2o) Las mejoras no se presumen, necesitan de declaración ex-presa del donante o testador, artículos 1198 y 1203. Por ello, las asignaciones de cuarta de mejoras suponen un testamento, requie-re de manifestación de voluntad del testador, luego a su respecto no cabe aplicar el artículo 1183.

Si no hay testamento se aplican las reglas de la sucesión intestada, la cuarta de mejoras y la de libre disposición acrecen a la mitad legitimaria y forman las legítimas efectivas.

3o) Modalidades en la asignación de mejoras. Hemos visto que las legítimas rigorosas no pueden ser objeto

de modalidad o gravamen alguno, artículo 1192. Tratándose de las


mejoras la norma legal no ha establecido una norma igual a aqué-lla, esto es, no ha prohibido las modalidades, y sólo ha dispuesto que los gravámenes impuestos a los partícipes de mejoras deben ser siempre a favor del cónyuge, o de uno de los descendientes o ascendientes del testador, es decir los gravámenes sólo pueden ir en beneficio de alguno de los asignatarios de cuarta de mejoras.

Tratándose de las modalidades, cabe concluir que ellas serán válidas sólo cuando no signifiquen una alteración de los dere-chos de los asignatarios de la cuarta de mejoras que indica la ley. De acuerdo al artículo 86 N° 7 del D.F.L. N° 3 de 1997 (Ley General de Bancos) las asignaciones de mejoras pueden dejarse sujetas a la condición de que la administración de allá correspon-da a un Banco aun cuando el asignatario sea perfectamente ca-paz, lo cual marca una diferencia con las legítimas rigorosas las que pueden sujetarse a la misma condición sólo cuando el asignatario es incapaz.

142.- Pacto de no mejorar.

Está contemplado en el artículo 1204 y, como ya se ha señala-do al estudiar esta materia a propósito del objeto ilícito constituye una excepción al principio de que hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión futura.

Sólo pueden celebrar el pacto de no mejorar el difunto mien-tras está vivo con su cónyuge, alguno de sus descendientes o as-cendientes, que a la sazón era legitimario.

Dicho pacto es solemne, debe constar por escritura pública. El objeto del pacto es una obligación de no hacer. Por medio

de él no se conviene dejar al legitimario la cuarta de mejora, ello no sería posible por el artículo 1463, sino que sólo tiene por objeto comprometer al testador a no disponer de parte alguna de la cuarta de mejoras sea por testamento o a través de una donación.

DERECHO SUCESORIO 188 10!

Si el testador contraviene la obligación y dispone de todo o parte de la cuarta de mejoras, el legitimario descendiente del cau-sante, que celebró el pacto, tiene derecho a que los asignatarios de mejoras le entreguen lo que le habría correspondido al cumplirse la promesa.

El inciso final del artículo 1204 reafirma lo dispuesto en el artículo 1463 al señalar: "Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor".

143.- Resolución de donaciones hechas en razón de mejoras a quien al momento de fallecer el causante no tenía derecho a ellas.

Esta situación está contemplada en el artículo 2101 del Código Civil.

Dicha disposición contempla las siguientes situaciones: a) Se hace una donación revocable o irrevocable a título de

mejora a una persona que se creía ser descendiente y no lo era, en tal caso se resuelve dicha donación.

b) Se hace una donación revocable o irrevocable a título de mejora a una persona que se creía ascendiente y no lo era, también en este caso se resuelve la donación, y

c) Si la donación revocable o irrevocable a título de mejoras se hizo a un descendiente o ascendiente del donante, y dicho donata-rio llega a faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación, también se resuelve la donación.

144.- El desheredamiento.

El artículo 1207 dispone: "Desheredamiento es una disposi-ción testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado de todo o parte de su legítima".


Para desheredar a un legitimario deben cumplirse los siguien-tes requisitos:

Io) Debe hacerse por testamento; 2o) Debe existir causal legal, artículo 1208, esta disposición

distingue entre cónyuge y ascendientes, por un lado, y descendien-tes, por otro.

Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco causales que indica el artículo 1208, los ascendientes y el cónyuge sólo por las tres primeras, que corresponden a las causales de indignidad de los números 2, 3 y 4 del artículo 968;

3o) Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda, artículo 1209;

4o) Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser probados en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento, artículo 1209, el objeto de esto es evitar que se bur-len las legítimas. Por excepción no es necesario probar la causal en el caso del inciso 2o del artículo 1209.

La acción de reforma del testamento, que es la que sirve para reclamar de un desheredamiento ilegal, prescribe en los plazos que indica el artículo 1209.

145.- Efectos del desheredamiento.

El desheredamiento puede ser total o parcial. Para determinar su extensión hay que estarse a lo que al respecto se disponga en el testamento.

Si el causante no limita los efectos del desheredamiento se en-tiende total, en tal caso el desheredado es privado de su legítima y de toda asignación por causa de muerte y donación que le haya hecho el testador, pero esto no se extiende a los alimentos sino en caso de injuria atroz, artículo 1210 inciso final.


Luego, la regla general es que el desheredamiento sea total, ya que para que sea parcial debe establecerlo así expresamente el testador.

146.- Revocación del desheredamiento.

De acuerdo al artículo 1211 el desheredamiento puede revocarse, al igual que las otras disposiciones testamentarias, y la revocación puede ser total o parcial.

La revocación del desheredamiento sólo puede hacerse por tes-tamento, de tal suerte que ella no se produce por haber habido reconciliación entre el testador y el legitimario que fuera deshere-dado.

CAPÍTULO X I I

REVOCACIÓN Y

REFORMA DEL TESTAMENTO

147.- Revocación del testamento.

La revocación es algo característico y esencial del testamento. Esta facultad se señala en la propia definición de él, en el artículo 999, es de orden público, por ello el artículo 1001 niega valor a las cláusulas que envuelvan una renuncia a esta facultad.

Lo revocable son las disposiciones del testamento, mas no las declaraciones. En el testamento hay que distinguir entre disposi-ciones y declaraciones testamentarias, distinción que hace el pro-pio legislador en los artículos 1034, 1038 y 1039.

El artículo 999 establece que lo revocable son las disposicio-nes, guardando silencio respecto de las declaraciones, lo mismo sucede en los artículos 1001, 1211, 1215, etc.

En relación con esto hay que recordar que el reconocimiento de un hijo hecho en un testamento es una declaración testamenta-ria, y al respecto el inciso segundo del artículo 189 establece ex-presamente que " el reconocimiento es irrevocable, aunque se con-tenga en un testamento revocado por otro acto testamentario pos-terior...". Se trata pues, de una declaración testamentaria que no es afectada por la revocación del testamento en que se contiene.


Las disposiciones testamentarias deben revocarse por medio de otro testamento. No lo dice expresamente el legislador, pero ello se desprende del conjunto de disposiciones relativas a esta materia.

El testamento que revoca a uno anterior no tiene por qué ser de la misma clase que el revocado, artículo 1213. Debe tenerse pre-sente que la revocación de un testamento que a su vez revocó otro anterior, no hace renacer a éste, salvo que el testador así lo declare expresamente, artículo 1214.

148.- Clasificación de la Revocación del Testamento.

La revocación del testamento puede clasificarse en: A. Total y Parcial: a) Total: cuando mediante ella queda íntegramente sin efecto el

testamento revocado; b) Parcial: cuando el testamento revocado subsiste en las par-

tes en que no es dejado sin efecto; afecta sólo ciertas cláusulas del testamento.

B. Expresa y Tácita: a) Expresa: la que se hace en términos formales y explícitos; b) Tácita: es aquella en que el nuevo testamento tiene disposi-

ciones inconciliables con las de los anteriores, artículo 1215 que concuerda con el artículo 1149.

149.- Acción de reforma del testamento.

Es el medio directo que el legislador otorga a los asignatarios forzosos para defender y amparar sus legítimas y mejoras.

La establece el artículo 1216 en su primera parte. Dicha norma establece: "Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado


lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus dere-chos) dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvie-ron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.

Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la admi-nistración de sus bienes, no prescribirá en él la acción antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración".

Se define la acción de reforma del testamento como "aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador en su testamento no les haya respetado las legíti-mas o mejoras, según los casos, para pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzo-sas".

150.- Características de la acción de reforma del testamento.

La acción de reforma del testamento presenta las siguientes características:

Io) Es una acción personal: debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asigna-ciones forzosas amparadas por esta acción.

Difiere con la acción de petición de herencia, que es real, pues puede intentarse contra cualquiera persona que esté poseyendo la herencia a título de heredero. Se ha resuelto que nada obsta a que puedan hacerse valer las dos conjuntamente, pues no son incom-patibles.

2o) Es patrimonial: persigue un fin económico. Consecuencia de esta característica es que sea:

a) Renunciable; b)Transferible;


c) Transmisible, artículo 1216; d) Prescriptible, artículo 1216. Dos requisitos deben concurrir

en este caso: I) Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en

que se desconocen sus legítimas, y II) Que tengan conocimiento de su calidad de tales. ¿A quién corresponde probar que ha comenzado a correr el

plazo en prescripción? ¿A los legitimarios o a los asignatarios es-tablecidos en perjuicio de sus asignaciones?

Al respecto hay dos posiciones: I) Algunos sostienen que al actor -legitimario- le corresponde

probar los presupuestos de su acción, y entre ellos puede conside-rarse el plazo para intentarla, el artículo 1216 dice "dentro de".

II) Para otros parece más lógico aplicar el artículo 1698 con-forme al cual incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. Por consiguiente, si el asignatario a quien los legitimarios han demandado opone la excepción de prescrip-ción, sobre él recaerá el peso de la prueba de que en realidad ha habido prescripción y, por lo mismo, tendrá que probar cuándo empezó a correr ésta.

Esta prescripción de cuatro años por ser de las especiales a que se refiere el artículo 2524, no debería suspenderse en favor de los incapaces, pero el artículo 1216 inciso segundo dice "que si el legitimario al tiempo de abrirse la sucesión, no tenía la administra-ción de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de cuatro años contados desde el día en que tomare esa adminis-tración".

El juicio de reforma del testamento es de lato conocimiento, y en él puede discutirse la calidad de legitimario si es negada por el demandado, dependiendo el resultado del litigio de lo que se re-suelva respecto de esto.


151.- Objeto de la acción de reforma.

Mediante la acción de reforma se puede: 1) Perseguir la legítima rigorosa o la efectiva en su caso, el

artículo 1217 el cual dispone "en general, lo que por ley corres-ponde a los legitimarios y los que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima rigorosa, o efectiva en su caso".

El legitimario reclamará su legítima rigorosa, siempre si es as-cendiente, y si es descendiente del causante cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual dere-cho; y la legítima efectiva, cuando sus derechos han sido violados en favor de terceros extraños.

2) Puede perseguir la cuarta de mejoras, artículo 1120. Ello sucede cuando el testador la distribuye entre personas distintas de aquellas a quienes corresponde.

La acción sólo corresponde a los legitimarios y no a todas las personas que pueden ser beneficiadas con mejora, artículo 1220.

152.- La Preterición.

El artículo 1218 dispone: "El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima. Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado".

Como de acuerdo con la ley, se entiende instituido heredero, deberá intentar la acción de petición de herencia y no la reforma del testamento.

El artículo transcrito dice que el preterido "deberá" entenderse como heredero de su legítima, luego es una norma de carácter im-perativo y, en consecuencia, estaremos ante un heredero que ha sido privado de su calidad de tal, y por ello debe intentar la acción de petición de herencia.

CAPÍTULO X I I I

LA PARTICIÓN DE BIENES


Hay indivisión cuando tienen derecho de cuota sobre una mis-ma cosa dos o más personas. Es indispensable para su existencia que los derechos de los titulares sean de análoga naturaleza.

La indivisión se clasifica principalmente a título singular y a título universal, artículo 1317.

Por regla general, cuando la indivisión recae sobre cosa singu-lar se habla de copropiedad, y si sobre una universalidad, de co-munidad.

Para el Código Civil la indivisión es un estado transitorio hacia el dominio individual.

154.- Concepto.

Mientras dura la indivisión, el indi vi sari o tiene un derecho de cuota sobre bienes indivisos que no se radica en bienes determina-dos.

Se dice que la partición es "un conjunto complejo de actos encaminados a poner Fin al estado de indivisión mediante la liqui-


dación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído proindiviso en partes o lotes que guardan proporción con los dere-chos cuotativos de cada uno de ellos".

155.- Normas de aplicación general.

La "partición de bienes" se reglamenta en el Título X Libro III del Código Civil y en el Título IX Libro III del Código de Procedi-miento Civil.

Las normas sobre partición se aplica cada vez que haya un es-tado de indivisión y no sólo respecto de los bienes hereditarios, como podría pensarse por su ubicación.

Así, dichas normas de aplican a la liquidación de: 1) la comunidad hereditaria; 2) la sociedad conyugal; 3) las cosas comunes en caso de que exista cuasicontrato de

comunidad, y 4) las sociedades civiles, artículo 2115.

156.- Acción de Partición.

La partición se produce por el ejercicio de la acción de parti-ción.

La denominación de "acción de partición" pareciera indicar que es necesaria la existencia de un litigio que se originaría por el ejercicio de ella, pero no es así, porque la partición puede hacerse sin intervención de la justicia, ya por el propio causante, ya por los propios coasignatarios de común acuerdo.

Por ello es más propio hablar de derecho a pedir la partición, pero la costumbre ha impuesto la denominación en comento.

Contempla esta acción el artículo 1317 inciso primero del Có-digo Civil que dispone: "Ninguno de los copartícipes de una cosa


universal será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario".

Generalmente se la define en la siguiente forma, es "la acción que compete a los coasignatarios para solicitar que se ponga tér-mino al estado de indivisión".

157.- Características de la acción de partición.

Esta acción presenta las siguientes características, es: 1) Personal: debe entablarse en contra de todos los demás de

comuneros, sin excluir a ninguno de ellos, ya que si así se hiciere la partición le sería inoponible a aquel que se excluyó;

2) Imprescriptible e irrenunciable, no obstante ser patrimonial, artículo 1317.

La regla general es que las acciones sean prescriptibles, pero ésta hace excepción a dicho principio, y su calidad de imprescrip-tible aparece claramente del artículo 1317, que emplea las expre-siones "...podrá siempre pedirse...";

3) El ejercicio de esta acción es un derecho absoluto, esta ca-racterística se desprende, también, de las expresiones del artículo 1317 antes transcritas;

4) No declara una situación existente y controvertida, sino que produce una transformación en la situación jurídica: los derechos de los coasignatarios en los bienes indivisos se radican en cosas determinadas.

158.- Casos en que no es posible ejercer la acción de partición.

Son hechos impeditivos del ejercicio de la acción de partición, los siguientes:

1) El pacto de indivisión, artículo 1317 incisos primero y se-gundo. El legislador del Código Civil no se presenta como parti-


dario de mantener el estado de indivisión, razón por la cual esta-blece varias limitaciones al pacto en que se convenga permanecer en él, siendo la principal de ellas la fijación de un plazo máximo por el cual puede celebrarse, así no puede estipularse la indivisión por más de cinco años, pero éste es renovable por períodos igua-les.

