faculteit rechtsgeleerdheid universiteit gent · 2 r. van wezel, “intellectueel eigendomsrecht en...
TRANSCRIPT
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2017-2018
BESCHERMING VAN DE CONSUMENT BIJ VERWERVING VAN
DIGITALE INHOUD
Masterproef van de opleiding
‘Master in de rechten’
Ingediend door
Arne Saerens
(studentennr. 01309960)
Promotor: Prof. Dr. Reinhard STEENNOT
Commissaris: Simon GEIREGAT
I
INHOUDSOPGAVE
HOOFDSTUK 1. INLEIDING ........................................................................................................... 1
Afdeling 1. Probleemstelling .............................................................................................................................. 1
Afdeling 2. Doelstellingen en onderzoeksvragen ............................................................................................... 4
Afdeling 3. Beperkingen .................................................................................................................................... 5
HOOFDSTUK 2. HET BEGRIP ‘DIGITALE INHOUD’ ................................................................ 7
Afdeling 1. Richtlijn Consumentenrechten ......................................................................................................... 7
Afdeling 2. Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud .................................................................................................... 8
HOOFDSTUK 3. HOE VERWERVEN CONSUMENTEN DIGITALE INHOUD? .................... 10
Afdeling 1. Inleiding ......................................................................................................................................... 10
Afdeling 2. Verwerving op materiële drager .................................................................................................... 10
Afdeling 3. Verwerving op immateriële wijze .................................................................................................. 11
Afdeling 4. Relevantie onderscheid .................................................................................................................. 14
HOOFDSTUK 4. HET HUIDIGE BELGISCHE RECHT ............................................................. 16
Afdeling 1. Inleiding ......................................................................................................................................... 16
Afdeling 2. Kwalificatie overeenkomst tot levering digitale inhoud................................................................. 17
§1. Kwalificatie als koop ............................................................................................................................ 17
§2. Kwalificatie als huur ............................................................................................................................ 21
§3. Kwalificatie als dienstenovereenkomst ............................................................................................... 22
§4. Wat met licentieovereenkomsten? ..................................................................................................... 26
§5. Algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten ................................................................. 30
§6. Besluit ................................................................................................................................................. 31
Afdeling 3. Gemeen verbintenissenrecht ......................................................................................................... 32
§1. Exceptio non adimpleti contractus (ENAC) .......................................................................................... 32
§2. Gedwongen uitvoering ........................................................................................................................ 34
§3. Ontbinding .......................................................................................................................................... 35
§4. Besluit ................................................................................................................................................. 36
Afdeling 4. Consumentenrecht ......................................................................................................................... 36
§1. Richtlijn Consumentenkoop ................................................................................................................ 37
I. Inleiding ......................................................................................................................................... 37
II. Doelstelling .................................................................................................................................... 37
III. Toepassingsgebied ......................................................................................................................... 37
II
IV. Inhoud ............................................................................................................................................ 39
V. Besluit ............................................................................................................................................ 42
§2. Richtlijn Consumentenrechten ............................................................................................................ 43
I. Inleiding ......................................................................................................................................... 43
II. Toepassingsgebied ......................................................................................................................... 44
III. Doelstelling .................................................................................................................................... 46
IV. Inhoud ............................................................................................................................................ 47
A. Algemene informatieplicht ........................................................................................................ 47
B. Overeenkomsten op afstand ...................................................................................................... 50
C. Herroepingsrecht voor overeenkomsten op afstand .................................................................. 58
V. Besluit ............................................................................................................................................ 62
§3. Richtlijn Oneerlijke Bedingen .............................................................................................................. 64
I. Inleiding ......................................................................................................................................... 64
II. Doelstelling .................................................................................................................................... 65
III. Toepassingsgebied ......................................................................................................................... 65
IV. Inhoud ............................................................................................................................................ 66
V. Besluit ............................................................................................................................................ 71
§4. Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken ................................................................................................. 72
I. Inleiding ......................................................................................................................................... 72
II. Doelstelling .................................................................................................................................... 72
III. Toepassingsgebied ......................................................................................................................... 73
IV. Inhoud ............................................................................................................................................ 74
V. Besluit ............................................................................................................................................ 79
§5. Besluit ................................................................................................................................................. 79
Afdeling 5. Consumentengeschillen ................................................................................................................. 80
§1. Juridische procedure ........................................................................................................................... 80
§2. Alternatieve geschillenoplossing ......................................................................................................... 83
HOOFDSTUK 5. RECHTSVERGELIJKING ................................................................................. 86
Afdeling 1. Inleiding ......................................................................................................................................... 86
Afdeling 2. Nederland: Regeling consumentenkoop voor digitale inhoud ...................................................... 87
Afdeling 3. Verenigd Koninkrijk: Consumer Rights Act 2015 ............................................................................ 90
§1. Inleiding .............................................................................................................................................. 90
§2. Toepassingsgebied .............................................................................................................................. 91
§3. Structuur ............................................................................................................................................. 92
§4. Vereisten waaraan de digitale inhoud moet voldoen .......................................................................... 93
I. Van bevredigende kwaliteit zijn ...................................................................................................... 93
II. Geschikt zijn voor een specifiek doel .............................................................................................. 95
III. Zijn zoals beschreven ...................................................................................................................... 95
IV. Recht om te leveren ....................................................................................................................... 96
§5. Bewijslast en termijn ........................................................................................................................... 97
§6. Remedies ............................................................................................................................................ 97
I. Recht op herstel of vervanging ....................................................................................................... 98
II. Prijsvermindering ........................................................................................................................... 99
III. Andere remedies blijven openstaan ............................................................................................. 100
§7. Vergoeding voor schade veroorzaakt door digitale inhoud ................................................................ 101
III
§8. Besluit ............................................................................................................................................... 101
HOOFDSTUK 6. TOEKOMSTPERSPECTIEF: VOORSTEL VOOR EEN EUROPESE
RICHTLIJN .................................................................................................................................... 103
Afdeling 1. Inleiding ....................................................................................................................................... 103
Afdeling 2. Doelstelling .................................................................................................................................. 104
Afdeling 3. Toepassingsgebied ....................................................................................................................... 105
Afdeling 4. Levering van de digitale inhoud ................................................................................................... 110
Afdeling 5. Vereisten waar de digitale inhoud aan moet voldoen ................................................................. 110
§1. Algemene vereisten .......................................................................................................................... 110
I. Subjectieve criteria ....................................................................................................................... 111
A. Prestatiekenmerken ................................................................................................................. 111
B. Geschikt voor doel ................................................................................................................... 112
C. Instructies en assistentie .......................................................................................................... 112
D. Updates ................................................................................................................................... 112
II. Objectieve criteria ........................................................................................................................ 113
§2. Specifieke vereisten .......................................................................................................................... 114
I. Recht op de nieuwste versie ......................................................................................................... 114
II. Recht op integratie ....................................................................................................................... 115
III. Vrij van rechten van derden ......................................................................................................... 116
Afdeling 6. Bewijslast ..................................................................................................................................... 118
Afdeling 7. Afwezigheid van termijnen .......................................................................................................... 119
Afdeling 8. Remedies bij gebrek aan overeenstemming ................................................................................ 120
§1. In overeenstemming laten brengen van de inhoud ........................................................................... 120
§2. Prijsvermindering .............................................................................................................................. 121
§3. Ontbinding ........................................................................................................................................ 121
Afdeling 9. Recht op schadevergoeding ......................................................................................................... 125
Afdeling 10. Wijziging van de digitale inhoud ................................................................................................ 127
Afdeling 11. Recht op ontbinding van langetermijnovereenkomsten ............................................................ 128
Afdeling 12. Recht op verhaal voor de leverancier......................................................................................... 129
Afdeling 13. Handhaving ................................................................................................................................ 130
Afdeling 14. Amendementen ......................................................................................................................... 130
Afdeling 15. Stand van zaken ......................................................................................................................... 132
Afdeling 16. Vergelijking met Consumer Rights Act 2015 .............................................................................. 133
§1. Inleiding ............................................................................................................................................ 133
IV
§2. Toepassingsgebied ............................................................................................................................ 133
§3. Overeenstemming met de overeenkomst ......................................................................................... 133
§4. Rechten van derden .......................................................................................................................... 134
§5. Bewijslast en termijnen ..................................................................................................................... 135
§6. Remedies .......................................................................................................................................... 135
§7. Recht op schadevergoeding .............................................................................................................. 136
Afdeling 17. Conclusie .................................................................................................................................... 137
HOOFDSTUK 7. EINDCONCLUSIE .......................................................................................... 140
BIBLIOGRAFIE............................................................................................................................. 142
1. Wetgeving en voorbereidende werken ...................................................................................................... 142
1.1 Europese wetgeving en voorbereidende werken .................................................................................. 142
1.1.1 Europese wetgeving ...................................................................................................................... 142
1.1.2 Europese voorbereidende werken en beleidsdocumenten............................................................ 144
1.1.3 Europese persberichten ................................................................................................................ 146
1.2 Belgische wetgeving en voorbereidende werken .................................................................................. 147
1.2.1 Belgische wetgeving ...................................................................................................................... 147
1.2.2 Belgische voorbereidende werken ................................................................................................ 148
1.3 Nederlandse wetgeving en voorbereidende werken ............................................................................. 148
1.3.1 Nederlandse wetgeving................................................................................................................. 148
1.3.2 Nederlandse voorbereidende werken ........................................................................................... 148
1.4 Britse wetgeving en voorbereidende werken ........................................................................................ 148
1.4.1 Britse wetgeving ........................................................................................................................... 148
1.4.2 Voorbereidende werken en beleidsdocumenten........................................................................... 148
2. Rechtspraak ................................................................................................................................................ 149
Hof van Justitie ............................................................................................................................. 149
België ........................................................................................................................................... 149
Nederland .................................................................................................................................... 150
Frankrijk ....................................................................................................................................... 150
Verenigde Staten .......................................................................................................................... 150
3. Rechtsleer................................................................................................................................................... 151
4. Overige bronnen en niet-juridische bronnen ............................................................................................. 156
1
HOOFDSTUK 1.
INLEIDING
Afdeling 1. Probleemstelling
Het is duidelijk dat de toenemende digitalisering zijn invloed uitoefent op vrijwel alle
rechtstakken die in de juridische wereld bestaan. Enerzijds zorgt dit voor een vergemakkelijking
van bepaalde juridische processen zoals het bijhouden van voor de rechtswereld belangrijke
gegevens in allerlei handige elektronische databanken die ook online raadpleegbaar zijn.
Anderzijds maken deze nieuwe ontwikkelingen de rechtswereld nog complexer en doen ze
nieuwe vragen oproepen in bepaalde rechtsgebieden waarin de invloed van deze
ontwikkelingen het hardst te voelen is. Dit is onder meer het geval in het consumentenrecht,
waar digitale inhoud de afgelopen jaren is opgeblazen en steeds aan populariteit blijft winnen.
Deze masterproef focust zich op de bescherming van de consument bij de verwerving van
dergelijke digitale inhoud.
De verkoop van digitale inhoud verschilt grondig van de traditionele verkoop van
goederen in fysieke winkels. Bij de verhandeling van digitale inhoud is immers meestal geen
sprake van een materiële drager. Dit is natuurlijk wel zo wanneer men bijvoorbeeld een cd
koopt waar de digitale inhoud reeds op gebrand staat. Vaak zal de aankoop van digitale inhoud
echter online verlopen via services zoals iTunes (voor muziek) en Steam (voor games) en
beschikt de consument niet over dergelijke materiële drager. In dit geval krijgt de consument
slechts toegang tot de inhoud door ze van het internet af te halen. Soms is zelfs dit niet mogelijk
en kan hij de aangeschafte inhoud enkel raadplegen, bekijken of beluisteren via het internet,
maar ze niet downloaden. In dergelijke gevallen is de inhoud bij gebrek aan een
internetverbinding op een bepaalde plaats simpelweg niet beschikbaar voor de consument.
Consumenten krijgen tegenwoordig toegang tot digitale inhoud via een hele reeks aan
kanalen. Dit gebeurt ook niet enkel via de traditionele koopovereenkomst, maar op allerlei
uiteenlopende manieren met elk hun eigen specifieke kenmerken. Zo wordt digitale inhoud
onder meer aangeboden via online streaming en gaat het gebruik ervan vaak gepaard met
2
licentieovereenkomsten met een derde partij. Er rijzen dan ook vragen naar de toepasbaarheid
van de normale regels uit het consumentenrecht op al deze uiteenlopende manieren waarop
consumenten toegang krijgen tot digitale inhoud. Deze regels uit boek VI van het WER zijn
jaren geleden opgesteld geweest en de markt voor digitale inhoud is ondertussen in grote mate
verder gegroeid en geëvolueerd.
De verwerving van digitale inhoud die zich niet op materiële drager bevindt, biedt aan
de consument enkele praktische voordelen. Zo moet hij zich niet naar de winkel begeven om
het gewenste product aan te kopen, maar kan hij online met enkele muisklikken overgaan tot
aankoop. Bovendien zal de levering doorgaans onmiddellijk gebeuren. Na betaling (vaak via
bankkaart, kredietkaart of een specifiek online betaalsysteem zoals PayPal) zal de levering
vaak via download of streaming plaatsvinden. In bepaalde gevallen krijgt de consument door
de betaling simpelweg toegang tot de gevraagde dienst, bijvoorbeeld in geval van een premium
abonnement op muziekstreaming via Spotify. De consument moet ook geen rekening houden
met de openingstijden zoals dat wel het geval is voor fysieke winkels. De digitale inhoud wordt
immers permanent aangeboden aan de consument en kan ook niet uitverkocht zijn. Online is
het voor ondernemingen ook gemakkelijker om een ruim assortiment aan te bieden, wat ten
goede komt van de consument. Bovendien zijn sommige vormen van digitale inhoud,
waaronder bijvoorbeeld heel wat games, enkel nog online te verkrijgen.
Er zijn voor de consument echter ook een aantal belangrijke nadelen verbonden aan de
verwerving van digitale inhoud die zich niet op materiële drager bevindt. Vanuit het perspectief
van de producent of uitgever bekeken zijn dit voordelen. Zo is het voor de verkoper moeilijk
om aan de consument beperkingen op te leggen wanneer deze een fysiek object in handen heeft
waar hij mee kan doen wat hij wil, zoals een boek. Dit ligt volledig anders bij digitale goederen.
De uitgever kan immers gemakkelijk restricties opleggen aan de consument. Een e-book
bijvoorbeeld kan maar voor een beperkte duur toegankelijk zijn voor de koper, waarna hij het
niet meer kan lezen. In beginsel kan digitale inhoud die de consument niet op materiële drager
verwerft, ook niet doorverkocht worden aan andere personen. Op die manier verliest de
producent geen inkomsten aan de tweedehandsmarkt.1 Voor de uitgever is het belangrijkste
voordeel aan digitale distributie natuurlijk de enorme kostenbesparing die hiermee gepaard
1 R. VAN WEZEL, “Intellectueel eigendomsrecht en de opkomst van digitale distributie. Veel 'pros' voor de
uitgever maar vooral veel 'cons' voor de consument”, Jura Falconis 2010-2011, (581) 592.
3
gaat.2 De productiekosten van fysieke dragers (zoals cd’s en dvd’s, maar ook boeken) en hun
verpakking vallen immers weg. Ook de distributiekost ligt beduidend lager dan bij fysieke
distributie. De marge van de kleinhandel en de korting aan de detailhandel vallen weg.
Dit alles is vooral in het voordeel van de uitgever (of het platenlabel bij muziek). Gewoonlijk
zal de maker van het werk zelf, die de uitgever een licentie heeft verleend voor zijn te
distribueren werk, hetzelfde bedrag krijgen als bij niet-digitale distributie.3
De kostenbesparing voor de uitgever gaat doorgaans (nog) niet gepaard met een significante
prijsdaling ten voordele van de consument. Een videogame kost op distributieplatform Steam
evenveel als zijn fysieke tegenhanger, buiten eventuele kortingsacties gerekend. Sterker nog,
vaak zal de consument games in fysieke winkels aan een goedkopere prijs kunnen aanschaffen
dan online. Dezelfde trend neemt men bovendien waar in de markt voor e-books.4 Het ligt
nochtans voor de hand dat de productiekosten van een paperback-exemplaar van een boek
beduidend hoger liggen dan die van een digitaal tekstdocument. Een recent muzieknummer kost
op iTunes €1,29. Dit lijkt in verhouding niet goedkoper te zijn dan een volledig muziekalbum
dat in de winkel voor €10 tot €25 over de toonbank gaat.5
Ook is het mogelijk dat een aanbod aan digitale inhoud eenzijdig gewijzigd wordt. Denk maar
aan een populaire serie op Netflix die wegens licentieproblemen van de ene dag op de andere
niet meer beschikbaar is. Bovendien brengen uitgevers digitale inhoud uit die voorzien is van
steeds agressievere DRM-methoden (infra). Hiervoor maakt het zelfs niet uit of de consument
de inhoud al dan niet op materiële drager verwerft. Zo is er het praktijkvoorbeeld van een
singleplayer game die een permanente internetverbinding vereiste met de servers van de
uitgever om te blijven werken. Deze strategie van Ubisoft stuitte echter op enorme kritiek
vanwege gamers en het bedrijf zag zich dan ook genoodzaakt om de vereiste van een
permanente internetverbinding te laten vallen. 6
Ondanks de hierboven besproken bijzondere aard van digitale inhoud is in België en
2 R. VAN WEZEL, “Intellectueel eigendomsrecht en de opkomst van digitale distributie. Veel 'pros' voor de
uitgever maar vooral veel 'cons' voor de consument”, Jura Falconis 2010-2011, (581) 592. 3 R. VAN WEZEL, “Intellectueel eigendomsrecht en de opkomst van digitale distributie. Veel 'pros' voor de
uitgever maar vooral veel 'cons' voor de consument”, Jura Falconis 2010-2011, (581) 592. 4 H. GUINNESS, “Why are ebooks more expensive than real books?”, MakeUseOf, 12 oktober 2016,
www.makeuseof.com/tag/ebooks-expensive-real-books/. 5 R. VAN WEZEL, “Intellectueel eigendomsrecht en de opkomst van digitale distributie. Veel 'pros' voor de
uitgever maar vooral veel 'cons' voor de consument”, Jura Falconis 2010-2011, (581) 592. 6 A. AGNELLO, “Ubisoft drops always-on Internet connection DRM from Assassin’s Creed, other PS titles”,
Digital Trends, 5 mei 2012, www.digitaltrends.com/gaming/ubisoft-drops-always-on-internet-connection-drm-
from-assassins-creed-other-titles/.
4
ook internationaal gezien amper regelgeving terug te vinden die zich specifiek toespitst op de
afwijkende aard van digitale inhoud tegenover traditionele koopwaar. De Europese Commissie
wil hier nu echter verandering in brengen met een richtlijnvoorstel dat deel uitmaakt van de
Digital Single Market Strategy. Dit voorstel is vanzelfsprekend enorm interessant in het kader
van deze masterproef en wordt in het laatste hoofdstuk uitgebreid besproken.
Het internationale aspect vormt daarnaast een bijkomende moeilijkheid voor digitale
inhoud die zich niet op materiële drager bevindt. Deze vorm is niet gebonden door materiële
dragers en fysieke winkels waarin de inhoud aan de consument wordt aangeboden. De
verhandeling van dergelijke digitale inhoud vindt vooral online plaats en de inhoud komt dus
makkelijk over de landsgrenzen heen terecht tot bij consumenten in het buitenland. Elk land
heeft zijn eigen nationale regelgeving inzake consumentencontracten, behalve wat betreft de
regels die vastgesteld zijn in de maximaal geharmoniseerde richtlijnen die gelden in de EU.
Deze verschillen in nationale regelgeving op het gebied van consumentencontracten stimuleren
enkel de verwarring die bestaat in dergelijke grensoverschrijdende gevallen.
Afdeling 2. Doelstellingen en onderzoeksvragen
Het centrale doel van dit onderzoek is nagaan hoe de bescherming van de consument op
nationaal en op internationaal niveau georganiseerd wordt en vervolgens een evaluatie van de
huidige regelingen maken. Hiervoor moeten natuurlijk een aantal onderliggende
onderzoeksvragen beantwoord worden die hieronder uitgebreid toegelicht worden.
Het eerste doel van dit onderzoek is nagaan wat men op dit moment nationaal en
internationaal juist begrijpt onder het begrip “digitale inhoud”. Hiervoor is in de eerste plaats
de wetgeving van belang voor zover deze een definitie van het begrip bevat. Hierbij zal ook
van belang zijn op welke manier consumenten dergelijke inhoud verwerven. Met behulp van
statistische gegevens zal duidelijk worden tot welke kanalen consumenten zich tegenwoordig
het vaakst richten om digitale inhoud te verschaffen. Daarna zal via het bestuderen van de
geldende regelgeving en de bijbehorende rechtsleer en rechtspraak nagegaan worden in welke
mate de manier van verwerving een rol speelt op de toe te passen regels.
Er rijzen ook vragen wat betreft de kwalificatie van de verschillende overeenkomsten tot
verwerving van digitale inhoud. Interessant is de vraag of elke overeenkomst tot verwerving
van digitale inhoud wel als een koop kan gekwalificeerd worden en wat hiervan de gevolgen
5
zijn. Hiervoor zal een uiteenzetting volgen van de mogelijke kwalificaties voor veel
voorkomende overeenkomsten tot levering van digitale inhoud.
Na het verkrijgen van een duidelijk beeld van het begrip “digitale inhoud”, is de tweede
onderzoeksvraag aan de orde. Deze bestaat uit een analyse van welke bescherming de
consument momenteel geniet op nationaal niveau bij de verwerving van digitale inhoud in
verschillende landen. In een eerste fase zal de focus op de Belgische nationaalrechtelijke
regeling liggen, waarvoor vooral het WER relevant zal zijn. Daarna zal op een
rechtsvergelijkende manier de regeling uit andere lidstaten van de EU onder de loep genomen
worden, meer bepaald die van Nederland en het Verenigd Koninkrijk. Ook de buitenlandse
rechtspraak zal hierbij niet onbesproken blijven. Telkens zal ook een kritische evaluatie van de
regelingen plaatsvinden met behulp van een bronnen- en literatuuronderzoek. Hierbij zal
gezocht worden naar pijnpunten in de bestaande regelingen en zaken die nog onvoldoende of
zelfs niet geregeld zijn.
Tot slot richt de derde en laatste onderzoeksvraag zich op het toekomstperspectief van
de organisatie van de bescherming van de consument bij de verwerving van digitale inhoud.
Dit zal een grondige analyse van de ontwerprichtlijn inhouden. Hiervoor zal vooral de
ontwerprichtlijn zelf in combinatie met haar achterliggende overwegingen van belang zijn. Ook
het standpunt van de rechtsleer over verschillende bepalingen uit de ontwerprichtlijn zal
meegenomen worden in het onderzoek. Deze masterproef beoogt na te gaan in welke mate de
rechtspositie van de consument zou veranderen indien de richtlijn daadwerkelijk aangenomen
wordt. Onder meer het toepassingsgebied van de ontwerprichtlijn en eventuele omissies in de
ontwerprichtlijn (die dus onderhevig zouden blijven aan nationaal recht) zijn voor het
beantwoorden van deze onderzoeksvraag van ongekend belang. Als laatste stap zal een kritische
evaluatie plaatsvinden van de implementatie van de ontwerprichtlijn in de verschillende
nationale rechtsordes binnen de EU. Dit zal gebeuren op basis van standpunten in de rechtsleer
en een persoonlijke inbreng.
Afdeling 3. Beperkingen
De materiële afbakening van het onderwerp lijkt duidelijk aan de hand van
bovenstaande toelichting. Territoriaal zal het onderzoek zich beperken tot het regelsysteem rond
digitale inhoud in Europa. Er zal dus niet alleen rekening gehouden worden met de geldende
regelgeving in België, maar ook met die van de andere landen binnen Europa. Zo is Nederland
6
interessant omdat daar ook al enige rechtspraak bestaat over digitale inhoud. Ook het Verenigd
Koninkrijk valt op, omdat daar reeds een uitgebreidere regelgeving bestaat die zich specifiek
richt op digitale inhoud.
7
HOOFDSTUK 2.
HET BEGRIP ‘DIGITALE INHOUD’
Afdeling 1. Richtlijn Consumentenrechten
Op Europees niveau is een definitie van het begrip digitale inhoud geïntroduceerd met
de komst van de Richtlijn Consumentenrechten in 2011.7 Deze richtlijn is 3 jaar later in de
Belgische rechtsorde geïntegreerd door middel van een implementatiewet.8 Ook in de andere
rechtsordes binnen de EU geldt vanzelfsprekend dezelfde definitie. De Europese definitie is als
gevolg van deze implementatiewet toegevoegd aan het WER, meer bepaald aan titel 1 van het
wetboek.
Digitale inhoud wordt daar sindsdien dan ook gedefinieerd als “gegevens die in digitale
vorm geproduceerd en geleverd worden”. 9 Er is dus sprake van een dubbele voorwaarde. Zowel
de productie als de levering moeten plaatsvinden in digitale vorm.
In de voorafgaande overwegingen geeft de Europese Commissie bijkomende toelichting over
wat precies onder het begrip valt.10 Ze bevestigt hierbij dat onder meer computerprogramma’s,
toepassingen, spellen, muziek, video’s en teksten deel uitmaken van het begrip. Het maakt niet
uit of de gegevens vanaf een materiële drager, dan wel via een andere weg verkregen worden.
Deze indruk zou echter gewekt kunnen worden omdat de levering van de inhoud volgens de
definitie digitaal moet plaatsvinden. De Europese Commissie streefde dus duidelijk naar een
ruime invulling van het begrip. Het doel hiervan was ervoor zorgen dat zowel digitale inhoud
verkregen via een duurzame gegevensdrager zoals een cd-rom als inhoud die online verkregen
wordt onder het toepassingsgebied van de richtlijn valt. Het resultaat is dat de consument in
7 Art. 2(11) Richtlijn 2011/83/EU van het Europees parlement en de Raad van 25 oktober 2011,
COM/2008/614/FINAL, 2008/0196 (COD),
www.eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:304:0064:0088:nl:PDF. (hierna: “Richtlijn
Consumentenrechten”) 8 Wet van 12 maart 2014 tot wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet handhaving
consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU van
het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van
Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot
intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEU L
304/64) (Implementatiewet Richtlijn Consumentenrechten). 9 Art. I. 8, 32° WER. 10 Overweging 19 Richtlijn Consumentenrechten.
8
elke lidstaat in beide gevallen bescherming verkrijgt onder de richtlijn. Of de digitale inhoud
verkregen wordt via een duurzame gegevensdrager of via een andere weg, blijft wel nog
relevant voor de toepasbaarheid van de regeling inzake de consumentenkoop. Om het inleidend
karakter van deze eerste onderzoeksvraag te bewaren, zal hier pas verder op ingegaan worden
bij het bespreken van het huidig regelgevend kader in België.
Afdeling 2. Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud
De Richtlijn Consumentenrechten dateert van 2011 en is niet meer aangepast aan het
scala aan uiteenlopende vormen waarin consumenten tegenwoordig digitale inhoud kunnen
verwerven op de markt. In de ontwerprichtlijn digitale inhoud – die verder in deze thesis nog
met al zijn details aan bod komt – is dan ook een definitie terug te vinden die beter is aangepast
aan de grote evolutie die de markt inzake digitale inhoud heeft doorgemaakt.11 Zo valt
onmiddellijk op dat de definitie niet alleen melding maakt van digitale goederen, maar ook van
bepaalde digitale diensten.
Volgens de ontwerprichtlijn vallen ten eerste onder het begrip digitale inhoud (a)
gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, bijvoorbeeld video, audio,
applicaties, digitale games en alle andere software. Ten tweede maakt de richtlijn melding van
(b) diensten die de totstandkoming, verwerking of opslag van gegevens in digitale vorm
mogelijk maken, wanneer deze gegevens door de consument worden verstrekt. Tot slot zijn er
nog de (c) diensten die het delen van gegevens en alle andere interactie met gegevens in digitale
vorm die door andere gebruikers van de dienst worden verstrekt, mogelijk maken.