Se estima que no hay inconveniente para convenir la prórroga automática de dicho plazo.

Si se pacta indivisión por más de cinco años, dicha convención sólo obliga durante ese plazo, siendo inoponible en el exceso.

El testador no puede imponer a los herederos el estado de indi-visión, la ley no lo dice expresamente, pero el artículo 1317 señala que la partición puede pedirse siempre, y la excepción a este prin-cipio es que los coasignatarios hayan estipulado lo contrario.

2) La indivisión forzosa, el artículo 1317 inciso final estable-ce: "Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiducia-ria".

En relación con la referencia a los lagos de dominio privado, hay que señalar que la ley N° 16.640 reemplazó el artículo 595 del Código Civil y de acuerdo a su actual texto "Todas las aguas son bienes nacionales de uso público".

Luego, podemos señalar como cosas que la ley manda tener indivisas:

a) la servidumbre, artículos 826 y 827; b) la propiedad fiduciaria, artículo 751; c) la medianería, se deduce del artículo 850 y de que es una

servidumbre legal y por ende indivisible; d) los bienes comunes en los inmuebles acogidos a la ley de

copropiedad inmobiliaria; y e) las tumbas y mausoleos.


159.- Titulares de la acción de partición.

Son titulares de la acción de partición: 1) Los comuneros, en materia sucesoria lo son los herederos;

no corresponde ella a los legatarios; 2) Los herederos de los coasignatarios, artículo 1312 en rela-

ción con el artículo 957; 3) El cesionario de los derechos de algún consignatario, artícu-

lo 1320. Ello no es otra cosa que una aplicación de que el cesiona-rio pasa a ocupar el lugar jurídico del cedente.

160.- Situación del asignatario sujeto a condición suspensiva.

El asignatario sujeto a condición suspensiva no puede pedir la partición mientras ésta se encuentre pendiente, pues sólo tiene una expectativa de ser asignatario.

Ello no obsta a que los otros asignatarios que no lo sean bajo condición suspensiva pidan la partición, artículo 1319.

161.- Situación del fideicomisario.

En la propiedad fiduciaria la acción de partición corresponde al propietario fiduciario y no al fideicomisario, artículo 1319 inci-so final.

162.- Situación de los acreedores de los herederos.

El acreedor de un heredero puede dirigir su acción sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor en la comunidad, artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, sin previa li-quidación, o exigir que con intervención suya se liquida la co-munidad.


Sin embargo, conforme al artículo 519 del mismo Código, los demás comuneros pueden oponerse a la partición por un doble motivo:

1) Si existe un motivo legal que lo impida, como el pacto de indivisión;

2) Si de procederse a ella ha de resultar gran perjuicio.

163.- Capacidad para ejercer la acción de partición.

Los incapaces para deducir la acción de partición, deben hacerlo por intermedio o con autorización de sus representantes legales.

Pero, como esta acción implica un cambio en la situación de los comuneros, aunque no es enajenación, el legislador sujeta a una limitación a los representantes legales en el ejercicio de esta acción: deben obtener autorización judicial, artículo 1322. La omisión de la autorización judicial produce nulidad relativa, pues es un requisito exigido en consideración a la calidad de las partes.

En el caso de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal existe una norma especial en el artículo 1322 inciso segundo. De acuerdo con esta disposición el marido para provocar la partición de los bienes en que tenga interés su mujer requiere sólo el con-sentimiento de ésta, si fuere mayor de edad y no estuviere imposi-bilitada de prestarlo, o el de justicia en subsidio

Si se omite la autorización de la mujer o la subsidiaria de la justicia, la sanción es la nulidad relativa de la partición.

En caso de negativa injustificada del marido a solicitar la parti-ción cabe aplicar el artículo 138 bis y en caso de impedimento de éste el artículo 138.

164.- Formas de hacer la partición. La partición puede hacerse en tres formas: a) Por el propio testador;


b) Por los coasignatarios de común acuerdo, y c) Por un árbitro, llamado partidor.

165.- Partición hecha por el causante.

El artículo 1318 dispone: "Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho".

Luego, el testador dispone de dos oportunidades para hacer la partición de sus bienes:

A. Por acto entre vivos: la ley no señala al respecto solemnidad de ninguna especie, y como las solemnidades son de derecho es-tricto, debe concluirse que no se exigen.

Sin embargo, algunos fundándose en el artículo 1324, que exige escritura pública para que el causante nombre partidor por acto entre vivos, estiman que también debe hacerse por escritura públi-ca la partición en dicho caso.

B. Por testamento, en este caso debe sujetarse a las solemnida-des de éstos. Al hacer la partición en esta forma el testador debe respetar las asignaciones forzosas. En este caso, el testador puede tasar las especies con las cuales debe pagarse la legítima no obs-tante lo dispuesto en el artículo 1197.

Atendido que el artículo 1342 es de aplicación general si la parti-ción se hace en esta forma, requerirá de autorización judicial cuando en ella tengan interés personas ausentes o sujetas a tutela o curaduría.

166.- Partición hecha de común acuerdo por los coasignatarios.

Conforme al artículo 1325, los indivisarios pueden efectuar la partición de común acuerdo, aunque entre ellos existan incapaces, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Io) No deben existir cuestiones previas que resolver, en espe-cial no debe haber controversia respecto de quiénes son los intere-


sados, los derechos que corresponden a cada uno y sobre cuáles son los bienes comunes;

2o) Las partes deben estar de acuerdo sobre la forma de realizar la partición;

3o) Tasación de los bienes como si se procediera ante un parti-dor, artículos 1325 inciso 2o y 1335. Sin embargo, la tasación por peritos puede omitirse aunque haya incapaces entre los indivisarios, en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de tasar bienes muebles; b) Cuando se trate de bienes raíces siempre que se trate de fijar

mínimo para la subasta; ello, porque el valor del inmueble lo de-terminarán los postores;

c) Cuando tratándose de inmuebles exista en los autos antece-dentes que justifiquen la apreciación de las partes, la ley dice "an-tecedentes" luego debe ser más de uno, artículo 657 del Código de Procedimiento Civil;

4o) Aprobación judicial de partición, artículo 1325 inciso 2o

luego, requiere de aprobación judicial: I) cuando de la partición tengan interés personas sujetas a tute-

las o curadurías, y II) Cuando tengan interés en ella personas ausentes que no han

designado mandatarios que los representen. La partición hecha de común acuerdo es consensual, sin per-

juicio de aplicársele las limitaciones de la testimonial. En la prác-tica, lo usual es reducirla a la escritura pública.

No obstante lo anterior, si en ella hay adjudicación de inmuebles debe hacerse por escritura pública para los efectos de inscripción.

167.- Partición hecha ante un árbitro.

Es el juicio particional. Es materia de arbitraje forzoso, artícu-lo 227 número 2 del Código Orgánico de Tribunales.


168.- El Partidor.

El partidor es generalmente árbitro de derecho. Sin embargo, las partes mayores de edad y libre administradoras de sus bienes, pueden ciarle el carácter de árbitro arbitrador, artículos 628 del Código de Procedimiento Civil y 224 del Código Orgánico de Tribunales.

El partidor, también, podrá ser árbitro mixto, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con autorización judicial dada por motivos de manifiesta conveniencia, artículos 628 del Código de Procedimiento Civil y 224 del Código Orgánico de Tribunales.

El partidor nombrado por el causante o por el juez debe nece-sariamente ser árbitro de derecho.

Si en la partición tienen interés incapaces el partidor nunca podrá ser árbitro arbitrador.

169.- Requisitos del Partidor.

De acuerdo al artículo 1323 los requisitos para ser partidor son: Io) Ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, este

requisito hay que entenderlo en relación con lo establecido en el artículo 225 inciso segundo del Código Orgánico de Tribunales, se-gún el cual "el nombramiento de árbitros de derecho sólo puede recaer en un abogado". Pero, además, esta exigencia se funda en la naturaleza misma de lo que se somete al conocimiento del partidor.

2o) Tener la libre administración de bienes, es decir, no pueden serlo ni los relativa ni los absolutamente incapaces.

170.- Implicancia y recusación del Partidor.

Al partidor le son aplicables las mismas causales de implicancia y recusación que el Código Orgánico de Tribunales, en los artículos 195 y 196 establece para los jueces, artículo 1323 inciso 2o.


Sin embargo, cuando la designación la hace el causante o los copartícipes se aplican las reglas especiales de los artículos 1324 y 1325 incisos 3o y 4o.

171.- Nombramiento del Partidor

Pueden nombrarlo: 1) el causante; 2) los coasignatarios de común acuerdo, y 3) la justicia ordinaria. Al respecto, existe un verdadero orden de precedencia, corres-

ponde el nombramiento en primer lugar al causante; si éste no lo hace, deben hacerlo los coasignatarios, y si no hay acuerdo entre ellos le corresponde designarlo a la justicia ordinaria.

1) Nombramiento del partidor por el causante, artículo 1324: El causante tiene dos oportunidades para nombrar al partidor,

ellas son: a) Por acto entre vivos, en este caso la ley exige que se haga

por instrumento público; b) Por testamento. Como no existe ninguna norma especial al

respecto, se concluye que este nombramiento puede hacerlo el cau-sante en cualquier clase de testamento.

En ambos casos el causante puede revocar el nombramiento, en el primero por instrumento público; en el segundo, por medio de otro testamento.

2) Nombramiento del partidor por los coasignatarios: Los coasignatarios pueden designar partidor a la persona que

deseen, siempre que sea abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y tenga la libre disposición de sus bienes, artículo 1325.

El nombramiento debe hacerse por todos los coasignatarios de común acuerdo, si no se hiciese así, él sería inoponible a los que no concurrieron al acuerdo.


Los coasignatarios pueden nombrar a un partidor sabiendo que lo afecta una causal de implicancia o recusación, en este caso no pueden inhabilitarlo, porque al nombrarlo no obstante existir la causal demostraran tenerle confianza.

Pero si con posterioridad al nombramiento el partidor se ve afec-tado por una causal de implicancia o recusación puede ser inhabili-tado.

La ley no exige formalidad para el nombramiento del partidor, se aplica la regla general del artículo 234 del Código Orgánico de Tribunales, es decir debe hacerse por escrito.

3) Nombramiento del partidor por la justicia ordinaria: Cuando el causante no ha designado al partidor y los

coasignatarios no han llegado a acuerdo respecto de la persona de éste, entra a nombrarlo la justicia ordinaria, artículo 1325, inciso final. Luego, de acuerdo con esta norma, el partidor designado por la justicia debe ser abogado y plenamente capaz.

Como los requisitos señalados son los únicos que exige el ar-tículo 1325, surge la duda de si el juez puede nombrar partidor al albacea. La solución no es clara, porque el citado artículo señala que deben concurrir "los requisitos legales" y el no ser albacea es un requisito legal, así se desprende de los artículos 1324 y 1325.

El juez debe hacer la designación conforme a las reglas del Códi-go de Procedimiento Civil, y el artículo 646 de éste señala que para este efecto cualquiera de los comuneros puede pedir al juez que cite a los demás interesados a fin de hacer la designación; y se procederá a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos. Es decir, debe pedirse al juez que cite a un comparendo para nombrar partidor (es la forma de hacer valer la acción de partición).

La resolución por la cual se cita a este comparendo debe notificarse personalmente; si no se cita a un interesado el nombra-miento le sería inoponible a éste.

De acuerdo al artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, al nombramiento de partidor se aplican las normas de la designa-


ción de peritos, artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, debiendo el Tribunal citar a las partes a una audiencia, la que ten-drá lugar con los que asistan y en el cual se procederá por acuerdo de las partes, o en su defecto por el tribunal a fijar el número de partidores y sus calidades y títulos.

Luego, por acuerdo de las partes se hace la designación, y si no lo hay la hace el Tribunal. Se entiende que no hay acuerdo de las partes en dos casos:

a) cuando concurriendo todos los interesados no llegan a acuer-do sobre la persona que deba ser designada, y

b) cuando no concurre a la audiencia cualquiera de los intere-sados.

El juez sólo puede designar al partidor como árbitro de dere-cho y su designación no puede recaer en ninguna de las dos prime-ras personas señaladas por las partes, y el juez puede designar un solo partidor, artículo 1325, inciso final.

172.- Aprobación judicial del nombramiento de Partidor.

Si entre los indivisarios hay incapaces y el nombramiento de partidor no lo hace la justicia, dicho nombramiento debe ser apro-bado por ésta. Si un indivisario es mujer casada en régimen de sociedad conyugal, el marido para el nombramiento de partidor debe obtener el consentimiento de la mujer o autorización judicial subsidiaria, artículo 1326.

173.- Aceptación y juramento del Partidor.

Una vez nombrado el partidor puede aceptar o no el cargo, artículos 1327 y 1217. El partidor que acepta el cargo debe decla-rarlo así, y debe jurar desempeñar fielmente el cargo y en el menor tiempo posible, artículo 1328.


174.- Plazo que tiene el partidor para desempeñar el cargo.

Tiene un plazo de dos años contados desde la aceptación del cargo, artículo 1332. El testador puede reducir el plazo, pero no ampliarlo, así se desprende del inciso segundo del artículo citado. Las partes, en cambio, pueden ampliar o restringir el plazo, inclu-so con peijuicio de lo dispuesto por el testador, inciso 3o del artí-culo 1332. El juez al nombrar al partidor no puede ni ampliar ni restringir el plazo sin consentimiento de las partes.

Este plazo es de días corridos, artículo 50; pero en conformi-dad al artículo 647 del Código de Procedimiento Civil, si se inte-rrumpe la jurisdicción del partidor por cualquier causa (recurso), se suspende el plazo que éste tiene para fallar.

Si vence el plazo sin que el partidor haya dictado sentencia, no podrá hacerlo si las partes no le prorrogan su jurisdicción. Si dicta fallo vencido el plazo sería nulo por incompetencia.

175.- Competencia del Partidor (artículos 651, 453, 654 del Código de Procedimiento Civil y 1330 y 1331 del Código Ci-vil).

En general, tiene competencia para conocer todas las cuestio-nes que deban servir de base a la partición y que la ley no entregue expresamente a la justicia ordinaria.

Para determinar la competencia del partidor se aplican las si-guientes reglas:

1) La competencia del partidor es señalada por las partes: En el juicio de partición, la voluntad de las partes prima sobre

todo, es la suprema regla, artículos 1334, 1335, 1348. La partición efectuada ante partidor presenta las características

de juicio y de contrato, porque sobre todo prima la voluntad de las partes, artículo 1348. Puede ser incluso que el partidor no tenga


que resolver, porque hay acuerdo entre las partes y actúe sólo como ejecutor de la voluntad de éstas.

2) La competencia del partidor se extiende sólo a quienes han pactado el compromiso.