De definitie splitst digitale inhoud dus op in 3 soorten, waarbij de eerste soort die aan
bod komt in feite een herhaling is van de definitie die werd ingevoerd met de Richtlijn
Consumentenrechten en hierboven reeds aan bod gekomen is. De tweede en derde soort bestaan
uit verschillende aspecten van digitale dienstverlening.
Een verdere bespreking van het begrip ‘digitale inhoud’ volgens het voorstel voor een
richtlijn, komt verder aan bod bij het in detail bespreken van de richtlijn in al zijn aspecten.
Daar zal dan ook duidelijk worden welke inhoud er allemaal onder valt en welke gevolgen dit
11 Artikel 2(1) Voorstel (Comm.) voor een richtlijn van het Europees parlement en de Raad betreffende bepaalde
aspecten van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud, COM(2015) 634 final, 2015/0287 (COD),
www.ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2015/NL/1-2015-634-NL-F1-1.PDF (hierna: “Voorstel richtlijn
digitale inhoud”).
9
heeft voor het toepassingsgebied van de regeling in vergelijking met de Richtlijn
Consumentenrechten.
10
HOOFDSTUK 3.
HOE VERWERVEN CONSUMENTEN DIGITALE
INHOUD?
Afdeling 1. Inleiding
Dit volgende hoofdstuk focust zich op de vraag hoe consumenten tegenwoordig digitale
inhoud verwerven op een snel evoluerende markt. Eerst en vooral is het op dit gebied belangrijk
om een onderscheid te maken tussen 2 hoofdcategorieën. De consument kan de inhoud ofwel
verkrijgen op materiële drager, ofwel op immateriële wijze. In dit laatste geval komt de inhoud
bijvoorbeeld bij de consument terecht via een download.
In ieder geval staat vast dat het online en digitaal verkrijgen van digitale inhoud steeds
aan terrein blijft winnen op de verkoop van fysieke exemplaren van diezelfde inhoud. Zo
werden in de VS in 2009 nog 80% van de games op duurzame drager aangekocht. In 2016 was
dit nog maar 26%. Over 8 jaar tijd is dus een hele omkering van de situatie waar te nemen.
Maar liefst 74% van de verkochte games in 2016 kwam in de VS langs digitale wegen terecht
bij de consument.12
Bij het bespreken van de geldende regelgeving zal duidelijk worden dat deze
verschillende wijzen van verwerving ook andere toepasbare regels met zich meebrengen. Zo
impliceert het verwerven van digitale inhoud die zich op materiële drager bevindt onder meer
de toepassing van de bepalingen van de Richtlijn Consumentenkoop zoals die in de artikels
1649bis en verder van het BW geïntegreerd zijn.
Afdeling 2. Verwerving op materiële drager
In het eerste geval bevindt de digitale inhoud zich op een materiële drager, zoals een cd
of dvd. Er is dus sprake van een fysiek product. De digitale inhoud zit op de drager vervat en
de consument krijgt toegang tot de inhoud door deze drager in een compatibel apparaat te
12 X, “Breakdown of U.S. computer and video game sales from 2009 to 2016, by delivery format”, Statista, april
2017, www.statista.com/statistics/190225/digital-and-physical-game-sales-in-the-us-since-2009/.
11
steken. Dit apparaat kan bijvoorbeeld een computer of dvd-speler zijn. Deze vorm van
verwerving zal vaak plaatsvinden in een fysieke winkel, waar de digitale inhoud in de vorm van
de gebruikte gegevensdrager in de winkelrekken ligt. Het is natuurlijk ook mogelijk dat de
consument digitale inhoud op materiële drager, bijvoorbeeld een muziekalbum, bestelt via het
internet. In dit geval is sprake van een overeenkomst op afstand.
Afdeling 3. Verwerving op immateriële wijze
In het tweede geval bevindt de digitale inhoud zich echter niet op materiële drager,
waardoor geen sprake is van een fysiek product. De inhoud komt daarentegen bij de consument
terecht door deze van het internet af te halen. Dit zal vaak via download gebeuren in geval van
inhoud die zich ertoe leent om één maal geleverd te worden. In andere gevallen is onder meer
streaming een populaire methode om de digitale inhoud aan de consument te leveren. Deze
vorm van verwerving zal in principe steeds online plaatsvinden en dus altijd een overeenkomst
op afstand uitmaken. Omdat de focus op deze manier van verwerving ligt, wordt hieronder
dieper ingegaan op enkele populaire kanalen waarlangs digitale inhoud in 2018 tot bij de
consument komt, zonder dat er sprake is van een materiële gegevensdrager.
Een eerste populaire manier van verwerving zijn ongetwijfeld webwinkels. Deze bieden
regelmatig digitale inhoud aan, vaak zelfs zowel op duurzame drager als zonder duurzame
drager. In het eerste geval gaat het simpelweg om digitale inhoud die zich op bijvoorbeeld een
cd, dvd of ander medium bevindt en ook op die duurzame drager bij de consument thuis
geleverd wordt. In het tweede geval zal de consument vaak een code toegestuurd krijgen
waarmee hij bijvoorbeeld toegang krijgt tot de betalende versie van een programma. Vaak krijgt
dergelijke code de benaming ‘serienummer’ of ‘productcode’. Ook mogelijk is dat de code
ingelost moet worden op een specifiek distributieplatform zoals Steam, zodat de consument
toegang krijgt tot bijvoorbeeld een bepaalde game.
De laatste jaren zijn webwinkels, waarop licenties voor allerlei soorten software en games
aangeboden worden, sterk gegroeid in aantal. Het gaat vaak om websites die zich specialiseren
in één specifieke soort digitale inhoud zoals antivirusprogramma’s of games en deze aan zeer
competitieve prijzen aan de consument aanbieden. De prijzen liggen in webwinkels vaak lager
dan in fysieke winkels, wat deels de aantrekkingskracht voor de consument verklaart om
producten online te bestellen. Daarnaast spelen natuurlijk ook nog andere factoren mee zoals
het gemak van thuislevering of online levering (bijvoorbeeld een toegangscode via e-mail).
12
Consumenten verwerven digitale inhoud tegenwoordig ook steeds vaker via streaming.
Streaming is een technologie die dient om via het internet digitale inhoud naar computers en
mobiele apparaten te sturen. Streaming brengt een ononderbroken datastroom van audio en
video op gang, waardoor de consument na het selecteren van de gewenste inhoud onmiddellijk
kan kijken, meestal met enkel een korte laadtijd in het begin. Terwijl een consument
bijvoorbeeld de eerste minuten van een serie aan het bekijken is, wordt de rest op de achtergrond
geladen. Door de huidige internetsnelheden gebeurt dit allemaal zeer vlot. Ook datalimieten
vormen tegenwoordig geen echte belemmering meer.
Dergelijke streamingservices hebben de laatste jaren enorm aan populariteit gewonnen. Het
populairste voorbeeld hiervan is ongetwijfeld Netflix. Services zoals Netflix zijn enorm flexibel
omdat ze de consument toelaten om uit een riant aanbod vrij te kiezen wat hij wil kijken. Met
een druk op de knop is de verkozen digitale inhoud onmiddellijk beschikbaar en kan hij bekeken
worden op de Netflix-applicatie op de SmartTV, gameconsole, computer, laptop of smartphone
van de consument.
Het is echter niet altijd zo kinderlijk eenvoudig en klantvriendelijk geweest. Bij de lancering in
1997 was Netflix een zogenaamd ‘DVD-by-mail’-bedrijf.13 Deze service bestaat vandaag de
dag overigens nog steeds en is dus een perfect voorbeeld van hoe een onderneming zowel
offline als online digitale inhoud levert. Klanten kozen op de website uit een aanbod aan films
en series degene die ze het liefst zouden bekijken. Bij het beschikbaar worden van deze titels,
zond Netflix vervolgens de dvd’s hiervan op naar de klant. Na het bekijken van de inhoud,
moest de duurzame drager natuurlijk teruggezonden worden. Pas in 2007 begon het bedrijf,
gedwongen door de concurrentie, voorzichtig met het aanbieden van online streaming. Op dat
moment waren hieraan natuurlijk nog zware beperkingen verbonden die vandaag de dag
ondenkbaar zijn. Denk maar aan de beperkte snelheid en datalimiet van een internetverbinding
toen. De groei is het grootst vanaf 2010, wanneer Netflix besluit om haar op de internationale
markt te richten en zich te focussen op online streaming en deze service af te splitsen van de
traditionele ‘DVD-by-mail’-dienst. Eind juni 2017 bediende Netflix maar liefst 104 miljoen
abonnees met haar streamingservice, waarvan de helft van de consumenten van buiten de VS
afkomstig was.14
13 A. RODRIGUEZ, “Ten years ago, Netflix launched streaming video and changed the way we watch everything”,
Quartz, 17 januari 2017, www.qz.com/887010/netflix-nflx-launched-streaming-video-10-years-ago-and-changed-
the-way-we-watch-everything/. 14 F. RICHTER, “Netflix turns 20”, Statista, 29 augustus 2017, www.statista.com/chart/3153/netflix-subscribers/.
13
Andere populaire streamingdiensten voor films en series zijn Hulu, Amazon Video en HBO
Now. Voor muziek zijn tevens gelijkaardige platformen gelanceerd. Het populairste voorbeeld
hiervan is ongetwijfeld Spotify met 60 miljoen betalende abonnees.15 Andere voorbeelden zijn
Apple Music en Pandora.
Daarnaast zijn verschillende ondernemingen begonnen met hun eigen
distributieplatform op poten te zetten om hun al dan niet zelf ontwikkelde digitale inhoud tot
bij de consument te brengen. Een populair voorbeeld hiervan is Steam, dat opgericht is door
gameontwikkelaar Valve Corporation. In het beginstadium was dit louter bedoeld als een
platform om updates voor de game Counter-Strike bij alle spelers thuis geïnstalleerd te krijgen
door ze via het internet door te sturen.16
Later is het geëvolueerd in een verkoopplatform voor alle soorten games. Valve biedt op het
platform niet enkel haar eigen games aan, maar een gigantisch assortiment aan games dat
afkomstig is van alle denkbare ontwikkelaars en uitgevers van over de hele wereld. Steam is
dan ook het populairste distributieplatform voor games geworden. Een game beschikbaar
stellen via Steam is gezien de populariteit van het platform dan ook een slimme zet van de
ontwikkelaar en uitgever ervan om zoveel mogelijk potentiële klanten te bereiken. In 2016
werden bijna 370 miljoen games verhandeld op Steam.17 Andere voorbeelden van
verkoopplatformen voor games zijn Xbox Live Marketplace (een distributieplatform van
Windows-ontwikkelaar Microsoft) en Origin.
Verder kunnen ook services zoals iTunes hier opnieuw aangehaald worden. Naast het streamen
van nummers kunnen gebruikers van de service immers ook gewoon individuele nummers of
volledige albums aanschaffen. Dit verschilt natuurlijk van het gewoon streamen van deze
digitale inhoud, aangezien consumenten de muziek op deze manier in principe permanent ter
beschikking krijgen. Natuurlijk moeten zij rekening houden met de algemene voorwaarden die
hen opgelegd zijn, eventueel in een zogenaamde gebruikslicentieovereenkomst. Zo kan
dergelijk verkregen digitale inhoud meestal niet doorverkocht worden.
Andere voorbeelden van dergelijke services in het dagelijks leven van de consument zijn de ‘on
demand’-services bij digitale televisie. Met een druk op de knop en mits betaling van een
15 X, “Number of paying Spotify subscribers worldwide from July 2010 to January 2018 (in millions)”, Statista,
januari 2018, www.statista.com/statistics/244995/number-of-paying-spotify-subscribers/. 16 M. SAYER, “The 13-year evolution of Steam”, PC Gamer, 28 juli 2016, www.pcgamer.com/steam-versions/. 17 S. VALLEY, “Almost 370 million games were sold on Steam in 2016, according to Steam Spy data”,
PCGamesN, 5 januari 2017, https://www.pcgamesn.com/steam-sales-data-2016.
14
geldsom, kan een consument een aflevering die op tv uitgezonden is geweest of nog
uitgezonden gaat worden, eenvoudig opvragen. Vervolgens staat deze aflevering beperkte tijd
ter beschikking op het apparaat van de consument. Dit lijkt vanzelfsprekend heel erg op een
huurcontract.
Afdeling 4. Relevantie onderscheid
Uit bovenstaande uiteenzetting blijkt reeds dat de immateriële verwerving een grote
ontwikkeling heeft doorgemaakt en een uitgebreide keuze biedt aan de consument vergeleken
met de traditionele verwerving op materiële drager. In dit laatste geval beschikt de consument
over een materiële drager waarvan hij eigenaar wordt en in principe vrij kan beschikken.
Daarentegen zal dit bij de diverse aanbiedingsvormen online veel minder het geval zijn. Denk
maar aan streaming waarbij de consument de inhoud wel op elk gewenst ogenblik kan
opvragen, maar hier in geen geval over kan beschikken. Na het consumeren van de inhoud
‘vergaat’ deze inhoud weer en moet deze opnieuw opgevraagd worden door de consument voor
bijvoorbeeld een volgende kijkbeurt.
De relevantie van het onderscheid tussen beide soorten van verwerving zit in de
toepasselijke regelgeving. Een consument die digitale inhoud op een duurzame gegevensdrager
verwerft, zal onder de bescherming van de regeling consumentenkoop vallen. In dit geval
bevindt de inhoud zich namelijk op een duurzame drager zoals een dvd of blu-ray schijf. De
Wet Consumentenkoop is ingevolge de Richtlijn Consumentenkoop uit 199918 immers van
toepassing op alle roerende lichamelijke zaken.19 Hier wordt bij de bespreking van het huidige
Belgische recht dieper op ingegaan. Ook voor de toepassing van de Richtlijn
Consumentenrechten zal dit onderscheid relevant blijken, meer bepaald wat betreft de
kwalificatie van de overeenkomst.
De opsplitsing tussen de leveringswijze van de digitale inhoud zorgt dus voor een
negatieve bijwerking. Terwijl consumenten die digitale inhoud op materiële drager verwerven,
beschermd worden door het consumentenkooprecht, zijn de consumentenrechten bij de
18 Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten
van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, PB.L. 7 juli 1999, afl. 171, 12-16. 19 Art. 1649bis, §2, 3° BW.
15
immateriële verwerving van digitale inhoud grotendeels ongereguleerd en onduidelijk.20
Pijnpunten zijn onder meer garantierechten, mogelijke acties die te ondernemen zijn bij
gebrekkige inhoud en specifieke oneerlijke voorwaarden met betrekking tot digitale inhoud.
20 Resolutie van het Europees Parlement van 19 januari 2016 over “Naar een akte voor een digitale interne
markt” (2015/2147(INI), P8_TA(2016)0009, nr. 14, www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-
//EP//TEXT+TA+P8-TA-2016-0009+0+DOC+XML+V0//NL.
16
HOOFDSTUK 4.
HET HUIDIGE BELGISCHE RECHT
Afdeling 1. Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de huidige Belgische regeling voor contracten tot levering van
digitale inhoud uiteengezet. Zo zal besproken worden of en in welke mate het gemeenrecht van
toepassing is op dergelijke overeenkomsten. Vooral de regels inzake koopovereenkomsten en
verbintenissen zijn in dat geval van belang. Belangrijk hierbij is te onthouden dat deze
gemeenrechtelijke regels veelal van suppletieve aard zijn en er in een overeenkomst makkelijk
van afgeweken kan worden. Dit zal vaak gebeuren via de algemene voorwaarden van de
verstrekker van de digitale inhoud.
Het huidige Belgische recht dat van toepassing is op overeenkomsten tot levering van
digitale inhoud is in grote mate een Europees product. Het gaat dan ook om consumentenrecht,
een materie waarin de EU reeds op ingrijpende wijze heeft opgetreden. Deze regels, die
voortkomen uit Europese richtlijnen zijn natuurlijk steeds van toepassing op overeenkomsten
tussen consumenten en ondernemingen, aangezien ze dwingend van aard zijn.
Meer bepaald de eerder vernoemde Richtlijnen Consumentenkoop21 (in België van kracht sinds
1 januari 200522) en Consumentenrechten23 (in België van kracht sinds 201424) zijn relevant.
Hieronder wordt de toepassing van beide regelingen afzonderlijk besproken. In beide gevallen
speelt de manier waarop de digitale inhoud verworven wordt – al dan niet op tastbare drager -
een belangrijke rol. Ook de andere richtlijnen die het Belgische consumentenrecht mee vorm
21 Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten
van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, PB.L. 7 juli 1999, afl. 171, 12-16 (hierna: “Richtlijn
Consumentenkoop”). 22 Wet van 1 september 2004 betreffende de bescherming van de consumenten bij verkoop van
consumptiegoederen, BS 21 september 2004. 23 Richtlijn 2011/83/EU van het Europees parlement en de Raad van 25 oktober 2011, COM/2008/614/FINAL,
2008/0196 (COD). 24 Wet van 12 maart 2014 tot wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet handhaving
consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU van
het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van
Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot
intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEU L
304/64) (Implementatiewet richtlijn consumentenrechten).
17
gegeven hebben, worden besproken. Eerst volgt echter een poging tot kwalificatie van
overeenkomsten tot levering van digitale inhoud en een bespreking van de toepassing van het
gemeenrecht op dergelijke overeenkomsten.
Afdeling 2. Kwalificatie overeenkomst tot levering digitale inhoud
Om na te gaan welke regels Belgische overeenkomsten tot levering van digitale inhoud
beheersen, is het eerst en vooral van belang tot een juiste kwalificatie van dergelijke
overeenkomsten te komen. Enkel dan zijn de rechten en verplichtingen van partijen duidelijk
en kennen we de actiemogelijkheden van de consument in geval van niet-uitvoering of
gebrekkige uitvoering. Deze verschillen namelijk naargelang het soort overeenkomst. Een
probleem in dit verband is echter dat in het Belgisch recht geen benoemde overeenkomst tot
levering van digitale inhoud bestaat met bijhorende bijzondere regels. Aangezien er geen
bijzondere overeenkomst tot levering van digitale inhoud bestaat, luidt de vraag onder welke
categorie dergelijke overeenkomsten dan wel ondergebracht kunnen worden. In de rechtspraak
zijn onder meer al kwalificaties als koop en huur gebruikt. Hieronder volgt een bespreking van
mogelijke kwalificaties. Dit is echter een vraagstuk waaromtrent in de Belgische rechtspraak
en rechtsleer vooralsnog grote onduidelijkheid heerst.
Een belangrijke vraag onder dit hoofdstuk is wanneer een overeenkomst tot levering van
digitale inhoud als een koop-verkoop gekwalificeerd kan worden. Dit maakt immers de
toepassing van de Wet Consumentenkoop mogelijk. Voor de digitale inhoud die de consument
op materiële wijze verwerft, zal een kwalificatie als koop vaak voor de hand liggen. Dit ligt
echter anders bij immateriële digitale inhoud, die op uiteenlopende manieren tot bij de
consument terechtkomt, onder meer via downloading en streaming. Hoe kwalificeer je
bijvoorbeeld een streamingabonnement op Netflix of Spotify, of de aankoop van een liedje via
iTunes? Een kwalificatie als koop is hierbij vaak problematisch omdat dergelijke transacties de
essentiële bestanddelen van een koopovereenkomst niet bevatten.
§1. KWALIFICATIE ALS KOOP
Voor de kwalificatie als koop zijn traditioneel de aanwezigheid van 2 essentiële
bestanddelen vereist, namelijk eigendomsoverdracht en de betaling van een prijs.25 De verkoper
25 M. Dambre, Bijzondere Overeenkomsten, Brugge, Die Keure / La Charte, 2018, 5.
18
draagt dus de eigendom van een zaak over aan de koper, die hiervoor een geldsom betaalt. De
vraag is dan ook wanneer deze bestanddelen aanwezig zijn bij de verwerving van digitale
inhoud door consumenten.
In de voorafgaande toelichting bij de wet ter omzetting van de Richtlijn
Consumentenrechten heeft de Belgische wetgever op dit gebied een onderscheid gemaakt
naarmate de leveringswijze van de digitale inhoud. In het geval van levering op materiële
drager, zou het gaan om een koopovereenkomst. Indien de levering echter op immateriële wijze
geschiedt, zou het daarentegen gaan om een dienstenovereenkomst.26 Dit was aanvankelijk ook
het consensus in de rechtsleer.27
Bij de redenering van de wetgever kunnen vragen gesteld worden. Waarom wordt een
onderscheid gemaakt naarmate de leveringswijze van de digitale inhoud? Om dit beter te
kunnen begrijpen zullen beide soorten soorten transacties uiteengezet en vervolgens getoetst
worden aan de bestanddelen van een koop-verkoop.
In geval van levering op materiële drager koopt de consument bijvoorbeeld een muziekalbum
op cd. De vraag is of hier nu sprake is van eigendomsoverdracht in ruil voor de betaling van
een prijs. In ieder geval is duidelijk dat de eigendom op de materiële drager (de cd en alle
toebehoren) overgaat van verkoper naar consument. Na het sluiten van deze koopovereenkomst
vervallen de rechten van de artiest op die enkele fysieke drager en mag de consument er vrij
over beschikken door in dit geval de cd verder te verkopen, uit te lenen, te verhuren enzoverder.
Dit is de zogenaamde uitputting van het auteursrecht. 28 Hierbij dient de consument echter de
intellectuele rechten die op het werk rusten, te respecteren.29 De auteursrechten die rusten op
de muziek die zich op deze materiële drager bevindt, zijn bij de transactie immers niet
overgegaan naar de consument. Er is dus enkel sprake van eigendomsoverdracht wat betreft de
cd op zich, niet wat betreft de digitale inhoud die zich op deze materiële drager bevindt.
26 Wetsontwerp houdende invoeging van boek VI “Marktpraktijken en consumentenbescherming” in het Wetboek
van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek VI, en van de
rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek VI, in de boeken I en XV van het Wetboek van economisch recht,
Parl.St. Kamer 2012-2013, nr. 53-3018/001, 16. 27 P. BRULEZ, Koop en aanneming: faux amis?, Antwerpen - Cambridge, Intersentia, 2015, 112. 28 R. VAN WEZEL, “Intellectueel eigendomsrecht en de opkomst van digitale distributie. Veel 'pros' voor de
uitgever maar vooral veel 'cons' voor de consument”, Jura Falconis 2010-2011, (581) 581. 29 R. VAN WEZEL, “Intellectueel eigendomsrecht en de opkomst van digitale distributie. Veel 'pros' voor de
uitgever maar vooral veel 'cons' voor de consument”, Jura Falconis 2010-2011, (581) 582.
19
In geval van levering op immateriële wijze koopt de consument hetzelfde album via een online
platform, bijvoorbeeld iTunes. Deze situatie verschilt grondig van de hierboven beschreven
aankoop op cd. Bij de aankoop op het platform van Apple is namelijk in beginsel geen sprake
van een koopovereenkomst. Een dergelijke transactie is op iTunes immers gekoppeld aan een
End User License Agreement (EULA) of gebruiksrechtovereenkomst of licentieovereenkomst.
Een uittreksel uit de algemene voorwaarden van Apple maakt dit principe duidelijk: “The
Products transacted through the Service are licensed, not sold, to You for use only under the
terms of this license”.30 Een dergelijke gebruiksrechtovereenkomst tussen consument en
uitgever of producent heeft tot gevolg dat de consument de muziek slechts mag gebruiken
binnen de perken van die overeenkomst. Van eigendomsoverdracht is dan ook geen sprake.31
Het uitputtingsrecht dat in het eerste geval wel speelde, speelt hier niet omdat deze regel enkel
geldt voor werken die op fysieke drager zijn vervat.32
De vraag is dan natuurlijk welke kwalificatie de aankoop van het muziekalbum op iTunes dan
wel meekrijgt. De rechtsleer spreekt van een onbenoemde of sui generis-overeenkomst.33
DEENE beschrijft deze situatie dan weer als de levenslange huur van de betreffende
muzieknummers, waarbij de huur een einde neemt bij het overlijden van de consument.34
Het Europese Hof van Justitie houdt er echter een andere visie op na indien het gaat om
de verwerving van digitale computersoftware. Dit gebeurde in het kader van de zaak van
UsedSoft tegen Oracle.35 Het Hof concludeerde hier met een belangrijke stelling: indien een
kopie van een computerprogramma op digitale wijze overgedragen wordt (dus niet op materiële
drager, bv. via een download) tegen een realistische prijs en als de verkrijger deze software
eeuwigdurend mag gebruiken, dan gaat het wel degelijk om een koopovereenkomst met
bijhorende eigendomsoverdracht. De uitputtingsregel is volgens het Hof van Justitie dus van
toepassing op eeuwigdurende gebruiksrechten op digitaal geleverde computersoftware. Dit
impliceert dat een consument een dergelijk exemplaar mag doorverkopen, ongeacht een
eventueel verbod daartoe in de bijhorende licentievoorwaarden. Het Hof meent dat de
30 Apple Licensed Application End User License Agreement, www.apple.com/legal/internet-
services/itunes/appstore/dev/stdeula/ (consultatie 18 februari 2018). 31 R. VAN WEZEL, “Intellectueel eigendomsrecht en de opkomst van digitale distributie. Veel 'pros' voor de
uitgever maar vooral veel 'cons' voor de consument”, Jura Falconis 2010-2011, (581) 590. 32 F. BRISON, “De Nieuwe Auteurswet 2005 What’s new?”, T.B.H. 2006, 1019 (1020). 33 Y. VAN COUTER en B. VANBRABANT, Handboek licentieovereenkomsten, Gent, Larcier, 2008, 7. 34 J. DEENE, “Mijn iTunes-collectie: gekocht of gehuurd?”, Juristenkrant 2012, afl. 255, (16) 16. 35 HvJ 3 juli 2012, C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407, UsedSoft/Oracle,
www.curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=124564&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst
&dir=&occ=first&part=1&cid=1248178.
20
leveringswijze van de software geen relevant criterium is voor de toepassing van de
uitputtingsregel; de regel zou dus altijd spelen.
Belangrijk is dat deze stelling enkel geldt voor eeuwigdurende gebruiksrechten op
computersoftware. Indien het daarentegen slechts gaat om een tijdelijk gebruiksrecht met een
evenredige vergoeding (bijvoorbeeld in verhouding tot de duur van een abonnement op de
software), speelt de uitputtingsregel niet en bevinden we ons terug in dezelfde situatie als bij de
aankoop van het muziekalbum op iTunes, met een sterke beperking van de rechten van de
gebruiker in een bijhorende gebruiksrechtovereenkomst. In dit geval is er sprake van een huur
of een dienst. De benaming van de partijen is irrelevant voor de kwalificatie van de
overeenkomst. Steeds moet nagegaan worden of het gaat om een tijdelijk, dan wel
eeuwigdurend gebruiksrecht, ongeacht de kwalificatie die de partijen zelf aan de overeenkomst
geven. Indien partijen de overeenkomst dus als een licentieovereenkomst beschouwen, terwijl
de consument wel degelijk een onbeperkt gebruiksrecht verkrijgt, is dit volgens de UsedSoft-
rechtspraak wel degelijk een koopovereenkomst met gelding van de uitputtingsregel.36
De rechtspraak beperkt zich zoals eerder gezegd tot digitale computersoftware. De vraag is dan
ook wat de invloed van het arrest is op andere vormen van digitale inhoud. Over dit punt bestaat
in de rechtsleer discussie. Volgens DEENE mag de redenering van het Hof doorgetrokken
worden naar aankopen van muziek op iTunes zoals hierboven beschreven.37 Volgens deze
auteur geldt de uitputtingsregel bij de aankoop van muziek op een platform als iTunes dus
onverkort, waardoor de rechten van de artiest op dat specifieke digitale exemplaar uitdoven en
de consument er volledig over kan beschikken. Ook HELBERGER meent dat de UsedSoft-
uitspraak een invloed kan hebben op toekomstige rechtspraak met betrekking tot andere
auteursrechtelijk beschermde werken zoals e-books en digitale video’s en muziek.38
TAEYMANS en JACOBS vinden dan weer dat de uitspraak van het Hof geen afbreuk doet aan
de traditionele Belgische sui generis-benadering, aangezien dit arrest enkel handelt over de
uitputting van het distributierecht in de EER.39
36 N. HELBERGER, “Verkauft ist verkauft; wiederholen ist gestohlen: reflecties op de UsedSoft uitspraak van het
Europese Hof”, Tijdschrift voor consumentenrecht en handelspraktijken 2013, afl. 2, (87) 94. 37 J. DEENE, “Mijn iTunes-collectie: gekocht of gehuurd?”, Juristenkrant 2012, afl. 255, (16) 16. 38 N. HELBERGER, “Verkauft ist verkauft; wiederholen ist gestohlen: reflecties op de UsedSoft uitspraak van het
Europese Hof”, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2013, afl. 2, (87) 95. 39 M. TAEYMANS en E. JACOBS, “Informaticacontracten” in E. DIRIX, A. VAN OEVELEN (eds.), Bijzondere
overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer,
2012, 77.
21
Het feit of de levering van digitale inhoud al dan niet plaatsvindt op materiële drager,
kan dus grote gevolgen hebben voor de kwalificatie van de overeenkomst tot levering van
dergelijke inhoud en aldus ook voor de rechten van de consument. Desondanks beoogt de
consument met beide transacties hetzelfde doel en zou meer uniformiteit op dit vlak
bevorderend zijn voor de rechtszekerheid. Nu komt de consument in een onlogische situatie
terecht. Het doorverkopen van een cd, boek of film is bijvoorbeeld perfect toegelaten terwijl
het doorverkopen van bestanddelen van een digitale bibliotheek aan muziek, games, software,
films en e-books de rechten van de rechthebbenden wel schendt.40 In het geval van digitale
distributie zien we dus dat het machtsevenwicht tussen de consument en producent terug naar
deze laatste toe verschuift. De rechten van de consument zijn bij immateriële levering immers
veel beperkter dan bij de aankoop van hetzelfde product op materiële drager.41
§2. KWALIFICATIE ALS HUUR
Voor overeenkomsten waarbij de digitale inhoud bij de consument terechtkomt via
downloading of streaming, bestaat zoals hierboven uiteengezet nog geen eensgezindheid over
de correcte kwalificatie. Eventueel zou een kwalificatie als huur hier een uitkomst kunnen
bieden. Zoals hierboven uiteengezet is de aankoop van muziek via een online platform volgens
een deel van de rechtsleer te kwalificeren als een soort van huurovereenkomst. Het Burgerlijk
Wetboek beschrijft de huur als een overeenkomst waarbij de verhuurder zich verbindt om de
huurder het genot van een zaak te doen hebben gedurende een zekere tijd en tegen de betaling
van een prijs.42
Kenmerkend voor de levering via download is dat de consument het bestand definitief
op zijn toestel verkrijgt. De consument koopt bijvoorbeeld een game aan, die via een eenmalige
download definitief op de harde schijf van diens pc terechtkomt. Hiermee is de transactie tussen
de consument en de aanbieder van de digitale inhoud in principe ook meteen afgelopen. Bij
streaming bevinden consumenten zich duidelijk in een compleet verschillende situatie. De
digitale inhoud is enkel toegankelijk zolang de consument een abonnement lopend heeft op de
service van de aanbieder, bijvoorbeeld Spotify of Netflix. Om toegang te krijgen tot de inhoud
moet de consument dan ook verbonden blijven met het internet om bijvoorbeeld muziek ‘on
40 R. VAN WEZEL, “Intellectueel eigendomsrecht en de opkomst van digitale distributie. Veel 'pros' voor de
uitgever maar vooral veel 'cons' voor de consument”, Jura Falconis 2010-2011, (581) 585. 41 R. VAN WEZEL, “Intellectueel eigendomsrecht en de opkomst van digitale distributie. Veel 'pros' voor de
uitgever maar vooral veel 'cons' voor de consument”, Jura Falconis 2010-2011, (581) 585. 42 Art. 1709 BW.
22
demand’ op te blijven vragen via Spotify. De beheerder van de dienst kan het aanbod ook
plotseling wijzigen, waardoor de consument een bepaald nummer niet meer kan opvragen. De
gebruiker is dan ook continu afhankelijk van de terbeschikkingstelling door de leverancier van
de digitale inhoud. Dit is een situatie die zeer goed te vergelijken is met huur.
MONTERO wijst op het feit dat huur een overeenkomst met opeenvolgende prestaties
is.43 Aangezien bij een overeenkomst tot levering van digitale inhoud via een download de
uitvoering onmiddellijk gebeurt, zou dergelijke overeenkomst onmogelijk als huur
gekwalificeerd kunnen worden. Indien de gebruikslicentie daarentegen beperkt is in de tijd, zou
een kwalificatie als huur wel mogelijk zijn. 44 Dit is bijvoorbeeld het geval bij digitale inhoud
die geleverd wordt via streaming, zoals gebeurt bij de enorm populaire aanbieders Netflix en
Spotify. Betalende gebruikers van deze services verkrijgen immers een recht op genot van
digitale inhoud in ruil voor een maandelijkse betaling.
Een probleem met de kwalificatie als huur is dat deze kwalificatie de consument
uiteindelijk bijzonder weinig antwoorden geeft met betrekking tot zijn rechten op de betreffende
digitale inhoud. Enkel de huur van onroerende goederen is immers duidelijk geregeld in de wet.
Slechts één artikel in het Burgerlijk Wetboek handelt over de huur van roerende goederen.45
§3. KWALIFICATIE ALS DIENSTENOVEREENKOMST
Een andere mogelijke kwalificatie naast koop en huur, is die als dienstenovereenkomst.
Het voorwerp van een overeenkomst kan bestaan uit een verbintenis om iets te geven, te doen
of niet te doen. Op deze basis worden overeenkomsten ingedeeld naarmate hun voorwerp of
karakteristieke prestatie. De bijzondere overeenkomsten vallen op deze manier op te delen in 2
hoofdcategorieën: enerzijds goederenovereenkomsten (zoals de hierboven beschreven koop en
huur) en anderzijds dienstenovereenkomsten.
In het geval van een goederenovereenkomst verleent de ene partij een zakelijk, gebruiks- of
genotsrecht op een goed aan de tegenpartij. Er is dus sprake van een verbintenis om iets te
geven. Bij een dienstenovereenkomst gaat de ene partij echter de verbintenis aan om iets te
doen of niet te doen. In het kader van digitale inhoud kan gedacht worden aan een
43 E. MONTERO, “Informatica-en internetovereenkomsten” in Rép. not., IX, Contracten, Brussel, Larcier, 2004,
nr. 35. 44 E. MONTERO, “Informatica-en internetovereenkomsten” in Rép. not., IX, Contracten, Brussel, Larcier, 2004,
nr. 35. 45 Art. 1713 BW.
23
softwareontwikkelingsovereenkomst. Hierbij geeft de ene partij aan de tegenpartij de opdracht
om een softwareprogramma op maat te ontwikkelen.46 In het Burgerlijk Wetboek zijn 3
benoemde dienstenovereenkomsten opgenomen: aanneming, bewaargeving en lastgeving.47
Kunnen overeenkomsten tot levering van digitale inhoud eventueel als één van deze
overeenkomsten gekwalificeerd worden?
Laten we ten eerste bekijken of een kwalificatie als aanneming kan voldoen. De
aanneming wordt geregeld door artikels 1787 tot en met 1799 van het Burgerlijk Wetboek. Het
Hof van Cassatie beschrijft de aanneming als de overeenkomst waarbij een persoon zich
ertoe verbindt tegen betaling van een prijs een bepaald intellectueel of stoffelijk werk te
verrichten voor een ander door het stellen van materiële handelingen.48 Het probleem is echter
dat de prestatie van de aanbieder van digitale inhoud in sterke mate gestandaardiseerd is.
Eenmaal de digitale dienst correct is geprogrammeerd, moet de aanbieder geen intellectuele
prestaties meer leveren.49 Een stoffelijke of fysieke prestatie vindt evenmin nog plaats,
aangezien de digitale dienst in principe zo geprogrammeerd wordt dat de digitale inhoud
automatisch ter beschikking van de consument wordt gesteld na betaling door deze persoon in
geld of in data. Om deze redenen ligt een kwalificatie als aanneming moeilijk.
Ook de benoemde overeenkomst van bewaargeving is in de rechtsleer aan bod gekomen
als mogelijke kwalificatie voor overeenkomsten tot levering van digitale inhoud. Het gaat meer
bepaald om ‘cloud computing’-overeenkomsten. Dergelijke overeenkomsten laten gebruikers
toe om de servers van de aanbieder te gebruiken voor onder meer de opslag van bestanden en
het hosten van websites en blogs. De gebruiker besteedt dus in feite de opslag van zijn bestanden
uit aan de aanbieder van de cloudopslagdienst.50 De aanbieder stelt op zijn beurt een plaats ter
beschikking waar een gebruiker online zijn gegevens kan bewaren.51 Ook sociale netwerksites
zijn juridisch-technisch te beschouwen als een vorm van cloud computing. De gebruiker kan
zich bedienen van software (de “interface door het sociale netwerk ter beschikking gesteld”)
voor de hierboven beschreven doeleinden van de sociale netwerksite, zonder dat hij deze op
46 Kh. Brussel 11 maart 1992, JT 1993, 206; Bergen 11 december 1991, RRD 1992, 211. 47 A.L. VERBEKE, J. SWENNEN, T. GLADINEZ, K. TROCH, N. VAN DAMME, Bijzondere overeenkomsten
in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2016, 247. 48 Cass. 3 september 2010, RW 2011-12, 565, noot B. VAN DEN BERGH. 49 E. MONTERO, “Informatica-en internetovereenkomsten”, Rép. not., IX, Contracten, Brussel, Larcier, 2004, nr.
36. 50 J. CLINCK, “Cloudcomputingovereenkomsten en de aansprakelijkheid van cloudserviceproviders: consument
in de wolken?”, Cah. Jur. 2014, afl. 4, (101) 103-105. 51 J. CLINCK, “Cloudcomputingovereenkomsten en de aansprakelijkheid van cloudserviceproviders: consument
in de wolken?”, Cah. Jur. 2014, afl. 4, (101) 103.
24
zijn eigen apparaat hoeft te installeren. Het gaat om “software as a service”.52
Het Burgerlijk Wetboek beschrijft de bewaargeving als een handeling waarbij men de zaak van
een ander aanneemt, onder de verplichting om die te bewaren en in natura terug te geven.53 Een
probleem met deze kwalificatie is dat bewaargeving principieel betrekking heeft op
lichamelijke roerende goederen.54 De vraag rijst dan ook of digitale bestanden hier ook onder
vallen. In de rechtsleer wordt hier bevestigend op geantwoord door onder meer CLINCK55, die
een analogie maakt met gas en elektriciteit. Hoewel dit ook immateriële goederen uitmaken,
worden ze gekwalificeerd als lichamelijke roerende goederen.56 Het criterium is immers of de
goederen zintuiglijk waarneembaar zijn, wat voor digitale bestanden wel degelijk het geval is.
De aard en het voorwerp van een cloud computing-overeenkomst staan volgens CLINCKX
echter een kwalificatie als loutere bewaargeving in de weg, aangezien dergelijke overeenkomst
meestal een stuk verder gaat dan de traditionele bewaargeving.57 Hierbij maakt hij een
vergelijking met de situatie waarin iemand zijn wagen op een parking in bewaring geeft en hem
nadien terug ophaalt. De gebruiker die zijn bestanden echter op de server van een dienstverlener
heeft geplaatst, behoudt zelf steeds de permanente toegang tot deze gegevens. Bovendien biedt
een dienstverlener meestal meer dan louter opslagruimte, zoals de mogelijkheid om bestanden
te bewerken. Bovendien is het perfect mogelijk dat de dienstverlener de op haar servers
opgeslagen gegevens zelf gebruikt voor bijvoorbeeld commerciële doeleinden, iets dat wettelijk
gezien geen probleem zou mogen vormen58 (met voorbehoud voor de naleving van de regels
inzake de bescherming van persoonsgegevens).59 Het grootste probleem zou zich echter
voordoen met betrekking tot de teruggaveplicht60 die als een resultaatsverplichting61 op de
aanbieder zou rusten bij het aflopen van de overeenkomst. Bij een cloudopslagovereenkomst
52 Commissie voor Onrechtmatige Bedingen, Advies over de algemene voorwaarden van sociale netwerksites,
Brussel, 16 december 2015, 5, www.economie.fgov.be/sites/default/files/Files/About-SPF/avis-cob-cca/Advies-
38-Commissie-Onrechtmatige-Bedingen.pdf. 53 Artikel 1915 BW. 54 Artikel 1918 BW. 55 J. CLINCK, “Cloudcomputingovereenkomsten en de aansprakelijkheid van cloudserviceproviders: consument
in de wolken?”, Cah. Jur. 2014, afl. 4, (101) 104. 56 F. VAN NESTE, Beginselen van het Belgisch Privaatrecht. 5. Zakenrecht. 1. Goederen, bezit en eigendom,
Brussel, Story/Scientia, 1990, 37. 57 J. CLINCK, “Cloudcomputingovereenkomsten en de aansprakelijkheid van cloudserviceproviders: consument
in de wolken?”, Cah. Jur. 2014, afl. 4, (101) 104. 58 Art. 1930 Burgerlijk Wetboek. 59 J. CLINCK, “Cloudcomputingovereenkomsten en de aansprakelijkheid van cloudserviceproviders: consument
in de wolken?”, Cah. Jur. 2014, afl. 4, (101) 104. 60 Artikel 1932, eerste lid BW. 61 B. TILLEMAN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht. 10: Overeenkomsten. 2: Bijzondere overeenkomsten. C:
Bruikleen, bewaargeving en sekwester, Antwerpen, Kluwer, 2000, 194.
25
zal de gebruiker op een bepaald moment beslissen om zijn gegevens terug te nemen en zijn
account af te sluiten. Er lijkt dus geen sprake van een effectieve teruggave vanwege de
bewaarnemer, zodra de bewaargever zulks vordert. Bovendien kan de bewaarnemer bij de
klassieke bewaargeving niet meer over de goederen beschikken, wat bij cloud computing niet
steeds het geval is en ook moeilijk nagegaan kan worden door de gebruiker. Bovendien sluiten
dienstverleners vaak hun plicht tot teruggave uit in hun overeenkomst met de gebruiker.
Hierboven werden overeenkomsten tot levering van digitale inhoud getoetst aan de
kenmerken van de benoemde dienstenovereenkomsten. Deze blijken echter grotendeels niet tot
een behoorlijke kwalificatie te leiden. Bepaalde vormen van overeenkomsten tot levering van
digitale inhoud zouden natuurlijk wel een onbenoemde dienstenovereenkomst kunnen
uitmaken.
De vraag rijst welke regels toepasbaar zijn op dergelijke overeenkomsten. Volgens
GOOSSENS is de aanneming het dienstencontract van gemeenrecht. Ook DAMBRE is deze
mening toegedaan.62 Anderen, zoals FORIERS, zijn dan weer van mening dat de lastgeving
deze rol beter vervult omdat de regels hiervoor in het Burgerlijk Wetboek veel beter zijn
uitgewerkt.63 Inhoudelijk liggen beide regimes echter zeer dicht bij elkaar.
In vele rechtsordes is het onduidelijk of een overeenkomst tot levering van digitale
inhoud een goederenovereenkomst dan wel een dienstenovereenkomst uitmaakt.64
Aanvankelijk werd dit onderscheid in België vooral gemaakt naargelang de digitale inhoud al
dan niet op materiële drager geleverd werd.65 Het uitgangspunt om goederen- en
dienstenovereenkomsten van elkaar te onderscheiden is echter de vraag of de overeenkomst
louter een recht toestaat op een voorwerp dat al bestaat, dan wel constitutief is voor haar eigen
voorwerp; de overeenkomst heeft bijvoorbeeld de levering van software die nog ontwikkeld
moet worden tot voorwerp.66 In het eerste geval gaat het om een goederenovereenkomst, in het
tweede geval om een dienstenovereenkomst.
62 M. DAMBRE, “Dienstenprestaties: laveren tussen aanneming, bewaargeving en lastgeving”, Rechtskroniek
voor de vrede-en politierechters 2010, (147) 150. 63 A.L. VERBEKE, J. SWENNEN, T. GLADINEZ, K. TROCH, N. VAN DAMME, Bijzondere overeenkomsten
in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 249. 64 M. LOOS, “The regulation of Digital Content B2C Contracts in CESL” in K. PURNHAGEN, P. ROTT (eds.),
Varieties of European Economic Law and Regulation, Cham – Heidelberg – New York – Dordrecht – Londen,
Springer, (611) 613. 65 Zie supra, nr. 35. 66 P. BRULEZ, Koop en aanneming: faux amis?, Antwerpen - Cambridge, Intersentia, 2015, 112.
26
Volgens die redenering zijn zowel de aankoop van muziek op iTunes als een streamingcontract
met bijvoorbeeld Spotify een goederenovereenkomst en geen dienst. Beiden verlenen de
gebruiker immers louter een gebruiksrecht op reeds bestaande digitale inhoud. Het specifieke
voorwerp van de overeenkomst bestaat reeds en om die reden is volgens BRULEZ sprake van
een koopovereenkomst en niet van een dienst.67 Op deze visie zijn echter verschillende
bezwaren aan te reiken. Zo is er in beide voorbeelden duidelijk geen sprake van
eigendomsoverdracht van de muziek, een essentiële voorwaarde om van een koopovereenkomst
te spreken. Bovendien kan men het blijvend online ter beschikking stellen van online
aangekochte digitale inhoud door de aanbieder volgens mij ook als een verbintenis om iets te
doen beschouwen in de plaats van een verbintenis om iets te geven.
§4. WAT MET LICENTIEOVEREENKOMSTEN?
Hierboven werd reeds aangegeven dat digitale inhoud vaak ter beschikking van de
gebruiker komt te staan via een zogenaamde licentieovereenkomst. Een licentieovereenkomst
is een overeenkomst waarbij de titularis van een intellectueel recht of een met een intellectueel
verwant recht, het gebruik van dit recht aan zijn tegenpartij toestaat, meestal mits betaling van
een geldelijke vergoeding (‘royalty’) of een andere tegenprestatie.68
Een licentieovereenkomst heeft een intellectueel eigendomsrecht tot voorwerp. In het kader van
het onderwerp van deze masterproef zijn vooral het auteursrecht op muziek en software
relevant. Omdat een licentieovereenkomst slaat op een exclusief recht, impliceert ze een
afwijking van het recht voor de titularis om jegens iedereen een verbod te vorderen om van dit
recht gebruik te maken. 69
Ook bij deze vorm van overeenkomsten speelt het kwalificatieprobleem. Duidelijk is in
ieder geval dat een licentieovereenkomst geen koopovereenkomst uitmaakt, vermits niet aan de
essentiële bestanddelen hiervan is voldaan. Het verlenen van de licentie impliceert immers
geenszins de overdracht van het eigendomsrecht op de digitale inhoud. De licentienemer, in het
kader van deze masterproef de consument, verkrijgt daarentegen niet meer dan een
gebruiksrecht op de digitale inhoud waarop het intellectueel recht betrekking heeft. De
67 P. BRULEZ, Koop en aanneming: faux amis?, Antwerpen - Cambridge, Intersentia, 2015, 112. 68 L. BALLON, “Privaatrechtelijke aspecten van licentieovereenkomsten” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.),
Themis 51 - Handels-en Economisch recht, Brugge, Die Keure / La Charte, 2009, (5) 5. 69 L. BALLON, “Privaatrechtelijke aspecten van licentieovereenkomsten” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.),
Themis 51 - Handels-en Economisch recht, Brugge, Die Keure / La Charte, 2009, (5) 5.
27
licentiehouder beschikt dus enkel over een vorderingsrecht tegenover de licentiegever.70
Volgens de vroeger heersende opvatting in België, Frankrijk en Zwitserland vertoont
een licentieovereenkomst alle kenmerken van een huurcontract, of is ze er tenminste nauw mee
verwant.71 In beide gevallen verleent iemand het genot over zijn zaak, terwijl hij zelf eigenaar
blijft. Zowel bij licentie als bij huur wordt immers het gebruik van een recht overgedragen mits
een prijs en moet degene die dit recht verleent aan de tegenpartij het ongestoord genot ervan
garanderen binnen de grenzen van de overeenkomst.72 Verschilpunten zijn dan weer (1) het
immaterieel karakter van het voorwerp waarop de licentie slaat, waardoor het tegelijkertijd door
meerdere personen gebruikt kan worden, (2) de vertrouwensrelatie die tussen partijen dient te
bestaan, (3) de verplichting tot uitbaten die kan worden opgelegd aan de licentienemer, of (4)
het feit dat bij huur een prijs essentieel is maar bij licentie niet.73 Bovendien kan een licentie
aanleiding geven tot de productie van nieuwe goederen, terwijl huur slechts het genot van
bestaande goederen betreft.74 Een gevolg hiervan is dat bij stilzwijgen van de overeenkomst
tussen partijen, de bepalingen van het gemeen huurrecht bij analogie van toepassing zullen zijn,
tenzij de aard van de licentieovereenkomst zich hiertegen verzet.75
Daarnaast vertoont de licentieovereenkomst nog gelijkenissen met cessie-, vennootschaps- en
coëxistentieovereenkomsten. Het algemene consensus is dan ook dat het gaat om een sui
generis-overeenkomst.76 Men kan wel met de nodige omzichtigheid in de bedoeling van de
partijen zoeken naar aanknopingspunten die de toepassing van voor welbepaalde benoemde
overeenkomsten geldende bepalingen rechtvaardigen. De meeste regels betreffende contracten
in het Burgerlijk Wetboek zijn echter suppletief van aard. In de praktijk zullen dus vooral het
gemeen verbintenissenrecht en de specifieke contractuele bepalingen van belang zijn. Het
kwalificatievraagstuk is dan ook minder relevant, aangezien rechten en plichten van partijen in
de licentieovereenkomsten uitgebreid geregeld worden. In het kader van
70 Y. VAN COUTER en B. VANBRABANT, Handboek Licentieovereenkomsten, Gent, Larcier, 2008, 126. 71 L. BALLON, “Privaatrechtelijke aspecten van licentieovereenkomsten” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.),
Themis 51 - Handels-en Economisch recht, Brugge, Die Keure / La Charte, 2009, (5) 12. 72 L. BALLON, “Privaatrechtelijke aspecten van licentieovereenkomsten” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.),
Themis 51 - Handels-en Economisch recht, Brugge, Die Keure / La Charte, 2009, (5) 13. 73 L. BALLON, “Privaatrechtelijke aspecten van licentieovereenkomsten” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.),
Themis 51 - Handels-en Economisch recht, Brugge, Die Keure / La Charte, 2009, (5) 13. 74 L. BALLON, “Privaatrechtelijke aspecten van licentieovereenkomsten” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.),
Themis 51 - Handels-en Economisch recht, Brugge, Die Keure / La Charte, 2009, (5) 13. 75 L. BALLON, “Privaatrechtelijke aspecten van licentieovereenkomsten” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.),
Themis 51 - Handels-en Economisch recht, Brugge, Die Keure / La Charte, 2009, (5) 13. 76 L. BALLON, “Privaatrechtelijke aspecten van licentieovereenkomsten” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.),
Themis 51 - Handels-en Economisch recht, Brugge, Die Keure / La Charte, 2009, (5) 8.
28
consumentenovereenkomsten zal de aanbieder zich natuurlijk wel aan de bindende regels
moeten houden, onder meer die inzake onrechtmatige bedingen.
Het is belangrijk de licentieovereenkomst te onderscheiden van de overeenkomst tot
levering van digitale inhoud. De licentieovereenkomst wordt gesloten tussen de consument en
de houder van de intellectuele eigendomsrechten op de digitale inhoud. Deze laatste
(rechts)persoon zal meestal een andere partij zijn dan de onderneming waarmee de consument
de overeenkomst tot levering van digitale inhoud sluit. Wanneer een consument bijvoorbeeld
een computerprogramma aankoopt in de winkel, zal hij (1) een overeenkomst tot levering van
digitale inhoud sluiten met deze winkel en (2) een licentieovereenkomst sluiten met de
ontwikkelaar van dit programma, dat over de intellectuele eigendomsrechten op de digitale
inhoud beschikt.77 In het kader van de online aankoop van software is het overigens perfect
mogelijk dat de consument eerst betaalt om software te downloaden en pas bij de installatie
ervan de vraag krijgt om in te stemmen met de licentieovereenkomst.78
De licentieovereenkomst zal bij de aankoop van digitale inhoud dus in principe de
voorwaarden uitmaken waaronder de consument de inhoud mag gebruiken. Bij dit proces zal
de consument meestal in een zwakke positie staan. De consument moet immers toestemmen
met de licentieovereenkomst zoals die aan hem wordt voorgesteld. Het gaat dan ook om een
zogenaamde standaardlicentieovereenkomst. Bij gebrek aan toestemming zal de consument
simpelweg geen toegang krijgen tot de inhoud.
Bij standaardlicentieovereenkomsten zijn bij de verkoop van standaardsoftware in de
praktijk 3 verschillende soorten te onderscheiden, afhankelijk van de manier waarop de
consument toestemt. Het gaat om (1) ‘shrink-wrap’-licenties, (2) ‘browse-wrap’-licenties en
(3) ‘click-wrap’-licenties.
‘Shrink-wrap’-licenties hebben betrekking op software die de consument op materiële drager
verwerft. De gebruikslicentie zit in dit geval samen met de software in de doos verpakt (vandaar
vroeger ook ‘box-top’-licentie genoemd). De koper kan de voorwaarden waaronder de software
wordt verkocht pas lezen door de krimpfolie (‘shrink-wrap’) open te scheuren of een zegel te
verbreken. Op die manier worden, volgens een mededeling op de doos, de nog ongelezen
77 S. DUSOLLIER, “Protection des programmes d’ordinateur”, in D. KAESMACHER (ed.), Les droits
intellectuels, Brussel, Larcier, 2007, (345) 354. 78 L. BALLON, “Privaatrechtelijke aspecten van licentieovereenkomsten” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.),
Themis 51 - Handels-en Economisch recht, Brugge, Die Keure / La Charte, 2009, (5) 16.
29
voorwaarden van toepassing.79 Indien de klant niet akkoord is met deze gang van zaken, krijgt
hij zijn geld terug. Dit is echter enkel mogelijk als de consument het gekochte product
ongeopend en verzegeld terug aan de winkel bezorgt, wat de consument eigenlijk voor een
voldongen feit stelt. De vraag is dan ook of dergelijke standaardvoorwaarden geldig kunnen
zijn. De aanvaarding van algemene voorwaarden impliceert immers dat de tegenpartij daarvan
kennis nam of minstens de onbetwiste mogelijkheid had om ervan kennis te nemen vóór de
contractsluiting.80 Over dit laatste punt wordt hieronder nog verder ingegaan. De rechtsleer stelt
hiervoor als oplossing voor dat de licentiegever de belangrijkste clausules van het contract op
de verpakking schriftelijk vermeldt, met de vraag om, als de koper van de softwaredrager de
voorwaarden niet aanvaardt, de verpakking niet te openen en de softwaredrager terug te
bezorgen aan de verkoper bij wie hij zich deze aanschafte.81 Het probleem hiermee is echter dat
de consument nog steeds niet op de hoogte is van àlle voorwaarden die verbonden zijn aan het
gebruik van de software. Daarom blijft er discussie over de vraag of een a posteriori
kennisname van de niet-essentiële (hier niet op de verpakking vermelde) contractclausules wel
kan volstaan voor een geldige toestemming met het volledige contract. 82
‘Browse-wrap’-licenties hebben betrekking op software die online wordt aangekocht. Bij
‘browse-wrap’-licenties kan de gebruiker de voorwaarden van de overeenkomst online
bekijken, maar er wordt van hem niet verwacht dat hij zijn aanvaarding van deze voorwaarden
meedeelt.83 Dit betekent dat op de site een link naar de voorwaarden gegeven zal worden,
zonder dat de gebruiker echter moet bevestigen dat hij deze gelezen heeft en ermee instemt
alvorens hij bepaalde diensten kan gebruiken of gegevens kan downloaden. De aanvaarding
van de voorwaarden wordt dus afgeleid uit het gebruik van de website (ook wel browsen
genoemd, vandaar de term ‘browse-wrap’).84 Ook met deze vorm van licenties rijzen vragen
met betrekking tot de geldigheid van de toestemming van de consument. De vraag is immers
hoe een website een gebruiker aan de voorwaarden kan houden, wanneer deze van diensten op
79 L. BALLON, “Privaatrechtelijke aspecten van licentieovereenkomsten” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.),
Themis 51 - Handels-en Economisch recht, Brugge, Die Keure / La Charte, 2009, (5) 15. 80 T. GOETHALS, “Factuurvoorwaarden”, in G.L. BALLON en I. SAMOY (eds.), De factuur en verwante
documenten, Brugge, Vanden Broele, 2008, (75) 78. 81 M. TAEYMANS, “Computercontracten”, in: E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Bijzondere
Overeenkomsten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 1999, 69-70, nr.