El compromiso es un contrato, luego sólo obliga a quienes lo han celebrado, la competencia del partidor sólo abarca a éstos. Esta regla tiene las siguientes excepciones:

a) Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre bienes comprendidos en la partición pueden ocurrir al parti-dor o a la justicia ordinaria a su elección, artículo 656 del Código de Procedimiento Civil;

b) Los albaceas, comuneros, administradores y tasadores, pueden ocurrir al partidor o la justicia ordinaria a rendir sus cuentas y cobrar sus honorarios, artículo 651 del Código de Procedimiento Civil;

3) El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expre-samente le encomienda, artículo 651 del Código de Procedimien-to Civil. Entre éstas hay dos de especial importancia:

a) las relativas a la administración de los bienes comunes, y b) la cesación del goce gratuito de alguno de los comuneros; 4) El partidor conoce de las cuestiones que debiendo servir de

base a la partición, la ley no somete expresamente a la justicia ordinaria, artículos 651 y 652 del Código de Procedimiento Civil;

5) No tiene competencia para determinar quiénes son los inte-resados, cuáles son sus derechos y cuáles los bienes que deben partirse, artículos 1330 y 1331. La partición no se suspende por la discusión sobre cuales son los bienes comunes, y si la justicia or-dinaria decide que el bien es común se procede como en el caso del artículo 1349, es lo que se llama "suplemento de la partición". Por excepción, la partición se puede suspender en el caso del ar-tículo 1331.

6) El partidor carece de facultades conservadoras, disciplina-rias y económicas y de imperio.


176.- Responsabilidad del Partidor.

El partidor responde hasta de la culpa leve en el ejercicio de su cargo, artículo 1329. Este mismo artículo señala las sanciones que corresponden en caso de prevaricación del partidor. Prevaricación es la falta dolosa o culpable cometida por ciertos funcionarios a los deberes que le impone su autoridad o cargo.

Además, el partidor está sujeto a responsabilidad disciplinaria por faltas y abusos cometidos en el desempeño de sus funciones.

Y también a la situación del artículo 1336, según el cual el partidor está obligado a formar la hijuela pagadora de deudas, esto es, debe señalar los bienes con que éstas serán pagados, ello aun-que no sea requerido para dicho efecto, y en caso de no hacerlo será responsable de todo perjuicio que dicha omisión cause a los acreedores.

Se ha resuelto que atendido el artículo 1798 el partidor no pue-de adquirir bienes comprendidos en la partición.

177.- Remuneración del Partidor.

Puede fijarla de común acuerdo con los indi vi sari os, a falta de acuerdo, puede establecerla en su sentencia y ello tiene el carácter de una nueva proposición, contra la cual puede intentarse el recur-so de reclamación en un plazo de quince días ante la respectiva Corte de Apelaciones.

178.- Desarrollo de la Partición.

Cuestiones de carácter previo: a) Apertura y publicación del testamento; b) Posesión efectiva de la herencia; c) Facción de inventario;


d) Tasación de bienes, también puede hacerse durante la parti-ción;

e) Designación de curador al incapaz. Realizado lo anterior deberá determinar cuál es el acervo que

se repartirá entre los coasignatarios, para ello debe separar el patri-monio del causante de otras personas, es decir debe formar el acer-vo ilíquido, luego deducirá las bajas generales determinando el acervo líquido o partible, y en el caso de que ello proceda formará los acervos imaginarios, artículo 1341.

179.- Juicio de Partición.

Es una materia propia del Derecho Procesal.

180.- Liquidación y distribución de los bienes comunes.

El inciso primero del artículo 1337 dispone "el partidor liqui-dará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas siguientes", y a continuación procede a dar las normas per-tinentes.

Del tenor literal de la disposición transcrita se desprende que en la partición propiamente tal hay dos operaciones que son la liquida-ción y la distribución, la primera determina cuánto es lo que corres-ponde a cada indivisario y la segunda es la atribución a ellos de los bienes que les correspondan mediante su adjudicación.

181.- Liquidación de los bienes comunes.

El primer paso, para poder proceder a la distribución de los bienes que forman la indivisión hereditaria entre los herederos, es el de establecer cuáles son dichos bienes.


Para ello, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1341 si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertene-cientes a otras personas -acervo bruto- debe procederse en primer lugar a la separación de estos patrimonios. En virtud de ello se forma el acervo ilíquido, al cual deben deducirse las bajas genera-les de la herencia que indica el artículo 959 del Código Civil más la señalada en el N° 1 del artículo 4o de la Ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, se llega en esta forma al acervo líquido, también denominado acervo partible, porque esa es la masa de bienes que se reparte entre los herederos, esto sólo en el caso en que no se formen los acervos imaginarios contemplados en los artículos 1185 y 1186.

Realizado todo lo indicado precedentemente se determinará cuánto corresponde a cada uno de los indivisarios, para lo cual habrá que atender a si la sucesión es testada o intestada, porque en el primer caso hay que estarse a lo establecido en el testamento y en el segundo a lo que indique la ley.

Pero, lo indicado no es suficiente, ya que previamente deben haberse establecido los derechos que a cada indivisario correspon-de en los bienes hereditarios, sea que ello se haga de común acuer-do por los interesados o por la justicia ordinaria, en caso que exista conflicto al respecto.

182.- Distribución de los bienes comunes.

De acuerdo al inciso primero del artículo 1337 una vez efec-tuada la liquidación de los bienes comunes en la forma antes se-ñalada debe procederse a la distribución de los efectos heredita-rios.

La distribución consiste en repartir los bienes entre los indivisarios en proporción a los derechos que a cada uno de ellos corresponda.


En cuanto a la forma cómo debe hacerse la distribución de los bienes comunes entre los herederos hay que tener muy presente que la primera y principal regla es que en ello hay que estarse a lo que los indivisarios acuerden en forma unánime, artículo 1334.

Si no se produce dicha unidad de pareceres la distribución la hará el partidor, quien al efecto debe sujetarse a las reglas que esta-blece el artículo 1337.

En relación con las reglas que contempla la norma legal citada, pueden distinguirse las siguientes situaciones:

A. Los bienes deben ser distribuidos en naturaleza, reglas T, 8a y 9a del artículo 1337:

Esta regla tiene aplicación cuando los bienes de que se trate admitan cómoda división y ella se sustenta en el principio que a cada comunero corresponda una parte de los bienes comunes. Cabe recordar en relación con ello que la partición es la distribución entre los copartícipes del caudal poseído proindi vi so en parte o lotes que guardan proporción con los derechos de cada uno de los indivisarios en la comunidad, y también en que todos ellos tienen derechos en los bienes comunes.

El Código Civil no establece en forma expresa el principio in-dicado, sino que él se desprende del contexto de las reglas 7a, 8a y 9a del artículo 1334.

De acuerdo con dichas reglas debe adjudicarse a cada uno de los comuneros cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible, en la forma-ción de los cuales se tratará que existe no sólo equivalencia sino también semejanza, evitando dividir los bienes que no admitan cómoda división, salvo acuerdo unánime de los interesados en con-trario.

Si después de formados los lotes no se produce acuerdo entre los indivisarios respecto de la forma de proceder a su distribución, se procederá a sortearlos entre los interesados. Estos últimos, an-


tes de efectuarse el sorteo, podrán reclamar de la composición de los lotes.

B. En caso que los bienes no admitan cómoda división, debe-rán ser sacados a remate, reglas Ia y 2a del artículo 1337.

En caso que el bien no sea susceptible de dividirse en forma cómoda, deberá procederse a su remate.

Este remate podrá ser privado, esto es con la sola participación de los comuneros, o público, es decir con la admisión de postores extraños.

Para que el remate deba hacerse con la admisión de postores extraños basta con que así lo solicite uno de los indivisarios, de acuerdo a lo dispuesto expresamente por la regla Ia del artículo 1337, en otras palabras, para que el remate sea privado deben estar de acuerdo en ello todos los comuneros.

El derecho de los comuneros a solicitar que el remate sea con la admisión de postores extraños es absoluto, esto es, pueden ejer-cerlo a su arbitrio.

En la subasta con admisión de postores extraños, el bien puede adquirirlo uno de los comuneros o uno de los terceros que en él participen, en tanto que en el remate privado se le adjudicará a uno de los indivisarios.

La regla 2a del artículo 1337 dispone: "No habiendo quién ofrez-ca más que el valor de tasación o el convencional mencionado en el artículo 1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea".

Esta norma plantea el problema de determinar si ella es sólo aplicable al remate privado o si también lo es al público, esto es, al que se realiza con la admisión de postores extraños.

Atendido que la ley no hace distinción alguna, y ateniéndose exclusivamente al tenor literal de la norma, puede sostenerse que ella se aplica a ambas formas de remate. Pero, también puede sos-


tenerse que se aplica solamente al remate privado en atención a que en ella no se hace alusión alguna a "terceros extraños".

En caso que el remate sea público, deberá anunciarse por me-dio de avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, artículo 658 inciso Io C.P.C., esta norma deja entregado a la voluntad de las partes el número de avisos que deben publicarse y el plazo para ello. Pero, en caso que entre los indivisarios haya incapaces dichas materias están fijadas por la ley, artículo 658 inciso 2o C.P.C.

Tiene relación con ello lo que establece el artículo 659 C.P.C. que dice "En las enajenaciones que se efectúen por conducto del partidor se considerará a éste representante legal de los vendedo-res, y en tal carácter suscribirá los instrumentos que, con motivo de dichas enajenaciones, haya necesidad de otorgar. Podrá tam-bién autorizar al comprador o adjudicatario o a un tercero para que por sí solo suscriba la inscripción de la transferencia en el conser-vador respectivo.

Todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que con-tenga adjudicación de bienes raíces se reducirá a escritura pública, y sin esta solemnidad no podrá efectuarse su inscripción en el Con-servador".

C. División de predios: Se refieren a esta materia las reglas 3a, 4a y 5a del artículo 1337,

que disponen: "3a) Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un

solo individuo, serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario".

"4a) Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño".


"5a) En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce".

D. Regla 6a del artículo 1337: Dispone: "6a Si dos o más personas fueren coasignatarias de

un predio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar la propiedad del usufructo, habitación o uso para darlo por cuenta de la asignación".

E. Derecho de atribución preferencial en favor del cónyuge sobreviviente regla 10a del artículo 1337.

En virtud del derecho de atribución preferencial el cónyuge sobreviviente puede exigir que al efectuarse la partición de la he-rencia quedada al fallecimiento de su marido o mujer, su cuota hereditaria se le entere con preferencia mediante la adjudicación en propiedad individual del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como el mobilia-rio que lo guarnece siempre que ellos formen parte del patrimonio del causante.

En el evento que el valor del inmueble y el respectivo mobilia-rio exceda del monto de los derechos que como heredero le corres-ponden, el cónyuge sobreviviente puede solicitar que sobre la par-te de dichos los bienes que no le sean adjudicados en dominio se constituya en su favor derechos de habitación sobre el bien raíz o de uso sobre el mobiliario, con carácter de gratuitos y vitalicios.

El objeto que se persigue con esta institución es que el cónyu-ge sobreviviente mantenga las condiciones materiales de vida que tenía hasta el fallecimiento de su marido o mujer, al menos en lo que dice relación con la vivienda y su mobiliario. En el fondo se trata de protegerlo de las exigencias de los otros herederos de pro-ceder a la división del hereditario, lo cual en la generalidad de los casos conduce a la enajenación del inmueble que constituye la vi-vienda familiar, como también al reparto de los muebles que lo alhajaban. Ello implica una destrucción total del entorno en que


acostumbraba a vivir y desenvolverse el cónyuge sobreviviente, hechos éstos que hacen aún más difícil y dolorosa su situación.

El legislador, con el objeto de proteger los derechos e intereses del cónyuge sobreviviente altera el principio de igualdad que ins-pira las reglas de la división de los bienes comunes como se des-prende del contexto del resto del artículo 1337. Esta alteración se produce desde que al cónyuge sobreviviente se le entregan bienes determinados, de tal suerte que los demás comuneros quedan ab-solutamente excluidos de la posibilidad de llegar a tener parte de ellos en esta división, desde que dichos bienes se sustraen de la formación de los lotes que se adjudicarán a ellos, como también de una posible enajenación a terceros.

Requisitos de derechos de atribución preferencial: Para que tenga aplicación el derecho de atribución preferencial

deben cumplirse los siguientes requisitos: 1) Cónyuge sobreviviente que tenga la calidad de heredero:

El derecho de atribución preferencial corresponde única y exclusivamente al cónyuge sobreviviente y sólo por sus derechos como heredero. No tiene lugar la atribución preferencial por dere-chos que no se originen en su calidad de heredero, como ser ga-nanciales, legados, etc.

La calidad de heredero puede tenerla el cónyuge sobreviviente, en virtud de la ley (herederos abintestato) o por el testamento (heredero testamentario), la ley no hace distinción alguna al res-pecto.

2) Sólo puede ejercerse respecto del inmueble en que resida el cónyuge sobreviviente y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

En primer lugar, hay que señalar que es necesario que el in-mueble sea o haya sido la vivienda principal de la familia. Por vivienda principal de la familia entendemos aquella que constitu-


ye el hogar de ésta, esto es donde vive efectiva y permanentemen-te. Quedan, por consiguiente, excluidos todos los inmuebles que no tengan dicho destino, como las casas de veraneo o descanso o las que se tengan dadas en arriendo.

En segundo lugar, la ley requiere que el cónyuge sobreviviente resida en dicho inmueble, es decir que tenga residencia en él al ejercer el derecho de atribución preferencial.

Un problema es el de establecer que quiere decir el legislador al señalar que el inmueble "...sea o haya sido la vivienda...". "Una explicación es que la ley hace referencia a dos situaciones posi-bles; residiendo el cónyuge sobreviviente en el inmueble cuya atri-bución preferencial solicita, vive allí junto a sus hijos y otros miem-bros que componen la familia; pero también puede ser que ya no viva allí sino el cónyuge sobreviviente, porque los hijos y otros familiares abandonaron el hogar común. Sin embargo, sea ahora, al tiempo del ejercicio del derecho o lo sea antes, es preciso que allí haya vivido la familia" ( Ramón Domínguez Águila. La refor-ma al derecho sucesoral de la ley 19.585 - Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N° 204, pág. 91).

En lo que dice relación con la exigencia de que los bienes en que se ejerce este derecho deben formar parte del patrimonio del difunto, ello es algo obvio porque mal puede ejercerse él en bienes de terceros.

Características de este derecho: a) Es un derecho personalísimo, sólo corresponde al cónyuge

sobreviviente, ninguno de los otros herederos puede hacerlo valer, y como derecho personalísimo es intransferible e intransmisible, características éstas que señala expresamente el artículo 1337 re-gla 10a parte final.

b) Es un derecho absoluto, esto es el cónyuge sobreviviente puede ejercerlo o no, ello queda a su arbitrio, y así si lo estima más


conveniente a sus intereses puede sujetarse a las reglas comunes y no ejercitarlo. Pero si lo hace valer los demás comuneros están obligados a respetarlo.

c) El cónyuge sobreviviente puede ejercer este derecho cualquie-ra que haya sido el régimen matrimonial.

d) Para la subsistencia del derecho atribución preferencial no se requiere que el cónyuge sobreviviente permanezca en estado de viudez ni tampoco que viva en el inmueble sobre el que ejerció el derecho, incluso si el inmueble se le asigna en propiedad puede enajenarlo libremente, ya que la ley no establece ninguna limita-ción al respecto y es titular del derecho de dominio. Pero, en caso de habérsele atribuido el derecho de uso o el de habitación éstos quedan sujetos a lo dispuesto en el artículo 815.