309. 82 T. GOETHALS, “Factuurvoorwaarden”, in G.L. BALLON en I. SAMOY (eds.), De factuur en verwante
documenten, Brugge, Vanden Broele, 2008, (75) 78-79. 83 L. BALLON, “Privaatrechtelijke aspecten van licentieovereenkomsten” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.),
Themis 51 - Handels-en Economisch recht, Brugge, Die Keure / La Charte, 2009, (5) 16. 84 L. BALLON, “Privaatrechtelijke aspecten van licentieovereenkomsten” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.),
Themis 51 - Handels-en Economisch recht, Brugge, Die Keure / La Charte, 2009, (5) 16.
30
de website gebruik kan maken zonder ooit noodzakelijk de voorwaarden onder ogen te krijgen.
Vandaag de dag staan immers op vrijwel alle internetsites die digitale inhoud aanbieden (al dan
niet op materiële drager) de gebruiksvoorwaarden vermeld via een hyperlink met als titel
‘Disclaimer’, ‘Legal Terms’, ‘Terms of Use’ of ‘Gebruiksvoorwaarden’. Door hierop te
klikken, krijgen gebruikers de voorwaarden vervolgens op een andere pagina te zien. Men
wordt bij gebruik van de website geacht akkoord te gaan met de voorwaarden. Ook hier stuiten
we op hetzelfde probleem; kan men er redelijkerwijs wel vanuit gaan dat de gebruiker van de
website ook effectief akkoord is met deze voorwaarden?85
Een derde en laatste vorm die de rechtsleer onderscheidt, zijn de ‘click-wrap’-licenties. Hierbij
verklaart de gebruiker zich ondubbelzinnig akkoord met de voorwaarden van de
licentieovereenkomst, via (1) de ‘Type and click’-methode, of (2) de ‘Icon clicking’-methode.86
Hierbij worden de licentievoorwaarden op het scherm van de gebruiker getoond. In het eerste
geval verleent de gebruiker zijn toestemming hiermee door bepaalde woorden in een kader op
het scherm typen (bv. “Ik ga akkoord”) en vervolgens op een verzendknop duwen. In het tweede
geval, dat tegenwoordig het vaakst voorkomt, moet de gebruiker simpelweg op een knop
drukken waarop “Ik ga akkoord” of een soortgelijke vermelding staat, vaak ook in het Engels.
In beide gevallen kan de gebruiker de software of andere digitale inhoud niet benutten indien
hij weigert akkoord te gaan met de aangegeven voorwaarden. 87 Deze laatste vorm is mijns
inziens het interessantst voor zowel de verlener van de dienst (het bewijs van de kennisname
en aanvaarding van de voorwaarden zal makkelijk te leveren zijn) en de consument (die
gedwongen wordt op voorhand de licentievoorwaarden door te nemen en vervolgens met kennis
van zaken toestemming te verlenen).
§5. ALGEMENE VOORWAARDEN IN CONSUMENTENOVEREENKOMSTEN
Zelfs indien er een benoemde overeenkomst tot levering van digitale inhoud zou
bestaan, zouden de bijhorende regels waarschijnlijk net zoals de andere regels betreffende de
bijzondere overeenkomsten vooral suppletief van aard zijn. Dit betekent dat partijen vrij zijn
om er in hun overeenkomst van af te wijken. In overeenkomsten tussen een handelaar en een
85L. BALLON, “Privaatrechtelijke aspecten van licentieovereenkomsten” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.),
Themis 51 - Handels-en Economisch recht, Brugge, Die Keure / La Charte, 2009, (5) 16. 86 L. BALLON, “Privaatrechtelijke aspecten van licentieovereenkomsten” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.),
Themis 51 - Handels-en Economisch recht, Brugge, Die Keure / La Charte, 2009, (5) 16. 87 L. BALLON, “Privaatrechtelijke aspecten van licentieovereenkomsten” in H. COUSY en J. STUYCK (eds.),
Themis 51 - Handels-en Economisch recht, Brugge, Die Keure / La Charte, 2009, (5) 16.
31
consument zijn de zogenaamde algemene voorwaarden voor deze eerste partij dan ook een
belangrijk instrument om af te wijken van de suppletieve regels die in het Belgische
contractenrecht bestaan. Op deze manier zal de onderneming haar eigen regels opleggen aan
haar klanten. Dergelijke algemene voorwaarden zijn immers toepasbaar op iedere transactie
tussen de onderneming en haar klanten.
Rechtspraak en rechtsleer hebben 3 voorwaarden vastgesteld opdat algemene
voorwaarden aan de contractuele tegenpartij tegengeworpen kunnen worden: (1) de wederpartij
moet redelijkerwijze de mogelijkheid hebben om kennis te nemen van de contractuele
voorwaarden, (2) deze mogelijkheid moet voorafgaand aan de totstandkoming van de
overeenkomst aanwezig zijn en (3) de wederpartij moet de algemene voorwaarden uitdrukkelijk
of stilzwijgend aanvaard hebben. Hieruit volgt dus dat een consument reeds aan het begin van
de contractuele relatie met een handelaar kennis moet kunnen nemen van de algemene
voorwaarden van de verkoper, bijvoorbeeld via de bestelbon of de offerte.
Het consumentenrecht is op dit gebied iets strenger dan het gemeen verbintenissenrecht.
Zo bepaalt de wet expliciet dat schriftelijke bedingen op duidelijke en begrijpelijke wijze
opgesteld moeten zijn.88 In bepaalde gevallen voorziet de wet bovendien in de verplichting voor
de onderneming om de algemene voorwaarden daadwerkelijk over te dragen aan de consument.
Dit is meer bepaald het geval bij de informatiebevestigingsplicht van artikel VI.46, §7 WER,
die ondernemingen verplicht om na het sluiten van een overeenkomst op afstand met een
consument bepaalde informatie te bevestigen op duurzame drager. Ook moet de onderneming
rekening houden met de zwarte lijst van onrechtmatige bedingen in het Wetboek Economisch
Recht.89 Deze regels komen verder nog aan bod bij de bespreking van de regels die er gekomen
zijn ter omzetting van de Richtlijn Consumentenrechten.
§6. BESLUIT
De kwalificatie van overeenkomsten tot levering van digitale inhoud blijkt geen
gemakkelijke opgave. Indien de levering op materiële drager plaatsvindt, bestaat er een
consensus dat het gaat om een koopovereenkomst omdat ten minste de eigendom op de drager
zelf overgaat naar de koper. Indien de inhoud echter op een digitale manier tot bij de consument
terechtkomt, bijvoorbeeld via downloading of streaming, bestaat geen eensgezindheid over de
88 Art. VI. 37, §1 WER. 89 Art. VI. 83 WER.
32
kwalificatie. Het is ook lastig om deze uiteenlopende vormen van verwerving bij één bepaalde
overeenkomst onder te brengen. Daarom zijn voor verschillende soorten overeenkomsten tot
levering van digitale inhoud uiteenlopende kwalificaties voorgesteld, waaronder de kwalificatie
als koop, huur, aanneming, lastgeving en bewaargeving. De regels van de hiervoor genoemde
contracten zullen zich niet zomaar lenen tot de toepassing ervan op moderne overeenkomsten
tot levering van digitale inhoud en zijn veelal suppletief van aard. De juiste benadering is
volgens mij voorlopig dan ook de kwalificatie als sui generis-overeenkomst, waarop in ieder
geval het gemeen verbintenissenrecht van toepassing is, samen met de dwingende bepalingen
van het consumentenrecht.
Afdeling 3. Gemeen verbintenissenrecht
Er bestaat in het Belgisch recht zoals eerder besproken geen bijzondere overeenkomst
tot levering van digitale inhoud. Consumenten kunnen zich natuurlijk wel tot het algemeen
verbintenissenrecht richten wanneer problemen rijzen met betrekking tot de uitvoering van
dergelijke overeenkomsten. Hieronder volgt een uiteenzetting van de verschillende
vorderingsmogelijkheden waarover de consument op basis van het gemeen verbintenissenrecht
beschikt. Hierbij zullen ook enkele bedenkingen gemaakt worden wat betreft de toepasbaarheid
hiervan op diverse overeenkomsten tot levering van digitale inhoud. De vraag rijst ook of een
vordering op basis van het algemeen verbintenissenrecht voldoende toegankelijk is voor de
consument.
Volgens het gemeenrecht kan de schuldeiser zich vooreerst beroepen op de ‘exceptio
non adimpleti contractus’ (ENAC), een tijdelijk verweermiddel dat zonder de tussenkomst van
een rechter ingeroepen kan worden. Indien partijen op buitengerechtelijke wijze echter niet tot
een oplossing komen, kan de schuldeiser zich tot de rechter wenden met het oog op ofwel
gedwongen uitvoering, ofwel ontbinding van de overeenkomst90. De schuldeiser is vrij om te
kiezen tussen deze 2 opties.91
§1. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS (ENAC)
De ENAC is een verweermiddel dat de schuldeiser kan inroepen bij niet-uitvoering van
90 Artikel 1184, tweede lid Burgerlijk Wetboek. 91 Cass. 15 april 1994, met noot S. STIJNS, “Het keuzerecht van de schuldeiser tussen de gedwongen uitvoering
en de gerechtelijke ontbinding van de overeenkomst: mogelijkheden en moeilijkheden”, R.Cass. 1994, (230) 237.
33
een wederkerige overeenkomst. Het gaat om een algemeen rechtsbeginsel waarvan het bestaan
in de rechtspraak steeds bevestigd is.92 Overeenkomsten tot levering van digitale inhoud zullen
vrijwel altijd een wederkerige overeenkomst uitmaken, aangezien hiervoor vereist is dat beide
partijen een verbintenis aangaan. Zo zal de aanbieder van de digitale inhoud zich doorgaans
verbinden tot levering hiervan, terwijl de consument zich zal verbinden om hiervoor een prijs
te betalen. Het is ook mogelijk dat de consument in ruil een andere tegenprestatie levert, zoals
het verstrekken van gegevens. De ENAC of de exceptie van niet-nakoming houdt in dat de
schuldeiser zijn eigen prestatie opschort tot het ogenblik waarop de schuldenaar zijn prestatie
uitvoert. De schuldeiser beslist dus om zijn eigen prestatie uit te stellen tot wanneer de
schuldenaar zijn prestatie zal hebben geleverd.93
De uitoefening van de ENAC is aan enkele toepassingsvoorwaarden verbonden. Ten
eerste moet het gaan om onderling afhankelijke verbintenissen uit een wederkerige
overeenkomst of uit verschillende overeenkomsten.94 Ten tweede moet de verbintenis van de
tegenpartij onbetwist en opeisbaar zijn op het ogenblik van de uitoefening van de exceptie.95
Ten derde en tot slot moet de persoon die het recht inroept te goeder trouw zijn.96 Dit laatste is
niet het geval wanneer de schuldeiser zelf verantwoordelijk is voor het uitblijven van de
uitvoering door de tegenpartij97, bijvoorbeeld wanneer de consument zich verbonden heeft om
eerst de betaling van het abonnementsgeld te voldoen alvorens de aanbieder hem toegang
verleent tot zijn dienst. Belangrijk is dat het hier slechts om een tijdelijk verweermiddel gaat.
Van zodra de schuldenaar zijn verbintenis alsnog heeft uitgevoerd, is de persoon die zich op de
ENAC beroept verplicht tot uitvoering van de door hem opgeschorte verbintenis.98
Belangrijk in het geval van consumentenovereenkomsten is dat een onderneming het
92 Cass. 24 september 2009, RABG 2009, afl. 19, 1311; Cass., 21 nov. 2003, AR C.01.0357.N, A.C. 2003/11, nr.
586, www.justitie.belgium.be/sites/default/files/downloads/AC%202003%2011.pdf. 93 R. DE CORTE, B. DE GROOTE en D. BRULOOT, Privaatrecht in hoofdlijnen. Deel 2: Inleiding tot het
burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2017, 263. 94 D. DECLOEDT, “De enac als eigenrichtingsmechanisme bij uitstek in het privaatrecht” in V. SAGAERT en B.
TILLEMAN (eds.), Themis 87 - Contractenrecht, Brugge, Die Keure, 2014, (141) 165. 95 D. DECLOEDT, “De enac als eigenrichtingsmechanisme bij uitstek in het privaatrecht” in V. SAGAERT en B.
TILLEMAN (eds.), Themis 87 - Contractenrecht, Brugge, Die Keure, 2014, (141) 163. 96 D. DECLOEDT, “De enac als eigenrichtingsmechanisme bij uitstek in het privaatrecht” in V. SAGAERT en B.
TILLEMAN (eds.), Themis 87 - Contractenrecht, Brugge, Die Keure, 2014, (141) 165. 97 Cass. 23 oktober 2009, AR C.07.0521.F, www.lex.be/nl/doc/be/rechtspraak-belgie/hof-van-cassatie-arrest-23-
oktober-2009-bejc_200910231_nl; I. DEMUYNCK, “De exceptio non adimpleti contractus als deel van de
algemene contractsvoorwaarden”, TBBR 1992, (328) 335-337. 98 B. CLAESSENS, W. VAN PUTTEN, M. VEGA LEON, T. HENS, J. DEENE en S. VEREECKEN, “De
uitwerking van de overeenkomst tussen partijen” in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen,
Kluwer, 2005, nr. 1935.
34
recht van de consument om de ENAC uit te oefenen, niet kan wegbedingen.99 In het gemeen
recht kan men de ENAC wel wegbedingen of eraan verzaken aangezien deze tot het suppletieve
recht behoort.100
In de praktijk lijkt de uitoefening van de exceptie van niet-nakoming door de consument
bij overeenkomsten tot levering van digitale inhoud echter minder evident. Dit wordt snel
duidelijk met een illustratie. Zo is een abonnement op een streamingservice een geschikt
voorbeeld voor het uitoefenen van het opschortingsrecht. De aanbieder verbindt zich hierbij in
hoofdzaak tot het voortdurend beschikbaar stellen van audiovisueel materiaal via het internet.
De consument op zijn beurt verbindt zich in ruil hiervoor tot de maandelijkse betaling van het
abonnementsgeld. Stel dat de aanbieder gehackt wordt en er gedurende een zekere periode niet
meer in slaagt haar services online te houden. De consument zou kunnen beslissen om de
maandelijkse betalingen stop te zetten op grond van de ENAC. Het resultaat zal echter in alle
waarschijnlijkheid zijn dat de aanbieder van de digitale inhoud simpelweg de toegang tot zijn
diensten zal ontzeggen aan de consument.
§2. GEDWONGEN UITVOERING
Indien de partijen op buitengerechtelijke wijze niet tot een oplossing komen, kan de
schuldeiser zich op grond van het gemeen verbintenissenrecht tot de rechter wenden. De eerste
mogelijkheid die op deze manier voor de consument openstaat, is de vordering tot gedwongen
uitvoering van de overeenkomst.101
De gedwongen uitvoering kan gebeuren in natura of bij equivalent. Dit laat echter geen
keuzerecht aan de schuldeiser. De normale sanctie is de gedwongen uitvoering in natura.102 De
schuldeiser kan dan ook niet zelf de uitvoering bij equivalent verkiezen boven de uitvoering in
natura.103 De gedwongen uitvoering in natura vindt plaats door het daadwerkelijk leveren van
de beloofde prestatie door de schuldenaar. Denkbaar is bijvoorbeeld de situatie waarin een
consument online een video gekocht heeft, maar waarbij het geluid blijkt te ontbreken. De
verkoper zal dan een nieuw bestand ter download moeten aanbieden dat wel correct gecodeerd
is. Slechts wanneer de uitvoering in natura niet (meer) mogelijk is, moet de uitvoering bij
99 Art. VI. 84, 9° WER. 100 P. WERY, “L’exception d’inexécution dans la jurisprudence de la Cour de cassation”, TBBR 2006, afl. 1, (40)
41. 101 Artikel 1184, tweede lid Burgerlijk Wetboek. 102 Cass. 30 januari 2003, TBBR 2004, 405. 103 Cass. 23 december 1977, Pas. 1978, I, 477.
35
equivalent geschieden.104 De consument kan in dat geval een schadevergoeding in geld eisen.
Deze vergoeding moet hem financieel gezien in een toestand plaatsen die zoveel als mogelijk
vergelijkbaar is met de toestand waarin hij zich zou hebben bevonden bij een normale
uitvoering van de verbintenis. Dit zou bijvoorbeeld mogelijk zijn in het geval dat het te leveren
videobestand bij de leverancier van de digitale inhoud om een niet te rechtvaardigen reden
verloren is gegaan.
§3. ONTBINDING
De tweede mogelijkheid die voor de consument op grond van het gemeenrecht openstaat
is een vordering tot ontbinding van de overeenkomst, eventueel met een bijkomende
schadevergoeding. Volgens de wet is in elke wederkerige overeenkomst immers een
stilzwijgend ontbindend beding begrepen.105 De schuldeiser is overigens vrij om te kiezen
tussen de ontbinding en de uitvoering in natura, zolang hij bij deze keuze geen rechtsmisbruik
pleegt.106
Deze sanctie maakt dus definitief en met terugwerkende kracht een einde aan de
overeenkomst.107 De ontbinding werkt dan ook terug tot op de dag van het sluiten van het
contract.108 Dit betekent dat partijen in dezelfde toestand dienen geplaatst te worden als de
hypothese waarin ze niet met elkaar gecontracteerd zouden hebben. Dit beklemtoont meteen
het belangrijk verschil met de sanctie van de gedwongen uitvoering, waarbij de overeenkomst
die tussen partijen bestaat wel blijft voortbestaan en in principe verder wordt uitgevoerd.
De terugwerkende kracht van de ontbinding impliceert dus een wederzijdse restitutieplicht
tussen partijen. Dit is echter niet altijd mogelijk of wenselijk. Zo kan men in het geval van de
ontbinding van een streamingovereenkomst met Netflix de vraag stellen hoe restitutie van het
reeds ervaren kijkgenot plaats kan vinden. Bovendien zal de restitutieplicht in overeenkomsten
met opeenvolgende prestaties vaak niet gelden omdat de wederzijdse prestaties worden geacht
104 Cass. 14 april 1994, A.R. C930161F, Arr. Cass. 1993-1994, III, 374,
www.law.kuleuven.be/lib/plone/tijdschriften/cassatie/1994/3.pdf. 105 Artikel 1184, eerste lid Burgerlijk Wetboek. 106 Cass. 16 januari 1986, Arr. Cass. 1985-86, II, 683.
www.law.kuleuven.be/lib/plone/tijdschriften/cassatie/1985-86/2.pdf. 107 Cass. 24 maart 1972, Arr. Cass. 1971-72, III, 707,
www.law.kuleuven.be/lib/plone/tijdschriften/cassatie/1972/3.pdf. 108 M. STORME, “Het ingaan en de terugwerkende kracht van de ontbinding van wederkerige overeenkomsten”,
TBBR 1991, (1) 3, https://www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/ ontbinding.pdf.
36
elkaar op te heffen, waardoor de ontbinding enkel geldt voor de toekomst.109 De hierboven
besproken licentieovereenkomst is een voorbeeld van een dergelijke overeenkomst.110
§4. BESLUIT
Het gemeen verbintenissenrecht biedt de consument dus een aantal actiemogelijkheden
wanneer hij of zij te maken krijgt met een wanprestatie vanwege de leverancier. Het blijft echter
allemaal zeer algemeen als we kijken naar de diverse vormen die overeenkomsten tot levering
van digitale inhoud vandaag de dag aannemen.
Bovendien is het voor consumenten in de praktijk niet zo eenvoudig en zelfs wenselijk
om deze regels af te dwingen. Bij niet-nakoming van de overeenkomst rust de bewijslast
conform het gemeenrecht immers steeds op de consument, wat voor een groot deel reeds een
belangrijke drempel zal vormen. Bovendien gaat het bij overeenkomsten tot levering van
digitale inhoud vaak om transacties van geringe waarde, waardoor een beroep op de rechter -
gelet op de relatief hoge kosten hiervan - vaak economisch niet verantwoord zal zijn.
Daarbovenop beschikken leveranciers door middel van de algemene voorwaarden nog steeds
over veel macht om hun contractuele aansprakelijkheid tegenover de consument zoveel
mogelijk te beperken. Het voorstel voor een richtlijn met betrekking tot de levering van digitale
inhoud aan consumenten is mijns inziens een belangrijke stap in de juiste richting om een
antwoord te bieden aan deze bekommernissen.
Afdeling 4. Consumentenrecht
Nu de positie van de consument in het gemeen verbintenissenrecht duidelijk is, volgt
een uiteenzetting van het Belgische consumentenrecht dat van toepassing is op overeenkomsten
tot levering van digitale inhoud. Dit recht is grotendeels een product van Europese richtlijnen.
Daarom zal de bespreking ook gebeuren vanuit het perspectief van de diverse richtlijnen die
het Belgische consumentenrecht mee ontwikkeld hebben. Op die manier kunnen de motieven
en doelstellingen van de Europese regelgever bij elke regeling in rekening genomen worden.
Ook verhoogt het de internationale vergelijkbaarheid van de bespreking.
109 Cass. 8 februari 2010, C.09.0244.F, www.lex.be/nl/doc/be/rechtspraak-belgie/hof-van-cassatie-arrest-8-
februari-2010-bejc_201002083_nl. 110 Y. VAN COUTER en B. VANBRABANT, Handboek Licentieovereenkomsten, Gent, Larcier, 2008, 15.
37
§1. RICHTLIJN CONSUMENTENKOOP
I. Inleiding
De Richtlijn Consumentenkoop (omzettingswet van kracht sinds 1 januari 2005111)
regelt bepaalde aspecten van de verkoop van consumptiegoederen en de garanties die op deze
goederen gelden. De richtlijn stelt onder meer vast wanneer het aangekochte goed in
overeenstemming met de overeenkomst is en op welke remedies consumenten aanspraak maken
indien zij te maken hebben met een gebrekkig goed. Ook de bewijslast, termijnen en vereisten
inzake commerciële garanties zijn geregeld door de richtlijn. De Richtlijn Consumentenkoop is
gericht op minimale harmonisatie, waardoor het aan lidstaten toegestaan is om te voorzien in
een regeling die meer bescherming biedt aan de consument dan vereist door de richtlijn.112
Consumenten kunnen ook een beroep blijven doen op het gemeenrecht om hun rechten af te
dwingen.113
II. Doelstelling
Het doel van de richtlijn was onder meer het waarborgen van een vrije interne markt
binnen Europa waarin de consument – in welke lidstaat hij ook tot aankoop van een bepaald
goed overgaat – de naleving van een aantal billijk geachte minimumvoorschriften door
professionele verkopers kan verwachten.114 Daarnaast liepen de nationale regelingen tussen de
verschillende lidstaten van de EU teveel uiteen, wat voor concurrentievervalsing kon zorgen.115
III. Toepassingsgebied
Het resultaat van de richtlijn is terug te vinden in artikels 1649bis en verder van het
Burgerlijk Wetboek. De uit de richtlijn resulterende wet is van toepassing op overeenkomsten
tussen een verkoper116 en een consument117 waarbij de eigendom over een consumptiegoed
wordt overgedragen aan deze laatste door middel van een verkooptransactie. Er is dus een
111 Wet van 1 september 2004 betreffende de bescherming van de consumenten bij verkoop van
consumptiegoederen, BS 21 september 2004. 112 Artikel 8, lid 2 Richtlijn Consumentenkoop. 113 Artikel 8, lid 1 Richtlijn Consumentenkoop. 114 Overweging 2 Richtlijn Consumentenkoop. 115 Overweging 3 Richtlijn Consumentenkoop. 116 Art. 1649bis, §2, 2° BW: “iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die consumptiegoederen verkoopt in het
kader van zijn beroepsactiviteit of zijn commerciële activiteit.” 117 Art. 1649bis, §2, 1° BW: “iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die geen verband houden met
zijn beroepsactiviteit of zijn commerciële activiteit.”
38
eigendomsoverdracht vereist, wat zoals eerder beschreven echter vaak niet het geval is bij
overeenkomsten tot levering van digitale inhoud. De eigendomsoverdracht gebeurt in ruil voor
de betaling van een koopprijs. De toepassing van de wet blijft echter niet beperkt tot enkel
verkoopovereenkomsten, maar strekt zich uit tot overeenkomsten tot levering van te
vervaardigen of voort te brengen consumptiegoederen. De wet stelt deze immers gelijk met
verkoopcontracten.118 Een overeenkomst die strekt tot de ontwikkeling en levering van een
specifiek aangepast computerprogramma op bestelling van de toekomstige gebruiker, kan dus
onder de Wet Consumentenkoop vallen indien aan de andere toepassingsvoorwaarden van de
wet is voldaan.119 Een licentieovereenkomst daarentegen zal dan weer steeds buiten de
toepassing van de wet vallen.120 Deze vorm van overeenkomst komt zeer vaak voor in het kader
van het verlenen van gebruiksrechten op software.
De wet verduidelijkt dat alle roerende lichamelijke zaken onder het begrip
‘consumptiegoed’ vallen.121 De limitatief opgesomde uitzonderingen op dit beginsel bestaan uit
elektriciteit, goederen die in uitvoering van een beslag of anderszins gerechtelijk zijn verkocht
en tot slot water en gas die niet marktklaar zijn gemaakt in een bepaald volume of in een
bepaalde hoeveelheid. De vraag luidt nu dan ook of digitale inhoud onder het begrip
consumptiegoed valt. Deze vraag is in de rechtsleer grond tot discussie gebleken. Technisch
gezien behelst dit dan ook het vraagstuk of digitale inhoud als een roerende lichamelijke zaak
beschouwd wordt. Het is op dit gebied dat het onderscheid tussen digitale inhoud die verstrekt
wordt op duurzame drager of net op immateriële wijze (bijvoorbeeld via een download) van
belang wordt. De onduidelijkheid over het toepassingsgebied van de Wet Consumentenkoop
met betrekking tot digitale inhoud geeft in de rechtsleer dan ook aanleiding tot uiteenlopende
visies.
Het meerderheidsstandpunt in de rechtsleer gaat er immers van uit dat enkel digitale inhoud die
ter beschikking van de consument wordt gesteld op een duurzame drager, onder het begrip
consumptiegoed valt. STUYCK legt uit dat het in dergelijke gevallen gaat om een dienst, meer
bepaald het verstrekken van informatie, die wordt vastgelegd op een materiële drager zoals een
118 Art. 1649bis, §3 BW. 119 P. BRULEZ, “Het privaatrechtelijk onderscheid tussen goederen en diensten” in B. TILLEMAN en A.-L.
VERBEKE (eds.), Knelpunten verkoop roerende goederen, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2009, (1) 18. 120 P. BRULEZ, “Het privaatrechtelijk onderscheid tussen goederen en diensten” in B. TILLEMAN en A.-L.
VERBEKE (eds.), Knelpunten verkoop roerende goederen, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2009, (1) 18. 121 Art. 1649bis, §2, °3 BW.
39
dvd.122 Volgens deze visie is de betreffende dienst bijgevolg een lichamelijke roerende zaak
geworden in de vorm van de drager waarop de informatie geïntegreerd is. Deze strekking gaat
er dus van uit dat digitale inhoud die niet op materiële drager geleverd wordt, buiten het
toepassingsgebied van de richtlijn valt. Een voorbeeld van deze laatste soort is de
voorgeïnstalleerde software op een computer, dat volgens de meerderheidsvisie dus een
onlichamelijk goed uitmaakt en buiten de toepassing van de wet valt.123
De minderheid meent daarentegen dat digitale inhoud in beide gevallen onder de noemer
consumptiegoed valt. Volgens deze tweede strekking maakt digitale inhoud die niet op
materiële drager geleverd wordt ook een lichamelijk roerend goed uit, omdat het gaat om een
geheel van gegevens dat in feite ook een fysieke plaats inneemt, maar dan bijvoorbeeld op de
harde schijf van een computer.124 Het onderscheid tussen digitale inhoud geleverd op materiële
drager, dan wel immaterieel (“via een netwerk”) is volgens deze strekking irrelevant voor de
toepassing van de richtlijn. Zelfs indien men uitgaat van deze visie, zouden veel
overeenkomsten met betrekking tot de levering van digitale inhoud op immateriële drager aan
de toepassing van de Wet Consumentenkoop ontsnappen. Een groot aandeel van die
overeenkomsten is immers geen koop-verkoop en valt per definitie buiten het
toepassingsgebied van de wet. Zo kan een abonnement op Spotify overduidelijk niet als een
koopovereenkomst aangemerkt worden, aangezien er geen eigendomsoverdracht plaatsvindt op
de muziek. Klanten kunnen er dan ook niet over beschikken.
IV. Inhoud
Het gemeenrechtelijke kooprecht is door de richtlijn aangevuld125 met een tweede alinea
bij artikel 1604 van het Burgerlijk Wetboek die bepaalt dat de verkoper aan de koper een zaak
moet leveren die met de overeenkomst in overeenstemming is.126 Er is dus de vereiste van de
zogenaamde conformiteit. De wet consumentenkoop maakt melding van 4 gevallen waarin het
122 J. STUYCK, “Historiek en toepassingsgebied van de Richtlijn Consumentenkoop en van de omzettingswet” in
S. STIJNS en J. STUYCK (eds.), Het nieuwe kooprecht, De wet van 1 september 2004 betreffende bescherming
van de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2005, (1) 23. 123 P. BRULEZ, “Het privaatrechtelijk onderscheid tussen goederen en diensten” in B. TILLEMAN en A.L.
VERBEKE, Knelpunten verkoop roerende goederen, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2009, (1) 18. 124 M. TENREIRO en S. GÓMEZ, “La directive 1999/44/CE sur certains aspects de la vente et des garanties de
biens de consummation”, REDC, 2000, (5) 12: “un bien électronique (qui consiste en une quantité de données et
qui occupe un espace physique, par exemple dans la mémoire d'un ordinateur), doit être considéré comme bien
corporel et doit donc être soumis au champ d'application de la directive. Le fait qu'il soit fourni au consommateur
dans un support matériel ou à travers un réseau doit être sans importance.” 125 Artikel 1604, tweede lid BW. 126 J. STUYCK, “Historiek en toepassingsgebied van de Richtlijn Consumentenkoop en van de omzettingswet” in
S. STIJNS en J. STUYCK (eds.), Het nieuwe kooprecht, De wet van 1 september 2004 betreffende de bescherming
van de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, (1) 3.
40
consumptiegoed een gebrek aan overeenstemming met de overeenkomst vertoont.127 In deze 4
situaties is de verkoper dan ook aansprakelijk voor elk dergelijk gebrek dat reeds bestaat bij de
levering van de goederen en dat zich manifesteert binnen een termijn van 2 jaar te rekenen vanaf
deze levering.128 Indien een gebrek aan overeenstemming zich manifesteert binnen een termijn
van 6 maanden vanaf de levering van het goed, geldt het vermoeden dat dit gebrek bestond op
het tijdstip van levering, tenzij dit vermoeden onverenigbaar is met de aard van het goed of met
de aard van het gebrek aan overeenstemming.129 Na het verstrijken van deze termijn is het dus
aan de consument om te bewijzen dat het gebrek aan conformiteit reeds bestond op het ogenblik
van de levering van het goed.
Wanneer het gaat om digitale inhoud, kunnen enige vragen rijzen wat betreft de
invulling van het begrip ‘overeenstemming’. De wet bepaalt dan wel in welke gevallen er een
gebrek aan dergelijke overeenstemming is, maar op welke manier zijn deze regels toe te passen
op bijvoorbeeld een film op dvd of een muziekalbum op cd? STUYCK merkt op dat de
overeenstemming in dat geval bijvoorbeeld betrekking kan hebben op de technische kwaliteit
en prestaties van de cd of dvd, maar vanzelfsprekend niet op de artistieke kwaliteit van de
werken.130
De consument beschikt over een termijn van één jaar vanaf de kennisname van het
gebrek aan overeenstemming om de rechtsvordering in te leiden. Deze bepaling krijgt echter
geen uitwerking indien dit een inkorting van de wettelijke garantietermijn van 2 jaar zou
betekenen.131 In eerste instantie heeft de consument bij een gebrek aan overeenstemming het
recht om kosteloos het herstel of de vervanging van het goed te verlangen, behalve als dat
onmogelijk of buiten verhouding zou zijn.132 Eventueel kan bijkomend een schadevergoeding
gevorderd worden. Het herstel of de vervanging moet binnen een redelijke termijn en zonder
ernstige overlast voor de consument gebeuren. Een vorm van genoegdoening is buiten
verhouding indien zij voor de verkoper kosten meebrengt die, vergeleken met een alternatieve
vorm van genoegdoening, onredelijk zijn.133 Hierbij zijn van belang (1) de waarde die het goed
zonder het gebrek aan overeenstemming zou hebben, (2) de ernst van het gebrek aan
127 Art. 1649ter, §1 BW. 128 Art. 1649quater, §1 BW. 129 Art. 1649quater, §4 BW. 130 J. STUYCK, “Historiek en toepassingsgebied van de Richtlijn Consumentenkoop en van de omzettingswet” in
S. STIJNS en J. STUYCK (eds.), Het nieuwe kooprecht, De wet van 1 september 2004 betreffen de bescherming
van de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, (1) 23. 131 Art. 1649quater, §3 BW. 132 Art. 1649quinquies, §2, eerste lid BW. 133 Art. 1649quinquies, §2, derde lid BW.
41
overeenstemming en (3) de vraag of de alternatieve vorm van genoegdoening concreet mogelijk
is zonder ernstige overlast voor de consument. 134
In tweede instantie heeft de consument het recht om van de verkoper een passende
prijsvermindering of de ontbinding van de koopovereenkomst te eisen.135 Dit is mogelijk indien
de consument geen aanspraak kan maken op herstelling of vervanging, of indien de verkoper
de herstelling of vervanging niet binnen een redelijke termijn of zonder ernstige overlast voor
de consument heeft verricht.136
Indien de consument geen aanspraak kan maken op herstelling of vervanging van het goed, of
indien herstelling onmogelijk is binnen redelijke termijn of zonder ernstige overlast, heeft hij
recht op een passende prijsvermindering of de ontbinding van de koopovereenkomst.137 De
ontbinding is echter niet mogelijk indien het gebrek aan overeenstemming van geringe
betekenis is.138 Elke terugbetaling aan de consument wordt verminderd teneinde rekening te
houden met het gebruik dat deze van het goed heeft gehad sinds de levering ervan.139
De wet bevat ook nog een bepaling over commerciële garanties. Het is mogelijk dat de
verkoper van de goederen een dergelijke garantie aanbiedt, naast de verplichte wettelijke
garantie van 2 jaar. Een commerciële garantie is bindend voor diegene die haar aanbiedt volgens
de in het garantiebewijs en de daarmee samenhangende reclame vastgestelde voorwaarden.140
In de garantie moet bovendien vermeld staan dat de consument krachtens de toepasselijke
nationale wetgeving betreffende de verkoop van consumptiegoederen wettelijke rechten heeft
en dat de commerciële garantie die rechten onverlet laat.141 Ook moeten in duidelijke en
begrijpelijke taal de inhoud van de garantie en de essentiële gegevens vermeld staan die
noodzakelijk zijn om van de garantie gebruik te kunnen maken.142 Het gaat onder meer om de
duur en het geografische toepassingsgebied van de garantie, alsmede de naam en het adres van
de garant.143
134 Art. 1649quinquies, §2, derde lid BW. 135 Art. 1649quater, §3, eerste lid BW. 136 Art. 1649quater, §3 eerste lid BW. 137 Art. 1649quinquies, §3 eerste lid BW. 138 Art. 1649quinquies, §3 tweede lid BW. 139 Art. 1649quinquies, §3, derde lid BW. 140 Art. 1649septies, §1 BW. 141 Art. 1649septies, §2 BW. 142 Art. 1649septies, §2 BW. 143 Art. 1649septies, §2 BW.
42
V. Besluit
Voor de toepassing van de Wet Consumentenkoop blijkt de leveringswijze van de
digitale inhoud van groot belang te zijn. Enkel digitale inhoud op materiële drager maakt
immers deel uit van het geheel van de lichamelijke roerende zaken en kan dus als
consumptiegoed in de zin van het toepassingsgebied van de wet beschouwd worden.
Naar mijn inzien is een dergelijke tweedeling vandaag volledig achterhaald en moet de
consument bij de verwerving van digitale inhoud – buiten het gemeen verbintenissenrecht om
- steeds een bescherming genieten die een conform product moet garanderen. De vraag of de
digitale inhoud aan de consument geleverd wordt op materiële drager of op een andere wijze
zou hierbij irrelevant moeten zijn. In beide gevallen krijgt de consument de beschikking over
exact hetzelfde product; de functie van de materiële drager bestaat immers enkel uit het
overbrengen van de digitale inhoud naar een compatibel medium, zoals een computer of dvd-
speler.
Ook de kwalificatie als koop is bij de verwerving van digitale inhoud zoals hierboven
besproken vaak problematisch omdat niet aan de grondvoorwaarden van de koop is voldaan.
Ook bij de levering van digitale inhoud op materiële drager, vindt normaal gezien enkel
eigendomsoverdracht plaats op de fysieke drager zelf en niet op de digitale inhoud die in die
drager vervat zit. De toepassing van een specifieke regeling op de levering van digitale inhoud
in het algemeen kan een antwoord bieden op deze bedenkingen. Op die manier worden zowel
de kwalificatie van de overeenkomst en de leveringswijze irrelevant en voorziet men een
consumentenbeschermend kader voor de verwerving van digitale inhoud in het algemeen. Een
dergelijke oplossing is dan ook voorzien in het recente richtlijnvoorstel voor digitale inhoud,
dat verderop in detail wordt besproken.
Dit zou ook voorkomen dat discussies rijzen over de wenselijkheid van de toepassing
van andere consumentenrechtelijke bepalingen op de levering van digitale inhoud, naast de
informatieplichten en het herroepingsrecht.144 Dit is in Nederland de centrale vraag geweest in
een discussie tussen de wetgever en de rechtsleer. De evolutie die hiermee gepaard ging in het
Nederlandse recht is zeer interessant in het kader van deze masterproef en wordt in het
hoofdstuk rechtsvergelijking dan ook nader toegelicht.145
144 Zie infra, nr. 91 e.v. 145 Zie infra, nr. 153 e.v.
43
§2. RICHTLIJN CONSUMENTENRECHTEN
I. Inleiding
De Richtlijn Consumentenrechten146 heeft het consumentenrecht binnen de EU mee
geharmoniseerd. Hij is gericht op maximale harmonisatie147, wat betekent dat lidstaten bij de
omzetting in nationaal recht geen bepalingen mogen invoeren of handhaven die afwijken van
de richtlijn. Lidstaten mogen dus niet minder, maar ook niet meer consumentenbescherming
bieden dan voortvloeit uit de richtlijn. Op die manier wordt gegarandeerd dat het recht met
betrekking tot bepaalde specifieke materies in alle lidstaten met elkaar overeenstemt. Op het
beginsel van de maximale harmonisatie is in de richtlijn echter een uitzondering voorzien.148
Hierdoor is het de lidstaten toegestaan om aanvullende verplichtingen inzake precontractuele
informatie vast te stellen of te handhaven voor zover het gaat om andere dan op afstand of
buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten.149
Het resultaat van de richtlijn is in hoofdzaak terug te vinden in Boek VI van het WER,
dat handelt over marktpraktijken en consumentenbescherming. Ook boeken I (definities) en XV
(rechtshandshaving) zijn aangepast aan de richtlijn. De betreffende regels zijn in België op 31
mei 2014 in werking getreden.150 Dit betekende de opheffing van de wet van 6 april 2010 op de
marktpraktijken en consumentenbescherming.151
Zo moeten handelaars zich sinds de implementatie van de richtlijn tegenover de
consument aan informatieplichten houden, die uitgebreider en concreter zijn dan diegene die
de wet voorheen oplegde. Deze informatieplicht is aangepast aan de wijze van totstandkoming
van de consumentenovereenkomst. Een algemene informatieplicht tegenover de consument
146 Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende
consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het
Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het
Europees Parlement en de Raad (hierna: “Richtlijn Consumentenrechten”). 147 Artikel 4 Richtlijn Consumentenrechten. 148 Artikel 5(4) Richtlijn Consumentenrechten. 149 J. GODDAER, “De Richtlijn Consumentenrechten – Gevolgen voor de WMPC en de Wet
Elektronische Handel”, DCCR 2012, afl. 95, 28. 150 Wet van 21 december 2013 houdende invoeging van Boek VI ‘Marktpraktijken en consumentenbescherming’
in het Wetboek van Economisch Recht en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek VI en van de
rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek VI, in de boeken I en de boeken I en XV van het Wetboek van
economisch recht, BS 30 december 2013; Inwerkingtreding bepaald door het KB van 28 maart 2014 betreffende
de inwerkingtreding van bepaalde boeken van het Wetboek van economisch recht, BS 9 mei 2014. 151 Met uitzondering van de artikels 110-118 WMPC (art. 9 wet 21 december 2013); R. STEENNOT en E.
TERRYN, “De nieuwe bepalingen uit Boek VI van het Wetboek Economisch Recht: een eerste
commentaar”, DCCR 2014, afl. 104, (3) 3-61.
44
bestond hiervoor reeds in het Belgische consumentenrecht152, maar deze was vager
geformuleerd. Bovendien heeft de richtlijn de regels omtrent het herroepingsrecht, dat specifiek
bestaat voor overeenkomsten op afstand, geharmoniseerd. Deze richtlijn is dan ook enorm
relevant in het kader van de verwerving van digitale inhoud, die regelmatig online en dus op
afstand zal plaatsvinden.
Het is ook met deze richtlijn dat het begrip ‘digitale inhoud’ voor het eerst in het
Belgisch recht gehanteerd werd. Het is echter helemaal niet zo dat de richtlijn een sluitende
regeling omvat die specifiek gericht is op overeenkomsten tot levering van digitale inhoud. Het
gaat daarentegen eerder om een set algemene regels voor consumentenovereenkomsten,
afhankelijk van de manier van totstandkoming. Meer specifieke regulering is mijns inziens dan
ook vereist en is momenteel in ontwikkeling in de vorm van de ontwerprichtlijn digitale inhoud.
II. Toepassingsgebied
De richtlijn is van toepassing op overeenkomsten die gesloten zijn tussen een
handelaar153 en een consument154.155 Het WER gebruikt de benaming ‘onderneming’ in plaats
van ‘handelaar’.156 Het toepassingsgebied strekt zich op materieel niveau uit tot
verkoopovereenkomsten, dienstenovereenkomsten, overeenkomsten voor de levering van
digitale inhoud die niet op een materiële drager wordt geleverd, en overeenkomsten voor de
levering van openbare voorzieningen.157 Onder het begrip verkoopovereenkomst verstaat de
richtlijn iedere overeenkomst waarbij de onderneming de eigendom van goederen aan de
consument overdraagt of zich ertoe verbindt deze over te dragen en de consument de prijs
daarvan betaalt of zich ertoe verbindt de prijs daarvan te betalen, met inbegrip van elke
152 Artikel 30 Wet (opgeheven) van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en
bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991, err. BS 10 oktober 1991. 153 Artikel 2(2) Richtlijn consumentenrechten: “iedere natuurlijke persoon of iedere rechtspersoon, ongeacht of
deze privaat of publiek is, die met betrekking tot onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt, mede via
een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt, in het kader van zijn handels-, bedrijfs-,
ambachts- of beroepsactiviteit”; 154 Artikel 2(1) Richtlijn consumentenrechten: “iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende
overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen”;
Art. I.1,1° WER: “iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn handels-, bedrijfs-,
ambachts- of beroepsactiviteit vallen.” 155 Artikel 3 Richtlijn Consumentenrechten. 156 Art. I.1,2° WER: “elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel
nastreeft, alsmede zijn verenigingen.” 157 Europese Commissie (DG Justitie), Leidraad betreffende Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en
de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad
en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG
en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, juni 2014, 6.
www.ec.europa.eu/info/sites/info/files/crd_guidance_nl.pdf (hierna: “Leidraad Richtlijn Consumentenrechten”)
45
overeenkomst die zowel goederen als diensten betreft.158 Onder het begrip
dienstenovereenkomst valt iedere andere overeenkomst dan een verkoopovereenkomst, waarbij
de onderneming de consument een dienst levert of zich ertoe verbindt een dienst te leveren en
de consument de prijs daarvan betaalt of zich ertoe verbindt de prijs daarvan te betalen.159 De
richtlijn geeft verder geen specifieke definitie van overeenkomsten tot levering van digitale
inhoud anders dan op materiële drager. Dit worden in de leidraad overigens “overeenkomsten
tot levering van digitale online-inhoud” genoemd.160
De richtlijn maakt verder duidelijk dat digitale inhoud die wordt geleverd op een
materiële drager beschouwd wordt als een goed in de zin van de richtlijn.161 De aanschaf hiervan
moet dan ook als een koopovereenkomst gezien worden, waardoor zij als
goederenovereenkomst onder het toepassingsgebied van de richtlijn valt. Bovendien impliceert
dit de toepassing van de Richtlijn Consumentenkoop. De Commissie geeft in de voorafgaande
toelichting aan dat alle andere overeenkomsten tot levering van digitale inhoud ook onder het
toepassingsgebied van de richtlijn vallen, hoewel zij niet specifiek aangemerkt worden als
goederen- of dienstenovereenkomst. Er is dus niet voorzien in een bindende kwalificatie voor
de levering aan consumenten van digitale inhoud die zich niet op materiële drager bevindt.
De definities van verkoop- en dienstenovereenkomsten maken melding van
consumenten die een “prijs” betalen. Het gaat hierbij om een betaling in geld.162 In tegenstelling
tot de definitie van verkoop- en dienstenovereenkomsten, zegt de richtlijn echter niets over een
betaling door de consument voor de andere 2 soorten overeenkomsten. Daarom gaat het
directoraat-generaal Justitie van de EU er in de leidraad vanuit dat de richtlijn ook van
toepassing is op overeenkomsten voor de levering van digitale online-inhoud indien daarbij
geen sprake is van betaling.163
De richtlijn is bijvoorbeeld van toepassing op een overeenkomst voor het gratis downloaden
van een spel vanuit een appstore. De Europese Commissie heeft hierbij wel verduidelijkt dat
het belangrijk is om een onderscheid te maken tussen overeenkomsten voor digitale inhoud en
overeenkomsten voor onlinediensten, die voornamelijk zijn gericht op de levering van een
158 Art. I. 8, 33° WER. 159 Art. I. 8, 34° WER. 160 Leidraad Richtlijn Consumentenrechten, 6. 161 Overweging 19 Richtlijn Consumentenrechten. 162 Leidraad Richtlijn Consumentenrechten, 9. 163 Leidraad Richtlijn consumentenrechten, 10.
46
dienst en niet op de levering van de digitale inhoud zelf.164
Overeenkomsten voor onlinediensten vallen slechts onder de richtlijn als dienstenovereenkomst
indien voor de diensten een prijs wordt betaald. Dit is dus niet het geval voor gratis diensten
voor bijvoorbeeld cloudopslag en webmail, waarbij de voornaamste contractuele verplichting
van de handelaar niet de levering van digitale inhoud is, maar de verlening van een dienst die
het mogelijk maakt door de consument geproduceerde inhoud aan te maken, te verwerken, op
te slaan of te delen.165 Ook sociale netwerksites lijken dus aan de toepassing van de Richtlijn
Consumentenrechten te ontsnappen, omdat de consument in ruil voor de dienst van de
onderneming geen prijs betaalt, maar persoonlijke gegevens verstrekt. De Commissie is wel
van mening dat het toepassingsgebied van de richtlijn uitgebreid dient te worden tot dergelijke
“gratis” digitale diensten.166 Deze visie komt ook tot uiting in het voorstel voor een richtlijn
voor de levering van digitale inhoud, dat in het laatste hoofdstuk aan bod komt.
Er zijn tot slot een aantal overeenkomsten die expliciet buiten het toepassingsgebied van
de richtlijn vallen.167 Deze limitatieve lijst van uitzonderingen betreffen onder meer zaken die
reeds gereguleerd zijn of waarvoor de toepassing van de richtlijn zich niet leent. Deze
overeenkomsten zijn tevens irrelevant voor het onderwerp van deze masterproef.
III. Doelstelling
De Europese regelgever wou met de Richtlijn Consumentenrechten bijdragen aan de
goede werking van de interne markt door een hoog niveau van consumentenbescherming te
verwezenlijken.168 De groei van de grensoverschrijdende verkoop op afstand bleek immers
slechts beperkt in vergelijking met die van de binnenlandse verkoop op afstand. Als reden
hiervoor gaf de Commissie een aantal factoren op die voor belemmering zorgden. Een
belangrijke factor hierin waren de uiteenlopende nationale regels inzake
164 Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over de toepassing van Richtlijn 2011/83/EU
van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van
Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot
intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad,
COM(2017) 259 final, 23 mei 2017, 8-9, www.eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT
/PDF/?uri=CELEX:52017DC0259&from=EN (hierna: “Verslag Commissie Richtlijn Consumentenrechten”) 165 Verslag Commissie Richtlijn Consumentenrechten, 9. 166 Verslag Commissie Richtlijn Consumentenrechten, 9. 167 Artikel 3(3) Richtlijn Consumentenrechten. 168 Overweging 65 Richtlijn Consumentenrechten.
47
consumentenbescherming waarmee ondernemingen rekeningen moesten houden.169 Voorheen
varieerden onder meer de herroepingstermijnen voor overeenkomsten op afstand tussen de
verschillende lidstaten, wat voor rechtsonzekerheid en nalevingskosten zorgde.170 De
harmonisatie van consumenteninformatie en het herroepingsrecht voor overeenkomsten op
afstand (en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten) moesten deze belemmeringen dan
ook grotendeels wegnemen. Op die manier wou de Europese regelgever een hoog
beschermingsniveau voor de consument en een beter functioneren van de B2C-interne markt
realiseren.171
IV. Inhoud
A. ALGEMENE INFORMATIEPLICHT
Boek VI van het WER legt ten eerste een algemene informatieplicht op aan de
onderneming die een overeenkomst aangaat met een consument.172 Deze informatieplicht zal
spelen wanneer de consument overgaat tot de verwerving van digitale inhoud in een fysieke
winkel (in de regel op materiële drager). Wanneer de consument de inhoud via het internet
verwerft, zal de transactie tussen de onderneming en de consument immers een overeenkomst
op afstand uitmaken.173 Voor dit type overeenkomsten geldt dankzij de Richtlijn
Consumentenrechten een specifieke, strengere informatieplicht.
De consument moet de informatie verkrijgen vooraleer hij gebonden wordt door de
overeenkomst. De informatieplicht geldt echter niet voor de informatie die al duidelijk is uit de
context. In fysieke winkels zal het product in de regel dan ook uitgestald staan met tenminste
de kenmerken en de prijs ervan vermeld. Elke onderneming is immers verplicht om goederen
die zij aan de consument aanbiedt, schriftelijk en ondubbelzinnig van een prijs te voorzien.
Deze moet bovendien leesbaar en goed zichtbaar zijn aangeduid.174 De algemene
informatieverplichting is verder onderverdeeld in 10 componenten. Afhankelijk van om welk
product het precies gaat, zullen bepaalde bestanddelen van de informatieverplichting niet
spelen. Het gaat volgens de limitatieve opsomming van artikel VI.2 WER om:
169 Overweging 5 Richtlijn Consumentenrechten. 170 Overweging 40 Richtlijn Consumentenrechten. 171 Overweging 5 Richtlijn Consumentenrechten. 172 Art. VI. 2 WER. 173 Zie infra, nr. 96 e.v. 174 Art. VI. 3, §1 WER.
48
(1) de voornaamste kenmerken van het product, op een wijze die is aangepast aan het
gebruikte communicatiemiddel en aan het betrokken product;
(2) de identiteit van de onderneming, onder meer haar ondernemingsnummer, haar
handelsnaam, het geografische adres waar zij gevestigd is en haar telefoonnummer;
(3) de totale prijs van het product, met inbegrip van alle belastingen, en alle diensten die
door de consument verplicht moeten worden bijbetaald, of, als door de aard van het
product de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de
prijs moet worden berekend, en, desgevallend, alle extra vracht-, leverings-, of
portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden
berekend, in ieder geval het feit dat er eventueel dergelijke extra kosten verschuldigd
kunnen zijn;
(4) desgevallend, de wijze van betaling, levering, uitvoering, de termijn waarbinnen de
onderneming zich verbindt het product te leveren en het beleid van de onderneming
inzake klachtenbehandeling;
(5) naast een herinnering aan het bestaan van de wettelijke waarborg van conformiteit van
de goederen, desgevallend het bestaan en de voorwaarden van diensten na verkoop en
commerciële garanties;
(6) desgevallend, de duur van de overeenkomst, of, wanneer de overeenkomst van
onbepaalde duur is of automatisch verlengd wordt, de voorwaarden voor het opzeggen
van de overeenkomst;
(7) desgevallend, de verkoopsvoorwaarden, rekening houdend met de door de consument
uitgedrukte behoefte aan informatie en met het door de consument meegedeelde of
redelijkerwijze voorzienbare gebruik;
(8) desgevallend, de functionaliteit van digitale inhoud, met inbegrip van toepasselijke
technische beveiligingsvoorzieningen;
(9) desgevallend, de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud met hardware en
software en andere diensten waarvan de onderneming op de hoogte is of redelijkerwijs
kan worden verondersteld op de hoogte te zijn;
(10) desgevallend, het feit dat bij het aangaan van de overeenkomst het totaalbedrag dat
door de consument dient te worden betaald, wordt afgerond naar het dichtstbijzijnde
veelvoud van 5 cent overeenkomstig de artikelen VI.7/1 en VI.7/2 WER.
In het kader van overeenkomsten tot levering van digitale inhoud springen vooral
componenten 8 en 9 in het oog. Deze onderdelen van de informatieplicht zijn dan ook ingevoerd
49
met het specifiek doel om de consument voldoende in te lichten bij het aangaan van dergelijke
overeenkomsten. De onderneming moet de consument bij de verstrekking van digitale inhoud
inlichten over de functionaliteit en interoperabiliteit hiervan. De vraag is natuurlijk wat de
Europese regelgever juist bedoelt met deze 2 begrippen. Een antwoord op deze vraag is terug
te vinden in de voorafgaande toelichting175 en de leidraad bij de Richtlijn
Consumentenrechten176.