Forma de ejercer el derecho de atribución preferencial: En relación con esto es menester analizar dos situaciones di-

versas y que tienen distintas consecuencias: a) Los derechos que como heredero del causante corresponden

al cónyuge sobreviviente son de un valor igual o superior al del inmueble que constituye la vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo guarnecen, en tal caso éste puede exigir que di-chos derechos se enteren con preferencia mediante la adjudicación en su favor de la propiedad de esos bienes. En este caso pasa a ser dueño de esos bienes.

b) Los derechos que como heredero del causante le correspon-den al cónyuge sobreviviente son de un valor inferior al del inmue-ble que constituye la vivienda principal de la familia y del mobi-liario que lo guarnece. En este caso éste "podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuito y vitalicio".


De acuerdo con éstos el cónyuge sobreviviente "podrá pedir que se le adjudiquen en propiedad plena, sea el inmueble, sean los muebles, según si el valor de sus derechos hereditarios alcanza a unos u otros y que aquel de los bienes que no se le adjudique en propiedad, permanezca bajo su habitación o uso, según el caso. Habría así la posibilidad de una atribución preferencial mixta: par-te en propiedad plena, parte en derechos de habitación o uso" (Ra-món Domínguez Aguila, artículo citado).

En relación con el derecho de habitación hay que señalar que la ley dispone que él no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

Al respecto el profesor Eduardo Court M. señala: "antes que se inscriba la resolución que lo constituye, en el Registro del Conser-vador de Bienes Raíces, es oponible sólo a terceros de mala fe. Estará de mala fe el tercero cuando conozca la existencia del dere-cho de habitación, circunstancia que de acuerdo a las reglas gene-rales, habrá que probar, porque conforme al artículo 707, la buena fe se presume. Aunque la ley nada dice, la misma solución es apli-cable si se trata de un derecho de uso" ("Nueva Ley de Filiación", pág. 238. Editorial Jurídica ConoSur Ltda.).

Infracción a la regla 10a del articulo 1337. El inciso segundo del artículo 1318 dispone: "En especial,

la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no se ha respetado el derecho que el artículo 1337, regla 10a otorga al cónyuge sobreviviente. No obstante la ubicación de esta norma en una disposición relativa a la partición hecha por el causante, estimamos que de darse la situación en ella señalada la parti-ción efectuada por el partidor, no dando cumplimiento a las reglas sobre el derecho de atribución preferencial del cónyuge sobreviviente haría inoponible a éste la adjudicación de los bie-


nes sobre los cuales puede hacer valer su derecho que se hubieren hecho a otros comuneros o terceros.

F. Regla 11a del artículo 1337: Establece que 'Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos

1322 y 1326 no será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando alguno o todos los asignatarios sean menores de edad u otras personas que no tengan la libre administración de sus bienes".

El artículo 1322 establece que los tutores y curadores y, en ge-neral, los que administren bienes ajenos por disposición de la ley, para proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte, sus pupilos requieren de autorización judi-cial; por su parte el artículo 1326 exige aprobación judicial del nombramiento de partidor cuando alguno de los asignatarios no tuviere la libre administración de sus bienes.

183.-Aprobación judicial de la Partición.

Terminada la partición es necesario someterla a la aprobación judicial cuando en ella tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, artículo 1342.

Mientras no se apruebe judicialmente la partición, la sen-tencia recaída en el juicio particional, esto es el laudo y ordenata no queda cerrada la partición, no queda a firme, pues en este caso lo que se notifica a las partes es la resolución del juez que aprueba o modifica el fallo de partición, y desde ese momento comienza a correr el plazo para deducir los recursos legales pertinentes. En cambio, si la partición no requiere de aproba-ción judicial lo que se notifica es el laudo y ordenata propia-mente tal, artículos 664 y 666 del Código de Procedimiento Civil.


184.- Efectos de la Partición.

La adjudicación y el efecto declarativo de la partición. La adjudicación es el acto por el cual se entrega a uno de los

indivisarios un bien determinado que equivale a los derechos que le correspondían en su cuota ideal o abstracta en la comunidad.

Para que exista adjudicación debe concurrir un solo requisito y es que el adjudicatario tenga la calidad de comunero en el bien que se le adjudica.

El Código Civil consagra el efecto declarativo o retroactivo de la partición en dos artículos: 718 y 1344.

El efecto declarativo de la adjudicación o partición consiste en considerar que el adjudicatario ha sucedido inmediatamente y direc-tamente al causante de los bienes que se le adjudicaron y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otros asignatarios. El efecto declarativo de la partición es un verdadero efecto retroactivo de ella, pues una vez efectuada la adjudicación, desaparece el estado de indi-visión y la ley supone que el adjudicatario ha sucedido directa y ex-clusivamente al difunto en los bienes que le corresponden. Por ello, la adjudicación es título declarativo de dominio, artículo 703. El adjudi-catario no adquiere el bien adjudicado de los demás herederos, sino directamente del causante por sucesión por causa de muerte.

El efecto declarativo de la partición se aplica siempre que exis-ta adjudicación; en cuanto a las personas el efecto declarativo se aplica respecto de los indivisarios y de los cesionarios de la cuota.

¿ Cómo se dividen los créditos de la sucesión ? Aparentemente no hay problema, porque los créditos heredita-

rios forman parte del activo del causante y, en consecuencia, de-ben correr la misma suerte de éste. Pero, hay un problema origina-do por la contradicción entre los artículos 1344, inciso Io y 1526 número 4, inciso final.


El artículo 1344 dice que se sucede al difunto en todos los "efec-tos", expresión muy amplia y genérica que comprende tanto los derechos reales como los personales, luego los créditos estarían indivisos, no se dividirían de pleno derecho, toda vez que pueden ser objeto de la partición y de incluirse en el lote de cualquiera de los herederos.

Pero el inciso final del N° 4 del artículo 1526 dice: "Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuo-tas", es decir, faculta a los herederos para pedir su cuota en el cré-dito lo que indica que se dividen de pleno derecho.

Algunos estiman que ante la contradicción debe darse prefe-rencia a una de las dos disposiciones, optando unos por una y otros por la otra. Pero, esto implica dejar sin aplicación una de ellas.

Otros - la mayoría- creen necesario conciliar ambas disposi-ciones dejando a cada una su campo de aplicación: el artículo 1526 reglamenta las relaciones de los herederos con el deudor y el ar-tículo 1344 la de los herederos entre sí.

Consecuencias del efecto declarativo de la partición. Son las siguientes: Io) De acuerdo al artículo 1344, inciso segundo, si uno de los

coasignatarios ha enajenado una cosa comprendida en la partición y que en virtud de ésta se adjudica a otro de ellos, se puede proce-der como en la venta de cosa ajena.

Esta es una aplicación del efecto retroactivo de la partición, pues se presume que en el bien adjudicado el vendedor no ha teni-do parte alguna en lo enajenado sino que siempre ello ha pertene-cido al adquirente.

2o) Según lo dispuesto en el artículo 2417, si uno de los comu-neros constituye hipoteca sobre un bien raíz comprendido en el as hereditario, la suerte de esta hipoteca dependerá de lo que se re-


suelva en la partición, si dicho inmueble se adjudica al que consti-tuyó la hipoteca, ésta subsiste, pero si es adjudicado a otro de los indivisarios, se tratará de un gravamen sobre cosa ajena que será inoponible al adjudicatario, no obstante en este último caso la hi-poteca puede subsistir si el adjudicatario consiente en ello, para ello dicho consentimiento debe constar por escritura pública de la que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.

4o) Los derechos reales constituidos por un indivisario sólo subsisten si el bien le es adjudicado, artículos 718 y 2417.

5o) En caso de embargo de un bien durante la indivisión, la suerte del embargo la determina la partición, si el bien se adjudica al deudor embargado subsiste, en tanto que si se adjudica a otro, caduca.

6o) Aunque no se hayan cumplido las inscripciones del artículo 688 se puede hacer adjudicación de un bien inmueble.

185.- Obligación de garantía.

En la partición tiene aplicación el saneamiento de la evicción, artículos 1345 a 1347.

Según Pothier, la obligación de saneamiento de la evicción en la partición se funda en la igualdad que debe existir entre los co-muneros en la partición, la cual resulta vulnerada por la evicción que sufre uno de ellos en las cosas adjudicadas.

La ley en el artículo 1346 señala los casos en que no procede la evicción, a ellos hay que agregar la situación en que la acción de evicción haya prescrito, lo cual sucede en el plazo de 4 años, con-tados desde el día de la evicción. Esta prescripción es especial, luego no se suspende en favor de los incapaces, artículo 1346.

La obligación de garantía tiene dos etapas: a) hacer cesar las perturbaciones, y b) si ella se consuma, indemnizar.


En relación con las perturbaciones, ellas deben ser de DERE-CHO, las de hecho deben ser perseguidas directamente por el ad-judicatario.

¿Se aplica la obligación de citar a los asignatarios para tener derecho a hacer efectiva la obligación de garantía?

El legislador, no la exige, luego parece no ser necesaria. Si no se hace cesar la molestia y ella se consuma, debe indem-

nizarse, artículo 1347, inciso primero.

186.- Nulidad de la partición.

El artículo 1348 dispone que: "las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos".

Este principio es plenamente aplicable a la partición hecha por el causante o los coasignatarios de común acuerdo, pero en el caso de partición hecha ante partidor debe ser completado, pues en este caso a más de las reglas de las nulidades civiles, son aplicables las relativas a las procesales.

La nulidad de la partición puede ser total o parcial, según si el vicio incide en toda ella o solamente en un acto de la partición. También puede ser nulidad absoluta o relativa.

Además, tiene cabida la inoponibilidad, como sucede cuando con omisión de uno de los coasignatarios se realiza la partición o se nombra al partidor.

Nulidades procesales en la partición Cuando la partición se realiza ante un partidor tienen aplicación

la nulidad procesal, por ejemplo cuando se incurre en un vicio de procedimiento referente a la ritualidad del juicio particional, como por ejemplo cuando el partidor no acepta el cargo o no jura desem-peñarlo fielmente, o cuando dicta su fallo fuera de plazo, etc.


Tiene importancia distinguir entre nulidad civil y nulidad pro-cesal, porque la primera puede hacerse valer tanto en el juicio como después en él; en tanto, que la segunda sólo puede hacerse valer durante el juicio, una vez ejecutoriada la sentencia del partidor no se puede pedir nulidad de lo obrado.

Rescisión de la Partición por lesión De acuerdo al artículo 1348, inciso segundo: "La rescisión por

causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota".

Declarada judicialmente la rescisión de la partición, ésta queda sin efecto y es necesario proceder a una nueva partición, pero el legislador concede a los otros asignatarios el derecho de enervar la acción del peijudicado en el artículo 1350.

No puede pedir nulidad o rescisión el partícipe que ha enajena-do su porción en todo o parte, artículo 1351. El precepto se refiere a aquel que ha enajenado todo o parte de los bienes que le corres-pondieron en la partición, y no a aquel que ha cedido todo o parte de su cuota hereditaria.

Prescripción de la acción de nulidad El artículo 1352 dispone " la acción de nulidad o rescisión pres-

cribe respecto de las particiones según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de acciones".

Luego, a la prescripción de esta acción son aplicables los artícu-los 1683, 1684, 1691 y 1192.

Acción de perjuicios Los partícipes que no se encuentran en condiciones de deman-

dar la nulidad o rescisión, o no desean hacerlo, disponen de una acción de prejuicios, artículo 1353.


187.- Resolución de la partición (artículo 1489).

Se ha resuelto que ella no es procedente por las siguientes ra-zones:

Io) El artículo 1348 hace aplicable a la partición la nulidad, pero nada dice de la resolución;

2o) El artículo 1489 se refiere a los contratos bilaterales, y si bien la partición participa de ciertos caracteres de los contratos, ella no lo es;

3o) No procede aplicar el artículo 1489 por analogía, pues es una regla muy excepcional:

a) establece una condición, siendo la regla general que los ac-tos sean puros y simples;

b) es una condición tácita, y lo normal es que ellas sean expre-sas.

c) es una modalidad establecida por la ley, y lo normal es que ellas sean introducidas por las partes en los actos jurídicos.

CAPÍTULO X I V

PAGO DE LAS DEUDAS

HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS


Deudas hereditarias son las que tenía en vida el causante; deu-das o cargas testamentarias son las que emanan del testamento, siendo las principales los legados.

En principio, la responsabilidad por las deudas de la herencia corresponde únicamente a los herederos, artículos 951 y 1097.

La responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias es muy amplia y comprende todas las obligaciones transmisibles del cau-sante, cualquiera que sea su fuente: contrato, cuasicontrato, etc.

Esta responsabilidad de los herederos tiene algunas limitacio-nes:

1) No pasan a ellos las obligaciones intransmisibles, y 2) Pueden limitar su responsabilidad al valor de lo que reciben

a título de herencia mediante el beneficio de inventario. Puede procederse ejecutivamente contra el heredero cuando

podía hacerse contra el causante, previa notificación del título res-pecti vo y el transcurso de ocho días contados desde dicha notifica-ción, artículo 1377.


Esta es una especie de preparación de la vía ejecutiva, el plazo de ocho días que se concede tiene por objeto que los herederos tomen conocimiento de una deuda que puede hayan ignorado.

En general, se acepta que la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias emana de la ley, la cual los concibe como representantes de la persona del difunto, como sus continua-dores.

189.- Forma en que se dividen las deudas hereditarias entre los herederos.

En principio, las deudas hereditarias se dividen entre los here-deros de pleno derecho, por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de sus cuotas, artículo 1354.

Hay diferencias entre la división del activo y del pasivo, res-pecto al primero, se forma una indivisión entre los herederos que es necesario partir conforme a las reglas de la partición de bienes, en cambio el segundo, se divide de pleno derecho.

El hecho de que las deudas hereditarias se dividan de pleno derecho y a prorrata de las cuotas de los herederos tiene las si-guientes consecuencias:

1) La obligación entre los herederos es conjunta: ya que se puede demandar a cada heredero sólo por su parte o cuota en la deuda;

2) La insolvencia de un heredero no grava a los otros: artículo 1355;

3) La muerte del deudor solidario extingue respecto a él la so-lidaridad: la obligación de los herederos es siempre conjunta, in-cluso cuando se trata de una obligación solidaria del causante, por-que la solidaridad no pasa a los herederos, sino que se extingue con la muerte del causante. El acreedor puede cobrar el total de la deuda a los otros codeudores solidarios, o a los herederos del di-


funto, pero a cada uno de éstos sólo puede demandarles su cuota, artículo 1523;

4) Se produce confusión parcial entre deudas y créditos del causante y los del heredero: artículo 1357:

Aquí hay dos situaciones: a) El heredero es acreedor de la deuda hereditaria -tendrá la

calidad de acreedor y deudor - se produce la confusión parcial extinguiéndose la deuda hasta concurrencia de la cuota que en ella le corresponda, pudiendo exigir a los demás herederos el resto de la deuda a prorrata;

b) El heredero es deudor del causante, la deuda se extingue por confusión en la parte que corresponde al heredero deudor, subsis-tiendo en el resto.

190.- Excepciones al principio de que las deudas se dividen a prorrata.