Het begrip functionaliteit verwijst naar de manieren waarop digitale inhoud kan worden
aangewend, bijvoorbeeld voor het in kaart brengen van consumentengedrag door de
onderneming die de inhoud verstrekt heeft. Zo zal bepaalde software (bv.
antivirusprogramma’s177) nagaan hoe de consument het programma gebruikt en deze informatie
in de vorm van een anoniem gebruiksrapport doorsturen naar de ontwikkelaar. Deze informatie
wordt vervolgens gebruikt om verbeteringen aan het programma aan te brengen. Het begrip
verwijst daarnaast naar de aan- of afwezigheid van technische beperkingen op het gebruik van
de digitale inhoud, zoals bescherming via ‘Digital Rights Management’ (DRM) door
bijvoorbeeld regiocodering.
DRM is een overkoepelend begrip voor een divers aantal technieken die het vrij gebruik van
digitale inhoud beperken met het oog op de bescherming van de intellectuele rechten die op
deze inhoud rusten. Het doel ervan is dan ook het gebruik, de bewerking en distributie van
beschermde werken controleren. Het is in feite een kopieerbeveiliging die zich uit in de vorm
van beperkingen die aan de gebruiker worden opgelegd. Regiocodering is een concrete
toepassingsvorm van DRM. Het zorgt ervoor dat games en films die in een bepaalde regio op
materiële drager zijn uitgegeven, enkel daar kunnen worden afgespeeld en dus niet wereldwijd
afspeelbaar zijn. Achter deze gangbare praktijk schuilen diverse motieven. Zo laat het
producenten en uitgevers van films en games ten eerste toe om voor elke regio apart de
releasedatum te bepalen. Ten tweede voorkomt het grijze markt-import wanneer
prijsdiscriminatie toegepast wordt binnen de verschillende regio’s. Binnen de EU zal dit
vanzelfsprekend nooit toegelaten zijn door de regels van de vrije markt. Tot slot kan het zo een
175 Overweging 19 Richtlijn Consumentenrechten. 176 Europese Commissie (DG Justitie), Leidraad betreffende Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en
de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad
en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG
en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, juni 2014, 91 p.
www.ec.europa.eu/info/sites/info/files/crd_guidance_nl.pdf. (hierna: “Leidraad richtlijn consumentenrechten”) 177 Vb. Bitdefender 2018, zie de elektronische handleiding op p. 19:
www.download.bitdefender.com/resources/media/materials/2018/userguides/nl_NL/bitdefender_is_2018_usergu
ide_nl.pdf.
50
groep consumenten uit een bepaalde regio de toegang tot de digitale inhoud ontzeggen. Dit kan
wenselijk zijn om tegemoet te komen aan censuurwetgeving of omdat een uitgever de vereiste
rechten op intellectuele eigendom niet bezit buiten bepaalde specifieke regio’s. Een andere
veelvoorkomende beperking uit de praktijk is een maximaal aantal keren dat een digitaal
product kan worden gelezen, bekeken of gebruikt.
Ook informatie over de taal van de digitale inhoud en de manier waarop deze aan de consument
ter beschikking wordt gesteld, valt volgens de leidraad van de Europese Commissie onder het
begrip functionaliteit.178 Andere zaken in de leidraad vermeld onder dit begrip zijn onder meer
de speelduur van audio- en videobestanden, het bestandstype en -grootte van downloadbare
bestanden en een eventuele verbintenis van de onderneming of een derde partij om het product
te onderhouden of updaten.179
Het begrip relevante interoperabiliteit refereert dan weer naar de informatie over
toestellen waarmee de consument de digitale inhoud kan gebruiken. Het gaat hier dus over de
standaardhardware en -software waarmee de digitale inhoud compatibel is, bijvoorbeeld het
besturingssysteem, de vereiste versie en bepaalde hardwarekenmerken. Bij de aankoop van een
pc-game kan men bijvoorbeeld denken aan de minimale systeemvereisten. Deze maken
duidelijk hoe krachtig de pc van de gebruiker moet zijn (onder meer op vlak van processor,
grafische kaart en geheugen) om de game naar behoren te kunnen draaien. In de praktijk staan
deze steeds vermeld op de verpakking van de pc-game (bij verwerving op materiële drager) of
op de online pagina waarop de consument tot aankoop van de game kan overgaan (bij
verwerving via download).
B. OVEREENKOMSTEN OP AFSTAND
Voor de zogenaamde overeenkomsten op afstand zijn in de richtlijn afwijkende regels
voorzien. Met het oog op de zwakkere positie van de consument geldt in deze gevallen
ingevolge de richtlijn een strengere informatieplicht. Bovendien geldt voor deze
overeenkomsten in beginsel een herroepingsrecht, dat echter niet onverkort van toepassing is
op overeenkomsten op afstand die strekken tot levering van digitale inhoud.180 Tot de
overeenkomsten op afstand behoort iedere overeenkomst die tussen de onderneming en de
consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of
178 Leidraad Richtlijn Consumentenrechten, 76. 179 Leidraad Richtlijn Consumentenrechten, 77. 180 Zie infra, nr. 105 e.v.
51
dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de onderneming en
de consument en waarbij, tot op en met inbegrip van het moment waarop de overeenkomst
wordt gesloten, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van één of meer technieken voor
communicatie op afstand.181
Om te spreken van een overeenkomst op afstand, moeten met andere woorden 2 voorwaarden
cumulatief vervuld zijn: (1) het aanbod tot aankoop en aanvaarding gebeurt op afstand en (2)
het moet gaan om een systeem dat werd opgezet om doorgaans op afstand te verkopen. Wanneer
een consument aldus via de telefoon of per e-mail een overeenkomst sluit met een onderneming
die gewoonlijk niet op deze manier zaken doet, valt dit niet onder het begrip ‘overeenkomst op
afstand’.182 In dat geval blijven dus de algemene consumentenrechtelijke regels uit het WER
van toepassing. Een dergelijk georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening kan een
onderneming onder meer voeren via het internet, telefoon of fax.183 Vanzelfsprekend zal voor
de verwerving van digitale inhoud door de consument vooral het internet van belang zijn, met
name webwinkels, maar ook specifieke online distributie- of streamingplatformen zoals
Netflix, Spotify en Steam.
Het maakt voor de toepasbaarheid van de regels inzake de overeenkomsten op afstand
dus niet uit of de digitale inhoud al dan niet op materiële drager geleverd wordt. Van zodra de
consument op afstand een overeenkomst aangaat met een onderneming via een georganiseerd
verkoopsysteem, gelden de strengere bepalingen. Dus ook wanneer de consument via het
internet bijvoorbeeld een film op blu-ray bestelt, zullen de regels betreffende de
overeenkomsten op afstand van toepassing zijn.
Hieronder wordt eerst en vooral de strengere informatieplicht die geldt voor de
overeenkomsten op afstand uiteengezet. Het gaat in feite om een dubbele informatieplicht. Op
de onderneming rust immers zowel een precontractuele informatieplicht als een
informatiebevestigingsplicht bij het daadwerkelijk sluiten van de overeenkomst. Belangrijk is
dat de meegedeelde informatie integraal deel uitmaakt van de overeenkomst op afstand.184 Dit
heeft tot gevolg dat de overeenkomst op deze punten enkel gewijzigd kan worden mits
wederzijdse toestemming van de onderneming en de consument.
181 Artikel I. 8, 15° WER. 182 Leidraad Richtlijn Consumentenrechten, 20. 183 Overweging 20 Richtlijn Consumentenrechten. 184 Artikel VI. 45, §4 WER.
52
Voordat de consument gebonden wordt door een overeenkomst op afstand, moet de
onderneming volgende informatie op duidelijke en begrijpelijke wijze verstrekken:185
(1) de voornaamste kenmerken van de goederen en de diensten voor zover aangepast is
aan de gebruikte drager en de goederen of diensten;
(2) de identiteit van de onderneming, onder meer haar ondernemingsnummer, haar
handelsnaam;
(3) het geografisch adres waar de onderneming gevestigd is, het telefoonnummer, fax en
e-mailadres van de onderneming, indien beschikbaar, zodat de consument snel contact
met de onderneming kan opnemen en er efficiënt mee kan communiceren alsmede,
desgevallend, het geografische adres en de identiteit van de onderneming voor wiens
rekening ze optreedt;
(4) wanneer dat verschilt van het overeenkomstig punt 3° verstrekte adres, het
geografische adres van de bedrijfsvestiging van de onderneming, en desgevallend dat
van de onderneming voor wiens rekening ze optreedt, waaraan de consument
eventuele klachten kan richten;
(5) de totale prijs van de goederen of diensten, met inbegrip van alle belastingen, of, als
door de aard van het goed of de dienst de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden
berekend, de manier waarop de prijs moet worden berekend, en, desgevallend, alle
extra vracht-, leverings- of portokosten en eventuele andere kosten of, indien deze
kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel
dergelijke extra kosten verschuldigd kunnen zijn. In het geval van een overeenkomst
van onbepaalde duur of een overeenkomst die een abonnement inhoudt, omvat de
totale prijs de totale kosten per factureringsperiode. Indien voor dergelijke
overeenkomsten een vast tarief van toepassing is, omvat de totale prijs ook de totale
maandelijkse kosten. Indien de totale kosten niet redelijkerwijze vooraf kunnen
worden berekend, wordt de manier waarop de prijs moet worden berekend,
meegedeeld;
(6) de kosten voor het gebruik van technieken voor communicatie op afstand voor het
sluiten van de overeenkomst wanneer deze kosten op een andere grondslag dan het
basistarief worden berekend;
185 Artikel VI. 45 WER.
53
(7) de wijze van betaling, levering, uitvoering, de termijn waarbinnen de onderneming
zich verbindt het goed te leveren of de diensten te verlenen en, desgevallend, het
beleid van de onderneming inzake klachtenbehandeling;
(8) wanneer een herroepingsrecht bestaat, de voorwaarden, de termijn en de modaliteiten
voor de uitoefening van dat recht overeenkomstig artikel VI. 49, §1, alsmede het
modelformulier voor herroeping opgenomen als bijlage 2 bij dit boek;
(9) desgevallend, het feit dat de consument de kosten van het terugzenden van de
goederen zal moeten dragen in geval van herroeping en, indien de goederen door hun
aard niet per gewone post kunnen worden teruggezonden, de kosten van het
terugzenden van de goederen;
(10) ingeval de consument het herroepingsrecht uitoefent nadat hij een verzoek
overeenkomstig artikel VI. 46, §8, heeft gedaan, dat de consument gebonden is de
onderneming zijn redelijke kosten te vergoeden overeenkomstig artikel VI. 51, §3;
(11) indien er niet voorzien is in een herroepingsrecht overeenkomstig artikel VI. 53, de
informatie dat de consument geen herroepingsrecht heeft of, desgevallend, de
omstandigheden waarin de consument zijn herroepingsrecht verliest;
(12) een herinnering aan het bestaan van de wettelijke waarborg van conformiteit van de
goederen;
(13) desgevallend, het bestaan en de voorwaarden van bijstand aan de consument na
verkoop, diensten na verkoop en commerciële garanties;
(14) desgevallend, het bestaan van relevante gedragscodes en hoe kopieën daarvan
verkrijgbaar zijn;
(15) de duur van de overeenkomst, desgevallend, of, wanneer de overeenkomst van
onbepaalde duur is of automatisch verlengd wordt, de voorwaarden voor het opzeggen
van de overeenkomst;
(16) desgevallend, de minimumduur van de verplichtingen van de consument uit hoofde
van de overeenkomst;
(17) desgevallend, het bestaan en de voorwaarden van waarborgsommen of andere
financiële garanties die de consument op verzoek van de onderneming moet betalen
of bieden;
(18) desgevallend, de functionaliteit van digitale inhoud met inbegrip van toepasselijke
technische beveiligingsvoorzieningen;
54
(19) desgevallend, de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud met hardware en
software waarvan de onderneming op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden
verondersteld op de hoogte te zijn;
(20) desgevallend, de mogelijkheid van toegang tot buitengerechtelijke klachten- en
geschillenbeslechtingsprocedures waaraan de onderneming is onderworpen, en de
wijze waarop daar toegang toe is.
Ook bij de overeenkomsten op afstand moet de consument dus informatie verkrijgen
over de hierboven reeds besproken functionaliteit en interoperabiliteit indien het gaat om
digitale inhoud. Specifiek voor de overeenkomsten op afstand moet de onderneming informatie
verstrekken over het herroepingsrecht waarover de consument in beginsel beschikt bij het
aangaan van dergelijke overeenkomsten. Op dit herroepingsrecht wordt dieper ingegaan na de
verdere bespreking van de informatieplichten.
De onderneming mag de vereiste informatie aan de consument verstrekken op een wijze
die passend is voor de gebruikte communicatietechniek.186 De wet legt bovendien op dat de
informatie in duidelijke en begrijpelijke taal verstrekt wordt. Indien de consument de informatie
op een duurzame drager verkrijgt, moet zij in leesbare vorm zijn.
Indien de overeenkomst op afstand op elektronische wijze wordt gesloten gelden nog
bijkomende precontractuele formaliteiten. Deze gelden dus bij alle
consumentenovereenkomsten die via het internet worden gesloten, waaronder de online
verwerving van digitale inhoud door consumenten. Indien dergelijke overeenkomst immers een
betalingsverplichting voor de consument inhoudt, moet de onderneming hem op duidelijke en
in het oog springende manier en onmiddellijk voor de consument zijn bestelling plaatst, wijzen
op de informatie uit de lijst hierboven187 met nummers (1), (5), (15) en (16).188 Bovendien moet
de onderneming erop toezien dat de consument bij het plaatsen van zijn bestelling uitdrukkelijk
erkent dat hiermee een betalingsverplichting gepaard gaat.189 Indien de consument bij het
plaatsen van de bestelling een knop of een soortgelijke functie moet aanklikken, moet deze op
goed leesbare wijze aangemerkt zijn met enkel de woorden “bestelling met
betalingsverplichting” of een overeenkomstige ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat
186 Artikel VI. 46, §1 WER. 187 Zie supra, nr. 98. 188 Artikel VI. 46, §2, tweede lid WER. 189 Artikel VI. 46, §2, tweede lid WER.
55
het plaatsen van de bestelling een verplichting inhoudt om de onderneming te betalen.190 De
sanctie indien niet voldaan is aan de hierboven besproken formaliteiten is simpel; de consument
is dan niet gebonden door de overeenkomst of bestelling.191 De consument moet bovendien
uiterlijk aan het begin van het bestelproces duidelijk en leesbaar te zien krijgen of er
beperkingen gelden voor de leveringen en welke betaalmiddelen te gebruiken zijn.192 Op deze
bepaling is in het artikel zelf echter geen specifieke sanctie voorzien.
Meer richtsnoeren over de concrete toepassing van de precontractuele informatieplicht
voor overeenkomsten op afstand zijn terug te vinden in de leidraad voor de toepassing van de
Richtlijn Consumentenrechten.193 Hierin verduidelijkt de Europese Commissie dat de
informatie op een computer best op een duidelijke en in het oog springende manier
weergegeven wordt op de pagina waar de consument zijn bestelling plaatst. Voor een
smartphone geeft de leidraad als voorbeeld dat de informatie toegankelijk is op een extra pagina
waarop ook de knop staat waarmee de overeenkomst wordt gesloten.
In de leidraad geeft het directoraat-generaal Justitie van de Europese Commissie een optioneel
model mee aan ondernemingen voor het voldoen aan de informatieplicht tegenover
consumenten bij specifieke overeenkomsten tot levering van digitale inhoud. Ondernemingen
zijn dus vrij om de consument op hun eigen manier in kennis te stellen van de vereiste
informatie, want de leidraad is juridisch niet bindend. De voorbeelden uit de leidraad zijn
bovendien interessant omdat ze beter duidelijk maken welke kenmerken van digitale inhoud
allemaal onder de begrippen functionaliteit en interoperabiliteit vallen. Voorbeeld één toont hoe
een onderneming de informatieplicht kan vervullen bij de online aankoop van een individueel
muzieknummer (bv. op iTunes). Voorbeeld 2 geeft een richtsnoer aan de onderneming waarmee
de consument een video-on-demandabonnement afsluit (bv. Netflix).
190 Artikel VI. 46, §2, tweede lid WER. 191 Artikel VI. 46, §2, tweede lid WER. 192 Artikel VI. 46, §3 WER. 193 Leidraad Richtlijn Consumentenrechten, 78-81, www.ec.europa.eu/info/sites/info/files/crd_guidance_nl.pdf.
56
Na het sluiten van de overeenkomst, dient bepaalde informatie bevestigd te worden.194
De onderneming moet de consument op een duurzame gegevensdrager de bevestiging van de
gesloten overeenkomst bezorgen. Dit moet gebeuren binnen een redelijke periode na de sluiting
van de overeenkomst en uiterlijk bij de levering van de goederen of voordat de uitvoering van
de dienst begint. Deze bevestiging moet bovendien de informatie herhalen die ingevolge de
precontractuele informatieplicht voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst reeds aan de
consument is verleend. Dit is echter niet nodig indien de onderneming die informatie reeds voor
194 Artikel VI. 46, §7 WER.
57
de sluiting van de overeenkomst op afstand op een duurzame gegevensdrager aan de consument
heeft verstrekt.195
Belangrijk voor de toepassing van de informatiebevestigingsplicht is wat onder het begrip
“duurzame gegevensdrager” valt. De onderneming voldoet immers enkel aan de verplichting
van artikel VI. 46 WER indien zij het sluiten van de overeenkomst samen met de vereiste
informatie, aan de consument bevestigt op een duurzame gegevensdrager. Een duurzame
gegevensdrager is in het WER gedefinieerd als “ieder hulpmiddel dat de consument of de
onderneming in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze
die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is
aangepast aan het doel waarvoor de informatie is bestemd, en die een ongewijzigde weergave
van de opgeslagen informatie mogelijk maakt”.196 In de voorafgaande overwegingen bij de
richtlijn verduidelijkt de Europese Commissie dat duurzame gegevensdragers de consument in
staat dienen te stellen de informatie zo lang op te slaan als voor hem nodig is om zijn belangen
in het kader van zijn verhouding met de handelaar te beschermen.197 Dergelijke
gegevensdragers omvatten in het bijzonder papier, usb-sticks, cd-roms, dvd’s,
geheugenkaarten, de harde schijven van computers alsmede e-mails.
In het kader van een prejudiciële vraagstelling aan het Hof van Justitie was de vraag aan de
orde of het toegankelijk stellen van de vereiste informatie via een hyperlink op de website van
de onderneming aan de hierboven gestelde vereisten voldoet.198 Dit bleek omwille van 2
redenen niet het geval te zijn. Ten eerste werd de informatie in dit geval niet “verstrekt” aan de
consument, terwijl de richtlijn dit voorschrijft.199 Dit heeft tot gevolg dat men van de consument
geen actief optreden kan vereisen om kennis te nemen van de informatie. Wanneer echter aan
de consument een link wordt gezonden, moet hij een handeling verrichten om kennis te nemen
van de betrokken informatie en moet hij in elk geval deze link aanklikken. Wat de bevestiging
van de informatie betreft, moet een passieve houding van de consument volstaan. Ten tweede
kon de website die in het hoofdgeding aan de orde was niet als een duurzame drager in de zin
195 Artikel VI. 46, §7a WER. 196 Artikel I. 8, 19° WER. 197 Overweging 23 Richtlijn Consumentenrechten. 198 HvJ 5 juli 2012, C‑49/11, ECLI:EU:C:2012:419, Content Services Ltd/Bundesarbeitskammer,
www.curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=124744&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst
&dir=&occ=first&part=1&cid=1213018. 199 HvJ 5 juli 2012, C‑49/11, ECLI:EU:C:2012:419, Content Services Ltd/Bundesarbeitskammer, overwegingen
33-35,
www.curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=124744&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst
&dir=&occ=first&part=1&cid=1213018.
58
van de richtlijn worden beschouwd.200 Verdere rechtspraak moet uitwijzen of een website in
bepaalde gevallen wel een duurzame drager kan uitmaken en zoja, aan welke voorwaarden die
website dan moet voldoen.
Er kunnen verschillende motieven bedacht worden waarom het niet wenselijk is om (hyperlinks
naar) websites te beschouwen als duurzame gegevensdragers. Zo kan een onderneming pagina’s
op zijn website in feite op elk moment aanpassen, terwijl een duurzame gegevensdrager volgens
de definitie net een ongewijzigde weergave van de opgeslagen informatie mogelijk moet
maken. Ook is de consument in dat geval afhankelijk van de online bereikbaarheid van de
onderneming. Zo kunnen de servers die de website online houden tijdelijk niet beschikbaar zijn,
waardoor de consument geen toegang heeft tot de informatie. Een andere mogelijkheid is dat
de webpagina’s van de onderneming naar andere servers verhuizen en om technische redenen
een nieuw internetadres krijgen. In dat geval zal de oorspronkelijke hyperlink simpelweg naar
nergens leiden.
C. HERROEPINGSRECHT VOOR OVEREENKOMSTEN OP AFSTAND
De strengere informatieplichten zijn niet het enige dat de overeenkomsten op afstand
onderscheidt van de andere consumentenovereenkomsten. Zo beschikt de consument na het
sluiten van dergelijke overeenkomsten in principe over een herroepingsrecht gedurende een
termijn van 14 dagen.201 De consument kan dit doen zonder opgave van redenen. Hieronder
volgt een beknopte bespreking van de bestaansreden van het herroepingsrecht en zijn
voornaamste formaliteiten. Daarna wordt nagegaan hoe het herroepingsrecht moet worden
toegepast bij consumentenovereenkomsten op afstand die strekken tot levering van digitale
inhoud.
De Europese Commissie verantwoordt het bestaan van het herroepingsrecht door erop
te wijzen dat de consument bij verkoop op afstand de goederen niet kan zien voordat hij de
overeenkomst sluit.202 Dit heeft immers tot gevolg dat hij de goederen niet kan testen of
inspecteren. Deze redenen gaan natuurlijk niet echt op voor digitale inhoud, want die kan de
consument normaal gezien sowieso pas echt testen na verwerving. Dit is natuurlijk niet
noodzakelijk altijd het geval, bijvoorbeeld wanneer in een winkel een Xbox of PlayStation ter
200 HvJ 5 juli 2012, C‑49/11, ECLI:EU:C:2012:419, Content Services Ltd/Bundesarbeitskammer, overweging 52,
www.curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=124744&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst
&dir=&occ=first&part=1&cid=1213018. 201 Artikel VI. 47, §1 WER. 202 Overweging 37 Richtlijn Consumentenrechten.
59
beschikking van de klanten staat waarmee zij diverse games kunnen uitproberen. Ook het
beschermen van de consument tegen impulsaankopen is een belangrijk motief om voor de
consument een herroepingsrecht te voorzien bij het aangaan van overeenkomsten op afstand.203
De consument beschikt dus over een termijn van 14 kalenderdagen204 om de
overeenkomst alsnog ongedaan te maken. De consument oefent zijn herroepingsrecht tijdig uit
wanneer hij de mededeling betreffende de uitoefening van dit recht verzendt voordat deze
termijn is verstreken. 205 Voor dienstenovereenkomsten begint deze termijn te lopen op de dag
waarop de overeenkomst wordt gesloten.206 Hetzelfde geldt voor overeenkomsten die strekken
tot levering van digitale inhoud die zich niet op materiële drager bevindt.207 Voor
verkoopovereenkomsten daarentegen start de termijn op de dag waarop de consument of een
door de consument aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, de goederen fysiek in
bezit neemt.208 Deze termijn zal dus gelden bij de verkoop op afstand van digitale inhoud die
zich wel op materiële drager bevindt.
Bij de bespreking van de informatieplichten werd reeds gewezen op het feit dat
ondernemingen de consument moeten inlichten over het herroepingsrecht waarover hij
beschikt. Indien de onderneming nalaat om deze informatieplicht te volbrengen, wordt de
herroepingstermijn bij wijze van specifieke sanctie verlengd. In dat geval loopt de
herroepingstermijn maar liefst 12 maanden af na het einde van de oorspronkelijk vastgestelde
termijn.209 De onderneming krijgt echter de kans om haar informatieplicht over het
herroepingsrecht alsnog te vervullen. In dat geval verstrijkt de herroepingstermijn 14 dagen na
de dag waarop de consument die informatie heeft ontvangen.210
Indien de consument zijn herroepingsrecht wil uitoefenen, dient hij gebruik te maken
van het modelformulier voor herroeping (bijlage 2 bij boek VI van het WER) of een andere
ondubbelzinnige verklaring af te geven waarin hij verklaart de overeenkomst te herroepen.211
Binnen de 14 dagen na deze mededeling dient de consument de goederen terug te zenden of
203 C. HEEB, “Overeenkomsten via het internet. Enkele bijzondere vraagstukken i.v.m. elektronische handel,
consumentenbescherming en tussenpersonen.”, DCCR 2016, (69) 77; H. JACQUEMIN, “La protection du
consommateur de contenus numériques”, DCCR 2015, (5) 25. 204 Overweging 41 Richtlijn Consumentenrechten. 205 Artikel VI. 49, §2 WER. 206 Artikel VI. 47, §2, 1° WER 207 Artikel VI. 47, §2, 3° WER 208 Artikel VI. 47, §2, 2° WER 209 Artikel VI. 48, eerste lid WER. 210 Artikel VI. 48, tweede lid WER. 211 Artikel VI. 49, §1 WER.
60
aan de onderneming te overhandigen.212 De onderneming vergoedt op haar beurt binnen
diezelfde termijn alle betalingen, inclusief leveringskosten, die zij van de consument ontvangen
heeft.213 De onderneming mag in het geval van verkoopovereenkomsten wachten met de
terugbetaling totdat zij alle goederen heeft teruggekregen of totdat de consument heeft
aangetoond dat hij de goederen heeft teruggezonden, naar gelang welk tijdstip eerst valt.214
Nu de algemene modaliteiten en formaliteiten van het herroepingsrecht besproken zijn,
is de toepassing ervan op overeenkomsten tot levering van digitale inhoud aan de orde. Voor
digitale inhoud is in de richtlijn een uitzondering voorzien op het herroepingsrecht van de
consument. Deze beperkt de uitoefening van het herroepingsrecht wanneer de consument
overgaat tot de verwerving van digitale inhoud, door aan de consument het recht om digitale
inhoud uit te testen tijdens de herroepingsperiode te ontnemen. Een onderscheid dient gemaakt
te worden naargelang de digitale inhoud al dan niet op materiële drager geleverd wordt.
Indien de digitale inhoud op materiële drager geleverd wordt en deze verzegeld is, vervalt het
herroepingsrecht van de consument indien hij de verzegeling na de levering heeft verbroken.215
De onderneming dient de consument voor de toepassing van deze uitzondering wel te hebben
ingelicht over het vervallen van het herroepingsrecht bij het verbreken van de verzegeling van
de aangekochte gegevensdragers.216 Deze uitzonderingsbepaling lijkt een logische keuze van
de Europese regelgever met het oog op het tegengaan van misbruik van het herroepingsrecht
door de consument. De afwezigheid van een dergelijke uitzondering zou de deur voor
misbruiken namelijk openzetten. De consument zou immers digitale inhoud op materiële
drager kunnen aanschaffen via bijvoorbeeld een webwinkel. Na thuislevering zou hij de nodige
bestanden vanop de materiële drager (bijvoorbeeld de videobestanden op een dvd) naar de harde
schijf van zijn pc kunnen kopiëren. De kopieerbeveiligingen die dit gedrag moeten tegengaan,
zijn meestal relatief makkelijk te omzeilen. Vervolgens zou de consument het herroepingsrecht
kunnen inroepen en de materiële drager terug kunnen sturen naar de onderneming. De
consument zou dan terugbetaling verkrijgen, terwijl hij dankzij het kopiëren wel het genot blijft
hebben van de inhoud.