Las excepciones al principio según el cual las deudas heredita-rias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas son:

1) Caso del heredero beneficiario, esto es del que acepta la herencia con beneficio de inventario, artículo 1354. En este caso, el heredero limita su responsabilidad por las deudas de la herencia a lo que recibe por concepto de ella;

2) Caso en que la obligación del causante era indivisible: artícu-lo 1354 inciso final. El artículo 1526 contempla los casos de indivi-sibilidad de pago, y es lógico que ésta sea una excepción al principio de la división de las deudas hereditarias a prorrata, porque la indivi-sibilidad se transmite a los herederos del deudor;

3) Caso del usufructo: artículo 1356. El usufructuario y el nudo propietario se consideran para la división de las deudas comunes como una sola persona, de esta forma se determina cuál cantidad de las deudas les corresponde pagar.


Las obligaciones que se determinen conforme a lo señalado se dividen entre usufructuario y nudo propietario de acuerdo a las reglas del artículo 1368. Luego, conforme a ellas, el acreedor debe dirigirse contra el propietario, quien está obligado a pagar la deuda, si el nudo propietario no se allana a pagar, puede pagar el usufructuario.

4) Caso del fideicomiso, artículo 1356. Es decir, el propietario fiduciario y el fideicomisario son considerados como un solo here-dero para el efecto de la división de las deudas entre los coasig-

A

natarios, pero es obligado al pago el propietario fiduciario. Este pue-de repetir después contra el fideicomisario, sin intereses.

5) Caso en que existan varios inmuebles, sujetos a hipoteca: artículo 1365. En realidad no hay "acción solidaria", sino que se trata de una aplicación del principio de la indivisibilidad de la ac-ción hipotecaria, que contempla el artículo 2408.

El heredero a quien se adjudica aquel de los varios inmuebles hipotecados que persigue el acreedor, deberá pagar a éste la totali-dad de la deuda, lo que es una aplicación de las reglas generales en materia hipotecaria: derecho de persecución e indivisibilidad. Lue-go, la deuda no se divide a prorrata entre los herederos sino que cada uno de ellos queda obligado al pago total; y aquel heredero que paga la totalidad de la deuda tiene derecho a repetir en contra de sus coherederos en la parte o cuota de la deuda que corresponda a éstos. El coheredero que fue obligado a pagar no podrá exigir a sus coherederos una cantidad superior a la que a cada uno de ellos corresponde.

Esta situación es similar a la que contempla el artículo 1522, esto es a la extinción de la obligación solidaria por alguno de los codeudores solidarios.

Lo señalado precedentemente tiene aplicación exclusivamente si el acreedor hipotecario entabla la acción hipotecaria, porque si hace valer la acción personal, sólo puede cobrar a cada heredero su parte o cuota en la deuda, porque esta acción es divisible.


6) Caso en que se acuerde una división distinta de las deudas. Esta excepción al principio de que los herederos dividen entre sí a prorrata las deudas de la herencia emana de la voluntad de las par-tes, y puede tener su origen en:

a) La voluntad del testador, quiere en su testamento se pueda efectuar una división de las deudas distinta a la que indica la ley, artículo 1358;

b) La partición, porque conforme a los artículos 1340 y 1359 alguno de los herederos puede tomar a su cargo una mayor parte de las deudas, bajo alguna condición aceptada por los otros here-deros, y

c) En un convenio de los herederos, en que se acuerde una divi-sión distinta de las deudas.

En todas las situaciones señaladas, la división de las deudas, no afecta al acreedor porque no ha sido parte de ellas, por ello la ley le confiere un derecho de opción: aceptar la división hecha por el testador o los herederos, o aplicar el artículo 1354, pero en este caso el heredero que se ve obligado a pagar al acreedor más de lo que le corresponde por la división impuesta por el testador o pac-tada con sus coherederos, puede exigir a éstos la correspondiente indemnización, artículos 1358, 1359 y 1526N°4.

Enfrentamos aquí el problema de la obligación a la deuda y de la contribución a la deuda: el heredero a quien persigue el acreedor es obligado a pagar la deuda; pero desde el punto de vista de la contribución a la misma, puede repetir en contra de sus coherede-ros, lo mismo sucede cuando se acuerda una división distinta a la establecida por la ley: desde el punto de vista de la obligación a las deudas cada heredero es obligado a prorrata de sus derechos, pa-gada la deuda entra a jugar la contribución a éstas, y cada heredero responderá en la forma impuesta por el testador o acordada por ellos.


191.- Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia.

En principio, la responsabilidad por las deudas de la herencia pertenece a los herederos, pero en ciertos casos pueden verse afec-tados por ellas los legatarios. La responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias puede emanar de tres fuentes, que son:

1) Responsabilidad de los legatarios por el pago de legítimas y mejoras, en caso de que el testador haya destinado a legados más de la suma de que podía disponer libremente, artículo 1362;

2) Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la he-rencia, artículo 1362.

Para que los legatarios tengan responsabilidad por las deudas de la herencia, deben concurrir dos requisitos:

A. Que al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo suficiente para pagar las deudas hereditarias. Luego, si al abrir-se la sucesión hay bienes suficientes para pagar las deudas heredi-tarias y después no los hay, el legatario no tiene ninguna responsa-bilidad. Es una sanción al acreedor negligente;

B. La responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos. El legatario puede exigir al acreedor que cobre primero a los herederos y si éstos no pagan, puede el acreedor dirigirse contra los legatarios.

El legislador no ha resuelto si el legatario por las deudas here-ditarias responde limitadamente a su beneficio en la sucesión, o si su responsabilidad subsidiaria es ilimitada.

Se estima que sólo responde hasta concurrencia del beneficio que reciben por su legado, gozan de una especie de beneficio de inventario otorgado por el legislador, así se desprende de:

a) El artículo 1364; si el legislador limita la responsabilidad de los legatarios en el pago de las cargas testamentarias, debe aplicar-se el mismo principio a las deudas hereditarias, y


b) El artículo 1367, en el caso de los legados con causa onero-sa y también se limita la responsabilidad de los legatarios lo que llevan en la sucesión.

Orden en que los legatarios concurren al pago de legítimas, mejoras y deudas hereditarias

Respecto de la responsabilidad de los legatarios por el pago de legítimas, mejoras y deudas hereditarias hay en el Código Civil una especie de prelación según se desprende de los artículos 1363, 1170, 1194 y 1141.

Los legados en cuanto a la forma en que deben contribuir a estos pagos se clasifican en comunes y privilegiados. Primero res-ponden los comunes y agotados éstos, los privilegiados, según su grado de privilegio.

Para estos efectos los legados se agrupan en seis categorías: a) Legados estrictamente alimenticios, que el testador debe por

ley, artículo 1363 y artículo 1170. El artículo 1363 es inexacto al hablar de "legados", pues los alimentos debidos por ley son una asignación forzosa y baja general de la herencia. En cuanto a la "contribución para el pago de las legítimas, mejoras y deudas" hay que armonizar el artículo 1363 y el artículo 1170, y se llega a la conclusión de que la forma en que las pensiones alimenticias for-zosas contribuyen al pago de las deudas es la que indica el artículo 1170, es decir rebajándose los alimentos futuros;

b) El exceso de legítimas y mejoras: la ley establece que las asignaciones a título de legítimas y mejoras, que exceden la parte de mejoras o legítimas de la herencia se pagan con preferencia a toda otra inversión, artículos 1189 y 1193.

Tampoco aquí hay legados, pero las asignaciones a título de legítimas y mejoras que excedan de la parte destinada a ellas se pagan en la parte de libre disposición, con preferencia a todo legado.


c) Los legados expresamente exonerados por el testador, ar-tículo 1363 inciso segundo;

d) Los legados de obras pías o de beneficencia pública, artícu-lo 1363, inciso tercero. En este caso se presume la exención de responsabilidad;

e) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador, artículo 1141, inciso final;

f) Los legados comunes. La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus dere-

chos y la porción del insolvente no grava a los otros, es decir entre ellos existe una obligación conjunta como entre los herederos.

A los legados con causa onerosa se les aplica el artículo 1367. 3) Caso en que el bien legado está gravado con prenda o hipo-

teca, artículo 1366; el legatario está obligado a pagar al acreedor en virtud del derecho de persecución que éste goza, pero sólo so-porta definitivamente el pago si el testador expresa o tácitamente lo ha gravado con prenda o hipoteca; si el testador no lo ha grava-do, el legatario se subroga en los derechos del acreedor a quien pagó en contra de los herederos si el gravamen garantizaba una deuda del causante, o en contra del tercero, si garantizaba una deu-da de éste.

192.- Pago de las cargas testamentarias o legados.

Hay que analizar dos puntos: a) Quién debe pagar los legados, y b) Cuándo y en qué forma deben ser cancelados. a) Quién debe pagar los legados: pueden presentarse varias si-

tuaciones: 1) Las del artículo 1360, que se pone en el caso de que el testador

imponga el pago del legado a determinada persona o indique en el testamento la forma en que deben ser pagados, o no diga nada en


el testamento, caso en el cual se aplica la regla general de que las deudas testamentarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.

Luego, para determinar a quién corresponde el pago de un le-gado hay que establecer si el testador lo ha impuesto a uno de los coasignatarios, que puede ser un heredero u otro legatario. Hay diferencias ante ambos, pues el legatario goza de un beneficio de inventario por el solo ministerio de la ley, y los segundos, para gozar de él deben aceptar la herencia en dicha forma.

En caso que el testador no imponga el legado a determinada persona debe estarse a la forma en que el testamento ordena la distribución del pago de los legados entre herederos y legatarios.

A falta de lo anterior se aplican las reglas generales sobre divi-sión de las deudas testamentarias.

2) División del pago de los legados en la partición o por conve-nio de los herederos, artículo 1373, inciso segundo, los acreedores testamentarios pueden aceptar el acuerdo de los herederos o ejer-cer sus acciones conforme al artículo 1360, o sea, de acuerdo con lo dispuesto por el testador o persiguiendo a cada heredero a prorrata de las cuotas que les correspondan en la herencia. Si un heredero paga un legado más allá de lo que según la partición o el convenio le corresponde puede repetir por el exceso contra sus coherederos.

3) Situación del usufructo respecto de las cargas testamenta-rias recaídas en la cosa fructuaria: artículos 1369 y 1370, que dis-tinguen dos situaciones:

a) Si las cargas testamentarias que recaen en la casa fructuaria fueron distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, se respeta la disposición testamentaria.

b) Si en el testamento no se determina si es el usufructuario o el nudo propietario el obligado a pagar la caiga testamentaria, se apli-can las reglas deudas para el pago de las deudas hereditarias; debe pagar el nudo propietario, el cual puede exigir al usufructuario los


intereses corrientes por todo el tiempo que dure el usufructo, y si el nudo propietario no se allana a pagar puede hacerlo el usufruc-tuario, y a la expiración del usufructo tendrá derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que pagó, sin intereses. Pero las cargas testamentarias consistentes en pensiones alimenticias, a falta de disposiciones testamentarias, serán cubiertas por el usufructuario, mientras dure el usufructo, sin derecho a indemnización al propie-tario.

4) Situación del fideicomiso respecto de las cargas testamenta-rias: se aplican las mismas reglas que al pago de las deudas heredi-tarias, el artículo 1372 las trata conjuntamente.

b) Forma y oportunidad para el pago de los legados: Los acreedores hereditarios se pagan antes que los testamenta-

rios, artículo 1374. La regla es lógica, porque conforme al artículo 959 las deudas hereditarias son baja general de la herencia, en tan-to que los legados se pagan con la parte de libre disposición.

El artículo 1374 habla de concurso de acreedores, debe enten-derse que se refiere a la quiebra, conforme a la Ley de Quiebras hoy no existe concurso de acreedores.

Los incisos segundo y tercero del artículo 1374 señalan dos excepciones a la regla general del inciso primero, es decir, dos casos en que los legados pueden pagarse de inmediato, tales son:

Io) Si la herencia no está excesivamente gravada, y 2o) Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas. Los gastos necesarios en que debe incurrirse para la entrega de la

cosa legada se miran como parte de los legados mismos, artículo 1375. Si no hay lo suficiente para el pago de todos los legados, se

deben rebajar a prorrata; esto debe entenderse en relación con los legados comunes, pues los privilegiados se pagan antes que todos los demás, artículo 1376.

Por último, el artículo 1361 se refiere al pago de los legados de pensiones periódicas.

CAPÍTULO XV

BENEFICIO DE SEPARACIÓN

193.- Concepto y generalidades.

Está reglamentado en los artículos 1378 y siguientes. Se le define como "la facultad que le compete a los acreedores

hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en dichos bienes hereditarios con preferencia a los acree-dores personales de los herederos".

Se funda en la equidad, porque puede ser que la herencia del causante esté poco gravada y no suceda lo mismo con el patrimo-nio de heredero, al confundirse ambos patrimonios concurrirían en iguales condiciones los acreedores hereditarios y los personales del heredero, resultando los primeros perjudicados.

Pueden solicitar este beneficio indistintamente los acreedores hereditarios y testamentarios, e incluso puede invocarlo aquel acree-dor cuyo derecho está sujeto a plazo o condición, artículos 1378 y 1379. El acreedor condicional puede invocar este beneficio, por-que en el fondo esta es una medida conservativa para defender su derecho, y el acreedor condicional está facultado expresamente para solicitar tales medidas.


Por su parte, los acreedores del heredero no gozan de este be-neficio, artículo 1381. Esto parece injusto en el caso de que la herencia esté muy gravada y no sucede lo mismo con el patrimo-nio del heredero, pero hay que recordar que el heredero tiene un medio para evitar el perjuicio que esto significa: aceptar la heren-cia con beneficio de inventario.

194.- Caso en que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de separación.

Los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solici-tar el beneficio de separación en los siguientes casos:

Io) Cuando sus derechos han prescrito; 2o) Cuando han renunciado a él; este derecho es perfectamente

renunciable, pues mira sólo al interés del acreedor hereditario o testamentario. La renuncia puede ser expresa o tácita;

3o) Cuando los bienes de la sucesión han salido de manos del heredero;

4o) Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los de los herederos, de manera que no sea posible reconocerlos.

El beneficio de separación obtenido por uno de los acreedores hereditarios o testamentarios beneficia a los demás, artículo 1382, inciso Io.

195.- Procedimiento del beneficio de separación. Contra quién se pide.

La ley no dice nada al respecto. En relación con el procedimiento podría pensarse que se aplica

la regla general, esto es el juicio ordinario; pero también puede sostenerse que el procedimiento aplicable es el sumario, ya que la acción deducida requiere por su naturaleza una tramitación rápida


para ser eficaz. Hay un caso en que no es necesario pedir el bene-ficio de separación porque él se produce de pleno derecho (Ley de Quiebras).

En cuanto a contra quién se demanda el beneficio de separa-ción pueden darse dos soluciones:

1) En contra de los herederos; 2) En contra de los acreedores personales de los herederos,

parece ser ésta la solución más aceptable, pues los acreedores personales de los herederos van a ser los perjudicados con este beneficio, pero se presenta la dificultad de determinar quiénes son.

196.- Efectos del beneficio de separación.