Indien de consument de digitale inhoud niet op materiële drager verwerft, maar bijvoorbeeld
212 Artikel VI. 51 WER. 213 Artikel VI. 50, §1 WER. 214 Artikel VI. 50, §3 WER. 215 Artikel VI. 53, §9 WER. 216 Artikel VI. 45, §11 WER
61
via downloading of streaming, geldt een soortgelijke uitzondering. In dit geval verliest de
consument het herroepingsrecht als de uitvoering is begonnen met uitdrukkelijke voorafgaande
toestemming van de consument én mits de consument heeft erkend dat hij daarmee zijn
herroepingsrecht verliest.217 Indien aan één van deze 2 voorwaarden niet is voldaan, behoudt
de consument dus zijn herroepingsrecht. Volgens de eerste voorwaarde moet de uitvoering van
de overeenkomst tot levering van digitale inhoud reeds begonnen zijn. Dit is bijvoorbeeld het
geval wanneer de consument het downloaden of streamen van een film of audiobestand start.218
Als een onderneming dus een link verleent om het streamen of downloaden te starten, verliest
de consument het herroepingsrecht pas nadat hij op de link heeft geklikt. Deze uitvoering moet
bovendien begonnen zijn met uitdrukkelijke toestemming. De tweede voorwaarde stelt dat de
consument daarnaast uitdrukkelijk moet erkennen dat hij hiermee zijn herroepingsrecht verliest.
De “uitdrukkelijke” toestemming en erkenning waarvan sprake is in de uitzonderingsbepaling,
moeten naar analogie uitgelegd worden met de regels219 inzake de uitdrukkelijke toestemming
betreffende extra betalingen voor aanvullende diensten (standaardopties).220 Dit impliceert dat
de consument een positieve actie moet ondernemen, zoals het aankruisen van een vakje op de
website van de onderneming. Er is dus niet aan deze eisen voldaan wanneer de uitdrukkelijke
toestemming en erkenning worden kenbaar gemaakt via vooraf aangekruiste vakjes of het
aanvaarden van de algemene voorwaarden. Ook hier spelen dezelfde motieven als bij het
uitsluiten van het herroepingsrecht voor digitale inhoud die zich op materiële drager bevindt,
na het doorbreken van de verzegeling. Anders zouden situaties denkbaar zijn waarbij de
consument bijvoorbeeld betaalt om een video gestreamd te krijgen en na het bekijken hiervan
een beroep doet op het herroepingsrecht. Belangrijk in deze context is dat de onderneming in
het kader van de hierboven besproken informatiebevestigingsplicht ook de voorafgaande
toestemming en erkenning van de consument overeenkomstig artikel VI. 53, 13° WER moet
bevestigen aan de consument.221
Wanneer aan één van bovenstaande vereisten niet is voldaan, heeft de consument het recht om
niet te betalen voor de ontvangen digitale inhoud of om het betaalde bedrag terug te krijgen.222
Dit is dus het geval wanneer één van de volgende situaties zich voordoet: (1) de consument
217 Artikel VI. 53, 13° WER. 218 Leidraad Richtlijn Consumentenrechten, 74. 219 Artikel VI. 41 WER. 220 Leidraad Richtlijn Consumentenrechten, 74-75. 221 Artikel VI. 46 §7b WER. 222 Leidraad Richtlijn Consumentenrechten, 75.
62
heeft niet zijn uitdrukkelijke toestemming verleend voor het aanvangen van de uitvoering van
de overeenkomst voor het aflopen van de wettelijke herroepingsperiode223, (2) de consument
heeft niet uitdrukkelijk erkend dat hij met deze uitvoering zijn herroepingsrecht verliest224, of
(3) de onderneming heeft nagelaten deze uitdrukkelijke toestemming en erkenning aan de
consument te bevestigen op een duurzame drager225.
V. Besluit
Het blijft natuurlijk de vraag hoeveel invloed de hierboven besproken
informatieverplichtingen hebben op de bescherming van de consument. Het is namelijk onzeker
of de consument de verkregen informatie naar behoren verwerkt. Men kan zich afvragen of de
consument zelfs de moeite neemt om de informatie te lezen, of hij ze begrijpt en of hij ze naar
behoren kan toepassen.226 Zeker in het kader van de online aankoop van digitale inhoud zal de
neiging voor de consument groot zijn om niet al te veel aandacht te besteden aan zaken zoals
de verkoopsvoorwaarden en informatie over het product. De consument ontvangt ingevolge de
informatieverplichtingen immers een lange lijst aan inlichtingen, zeker bij overeenkomsten op
afstand. Het is dan ook niet onwaarschijnlijk dat de neiging om deze informatie niet of slechts
zeer vluchtig door te nemen bij de consument groot is. Deze wil immers maar al te graag zo
snel mogelijk aan de slag gaan met de inhoud die hij op het oog heeft.
Het werd daarnaast al snel duidelijk dat de wettelijke bedenktijd van 14 dagen voor
overeenkomsten op afstand niet veel voorstelt wanneer het gaat om de verwerving van digitale
inhoud. In principe beschikt de consument bij de verwerving van digitale inhoud wel over het
herroepingsrecht, maar hij verliest dit wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Het maakt
hierbij niet uit of de digitale inhoud op materiële drager, dan wel op een andere wijze verworven
is door de consument. Voor beide situaties voorziet de richtlijn immers in een
uitzonderingsbepaling, waardoor het herroepingsrecht vanaf ingebruikname van de digitale
inhoud vervalt. Dit is echter te verklaren door de gemakkelijke kopieerbaarheid van digitale
inhoud. Het is voor een consument dan ook moeilijk om bijvoorbeeld een via download
geleverd e-book of computerspel terug te geven aan de verstrekkende onderneming zonder deze
223 Artikel VI. 51, §4, 2°a WER 224 Artikel VI. 51, §4, 2°b WER 225 Artikel VI. 51, §4, 2°c WER 226 L. TIGELAAR, “Sancties en doelstellingen van Europese informatieplichten”, Nederlands Tijdschrift voor
Burgerlijk Recht 2015, afl. 7, (206) 207,
www.rug.nl/research/portal/files/41199183/L.B.A._Tigelaar_Sancties_en_doelstellingen_van_Europese_informa
tieplichten_NTBR_2015_p._206_215_.pdf.
63
digitale inhoud zelf te behouden. Hetzelfde geldt trouwens voor digitale inhoud die zich wel op
materiële drager bevindt. Zo bestaan er zogenaamde ‘cracks’ waarmee men pc-games kan
spelen zonder de materiële drager (vroeger meestal cd of dvd) nog in de lezer van de computer
te steken. Moest de consument in dergelijke gevallen de materiële drager gewoon terug kunnen
sturen, zou dit vanzelfsprekend problematisch zijn en de piraterij die de digitale sector plaagt
nog meer aanmoedigen.
Anderzijds zien we in de praktijk dat distributeurs van digitale inhoud zelf in een
contractueel herroepingsrecht voor digitale inhoud voorzien in plaats van zich gewoon te
beroepen op de uitzonderingsbepaling van de richtlijn. Zo biedt de beheerder van Steam tot 2
weken na aankoop terugbetalingen aan voor games en software die zij op haar platform
verkoopt, onder de voorwaarde dat de digitale inhoud minder dan 2 uur gespeeld of gebruikt
werd.227 Op die manier krijgt de consument de kans om de gewenste games en software uit te
testen en onder meer na te gaan of deze soepel loopt op zijn computer en aan alle verwachtingen
voldoet. Het is voor de consument een zeer positieve zaak dat de grootste digitale distributeur
van games terugbetalingen aanbiedt in situaties waarin dit wettelijk niet verplicht is.
Ook Google biedt in haar Play Store, dat digitale inhoud aanbiedt voor Android-smartphones,
eenzelfde service aan voor de terugbetaling van games en apps.228 Dit is enkel mogelijk binnen
de 2 uur na aankoop. Ook voor andere vormen van digitale inhoud die terug te vinden zijn in
de Play Store, maakt de consument in de regel aanspraak op terugbetaling. Dit kan voor films,
boeken en muziek binnen de 7 dagen. Voor films is er wel de extra vereiste dat de consument
nog niet begonnen is met kijken. Bovendien komt niet de volledige bibliotheek aan deze inhoud
in aanmerking voor terugbetaling. Indien de digitale inhoud fouten bevat, niet beschikbaar is of
niet naar behoren werkt, kan de consument echter op elk gewenst moment een terugbetaling
aanvragen bij Google.
Ook Apple biedt de mogelijkheid tot het verkrijgen van terugbetalingen voor reeds
gedownloade zaken uit de App Store.229 De consument moet hiervoor wel een reden selecteren
uit een lijst die diverse opties bevat, waaronder bijvoorbeeld “ik wilde een ander artikel kopen”
of “artikel installeert niet of downloadt te langzaam”. Indien de consument volgens Apple
227 Steam Support, www.support.steampowered.com/kb_article.php?ref=8620-QYAL-4516 en
www.store.steampowered.com/steam_refunds/?l=dutch. 228 Google Play Help Center, www.support.google.com/googleplay/answer/7659581; J. SCHELLEVIS, “Android-
gebruikers kunnen apps nu twee uur kosteloos uitproberen”, Tweakers, 11 september 2014,
www.tweakers.net/nieuws/98378/android-gebruikers-kunnen-apps-nu-twee-uur-kosteloos-uitproberen.html. 229 Apple Support, www.support.apple.com/nl-be/HT204084.
64
echter te vaak gebruik maakt van deze mogelijkheid, ontzegt het bedrijf deze optie aan de
gebruiker door middel van een melding bij nieuwe aankopen.230 Gebruikers die veelvuldig hun
geld terugvragen, kunnen een nieuwe applicatie namelijk pas downloaden als ze expliciet
aangeven af te zien van hun recht om geld terug te vragen. Het doel hiervan is vanzelfsprekend
het tegengaan van misbruik door consumenten, die via het continu herroepen van
overeenkomsten tot levering van digitale inhoud gratis gebruik proberen te maken van games
en andere content.
§3. RICHTLIJN ONEERLIJKE BEDINGEN
I. Inleiding
Het consumentenrecht biedt consumenten ook een bescherming tegen oneerlijke
bedingen die in overeenkomsten met ondernemingen gestipuleerd zijn. Deze regeling vindt zijn
oorsprong in 1991 met de Wet Handelspraktijken231, die reeds een verbod op onrechtmatige
bedingen invoerde. Hiermee liep de Belgische wetgever reeds vooruit op de uitvaardiging van
Europese regels. In 1998 is die wet gewijzigd om tegemoet te komen aan de Richtlijn Oneerlijke
Bedingen.232 Een probleem was onder meer dat het personeel toepassingsgebied te eng was in
vergelijking met dat van de richtlijn. Hierna is de wetgever niet stil blijven staan op het vlak
van oneerlijke bedingen. In 2002 komt er dan ook een wet ter regeling van de relatie tussen
consumenten en beoefenaars van een vrij beroep.233 De Wet Handelspraktijken uit 1991 wordt
daarnaast in 2010 integraal vervangen door de Wet Marktpraktijken en
Consumentenbescherming.234 Deze voert een zwarte lijst aan onrechtmatige bedingen in. Deze
wet is uiteindelijk met de nodige wijzigingen ter omzetting van de Richtlijn
Consumentenrechten met ingang van 31 mei 2014 geïntegreerd in boek VI van het WER.235 De
230 J. SCHELLEVIS, “Apple neemt maatregelen tegen ‘geld terug’-misbruikers, Tweakers, 13 januari 2015,
www.tweakers.net/nieuws/100791/apple-neemt-maatregelen-tegen-geld-terug-misbruikers.html. 231 Wet (opgeheven) van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de
consument, BS 29 augustus 1991, err. BS 10 oktober 1991. 232 Wet van 7 december 1998 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de
voorlichting en bescherming van de consument, BS 23 december 1998. 233 Wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en
de op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen, BS 20 november 2002. 234 Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010. 235 Wet van 21 december 2013 houdende invoeging van boek VI “Marktpraktijken en consumentenbescherming”
in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek VI, en van de
rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek VI, in de boeken I en XV van het Wetboek van economisch recht,
BS 30 december 2013.
65
huidige regeling inzake onrechtmatige bedingen is dan ook terug te vinden in artikels VI. 82 tot
en met VI. 87 van het WER.
II. Doelstelling
De Europese regelgever wou met het weren van oneerlijke bedingen uit
consumentenovereenkomsten de totstandkoming van de interne markt vergemakkelijken en de
burger in zijn rol als consument bescherming bieden bij het grensoverschrijdend verwerven van
goederen en diensten.236 De consument moet bescherming genieten tegen misbruik van de
machtspositie van de verkoper of dienstverrichter in de overeenkomsten die tussen hen worden
gesloten. De Richtlijn Oneerlijke Bedingen is er gekomen met het oog op minimale
harmonisatie, waardoor het aan lidstaten toegelaten is nationale voorschriften te voorzien die
strenger zijn dan die van de richtlijn.237 Dit is in België ook het geval, onder meer door het
opnemen van meer bedingen op de zwarte lijst van oneerlijke bedingen dan vereist door de
richtlijn.
III. Toepassingsgebied
De bepalingen inzake onrechtmatige bedingen zijn van toepassing op bedingen die
gestipuleerd zijn in overeenkomsten tussen een onderneming en een consument. De
bescherming strekt zich dus uit tot alle mogelijke consumentenovereenkomsten, waaronder ook
die welke strekken tot levering van digitale inhoud.
Interessant in dit opzicht is dat de Europese richtlijn enkel van toepassing is op bedingen
waarover niet afzonderlijk is onderhandeld.238 Een beding wordt geacht niet het voorwerp van
afzonderlijke onderhandeling geweest te zijn wanneer het, met name in het kader van een
toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument als gevolg hiervan geen
invloed heeft kunnen hebben op de inhoud ervan.239 Dit is vanzelfsprekend het geval bij de
algemene voorwaarden van ondernemingen. In België is het toepassingsgebied van de regels
inzake onrechtmatige bedingen echter een stuk ruimer omdat het van toepassing is op àlle
236 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten, Pb.L. 21 april 1993, afl. 95, (29) 29, www.eur-lex.europa.eu/legal-
content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:31993L0013&from=NL. 237 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten, Pb.L. 21 april 1993, afl. 95, (29) 30, www.eur-lex.europa.eu/legal-
content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:31993L0013&from=NL. (hierna: “Richtlijn Oneerlijke Bedingen”) 238 Artikel 3(1) “Richtlijn Oneerlijke Bedingen”. 239 Artikel 3(2) “Richtlijn Oneerlijke Bedingen”.
66
bedingen, ongeacht of de consument over dit punt op voorhand heeft kunnen onderhandelen
met de onderneming. Dat de wetgever een verder reikende bescherming voorziet dan Europees
vereist, is zoals hoger vermeld geen probleem omdat de richtlijn gericht is op minimale
harmonisatie.
Voor de toepasbaarheid op de algemene voorwaarden van een onderneming moet eerst
en vooral de vraag beantwoord worden of deze voorwaarden deel uitmaken van de
overeenkomst tussen de consument en de onderneming. Hiervoor moeten 3 voorwaarden
vervuld zijn: (1) de wederpartij moet redelijkerwijze de mogelijkheid hebben om kennis te
nemen van de contractuele voorwaarden, (2) deze mogelijkheid moet voorafgaand aan de
totstandkoming van de overeenkomst aanwezig zijn en (3) de wederpartij moet de algemene
voorwaarden uitdrukkelijk of stilzwijgend aanvaard hebben.
IV. Inhoud
Het WER bevat een algemene verbodsbepaling voor onrechtmatige bedingen.240 De wet
definieert een onrechtmatig beding als “elk beding of elke voorwaarde in een overeenkomst
tussen een onderneming en een consument die, alleen of in samenhang met één of meer andere
bedingen of voorwaarden, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van
de partijen ten nadele van de consument”.241 De regeling voorziet bovendien in een zwarte lijst
van 33 bedingen die altijd onrechtmatig geacht worden en dus steeds nietig zullen zijn.242 De
rechter beschikt in dergelijke gevallen dus over weinig beoordelingsvrijheid. Hij moet nagaan
of het beding inderdaad onder de zwarte lijst valt en indien het antwoord op deze vraag positief
is, tot veroordeling overgaan. Op de zwarte lijst staat bijvoorbeeld het beding dat de
onderneming toelaat om de leveringstermijn van een product eenzijdig te bepalen of te
wijzigen.243 Een ander voorbeeld van op de zwarte lijst is het beding dat de onderneming het
recht verleent om de kenmerken van het te leveren product te wijzigen, indien die kenmerken
wezenlijk zijn voor de consument of voor het gebruik waartoe hij het product bestemt.244
Voor de beoordeling van het onrechtmatig karakter van een beding in een
consumentenovereenkomst, moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden die
240 Artikel VI. 84, §1 WER. 241 Artikel I. 8, 22° WER. 242 Artikel VI. 83 WER. 243 Artikel VI. 83, 5° WER. 244 Artikel VI. 83, 4° WER.
67
gepaard gaan met de sluiting ervan. Bovendien neemt hij alle andere in de overeenkomst of in
een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is opgenomen bedingen in acht, op het
ogenblik waarop de overeenkomst is gesloten. Voor deze beoordeling wordt rekening gehouden
met de aard en de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft.245 Ook van belang is
de vereiste van duidelijkheid en begrijpelijkheid van het beding waar de onderneming
overeenkomstig artikel VI. 37, §1 aan moet voldoen.246 Irrelevant voor de beoordeling van het
onrechtmatig karakter van bedingen zijn dan weer de bepaling van het eigenlijke voorwerp van
de overeenkomst, noch de gelijkwaardigheid van, enerzijds, de prijs of vergoeding, en,
anderzijds, de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die
bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.247
Indien een dergelijk onevenwichtig beding voorkomt in een
consumentenovereenkomst, heeft dit niet de nietigheid van de volledige overeenkomst tot
gevolg. De overeenkomst blijft bindend voor de partijen indien ze zonder de onrechtmatige
bedingen kan voortbestaan.248
Een relevant praktijkgeval is de mogelijke strijdigheid van de algemene voorwaarden
van populaire videoplatformen zoals YouTube en Netflix met de bepalingen inzake
onrechtmatige bedingen. Deze conclusie maakte de Nederlandse Autoriteit Consument &
Markt (ACM) op basis van een onderzoek naar de marktpositie van grote online
streamingplatformen in Nederland. Het gaat dus weliswaar om een Nederlands onderzoek, maar
de bevindingen zijn daarom niet minder relevant voor de Belgische consument. Internationale
ondernemingen zullen in België en Nederland immers meestal zeer gelijklopende voorwaarden
hanteren. De regeling voor onrechtmatige bedingen in consumentenovereenkomsten in België
en Nederland zijn ook vrij vergelijkbaar met elkaar aangezien ze beiden moeten voldoen aan
de hierboven besproken Europese richtlijn. De ACM heeft bovendien getoetst aan de Europese
richtlijn met het oog op de internationale vergelijkbaarheid van het onderzoek. Over het
algemeen zijn de bevindingen van de studie negatief voor de consument te noemen. Alle
algemene voorwaarden van de bekeken online videoplatforms bevatten (mogelijk) oneerlijke
bedingen.249 Het aantal loopt uiteen van 2 tot 15 per platform, met een gemiddelde van boven
245 Artikel VI. 82, eerste lid WER. 246 Artikel VI. 82, tweede lid WER. 247 Artikel VI. 82, derde lid WER. 248 Artikel VI. 84, §1, tweede lid WER. 249 Autoriteit Consument & Markt (NL), “Online videoplatforms onder de loep”, Den Haag, 22 augustus 2017, 71,
www.acm.nl/sites/default/files/old_publication/publicaties/17572_rapport-online-video-platforms-onder-de-
loep-22-08-2017.pdf.
68
de 7 per aanbieder. De studie maakt onder meer melding van bedingen die elke vorm van
aansprakelijkheid uitsluiten voor de geleverde dienst. Verder komen ook nog bedingen voor die
de onderneming toelaten om de algemene voorwaarden zonder duidelijke en tijdige
kennisgeving aan de consument te wijzigen en zonder hem de mogelijkheid te geven de
overeenkomst te beëindigen. Dit zijn slechts enkele voorbeelden van de diverse soorten
bedingen die met grote waarschijnlijkheid oneerlijk geacht zouden worden bij betwisting voor
de rechter.
Bovendien heeft de ACM 2 andere, meer algemene observaties gedaan bij de studie. Zo bleken
de bestudeerde algemene voorwaarden niet eenvoudig leesbaar te zijn. Het taalgebruik is
complex en veel bedingen zijn voor meerdere interpretaties vatbaar. 250 Daarnaast merkt de
ACM op dat de verplichting in de algemene voorwaarden om de privacyverklaring te
accepteren ook gezien kan worden als een mogelijk oneerlijk beding.251 Deze privacyverklaring
is een verplichting uit de privacywetgeving, die bepaalt dat de consument geïnformeerd moet
worden over het gebruik van (persoons)gegevens en het lezen van of plaatsen van gegevens.252
De consument moet hiervoor expliciet toestemming geven en moet hierin dan ook een vrije
keuze kunnen maken.
Een andere recente problematiek is die van de mogelijke strijdigheid van de
gebruiksvoorwaarden van sociale netwerksites met het consumentenrecht. Ook deze websites
kunnen als “software as a service” immers als digitale inhoud beschouwd worden. Op vraag
van consumentenorganisaties heeft de Commissie voor Onrechtmatige Bedingen (COB) eind
250 Autoriteit Consument & Markt (NL), “Online videoplatforms onder de loep”, Den Haag, 22 augustus 2017, 72,
www.acm.nl/sites/default/files/old_publication/publicaties/17572_rapport-online-video-platforms-onder-de-
loep-22-08-2017.pdf. 251 Autoriteit Consument & Markt (NL), “Online videoplatforms onder de loep”, Den Haag, 22 augustus 2017, 72,
www.acm.nl/sites/default/files/old_publication/publicaties/17572_rapport-online-video-platforms-onder-de-
loep-22-08-2017.pdf. 252 Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming
van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van
die gegevens, PB.L. 23 november 1995, afl. 281, 31-50,
www.eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/ALL/?uri=CELEX:31995L0046.; Richtlijn 2002/58/EG van het
Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de
bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy
en elektronische communicatie), Pb.L. 31 juli 2002, afl. 201, 37-47, www.eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002L0058:nl:HTML.; Richtlijn 2009/136/EG van het
Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 tot wijziging van Richtlijn 2002/22/EG inzake de
universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en -diensten,
Richtlijn 2002/58/EG betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke
levenssfeer in de sector elektronische communicatie en Verordening (EG) nr. 2006/2004 betreffende
samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake
consumentenbescherming, Pb.L. 18 december 2009, afl. 337, 11-36, www.eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:337:0011:0036:nl:PDF.
69
2015 een advies verstrekt over dit onderwerp. Hiervoor heeft de Commissie een beroep gedaan
op een in opdracht van de Privacycommissie voorbereidende studie.253 Ook is een aanbeveling
van de Franse ‘Commission des clauses abusives’ in aanmerking genomen.254
Deze studie maakt duidelijk dat de consumentenbeschermende regels wel degelijk van
toepassing zijn voor een significant deel van de gebruikers van sociale netwerksites zoals
Facebook. Er is immers sprake van een overeenkomst tussen een onderneming en een
consument, zolang de gebruiker buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit
handelt. Bij een netwerk zoals LinkedIn zijn de regels dan weer niet toepasbaar, omdat de
gebruiker dan als doel heeft zijn beroepsnetwerk te onderhouden en uit te breiden.255
De algemene voorwaarden zullen zelf vaak wel de toepassing van een ander recht
vooropstellen. Artikel VI. 84, §2 WER maakt samen met artikel 6 Rome I-Verordening
duidelijk dat Belgische consumenten zich in dat geval kunnen beroepen op dit buitenlandse
recht waar dit recht een hogere bescherming biedt dan het nationale recht. 256 Bij afwezigheid
van rechtskeuzebeding is het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats
heeft, van toepassing.257 Facebook bepaalde in de algemene voorwaarden tot voor kort dat het
recht van de staat Californië van toepassing was. Een dergelijk rechtskeuzebeding kan er echter
niet toe leiden dat consumenten de bescherming verliezen die zij genieten op grond van
bepalingen waarvan bij overeenkomst niet kan worden afgeweken volgens het recht van het
land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft.258 De Belgische regeling inzake
onrechtmatige bedingen en de andere consumentenbeschermende regels zullen dan ook steeds
van toepassing zijn. Facebook heeft zijn algemene voorwaarden inmiddels aangepast door te
bepalen dat voor consumenten uit lidstaten van de EU het recht van hun gewone verblijfplaats
253 B. VAN ALSENOY, E. WAUTERS, G. ACAR, J. AUSLOOS, V. VERDOODT, “From social media service
to advertising network: A critical analysis of Facebook’s Revised Policies and Terms”, 2015,
www.law.kuleuven.be/citip/en/news/item/facebooks-revised-policies-and-terms-v1-3.pdf. 254 Commission des clauses abusives (FR), Recommandation n° 2014-02 relative aux contrats proposés par les
fournisseurs de services de réseaux sociaux, Parijs, 7 november 2014, www.clauses-
abusives.fr/recommandation/contrats-de-fourniture-de-services-de-reseaux-sociaux-nouveau/. 255 Commissie voor Onrechtmatige Bedingen, Advies over de algemene voorwaarden van sociale netwerksites,
Brussel, 16 december 2015, 10, www.economie.fgov.be/sites/default/files/Files/About-SPF/avis-cob-cca/Advies-
38-Commissie-Onrechtmatige-Bedingen.pdf. 256 Commissie voor Onrechtmatige Bedingen, Advies over de algemene voorwaarden van sociale netwerksites,
Brussel, 16 december 2015, 8, www.economie.fgov.be/sites/default/files/Files/About-SPF/avis-cob-cca/Advies-
38-Commissie-Onrechtmatige-Bedingen.pdf. 257 Artikel 6, lid 1 Verordening nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het
recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), Pb. L. 4 juli 2008, afl. 177, 6-16,
www.eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008R0593&from=NL. (hierna: “Rome I-
verordening”) 258 Artikel 6, lid 2 Rome I-Verordening.
70
van toepassing is en dat deze consumenten zich tot hun nationale rechtbank kunnen richten. 259
Voorheen stond in de voorwaarden te lezen dat gebruikers zich enkel tot de Californische
rechtbank konden richten, een clausule die in 2016 met succes bestreden werd door een Franse
leraar voor het Parijse ‘tribunal de grande instance’, in het kader van een rechtszaak over
mogelijke censuur die nog steeds loopt.260 Ook in België was dergelijke clausule trouwens
onwettig omdat ze strijdig was met artikel VI. 83, 23° WER.
De COB stelde eerst en vooral een gebrek aan transparantie en duidelijkheid van de algemene
voorwaarden vast, wat onder meer een inbreuk vormt op artikel VI. 37, §1 WER.261 Onder meer
de tegenprestatie van de consument, die bestaat uit het gebruik van zijn persoonsgegevens voor
marketingdoeleinden, kwam niet duidelijk genoeg naar voor. Ook waren de clausules over het
algemeen te vaag en algemeen. Onder meer problematisch was verder dat Facebook zich het
recht toe-eigende om eenzijdig de gebruiksvoorwaarden te wijzigen zonder de consument
hierover duidelijk te informeren en de kans te geven om de overeenkomst, vooraleer de nieuwe
voorwaarden van kracht worden, te beëindigen.262 Daarnaast merkte de COB op dat de
exoneratiebedingen veel te ruim waren en daardoor in strijd met artikels VI. 83, 13° en 30°
WER.263 Facebook verbond zich op die manier in feite tot niets en exonereerde zich a fortiori
voor de aansprakelijkheid voortvloeiende uit de niet-nakoming van één van haar voornaamste
prestaties. Dit zijn slechts 2 voorbeelden. De volledige studie bevat een volledige bespreking
van de bedingen die in 2015 deel uitmaakten van de gebruiksvoorwaarden van Facebook en
met een grote waarschijnlijkheid nietig zouden verklaard worden in een juridisch geschil
wegens strijdigheid met de regels inzake onrechtmatige bedingen.