Respecto a desde cuándo se producen sus efectos, hay que dis-tinguir:

1) Bienes muebles: desde que se dicta la sentencia; 2) Bienes raíces: es necesario, además, que la sentencia se ins-

criba en el Conservador de Bienes Raíces, artículo 1385 y artículo 52 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. La inscripción debe practicarse en el Registro de Interdicciones y Pro-hibiciones de enajenar (Formalidad de publicidad).

El beneficio de separación produce la separación de patri-monios, pues su objeto es precisamente evitar que se confun-dan los patrimonios del causante con el de los herederos. Ello queda aún más claro del artículo 520 del Código de Procedi-miento Civil. El hecho de que este beneficio evite la confusión de patrimonios produce como consecuencia que los bienes he-reditarios, sólo pueden ser perseguidos por los acreedores here-ditarios y testamentarios, pero no por los personales de los he-rederos.


Efectos del beneficio de separación respecto de los acreedores hereditarios y testamento:

Éstos se paguen en los bienes de la sucesión con preferencia a los acreedores personales de los herederos. Primero se pagan los acreedores hereditarios y después los testamentarios.

Efectos del beneficio de separación entre los acreedores here-ditarios y testamentarios por una parte y los acreedores persona-les de los herederos por la otra: artículos 1382 y 1383.

Se distingue entre bienes hereditarios y bienes del heredero. Respecto de los primeros la regla general es que obtenida la sepa-ración se pague en ellos preferentemente los acreedores heredita-rios y testamentarios. Si pagados éstos queda un sobrante se aplica el artículo 1382, inciso 2°

Es decir, que en los bienes de la sucesión los acreedores here-ditarios y testamentarios gozan de un verdadero privilegio respec-to de los acreedores personales del heredero y de los acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del beneficio de sepa-ración, esto es los que lo hayan renunciado y los que no lo invo-quen. Aquellos cuyos derechos han prescrito no pueden hacer va-ler sus créditos.

Totalmente inversa es la situación en los bienes propios del heredero, artículo 1383. Para que los acreedores hereditarios y tes-tamentarios puedan pagarse de los bienes propios del heredero deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se hayan agotado los bienes de la sucesión, y 2) Que no haya oposición de los acree-dores personales del heredero, la cual se fundará en no haberse satisfecho sus créditos. Luego, en estos bienes gozan de privilegio los acreedores personales del heredero.

No obstante el beneficio de separación, los herederos se hacen dueños de los bienes hereditarios, dicho beneficio no obsta a que los herederos adquieran por sucesión por causa de muerte. El efec-


to que el beneficio produce es limitar la facultad del heredero para disponer de los bienes.

El artículo 1384 dice: "Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a ins-tancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamenta-rios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la constitución de hipotecas o censos". La ley dice se "rescin-den" las enajenaciones, en realidad en este caso no hay nulidad relativa, sino que se trata de una acción especial. Para que ella proceda se requiere: 1) Que las enajenaciones hechas por el here-dero no hayan sido efectuadas con el objeto de pagar créditos he-reditarios y testamentarios, porque si las realizó con ese objeto, no pueden atacarse; 2) Que las enajenaciones se hayan realizado den-tro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la sucesión. Este es un plazo fatal ("dentro de").

CAPÍTULO X V I

APERTURA DE LA SUCESIÓN

197-. Generalidades.

La apertura de la sucesión es el hecho que habilita a los herede-ros para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmi-te en propiedad. Se produce al fallecimiento del causante y en el último domicilio de éste.

EL Código Civil trata en esta parte una medida conservativa: La guarda y aposición de sellos, que reglamentan los artículos 1222 a 1224 del Código Civil y 872 a 876 del de Procedimiento Civil.

Puede decirse que la guarda y aposición de sellos consiste en que después de efectuada la apertura de la sucesión y mientras no se haga inventario solemne de los bienes hereditarios, todos lo muebles y papeles de la sucesión se guardan bajo llave a fin de que no desaparezcan, artículo 1222.

Es un derecho que se da a los acreedores para que sus derechos no sean burlados.

El artículo 1222 dice que se guardan bajo sello y llave los mue-bles y papeles de la sucesión, luego no se extiende a los inmue-bles. Respecto de los bienes muebles el principio tiene dos excep-ciones: 1) Los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se hace


lista de ellos, artículo 1222 inciso final; y 2) El tribunal puede eximir el dinero y las alhajas, mandando depositarlas en un Banco o en Arcas del Estado, o los hará entregar al administrador o tene-dor legítimo de los bienes de la sucesión.

Pueden pedirla el albacea o cualquiera que tenga interés en ello y se tramita en la forma que indica el Código de Procedimiento Civil.

Cesa esta medida cuando se realiza el inventario de los bienes, pues ya hay una prueba preconstituida de su existencia.

198.- Publicidad de la apertura de la sucesión.

Los albaceas están obligados a dar noticia de la apertura de la sucesión, ello deben hacerlo por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no existiere, artículos 1285 y 1287.

199.- Aceptación y repudiación de las asignaciones.

Producida la delación, el asignatario debe resolver si acepta o repudia la asignación. Para que la institución de heredero o legata-rio produzca efectos, es necesario que éste acepte la asignación, ello porque nadie puede adquirir derechos sin su voluntad, y por-que la calidad de heredero impone una responsabilidad que hace necesario el consentimiento para asumirla.

El artículo 1437 establece que las obligaciones nacen "...ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la acepta-ción de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos...", por ello algunos estiman que la aceptación de la herencia es un cuasi-contrato, pero no es así, lo que sucede es que la ley asimila las con-secuencias de la aceptación a los efectos de los cuasicontratos.


En cuanto a la aceptación o repudiación de las asignaciones el legatario tiene dos alternativas: repudia o acepta; el heredero tam-bién tiene esas dos y, además, la de aceptar con beneficio de inven-tario.

200.- Oportunidad para aceptar y repudiar.

Aceptación y repudiación difieren en cuanto a la oportunidad en que pueden verificarse.

La aceptación de una asignación no puede tener lugar sino des-pués que se ha deferido, artículo 1226, inciso Io, por consiguiente, si la asignación está sujeta a una condición suspensiva deberá es-perarse que se cumpla éste.

En cambio, respecto de la repudiación ella se puede efectuar desde el fallecimiento del causante, artículo 1226, inciso 2o.

Luego, la aceptación puede hacerse desde que la asignación se defiere y la repudiación desde que se abre la sucesión.

Es obvio que la repudiación no puede ser anterior a la muerte del causante, artículo 1226, inciso 3o.

Hasta cuándo puede el asignatario aceptar o repudiar la asigna-ción.

Debe distinguirse si ha sido o no requerido judicialmente. 1) Si el asignatario ha sido requerido judicialmente para que

se pronuncie sobre la asignación, deberá ejercer su opción en el plazo de 40 días contados desde la notificación de la demanda. Este plazo se llama "plazo para deliberar", artículo 1232, inciso Io. Este es un plazo fatal. Si transcurre el plazo y el asignatario nada dice, la ley interpreta su silencio entendiendo que repudia, artículo 1233.

Pero, si el asignatario está ausente, o los bienes están situados en diversos lugares o por otro motivo grave el juez puede ampliar este plazo, pero no por más de un año, artículo 1232.


2) Si el asignatario no ha sido requerido judicialmente, puede aceptar o repudiar mientras conserve su asignación. Es decir, el heredero mientras un tercero no adquiera la herencia por prescrip-ción; el legatario de especie, que se hace dueño por el solo falleci-miento del causante, hasta que un tercero adquiere el bien por pres-cripción, y el legatario de género, hasta que prescriba la acción personal de que dispone (5 años), artículo 2515.

201.- Libertad para aceptar o repudiar.

El asignatario puede aceptar o repudiar libre y espontáneamente, artículo 1225; pero esta regla tiene dos excepciones:

1) La del asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión, artículo 1231. Luego, el heredero en este caso tiene una doble sanción:

a) Pierde la facultad de repudiar la asignación y no obstante su repudiación permanece como heredero;

b) Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustraídos.

Respecto al legatario, hay que distinguir: a) Si el legatario sustrae el objeto que le fue legado, pierde el

derecho que como legatario tenía en dicho objeto; b) Si sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio debe res-

tituir el duplo. 2) Situación de los incapaces: no existe libertad absoluta para

aceptar o repudiar a su respecto, ellos están en una situación espe-cial contemplada en los artículos 1225 y 1236.

En general, los incapaces deben aceptar o repudiar las asigna-ciones por medio de sus representantes legales. Por otra parte, las asignaciones a personas incapaces deben aceptarse siempre con beneficio de inventario, artículo 1250.


202.- Características de la aceptación y repudiación.

Ellas presentan las siguientes características: Io) Es un derecho transmisible: el derecho de transmisión, artículo

957, se funda precisamente en esta característica. 2o) Debe ser pura y simple, artículo 1227; ello, porque la acep-

tación o repudiación no sólo interesa a los asignatarios, sino tam-bién a otras personas a quienes no conviene que la situación quede incierta.

3o) Es indivisible, artículo 1228; pero si se transmite a los he-rederos se hace divisible. El artículo 1229 reglamenta la situación en que se defiera a un mismo asignatario dos o más asignaciones.

4o) La aceptación o repudiación puede ser expresa o tácita, ar-tículo 1241, que se refiere a las herencias, pero es también aplica-ble a los legados. Las reglas son:

a) El legado se acepta expresamente cuando el legatario formula una declaración explícita de voluntad de hacerlo suyo y tácitamente cuando ejecutar actos de que necesariamente resulta dicho propósito.

Si el asignatario vende, dona o transfiere a cualquier título la cosa asignada o el derecho a suceder en ella se entiende por el mismo hecho que acepta. Es decir, estos actos importan acepta-ción tácita, artículo 1230;

b) La aceptación de la herencia es expresa "cuando se toma el título de heredero", artículos 1241 y 1242;

c) La aceptación es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente en intención de aceptar y que no hubiere tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero, artículos 1241, 1243 y 1244;

5o) La aceptación y repudiación son irrevocables, ya que son actos jurídicos unilaterales, quedando por lo tanto perfectos por la sola voluntad del aceptante o repudiante, artículo 1234 inciso Io, lo mismo se aplica a la repudiación.


Esta regla tiene excepciones, en los cuales la aceptación o repudiación puede ser dejada sin efecto:

1) Cuando en el pronunciamiento de un incapaz no se cumple los requisitos legales;

2) Cuando la aceptación o repudiación adolece de un vicio del consentimiento, artículos 1234 y 1237;

3) Cuando hay lesión grave la aceptación puede rescindirse, artículo 1234;

4) La repudiación puede rescindirse cuando se hace en perjui-cio de los acreedores, artículo 1238. Según Somarriva éste es un caso de acción pauliana, porque:

a) Tiende a hacer volver al patrimonio del deudor los bienes que salieron de él;

b) existe similitud en las situaciones que contemplan los artículos 1238 y 2468;

6o) La aceptación y la repudiación operan con efecto retroacti-vo al momento del fallecimiento del causante, artículo 1239. Este efecto retroactivo sólo abarca al heredero y al legatario de especie; en cambio, la aceptación de un legado de género produce efecto desde que se efectúa. Consecuencias en la adquisición de los fru-tos, artículo 1338 N°s. 1 y 2.

CAPÍTULO X V I I

REGLAS PARTICULARES

RELATIVAS A LAS HERENCIAS

203. Generalidades.

Estas reglas se refieren a los siguientes aspectos: 1) La herencia yacente; 2) La aceptación tácita de la herencia; 3) La condenación judicial de un heredero como tal, y 4) Los efectos de la aceptación, que los herederos pueden limi-

tar mediante el beneficio de inventario.

204.1) La herencia yacente.

"Es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 días por algún heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bie-nes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el alba-cea el cargo", artículo 1240.

Luego, para declarar yacente una herencia deben concurrir dos circunstancias:

a) que hayan pasado 15 días desde la apertura de la sucesión, sin que se haya aceptado la herencia o una cuota de ella;


b) que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesión. Esta exigencia se justifica, ya que el objeto de la herencia yacente es darle un representante a esa sucesión, y si existe un albacea con tenencia de bienes, éste cumple dicho cometido.

La declaración de la herencia yacente la hace el juez del último domicilio del causante a petición del cónyuge sobreviviente, de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, de otra per-sona interesada en ello, o de oficio.

Declarada yacente la herencia, se publica la declaración en un periódico de la comuna o en uno de la capital de provincia si en aquélla no lo hubiere.

Después se procede a nombrar un curador de la herencia ya-cente, artículos 1240,481 y 482. Esta curaduría es siempre dativa. Debe oficiarse la resolución el Dirección de Tierras y Bienes Na-cionales, para que éste determine si la herencia es vacante, esto es si pertenece al Fisco.

La curaduría de la herencia yacente es una curaduría de bienes, no una curaduría general, no se extiende a las personas, por ello el curador de la herencia yacente no representa a la sucesión. Luego, las facultades de este curador son meramente conservativas: cuida de los efectos de la sucesión, puede cobrar los créditos de ésta y pagar las deudas de la herencia. Precisamente uno de los objetos de la curaduría de bienes es que los acreedores hereditarios tengan contra quién dirigir sus acciones.

Respecto de la venta de bienes de la herencia yacente se aplica el artículo 484.

La curaduría de la herencia yacente termina por: a) la acepta-ción de la herencia por alguno de los herederos; b) la venta de los bienes en conformidad al artículo 484, y c) la extinción completa de los bienes.

Los herederos que van aceptando la herencia administran ésta con las mismas facultades que el curador de la herencia yacente,


artículo 1240. En esta forma la ley vela porque siempre exista al-guien que administre la herencia y la represente frente a terceros.

Herencia yacente y herencia vacante Términos éstos que no son sinónimos. Herencia yacente es la

que no ha sido aceptada por los herederos y siempre que concu-rran los demás requisitos legales. La herencia vacante, en cambio, es aquella que pertenece al Fisco con heredero abintestato en el último orden de sucesión.

Pero ambas están relacionadas, porque la declaración de la heren-cia yacente es como la antesala de la herencia vacante. Porque yacente la herencia, si no se presentan herederos entra a funcionar el último orden de sucesión intestada y el Fisco pasa a ser heredero abintestato.

El que denuncia al Fisco la existencia de una herencia yacente se hace acreedor de una recompensa que no puede exceder al 20% de la cantidad que constituye en definitiva la herencia. La recompensa se paga al denunciante una vez prescritos los plazos para que quien tenga mejor derecho que el Fisco reclame la herencia (5 años).

La prescripción adquisitiva se suspende en favor de la herencia yacente, artículo 2509.

Por último, la herencia yacente no es persona jurídica confor-me al artículo 2346.

205.2) Aceptación tácita de la herencia, artículos 1241 a 1244.

Conforme al artículo 1241 la aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de herede-ro y tácita cuando se ejecuta un acto que supone necesariamente la intención de aceptar.

Tomar el título de heredero es hacerlo en un instrumento o en un acto de tramitación judicial, artículo 1242. Haciendo aplica-ción de la parte final de este precepto se ha resuelto que es acepta-


ción expresa de la herencia deducir una tercería o solicitarla pose-sión efectiva.

La enajenación de efecto hereditario es acto de heredero, artícu-lo 1244. Por su parte, los actos conservativos no importan acepta-ción de la herencia.

206. 3) Efecto absoluto de la sentencia que declare a una per-sona heredero.

El artículo 1246 dispone; "El que a instancia de un acreedor he-reditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. La misma regla se aplica a la declaración judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario". Esta es una excepción al principio de la relatividad de los fallos contemplada en el artículo 3o.

207.4) Beneficio de Inventario.

Todo asignatario puede optar por aceptar o repudiar la asigna-ción, pero el heredero puede, además, aceptar con beneficio de inventario.

El beneficio de inventario tiene por objeto poner un límite a la responsabilidad del heredero que acepta la herencia, sin este bene-ficio dicha responsabilidad es ilimitada.

El legislador define el beneficio de inventario en el artículo 1247. Requisito único del beneficio de inventario: Para que opere el beneficio de inventario existe un solo requi-

sito: que el heredero haya confeccionado inventario solemne de los bienes hereditarios.

En Chile, para acogerse a este beneficio, no es necesario ni siquiera una declaración expresa del heredero en orden a que acepta


con beneficio de inventario. Por el solo hecho de confeccionar un inventario solemne de los bienes, el heredero limita su responsabi-lidad a lo que reciba a título de herencia y goza del beneficio de inventario, artículo 1245.

Normas que rigen los inventarios solemnes: artículo 1253. Se define al inventario solemne como aquel que se efectúa pre-

vio decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos, previa publicación de tres avisos en un periódico y citación de los intere-sados y protocolización del inventario, artículo 858 del Código de Procedimiento Civil.

Quiénes están obligados a aceptar con beneficio de inventario y quiénes no pueden hacerlo.

Por regla general, el heredero está en plena libertad para deci-dir si acepta pura y simplemente o lo hace con beneficio de inven-tario, ni siquiera el testador puede coartar esta libertad, artículo 1249. Sin embargo, esta libertad tiene algunas limitaciones, pues existen personas que están obligadas a aceptar con beneficio de inventario y otras que no pueden hacerlo.

1) Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario: a) Los coherederos cuando los demás herederos quieren acep-

tar con beneficio de inventario, artículo 1248; b) Los herederos fiduciarios, artículo 1251; c) Personas jurídicas de derecho público, artículo 1251, inciso Io; d) Los incapaces, artículos 1250, inciso 2o, 1225 y 1236. Si los incapaces o las personas jurídicas de derecho público no

aceptan con beneficio de inventario la ley se los otorga de pleno derecho, artículo 1250, inciso final.

2) Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario: a) El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne,

artículo 1252;


b) El que en el inventario omitiere de mala fe mencionar cier-tos bienes, artículo 1256.

Efectos del beneficio de inventario: Su efecto propio se desprende del artículo 1247, limita la res-

ponsabilidad del heredero hasta el monto de lo que recibe en cali-dad de tal.

¿ El beneficio de inventario produce separación de patrimonio? Esto tiene importancia para el ejercicio de las acciones de los

acreedores hereditarios. Si lo produce persigue los bienes, si no lo produce el "valor" debido.

En general, se sostiene que no produce separación de patrimonios y que, por consiguiente, los acreedores hereditarios pueden hacer va-ler su crédito tanto en los bienes del causante como en los del herede-ro, pero sólo hasta el "monto" de la que el heredero recibe a título de herencia. Argumentos: a) El artículo 1247 limita la responsabilidad del heredero al monto de lo que recibió por herencia, "valor"; b) El artículo 1260 inciso 2o habla de "valores" ; c) Si se produjere separa-ción de patrimonios el legislador debió limitar la facultad del herede-ro para disponer de los bienes del causante, lo cual no hace.

La solución anterior tiene un inconveniente derivado del artículo 1610 N° 4, pues esta disposición no tendría explicación si el benefi-cio de inventario no produjese separación de patrimonios.

Límite de la responsabilidad del heredero: ¿Se limita al valor de los bienes al recibirse la herencia o al que

tengan cuando el acreedor demanda al heredero? Somarriva esti-ma que se limita al valor que tiene los bienes cuando se defiere la herencia, porque el heredero se hace dueño de los bienes y a él le pertenecen los aumentos de valor que experimentan como tam-bién soporta la disminución a éste.

El beneficio de inventario como excepción perentoria: Este beneficio es una verdadera excepción que el heredero puede

oponer a los acreedores hereditarios cuando éstos le cobran deu-


das de la herencia más allá de donde alcanza su responsabilidad, artículo 1263.

El beneficio de inventario impide que las deudas y créditos del heredero se confundan con los del causante, artículos 1259 y 1669.

Es decir, existiendo beneficio de inventario no opera el modo de extinguir las obligaciones llamado confusión, luego el heredero conserva sus créditos contra la sucesión y a su vez subsisten las deudas que tenía el causante.

Responsabilidad del heredero beneficiario por los bienes he-reditarios\ artículo 1260, inciso Io:

Los bienes que se deben en especie o cuerpo cierto son por ej. los legados de especie, los bienes que el causante tenía en su patri-monio a título de comodato, depósito, etc.

El artículo 1260, inciso 2o dice: "Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable de los valo-res en que hubieren sido tasados". Al decir la ley que es de cargo del heredero el peligro de los bienes, significa que él corre el ries-go y si un bien de la herencia se destruye por un caso fortuito o fuerza mayor, el heredero responde de dicho bien.

El artículo 1257 dispone: "El que acepta con beneficio de inven-tario se hace responsable no sólo del valor de los bienes que enton-ces efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente so-brevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario. Se agregará a la relación y tasación de estos bienes el inventario existente con las mismas formalidades que para hacerlo se observaron".

Responsabilidad del heredero beneficiario por los créditos de la sucesión, artículo 1258:

Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario: La responsabilidad del heredero beneficiario se extingue por: a) El hecho de abandonar éste a los acreedores hereditarios los

bienes de la sucesión que debe entregar en especie, artículo 1261.


La ley no dice si el abandono se hace con el objeto de realizar los bienes o si supone una transferencia de dominio en virtud de una dación en pago. Parece preferible inclinarse por la segunda solución, pues el legislador no exige la realización de los bienes;

b) Por haberse consumido todos los bienes recibidos en pago de deudas de la herencia, artículo 1262.

CAPÍTULO X V I I I

LA ACCIÓN DE

PETICIÓN DE HERENCIA

208. Concepto.

"La acción de petición de herencia es aquella que compete al heredero para obtener la restitución de la universalidad de la he-rencia, contra el que la está proveyendo, invocando también la ca-lidad de heredero", artículo 1264.

209. Características.

La acción de petición de herencia presenta las siguientes ca-racterísticas:

1) Es una acción real: ya que emana de un derecho real cual es el de herencia, artículo 577. Como acción real no se dirige en con-tra de determinada persona, sino contra quien perturbe el ejercicio del derecho real;

2) Es divisible, en el sentido de que corresponde a cada herede-ro por separado; si hay varios herederos cada uno de ellos por su cuota en la herencia puede deducir esta acción;

3) Persigue una universalidad jurídica y, por consiguiente, es mueble. Esta acción es de carácter universal porque su objeto es


recuperar la universalidad de la herencia, y es mueble, porque el derecho de herencia no puede catalogarse de inmueble aun cuando en la masa hereditaria haya bienes raíces. La universalidad de la herencia constituye algo distinto de los bienes que la componen;

4) Es patrimonial, pues persigue un beneficio pecuniario: la masa hereditaria. Por ser patrimonial es: renunciable, transmisi-ble, transferible y prescriptible, artículo 1269.

210.- Titulares de la acción de petición de herencia.

De acuerdo al artículo 1264 ella compete a quien probare su derecho en la herencia. Dentro de esta expresión quedan compren-didos: 1) Los herederos, en principio, esta es una acción propia de los asignatarios a título universal, siendo indiferente la calidad de heredero que tenga -universal, de cuota o de remanente, etc.; 2) Los donatarios de una donación revocable a título universal ar-tículo 1142, y 3) El cesionario de un derecho de herencia.

211.- Contra quién debe dirigirse la acción de petición de he-rencia.

De acuerdo al artículo 1264 se entabla contra el que ocupa una herencia invocando la calidad de heredero, es decir, contra el falso heredero.

¿Puede entablarse contra el cesionario de los derechos heredi-tarios del falso heredero? De acuerdo a la letra de la ley parece que no es posible, pues ella habla de personas que ocupen la herencia de calidad de herederos, y el cesionario no la posee en calidad de heredero, sino de cesionario.

Sin embargo, Somarriva estima que procede en contra del ce-sionario de los derechos del falso heredero, porque si bien no ocu-pa la herencia en calidad de heredero, en virtud de la cesión de


derechos hereditarios entra, el cesionario, a reemplazar jurídica-mente al cedente en sus derechos y obligaciones, pasa a ocupar su lugar. Existe una especie de subrogación personal.

212.- Objeto de la acción de petición de herencia.

Es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al causante, artículo 1264.

La ley dice "adjudiqué", expresión que aquí no se usa en su sentido técnico, sino para simbolizar que el objeto de la acción es la universalidad de la herencia.

Como se desprende de los artículos 1264 y 1265 la acción de petición de herencia es muy amplia en sus objetivos.

213.- Efectos de la acción de petición de herencia.

El fallo que acoge la acción de petición de herencia origina diversas prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el pleito.

Para los efectos de estas prestaciones mutuas es necesario esta-blecer si el poseedor vencido estaba de buena o de mala fe.

Estará de buena fe, por ejemplo, la persona que se reputó here-dero en virtud de un testamento que ignoraba se hubiere revocado por otro posterior. De mala fe estará el heredero abintestato que entró a poseer a sabiendas que existía otro pariente de grado más preferente para suceder.

Restitución de las cosas hereditarias: Ésta es la primera y ló-gica consecuencia del reconocimiento de la calidad de heredero, comprende la restitución de: a) todas las cosas hereditarias, corpo-rales o incorporales; b) las cosas de que el causante era nuevo te-nedor, como comodatario, acreedor prendario, etc. El causante debía restituir esos bienes, obligación que pesa sobre el heredero, siendo


indispensable la restitución para que pueda cumplir, y c) los au-mentos que haya experimentado la herencia, artículo 1265.

Restitución de frutos: la restitución puede comprender los fru-tos de las cosas hereditarias, para esta restitución se aplican las mismas reglas que a la acción reivindicatoría, artículo 1266.

En consecuencia, el poseedor de mala fe está obligado a resti-tuir los frutos naturales y civiles percibidos y aun los que el here-dero hubiere podido obtener con mediana inteligencia y actividad teniendo las cosas hereditarias en su poder, artículo 907, inciso Io.

El poseedor de buena fe no está obligado a restituir frutos sino desde la contestación de la demanda a partir de esa fecha se le reputa poseedor de mala fe, artículo 907, inciso 4o.

El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios para producir los frutos que debe devolver, artículo 907, inciso 4o.

Enajenaciones y deterioros: La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de su responsabilidad por las enaje-naciones y deteriores de los bienes hereditarios, artículo 1267. Se entiende que se ha hecho más rico el poseedor cuando se aprove-chó de las enajenaciones o deterioros, artículo 906, inciso 2o.

Pago de mejoras: para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido se aplican las reglas de la acción reivindicatoría, artículo 1266.

Las mejoras necesarias deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala fe, artículo 908. El poseedor de buena fe tiene dere-cho a que se le abonen los mejores útiles, artículo 909; el de mala fe sólo puede retirar los materiales que pueda separar sin detri-mento y que el heredero rehúse pagar, artículo 910. Las mejoras voluptuarias no se abonan al poseedor de buena ni al de mala fe, sólo pueden llevarse los materiales en las mismas condiciones que el caso anterior, artículo 911.


Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente En relación con esto el artículo 1267 dispone que "el que de

buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias; sino en cuan-to le hayan hecho más rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros". Pero este artículo regula sólo las relaciones entre el verdadero y el su-puesto heredero y no resuelve sobre el valor de los actos de éste.

La doctrina distingue tres situaciones diversas: a) Pago al heredero aparente de créditos de la sucesión: lo re-

suelve el artículo 1576, inciso 2o. De modo que el pago al heredero aparente, verificado en la creencia de ser verdadero heredero, ex-tingue la obligación.

b) Por aplicación estricta de los principios debe concluirse que no son eficaces los actos de administración del heredero aparente y que el verdadero heredero no tiene obligación de respetarlos.

La doctrina se inclina por la solución contraria, los actos de administración tienen carácter general de necesidad porque es in-dispensable que la sucesión sea administrada.

c) En cuanto a los actos de disposición es aplicable el principio de que nadie puede transferir más derecho que los que tiene, con-sagrado en el Código Civil en diversas disposiciones (artículos 682, 1815 y 2390).

Luego, debe concluirse que los actos de disposición del here-dero aparente son inoponible al verdadero heredero pudiendo éste ejercer la acción reivindicatoría conforme al artículo 1268.

CAPÍTULO X I X

L o s ALBACEAS O

EJECUTORES TESTAMENTARIOS

214.- Concepto

El Código reglamenta los albaceas en los títulos VIII y IX del Libro III.

Define los albaceas el artículo 1270 que dispone: "los ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones".

Luego, los albaceas son personas a quienes el testador enco-mienda el hacer cumplir sus disposiciones testamentarias.

215.- Naturaleza jurídica del albaceazgo.

Se ha discutido la naturaleza jurídica del albaceazgo. La ma-yoría de la doctrina estima que es una especie de mandato, se fun-dan entre otras cosas en la propia definición que habla de "encar-go" hecho a una persona para ejecutar las disposiciones testamen-tarias.

También argumentan con el artículo 2169, siendo el albaceazgo un caso típico de mandato para ejecutarse después de la muerte del mandante.


Pero, en todo caso se trataría de un mandato muy especial, ya que difiere del mandato corriente en los siguientes aspectos:

- es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo, el mandato es consensual;

- el mandato es revocable por el mandante, el albaceazgo una vez aceptado es irrevocable;

- el mandatario puede ser relativamente incapaz, el albacea re-quiere de plena capacidad.

216.- Características.

El albaceazgo presenta las siguientes características: a) Es intransmisible, artículo 1279, es la misma norma que para

el mandato da el artículo 2163. Es lógico que sea así, pues el albaceazgo es intuito persona;

b) Es indelegable, la regla general es que el albaceazgo sea indelegable, artículo 1280, inc. Io, esta característica se debe a que es intuito persona; pero no hay impedimento que el testador auto-rice al albacea a delegar el cargo. Esta característica no impide que el albacea designe mandatarios en el desempeño de sus funciones, artículo 1280;

c) El albacea no tiene más atribuciones que las que indica la ley, artículo 1289. El testador no puede ampliar ni restringir las facultades que la ley concede al albacea;

d) El albaceazgo es remunerado, de acuerdo al artículo 1302 corresponde al testador, en primer lugar, señalar la remuneración que corresponderá si él no lo hace corresponde determinar esa re-muneración al juez, quien deberá considerar al efecto el caudal hereditario y el trabajo demandado al albacea en el desempeño de su cargo;

e) Tiene una duración determinada, esto es, está sujeto a un plazo, llegado el cual expira, arts. 1303 a 1306. En primer término


corresponde fijar el plazo para el desempeño del cargo al testador, si él no lo hace, la ley suple su silencio fijando un plazo de un año contado desde que se comenzó a ejercer el cargo. El juez está facultado para aumentar el plazo fijado por la ley o el testador;

f) Pueden existir varios albaceas. El legislador acepta que pue-dan existir varios albaceas y señala las normas conforme a las cua-les éstos deben actuar en tal caso, arts. 1281 a 1283.

De acuerdo al artículo 1282 los albaceas pueden dividir las fun-ciones que les corresponden. También pueden obrar separadamente los albaceas en virtud de autorización del testador, artículo 1283.

Si los albaceas no han dividido entre ellos sus funciones, esto es si ejercen una administración en forma conjunta, deberán actuar de consuno, artículo 1283. En virtud del inciso segundo de esta norma se entiende que los guardadores obran de consuno cuando uno de ellos lo hace a nombre de los otros, en virtud de un manda-to en forma.

Si hay pluralidad de albaceas la responsabilidad de ellos es solida-ria, a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad o que el testador o el juez hayan distribuido sus atribuciones y cada uno se ciña a las que le incumben, artículo 1281. Pero subsiste la solidaridad si los albaceas actúan de consuno, esto es, uno de ellos por mandato de los otros, y también cuando el testador los autoriza para obrar sepa-radamente, pero no divide sus funciones, artículo 1283.

g) El albacea no está obligado a aceptar el cargo, artículo 1277. Pero, si el albacea, al mismo tiempo es asignatario del testador, si rechaza el cargo sin probar inconveniente grave para desempeñar-lo se hace indigno de suceder al causante, arts. 1277 y 971.

217.- Designación de plazo para que albacea acepte el cargo.

En principio no existe plazo para que el albacea se pronuncie aceptando o rechazando el encargo, el plazo para este efecto debe


ser fijado por el juez a petición de cualquier interesado en la suce-sión, pudiendo ampliarlo por una sola vez, artículo 1276.

La aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita, así lo señala el artículo 1278.

Se entiende que constituye aceptación tácita del cargo de alba-cea la ejecución de cualquier acto que el albacea no podría haber ejecutado sino en su calidad de tal. El legislador no sujeta la acep-tación de cargo de albacea a ninguna formalidad, luego ella puede hacerse en cualquier forma incluso tácitamente.

218.- Capacidad para ser albacea.

La regla general es que toda persona puede ser albacea, no lo señala expresamente la ley, la cual sólo se limita a establecer las incapacidades para ejercer el cargo, por lo que debe entenderse que todos aquellos que no sean incapaces pueden ser designados ejecutores testamentarios.

Pero, este principio tiene algunas limitaciones: Io) Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser

albaceas, aunque puede señalarse como excepción lo dispuesto en el artículo 86 N° 5 de la Ley General de Bancos, que estable-ce que los Bancos pueden ser albaceas con o sin tenencia de bienes;

2o) Incapacidad del menor, el artículo 1272, inciso primero dis-pone expresamente que no puede se albacea el menor de edad, ello se justifica plenamente, porque si el menor de edad no es capaz para administrar sus propios bienes, con menos razón puede admi-nistrar los ajenos en calidad de albacea;

3o) Tampoco pueden ser albaceas las personas que señalan los artículos 497 y 498 del C.C. El inciso segundo del artículo 1272, señala que no pueden ser albaceas las personas designadas en los artículos 497 y 498.


219.- En nuestra legislación sólo existen albaceas testamen-tarios.

Es decir, el albaceazgo entre nosotros solamente puede tener su origen en el testamento del causante, no existen en Chile, como sucede en otros países, albaceas legítimos y dativos, además de los testamentarios. Aquí el albacea sólo es testamentario, su designa-ción no puede hacerse por escritura pública.

El testamento en que se designa albacea puede ser de cualquier especie.

Si en el testamento no se designa albacea se aplica lo dispuesto en el artículo 1271.

220.-Albaceas generales y fiduciarios.

Los albaceas pueden ser de dos clases: albaceas propiamente tales o generales, como los denomina el artículo 1315, y albaceas fiduciarios que son los encargados de ejecutar los encargos confi-denciales y secretos del testador.

221.- Albaceas con y sin tenencia de bienes.

Esta es la clasificación más importante de los albaceas, ya que ella incide en las facultades y atribuciones de los albaceas. Así el albacea con tenencia de bienes tiene mayores facultades que el sin tenencia de bienes.

Además, si hay albaceas con tenencia de bienes, aunque pasen 15 días sin que se haya aceptado la herencia, no procede declarar la vacancia de ella; en cambio, si hay albacea sin tenencia de bie-nes, procede declarar la vacancia de la herencia cumpliéndose los demás requisitos legales.


222.- Atribuciones del albacea sin tenencia de bienes.

Previamente debe señalarse que en conformidad con el artícu-lo 1289, los ejecutores testamentarios no tienen más derechos y obligaciones que los que les confiere expresamente la ley, faculta-des que no pueden ser ni ampliadas ni restringidas por el testador.

Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son: A. Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión; B. Pagar las deudas y legados, y C. Ciertas atribuciones judiciales.

A. El albacea debe velar por la seguridad de los bienes de la sucesión:

De acuerdo al artículo 1284, el albacea debe guardar bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles de la sucesión, y velar por que se haga inventario solemne de los bienes, pero si todos lo herede-ros son capaces y están de acuerdo en omitir el inventario solem-ne, ello puede hacerse confeccionándose inventario simple

Pero, es más conveniente la facción de inventario solemne, por-que:

Io) los herederos gozarán de beneficio de inventario; 2o) conforme al artículo 1766, que es de aplicación general, el

inventario simple no tiene valor en juicio sino contra quienes lo hubiesen aprobado y firmado. En cambio, el inventario solemne tiene valor contra terceros.

El albacea no tiene respecto de los bienes hereditarios otras facultades que las que le confiere el artículo 1284, así por ejemplo no puede darlos en arriendo.

B. Pago de deudas; El albacea tiene la obligación de preocuparse que en la parti-

ción se forme la hijuela de deudas esto es que se indiquen los bie-


nes con los cuales se van a pagar las deudas hereditarias artícu-lo 1286.

Además, y con el objeto que los acreedores tomen conocimiento de la apertura de la sucesión, el albacea es obligado a dar noticia de ello por medio de tres avisos publicados en un diario de la co-muna, o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.

Las mismas obligaciones de velar por la formación de la hijuela pagadora y de avisar, pesa sobre los herederos presentes que tengan la libre administración de sus bienes, artículo 1287, inciso 2o.

En caso de omitirse las diligencias de formación de la hijuela de deudas y de avisar la apertura de la sucesión las personas a quienes ellos correspondía deberán indemnizar todos los perjui-cios que dichas omisiones causen a los acreedores, artículo 1287, inciso Io.

El albacea no sólo debe encargarse del pago de las deudas he-reditarias, sino también de los legados, a menos que el testador los haya impuesto a determinado heredero o legatario.

Con este objeto, el albacea exigirá a los herederos o al curador de la herencia yacente el dinero que sea necesario y las especies muebles o inmuebles en que consistan los legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de las especies, ar-tículo 1290, inciso Io. Además, si no hay que hacer de inmediato el pago de las especies legadas, y se teme fundadamente que se pue-dan o deterioren por negligencia de los obligados a darlas, el alba-cea a quien corresponda cumplir los legados podrá exigirles cau-ción a dichas personas, artículo 1292. Pero, los herederos pueden liberarse de esta obligación, pagando ellos mismos los legados, artículo 1290, inciso final.

El artículo 1291 reglamenta el pago de ciertos legados especiales. En principio, los albaceas no están facultados para enajenar

bienes de la sucesión, a menos que ello sea indispensable para el


pago de las deudas y legados, y los herederos no los provean de los fondos necesarios para ello, o que lo hagan con la anuencia de los herederos presentes, artículos 1293 y 1294.

La función fundamenta] de los albaceas es pagar las deudas y legados, de tal modo que si no existen su labor carece de importan-cia.

C. Atribuciones judiciales de los albaceas sin tenencia de bie-nes:

Son bastante reducidas, pues sólo pueden comparecer en jui-cio por motivos muy calificados; ellos son dos:

a) Cuando se trata de defender la validez del testamento; b) Cuando fuere necesario para llevar a cabo las disposiciones

testamentarias que le incumban. En todo caso deberá hacerlo con los herederos presentes o el curador de la herencia yacente, artícu-lo 1295.

Los acreedores y legatarios no pueden demandar al albacea el pago de las deudas y legados, sino que deben dirigirse en contra de los herederos. La ley impone a los albaceas ciertas obligaciones en relación con el pago de las deudas hereditarias y a la cancelación de los legados. En base a lo dispuesto en el artículo 1295 parece claro que los acreedores hereditarios y los legatarios no pueden demandar al albacea por el pago de las deudas y el cumplimiento de los legados. Por la vía judicial deberán el pago o el cumpli-miento a los herederos, porque ellos son los obligados a pagarlas y a cumplirlos, respectivamente.

223.- El albacea con tenencia de bienes.

Se refieren a ellos los artículos 1296 y 1297. El albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derecho y obligaciones:

Io) Los del curador de herencia yacente, ello es lógico porque se nombra curador de la herencia yacente cuando no existe albacea


con tenencia de bienes, si éste existe no hay necesidad de declarar yacente la herencia, porque el albacea ejecutará las funciones que corresponderían a tal curador. Sus atribuciones tienden a cuidar los bienes de la sucesión, cobrar los créditos y pagar las deudas, pudiendo incluso, en ciertos casos, vender las cosas de la herencia, no estando en este caso obligado a rendir caución, a diferencia de los curadores, salvo que los herederos lo exijan.

2o) Los del albacea con tenencia de bienes. Como consecuencia de tener este doble tipo de atribuciones, se

plantea un problema en relación con el albacea con tenencia de bienes. Ello, porque los curadores de la herencia yacente tienen facultades más amplias que los curadores sin tenencia de bienes. El primero puede cobrar créditos y ser demandado para el pago de las deudas hereditarias. Sus funciones tienden a darle a los acree-dores una persona contra quien dirigirse. Los albaceas sin tenencia de bienes sólo pueden comparecer en juicio a defender la validez del testamento o para llevar acabo las disposiciones testamentarias que le incumban.

El conflicto se suscita porque el artículo 1296 dispone que aun cuando el albacea tenga la tenencia de bienes rigen para él lo seña-lado en los artículos precedentes, entre las que está el artículo 1295 que limita las facultades de los albaceas.

No obstante la letra del artículo señalado se estima que los al-baceas con tenencia de bienes tienen las facultades judiciales del curador de la herencia yacente, porque de no ser así podría resultar que los acreedores hereditarios no tuvieran en contra de quién ejer-cer sus acciones. No sucede lo mismo respecto del albacea sin te-nencia de bienes, porque los acreedores podrán dirigirse contra los herederos si los hay o del curador de la herencia yacente que debe nombrarse si ningún heredero acepta la herencia en el plazo de 15 días contados desde la apertura de la sucesión. Pudiendo, en cam-bio, suceder que el albacea con tenencia de bienes esté actuando


sin que existan herederos que hayan aceptado la herencia y en con-tra de quien puedan dirigir sus acciones los acreedores.

2) Prohibiciones a que están sujetos los albaceas Los albaceas en el ejercicio de sus cargos están sujetos a cier-

tas limitaciones, que son: a) Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la

ley, y b) Celebrar ciertos actos con la sucesión.

a) El albacea no puede ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a la ley: artículo 1301. Luego, si las disposiciones testa-mentarias ejecutadas por el albacea son contrarias a la ley, lo ac-tuado por éste adolece de nulidad y se le presume dolo. Al respec-to hay que tener presente que la regla general es que el dolo no se presume, artículo 1459.

Tiene importancia que se considere doloso al albacea, pues éste puede ser removido de su cargo quedando sujeto a las sanciones indicadas en el artículo 1300.

La presunción del artículo 1301 es simplemente legal. b) El albacea no puede ejecutar ciertos actos con la sucesión.

El artículo 1249 establece que se aplica a los albaceas lo dispuesto en el artículo 412, para los tutores y curadores.

224.- Obligaciones y responsabilidades del albacea.

La primera obligación del albacea es llevar a cabo el encargo que le ha hecho el testador de hacer ejecutar las disposiciones tes-tamentarias, artículo 1278. La ley hace expresamente aplicable a los albaceas las reglas del mandato, lo que confirma que éstos son una especie de mandatarios.

Las obligaciones que pesan sobre el albacea en el desempeño de su cargo ya han sido señaladas, velar por la seguridad de los


bienes, por la confección de inventario solemne, artículo 1284, avisar de la apertura de la sucesión y exigir la formación de la hijuela pagadora de deudas, artículos 1285 a 1287, pagar los lega-dos, etc.

De acuerdo al artículo 1299, el albacea responde hasta de la culpa leve en el ejercicio de su cargo. Ello es, por lo demás, la regla general en nuestro sistema: quien administra bienes ajenos responde a la culpa leve. En caso de haber varios albaceas existe entre ellos responsabilidad solidaria, artículo 1281.

Conforme al artículo 1309, a la cesación de su cargo el albacea debe rendir cuenta de su administración, y el testador no puede eximirlo de esta obligación.

El albacea puede rendir cuenta de dos maneras: puede hacerlo de propia iniciativa o ser obligado judicialmente a ello.

Cuando el albacca rinde cuenta de propia iniciativa puede ha-cerlo a su arbitrio ante la justicia ordinaria o el partidor, si existiere juicio de partición. La rendición de cuentas la hará al heredero y si la herencia es yacente, al curador de ésta.

Como consecuencia de la administración puede resultar un saldo en favor o en contra del albacea, en tal caso y de acuerdo al artícu-lo 1310, si el saldo es a favor del albacea puede cobrarlo a los herederos, si es en su contra debe pagarlo a éstos. Este saldo se paga o cobra de acuerdo a las reglas que se dan para los guardado-res, esto es, conforme al artículo 424. Luego, los intereses corrien-tes corren contra el albacea de pleno derecho, en cambio, en contra de los herederos, para que empiecen a percibirse, es necesario el requerimiento judicial del albacea.

225.- Extinción del albaceazgo.

El albaceazgo puede terminar por diversas causas, siendo las principales:


a) Llegada del plazo, artículos 1301, 1304 y 1305; b) Cumplimiento del encargo, artículo 1307; c) Remoción del albacea por culpa grave o dolo, artículo 1300.

Esta norma contiene una derogación del principio que en materias civiles la culpa grave equivale a dolo; ello, porque si el albacea incurre en culpa grave es removido de su cargo, pero si existe dolo, además, queda sujeto a las siguientes sanciones: se hace indigno de suceder al causante, debe indemnizar de todo perjuicio a los interesados y debe restituir todo lo que haya recibido a título de remuneración;

d) Incapacidad sobreviviente del albacea, artículo 1275; e) Muerte del albacea, artículo 1279; f) Renuncia del albacea, artículo 1278; g) No aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez.

derecho sucesorio - hernan troncoso

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