De Europese Commissie heeft in 2016, onder druk van consumentenorganisaties in de
EU, de sociale platformen Facebook, Twitter en Google+ verzocht om hun
259 Algemene voorwaarden van Facebook, www.facebook.com/legal/terms (consultatie 30 maart 2018). 260 Tribunal de grande instance de Paris (FR) 5 maart 2015, ordonnance du juge de la mise en état, Frédéric
X./Facebook Inc., www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-de-grande-instance-de-paris-4eme-chambre-2eme-
section-ordonnance-du-juge-de-la-mise-en-etat-du-5-mars-2015/ 261 Commissie voor Onrechtmatige Bedingen, Advies over de algemene voorwaarden van sociale netwerksites,
Brussel, 16 december 2015, 52, www.economie.fgov.be/sites/default/files/Files/About-SPF/avis-cob-cca/Advies-
38-Commissie-Onrechtmatige-Bedingen.pdf. 262 Commissie voor Onrechtmatige Bedingen, Advies over de algemene voorwaarden van sociale netwerksites,
Brussel, 16 december 2015, 34, www.economie.fgov.be/sites/default/files/Files/About-SPF/avis-cob-cca/Advies-
38-Commissie-Onrechtmatige-Bedingen.pdf. 263 Commissie voor Onrechtmatige Bedingen, Advies over de algemene voorwaarden van sociale netwerksites,
Brussel, 16 december 2015, 40-41, www.economie.fgov.be/sites/default/files/Files/About-SPF/avis-cob-
cca/Advies-38-Commissie-Onrechtmatige-Bedingen.pdf.
71
gebruiksvoorwaarden in overeenstemming te brengen met EU-regelgeving.264 De CPC-
instanties hebben in een gemeenschappelijk standpunt dan ook de toenmalige problemen
besproken. 265 De voorwaarden van de genoemde sites zijn inmiddels aangepast naar aanleiding
van een bijeenkomst die diende om bovenstaande problematiek te bespreken en die op 16 maart
2017 plaatsvond. Onder meer de clausule die enkel het Californische recht van toepassing
verklaarde en enkel de rechtbank van Californië bevoegdheid verleende, is toen gewijzigd.
Toch zijn zowel Facebook als Twitter 2018 ingegaan met gebruiksvoorwaarden die niet
voldoen aan de consumentenbeschermende regels in de EU.266
V. Besluit
De regeling inzake onrechtmatige bedingen biedt de consument een relatief uitgebreide
bescherming tegen ondernemingen die hun machtspositie tegenover de consument met iets te
veel enthousiasme proberen uit te spelen. De regeling is door haar ruime toepassingsgebied
onverkort van toepassing op de verhandeling van digitale inhoud, ongeacht of dit online of
offline gebeurt.
Hier speelt echter hetzelfde probleem als bij de informatieverplichtingen voor
overeenkomsten op afstand. Consumenten hebben vaak geen oog voor de bedingen die allemaal
in een overeenkomst met een onderneming opgenomen zijn. De algemene voorwaarden zijn
een last om door te nemen en consumenten stemmen er daarom vaak mee in zonder te beseffen
wat deze inhouden. Vaak is de consument dan ook niet op de hoogte van het feit dat deze
voorwaarden regelmatig te algemeen en onduidelijk zijn opgesteld. Bovendien bevatten de
algemene voorwaarden in vele gevallen bedingen die te veel in het voordeel van de
onderneming zijn opgesteld. Op die manier pogen sommige ondernemingen zich voor elke
mogelijke situatie te exonereren en kennen ze zich vaak te eenzijdig allerlei rechten toe in het
nadeel van de consument.
Bij kleine ondernemingen kan dit nog verklaard worden door onwetendheid omdat ze vaak zelf
hun algemene voorwaarden opstellen, gebaseerd op een model dat ze ergens gevonden hebben.
264 Europese Commissie, “Europese Commissie en consumenteninstanties van lidstaten vragen sociale media zich
aan EU-consumentenregels te houden”, 17 maart 2017, www.europa.eu/rapid/press-release_IP-17-631_nl.htm. 265 Europese Commissie (Directoraat-generaal Justitie en consumentenzaken (DG JUST)), “Common position of
national authorities within the CPC Network concerning the protection of consumers on social networks”,
www.ec.europa.eu/newsroom/document.cfm?doc_id=43713. 266 Europese Commissie, “Better social media for European consumers: overview of changes”, februari 2018,
www.ec.europa.eu/newsroom/just/document.cfm?action=display&doc_id=49824.
72
Uit de hierboven besproken studies bleek echter dat ook miljardenbedrijven zoals Facebook en
Netflix in hun gebruiksvoorwaarden de regelgeving inzake de onrechtmatige bedingen (en vaak
ook andere consumentenbeschermende bepalingen) schenden. Dergelijke ondernemingen
beschikken zonder twijfel over de middelen voor een eigen juridische dienst met volledige
kennis van zaken over de na te leven consumentenbeschermende bepalingen in de verschillende
landen waar zij zich op richten. Het is dan eerder de onwil van deze bedrijven, samen met de
onverschilligheid dan wel onwetendheid van de consument, die de talrijke aanwezigheid van
oneerlijke bedingen verklaart.
Het is mijns inziens dan ook een goede zaak dat de Europese instanties voor
consumentenbescherming zelf actief toezicht uitoefenen op de naleving van de
consumentenrechtelijke bepalingen door ondernemingen. Met dank aan dit toezicht zijn al heel
wat onregelmatigheden weggewerkt in de algemene voorwaarden van ondernemingen die
digitale inhoud verstrekken, al is er ongetwijfeld nog heel wat werk aan de winkel.
§4. RICHTLIJN ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN
I. Inleiding
Het Belgische consumentenrecht beschermt de consument bovendien tegen oneerlijke
handelspraktijken. Deze regeling is op Europees niveau geharmoniseerd door de Richtlijn
Oneerlijke Handelspraktijken uit 2005.267 Het resultaat van deze richtlijn is terug te vinden in
artikels VI. 92 en verder van het WER. De richtlijn legt verder ook regels op in verband met
oneerlijke reclame, maar dit komt verder niet aan bod in het kader van deze masterproef.
II. Doelstelling
Met deze richtlijn wou de Europese Commissie de al te uiteenlopende nationale
bepalingen met betrekking tot de oneerlijke handelspraktijken harmoniseren. Deze verschillen
konden namelijk aanzienlijke concurrentieverstoringen en belemmeringen voor een goede
werking van de interne markt veroorzaken.268 Bovendien schepten deze verschillen
267 Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke
handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van de Richtlijn
84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad
(“Richtlijn oneerlijke handelspraktijken), Pb. L. 11 juni 2005, afl. 149, 22-39, www.eur-lex.europa.eu/legal-
content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32005L0029&from=NL (hierna: “Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken”) 268 Overweging 3 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken.
73
onduidelijkheid over de vraag welke nationale regels van toepassing waren op de oneerlijke
handelspraktijken die schade toebrachten aan de economische belangen van de consumenten.
Ze wierpen een groot aantal belemmeringen op voor zowel ondernemingen als consumenten.269
Voor ondernemingen verhoogden deze barrières de kosten voor internationale transacties met
consumenten. Daarnaast maakten de verschillen in nationale regelingen de consumenten
onzeker over hun rechten, wat hun vertrouwen in de interne markt ondermijnde. Met de
harmonisatie moesten zowel consumenten als ondernemingen dan ook aanzienlijk meer
juridische zekerheden krijgen, door een duidelijke en allesomvattende regeling van oneerlijke
handelspraktijken te voorzien in de gehele Europese Unie.270
III. Toepassingsgebied
De betreffende bepalingen zijn van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van
ondernemingen jegens consumenten voor, gedurende en na de tekoopaanbieding en de verkoop
van producten.271 Met handelspraktijken doelt het WER op iedere handeling, omissie,
gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en
marketing, van een onderneming, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering,
verkoop of levering van een product.272
Voor de toepasbaarheid op overeenkomsten tot levering van digitale inhoud is de vraag
dan ook of digitale inhoud steeds als een product te beschouwen is. Onder de noemer
‘producten’ vallen goederen en diensten, onroerende goederen, rechten en verplichtingen.273
Dit is dus een veel ruimer begrip dan de notie ‘goederen’ die ook gehanteerd wordt in het
wetboek en die enkel de lichamelijke roerende goederen omvat.274
Dit heeft tot gevolg dat de bepalingen van toepassing zijn op alle mogelijke situaties waarin
ondernemingen in contact komen met consumenten, inclusief overeenkomsten tot levering van
digitale inhoud, ongeacht of die zich op materiële drager bevindt. Digitale inhoud die zich op
materiële drager bevindt is immers een goed, omdat de drager een lichamelijke roerende zaak
inhoudt. Digitale inhoud die de consument op immateriële wijze verwerft, is dan weer te
kwalificeren als een dienst of een gebruiksrecht. De Europese Commissie bevestigt zelf in de
269 Overweging 4 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 270 Overweging 12 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 271 Artikel VI. 92 WER. 272 Artikel I. 8, 23° WER. 273 Artikel I. 1, 4° WER. 274 Artikel I. 1, 6° WER.
74
leidraad275 dat de richtlijn een ruim toepassingsgebied heeft, aangezien deze alle mogelijke
transacties tussen ondernemingen en consumenten bestrijkt, zowel offline als online.276
IV. Inhoud
Het voeren van oneerlijke handelspraktijken in het algemeen wordt verboden door de
‘catch-all’-bepaling van artikel VI. 93 WER. Een handelspraktijk is volgens de wet oneerlijk
wanneer zij in strijd is met de vereisten van professionele toewijding én het economisch gedrag
van de gemiddelde consument van het doelpubliek van een product met betrekking tot dit
product wezenlijk verstoort of kan verstoren.277 Er is dus sprake van een beïnvloedingsvereiste.
Onder het begrip “professionele toewijding” verstaat de wet het normale niveau van bijzondere
vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een onderneming in haar
activiteitsdomein ten aanzien van de consument mag worden verwacht, overeenkomstig de
eerlijke handelsgebruiken.278
De wet maakt zelf vervolgens melding van 2 soorten handelspraktijken jegens
consumenten die als buitengewoon oneerlijk te beschouwen zijn.279 Het gaat enerzijds om de
misleidende handelspraktijken280 (door handeling of omissie) en anderzijds om de agressieve
handelspraktijken281.
Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie
en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde
consument op enigerlei wijze bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van één of meer van de in
het artikel opgesomde elementen.282 De misleiding moet de consument er bovendien toe
brengen of kunnen brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had
genomen. De wet somt ook een aantal specifieke gevallen van misleidende handelspraktijken
275 Werkdocument van de diensten van de Commissie, Richtsnoeren voor de tenuitvoerlegging/toepassing van
richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken bij mededeling van de Commissie aan het Europees
Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s: een brede aanpak
voor het stimuleren van de grensoverschrijdende elektronische handel voor Europese burgers en bedrijven,
SWD/2016/0163 final, 25 mei 2016 www.eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=celex:52016SC0163
(Hierna: “Leidraad Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken”). 276 Leidraad Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken, 134. 277 Artikel VI. 93 WER. 278 Artikel I. 8, 25° WER. 279 Artikel VI. 94 WER. 280 Artikel VI. 94, 1° WER. 281 Artikel VI. 94, 2° WER. 282 Artikel VI. 97 WER.
75
op.283 De misleiding kan ook bestaan uit het nalaten van essentiële informatie te verstrekken
aan de consument.284 In dat geval spreekt de wet over “misleidende omissie”. Essentiële
informatie is de informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft
om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen.285 Artikel VI. 100 WER geeft
daarnaast een opsomming van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk te
beschouwen zijn.286 Een voorbeeld dat onder deze lijst zou vallen, is de onderneming die ten
onrechte het kwaliteitslabel ‘BeCommerce’287 op haar webwinkel afficheert, om op die manier
het vertrouwen van de consument te winnen. Dit label garandeert onder meer dat de
onderneming makkelijk te benaderen is en de wettelijke bedenktijd van 14 dagen respecteert.
Daarnaast bevat het WER ook een bescherming tegen agressieve handelspraktijken288, maar dit
is waarschijnlijk minder relevant in het kader van het onderwerp van deze masterproef, omdat
de verwerving van digitale inhoud vaak op afstand plaats zal vinden. Deze bepalingen
beschermen de consument tegen transacties die tot stand gekomen zijn door intimidatie, dwang
of ongepaste beïnvloeding.
In de praktijk is het voor consumenten dus aangewezen om na te kijken of de gedraging
van de onderneming vernoemd wordt op de zwarte lijst van misleidende handelspraktijken289
of de zwarte lijst van agressieve handelspraktijken290. In dat geval is de bewijslast zeer licht.
De consument moet enkel aantonen dat de onderneming zich schuldig maakt aan de aldaar
vernoemde gedraging, die immers in alle omstandigheden als oneerlijk wordt beschouwd en
aldus verboden is. Staat de gedraging niet op één van de 2 zwarte lijsten, dan kan de consument
aantonen dat de gedraging te kwalificeren is als misleidende of agressieve handelspraktijk. In
dat geval is de bewijslast voor de consument lastiger. Hij moet namelijk aantonen dat de
gedraging onder de wettelijke definitie van misleidende of agressieve handelspraktijk valt én
dat deze gedraging invloed uitoefent of kan uitoefenen op zijn besluitvorming. Een laatste
mogelijkheid is zich beroepen op de ‘catch-all’-bepaling van artikel VI. 93 WER. Ook hier
moet de consument zoals besproken aantonen dat de handelspraktijk in strijd is met de vereisten
van professionele toewijding én het economisch gedrag van de consument tot wie het product
283 Artikel VI. 98 WER. 284 Artikel VI. 99 WER. 285 Artikel VI. 99 WER. 286 Artikel VI. 100 WER. 287 Zie de website van BeCommerce: www.becommerce.be/nl/overbecommerce/kwaliteitslabel. 288 Artikel VI. 101 - VI. 103 WER. 289 Artikel VI. 100 WER. 290 Artikel VI. 103 WER.
76
gericht is, verstoort of kan verstoren.
De sancties wanneer ondernemingen zich toch schuldig maken aan het voeren van
oneerlijke handelspraktijken, zijn vreemd genoeg ver van voornoemde artikels terug te vinden
in artikel VI. 38 van het WER.291 De consument kan in bepaalde gevallen292 de terugbetaling
van de betaalde bedragen eisen binnen een redelijke termijn vanaf hij kennis had of hoorde te
hebben van het bestaan van de praktijk. Er moet geen teruggave van het reeds geleverde product
plaatsvinden. Hiervoor is wel vereist dat de overeenkomst gesloten is ingevolge de oneerlijke
handelspraktijk.
In de leidraad bij de richtlijn geeft de Commissie een voorbeeld van de toepassing ervan
op een misleidende handelspraktijk die betrekking heeft op de verwerving van digitale
inhoud.293 Het gaat om een praktijkgeval uit 2013 en 2014, waarbij de Europese nationale
instanties voor consumentenbescherming via het netwerk voor samenwerking met betrekking
tot consumentenbescherming (CPC-netwerk294), gezamenlijke handhavingsmaatregelen
hebben genomen met betrekking tot onlinespelletjes (apps) die de mogelijkheid bieden om
zogenaamde ‘in-app-aankopen’ te doen en die kinderen kunnen aanspreken of door kinderen
kunnen worden gespeeld.295 Het gaat dus om spelletjes die in appwinkels gratis aangeboden
worden, maar waarbij men de gebruiker aanspoort tot het doen van aankopen in de app zelf.
Deze maken het betreffende spel leuker door allerlei toevoegingen of zorgen ervoor dat de
gebruiker het sneller kan uitspelen.
In een nationaal onderzoek stelden de instanties de volgende problemen vast met dergelijke
apps:296 (1) het misleidend presenteren van de spelletjes als “gratis”, (2) het rechtstreeks
aanzetten van kinderen tot kopen, (3) een gebrek aan informatie over de betalingsvoorwaarden
en onvoldoende toestemming van de consument voor aankopen, en (4) het ontbreken van
informatie over het e-mailadres van de handelaren.
291 Artikel VI. 38 WER. 292 Meer bepaald de gevallen van art. VI. 100, 12°, 16° en 17° WER en art. VI. 103, 1°, 2° en 8° WER. 293 Leidraad Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken, 144. 294 Consumer Protection Cooperation Network,
www.ec.europa.eu/internal_market/scoreboard/performance_by_governance_tool/consumer_protection_coopera
tion_network/index_en.htm. 295 Europese Commissie, “In-app-aankopen: Europese Commissie en lidstaten nemen samen maatregelen om
consumenten beter te beschermen bij onlinespelletjes”, 18 juli 2014, www.europa.eu/rapid/press-release_IP-14-
847_nl.htm. 296 Leidraad Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken, 143-144.
77
Met betrekking tot het eerste punt lag volgens de CPC-instanties een schending van de Richtlijn
Oneerlijke Handelspraktijken voor omdat er sprake was van een misleidende omissie met
betrekking tot de prijs van het product. De CPC-instanties verduidelijkten dat alleen spelletjes
waarin in-app-aankopen optioneel zijn, als “gratis” kunnen worden gepresenteerd zonder de
consument te misleiden.297 Een onlinespelletje kan dus niet als “gratis” worden verhandeld als
de consument het niet kan spelen op een manier die hij of zij redelijkerwijs zou verwachten
zonder in-app-aankopen te doen. Bovendien wordt hiermee niet voldaan aan de uitgebreide
precontractuele informatieplicht voor overeenkomsten op afstand, die is voorgeschreven door
de Richtlijn Consumentenrechten. Het tweede punt vormde dan weer een mogelijk probleem
voor de naleving van artikel 5, lid 3 van de richtlijn. De leidraad spreekt dus over een
misleidende handelspraktijk met betrekking tot een duidelijk herkenbare groep consumenten,
die in dit geval vanwege hun jonge leeftijd bijzonder vatbaar zijn voor aansporingen tot het
doen van in-app-aankopen. De CPC-instanties verduidelijken dat spelletjes die op kinderen
gericht zijn of waarvan handelaren redelijkerwijs kunnen voorzien dat ze kinderen kunnen
aanspreken, deze niet rechtstreeks mogen aanzetten tot het kopen van extra in-game-items. Het
derde pijnpunt vormde wederom een misleidende omissie met betrekking tot de betalingswijze
en -voorwaarden. Ook was hierdoor niet voldaan aan de precontractuele informatieverplichting
voor overeenkomsten op afstand. De consument moet voorafgaand aan elke aankoop duidelijk
geïnformeerd worden over de wijze van betaling. Voor elke aankoop is bovendien de
uitdrukkelijke toestemming van de consument vereist. Ook het vierde probleem, het ontbreken
van het e-mailadres van de handelaren bij aankoop, is door de instanties aangemerkt als een
misleidende omissie in de zin van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken omdat het
essentiële informatie behelst. Bovendien is hiermee niet voldaan aan de precontractuele
informatieplicht van de Richtlijn Consumentenrechten, die expliciet verplicht om het e-
mailadres van de handelaar te verstrekken.298
Naar aanleiding hiervan heeft de Europese Commissie onder meer Apple en Google verzocht
om met concrete oplossingen voor deze problemen te komen.299 Google is hierop ingegaan door
een aantal wijzigingen door te voeren in haar Play Store. Zo is het sinds september 2014 voor
app-ontwikkelaars verboden om het woord “gratis” te gebruiken bij spelletjes die in-app-
297 Leidraad Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken, 145. 298 Artikel VI. 45, 3° WER. 299 Europese Commissie, “In-app-aankopen: Europese Commissie en lidstaten nemen samen maatregelen om
consumenten beter te beschermen bij onlinespelletjes”, www.europa.eu/rapid/press-release_IP-14-847_nl.htm; O.
VAN MILTENBURG, “EU kaart klachten over in-app-aankopen aan bij Google en Apple”, Tweakers, 27 februari
2014, www.tweakers.net/nieuws/94587/eu-kaart-klachten-over-in-app-aankopen-aan-bij-google-en-apple.html.
78
aankopen bevatten. Bovendien geeft men op de overzichtspagina van de apps prijsinformatie
over mogelijke in-app-aankopen.300 Daarnaast heeft het bedrijf doelgerichte richtsnoeren
voorzien om te voorkomen dat kinderen rechtstreeks worden aangezet tot kopen. Ook worden
sindsdien tijdsgebonden maatregelen genomen om kennelijke schendingen van de Europese
consumentenwetgeving te helpen monitoren. Google heeft bovendien de standaardinstellingen
aangepast, zodat met betalingen uitdrukkelijk moet worden ingestemd vóór elke in-app-
aankoop, tenzij de consument deze instellingen actief wenst te wijzigen. Ook Apple heeft na
wat treuzelen301 aan de druk van de Commissie toegegeven door soortgelijke wijzigingen door
te voeren. In de App Store worden apps waarin in-app-aankopen mogelijk zijn, sinds november
2014 niet langer als “gratis” bestempeld.302 Ook werden vergelijkbare maatregelen genomen
met betrekking tot de vereiste toestemmingen bij het doen van elke aankoop. Zo heeft het bedrijf
het ’Vraag om te kopen’-systeem ontwikkeld.303 Dit laat ouders toe om toezicht te houden op
de aankopen die hun kinderen wensen te doen op iOS-apparaten. Telkens wanneer een kind
een nieuwe aankoop of zelfs gratis download start, kan het gezinshoofd op zijn eigen apparaat
het item bekijken en de aankoop of download goedkeuren, of het verzoek weigeren. Wat
ongetwijfeld de goede wil van Apple gestimuleerd heeft met betrekking tot dit onderwerp, is
een minnelijke schikking die het bedrijf op 15 januari 2014 getroffen heeft met de Amerikaanse
Federal Trade Commission.304 Er waren namelijk maar liefst 37.000 klachten van consumenten
en als alternatief voor de schikking dreigde de FTC met een rechtszaak. Naar aanleiding hiervan
diende het bedrijf het riante bedrag van 32,5 miljoen dollar aan in-app-aankopen terug te betalen
aan consumenten. De reden hiervoor was dat kinderen zonder toestemming digitale inhoud
konden aanschaffen. De App Store voorzag wel degelijk reeds in ondersteuning voor ouderlijk
toezicht, maar bij het inschakelen ervan beschikte men over een interval van 15 minuten waarbij
geen wachtwoord meer moest worden ingevoerd. In deze periode zonder restricties spendeerden
de kinderen dan ook zonder het echt te beseffen grote bedragen aan digitale inhoud. Indien
dergelijk systeem wordt gehanteerd, dienen de handelaren de uitdrukkelijke toestemming van
de consument te vragen met betrekking tot de toepasselijke duur.305
300 E. SCHEERS, “Google gaat prijsinformatie in-app-aankopen tonen in Play Store”, Tweakers, 23 september
2014, www.tweakers.net/nieuws/98618/google-gaat-prijsinformatie-in-app-aankopen-tonen-in-play-store.html. 301 O. VAN MILTENBURG, “EU: Apple treuzelt met aanpakken problemen in-app-aankopen”, Tweakers, 18 juli
2014, www.tweakers.net/nieuws/97372/eu-apple-treuzelt-met-aanpakken-problemen-in-app-aankopen.html. 302 J. SCHELLEVIS, “Apple bestempelt gratis apps niet langer als gratis”, Tweakers, 20 november 2014,
www.tweakers.net/nieuws/99786/apple-bestempelt-gratis-apps-niet-langer-als-gratis.html. 303 Apple Support, www.support.apple.com/nl-be/HT201089. 304 Federal Trade Commission (VS) 15 januari 2014, Federal Trade Commission/Apple, www.ftc.gov/news-
events/press-releases/2014/01/apple-inc-will-provide-full-consumer-refunds-least-325-million. 305 Leidraad Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken, 146.
79
V. Besluit
Door zijn zeer ruime toepassingsgebied strekt de bescherming van de Richtlijn
Oneerlijke Handelspraktijken zich uit tot de verhandeling van digitale inhoud door
ondernemingen aan consumenten. Het is hierbij irrelevant of de inhoud al dan niet op materiële
drager geleverd wordt. Ook in online omgevingen moeten ondernemingen zich dus onthouden
van praktijken die verboden zijn door de richtlijn. Het is natuurlijk de vraag of consumenten er
zich steeds van bewust zijn dat ondernemingen zich schuldig maken aan dergelijke praktijken.
Gelukkig helpen de Europese instanties voor consumentenbescherming mee om de naleving
van de richtlijn te verzekeren, zoals ook geïllustreerd door het praktijkvoorbeeld van hierboven.
§5. BESLUIT
Het huidige Belgische consumentenrecht is grotendeels van toepassing op de
verwerving van digitale inhoud. De Europese richtlijnen waar dit recht uit resulteert, kennen
namelijk steeds een breed toepassingsgebied. Consumenten kunnen dus tenminste rekenen op
de bescherming waarin het algemeen consumentenrecht voorziet wanneer zij digitale inhoud
verwerven. Bovendien helpen de ondersteunende diensten van de Europese Commissie, door
leidraden te verstrekken, mee met verduidelijken hoe de regels toegepast dienen te worden op
de verwerving van digitale inhoud.
Wel is het zo dat de regeling inzake de consumentenkoop enkel van toepassing is op de
verwerving van digitale inhoud op materiële drager, waardoor onduidelijkheid bestaat over de
rechten van de consument indien de verwerving plaatsvindt via download of een andere
immateriële leveringswijze. Maar ook wanneer de verwerving op materiële drager plaatsvindt,
is een duidelijkere regeling welkom. De regels van de consumentenkoop zijn immers
toegespitst op goederen, en de toepassing ervan op de verwerving van digitale inhoud voelt op
vlak van onder meer de conformiteitsvereisten en de termijnen niet natuurlijk aan. Bovendien
is een onderscheid naarmate de inhoud zich al dan niet op materiële drager bevindt, moeilijk te
rechtvaardigen en zouden beide gevallen aan dezelfde regels onderworpen moeten zijn. Het
gaat in beide gevallen namelijk om hetzelfde product, enkel de wijze van verwerving verschilt.
Daarnaast zijn de bepalingen die zich specifiek richten op de verwerving van digitale inhoud
door consumenten, momenteel nog zeer gering in aantal. Enkel de Richtlijn
Consumentenrechten heeft gezorgd voor de implementatie van zulke bepalingen, vooral in
verband met de informatieplichten en het herroepingsrecht voor overeenkomsten op afstand.
80
De meeste aspecten van de verwerving van digitale inhoud anders dan op materiële drager, zijn
dus nog ongereguleerd in het consumentenrecht.
Afdeling 5. Consumentengeschillen
Om de bespreking van de huidige Belgische regeling die van toepassing is op de
verwerving van digitale inhoud af te ronden, volgt een beknopte bespreking van de
mogelijkheden waarover consumenten beschikken wanneer een geschil rijst met een
onderneming.
§1. JURIDISCHE PROCEDURE
Vanzelfsprekend kunnen gedupeerde consumenten zich steeds tot de rechtbank richten
met het oog op de beslechting van het geschil door een rechter. Afhankelijk van het antwoord
op de vraag of de waarde van de vordering €2.500 al dan niet te boven gaat, moet de consument
zich wenden tot het vredegerecht, dan wel de rechtbank van eerste aanleg of rechtbank van
koophandel. Sinds 2014 is bovendien een collectieve vordering door een groep van benadeelde
consumenten mogelijk, indien deze elk schade opliepen door hetzelfde voorval en hun belangen
laten verdedigen door een groepsvertegenwoordiger die aan de wettelijke eisen voldoet. 306
Een juridische procedure zal voor consumenten echter vaak te duur en te tijdrovend zijn.
Bovendien gaat het bij overeenkomsten tot levering van digitale inhoud vaak om relatief lage
bedragen, waardoor een juridische procedure niet onmiddellijk verantwoord is. Er is ook maar
relatief weinig interactie tussen partijen en zij hebben weinig invloed op de eindbeslissing. Vaak
zal men langs gerechtelijke weg dan ook niet tot een bevredigende oplossing komen.
De vraag is welke invloed het internationale aspect op deze bevoegdheid heeft.
Belgische consumenten verwerven digitale inhoud natuurlijk niet steeds via binnenlandse
ondernemingen. Vaak gebeurt dit online, via buitenlandse ondernemingen en duiden deze zelf
het toepasselijk recht en de bevoegde rechtbank aan in hun algemene voorwaarden. Voor de
bevoegdheid in internationale gevallen is de Brussel Ibis-verordening van essentieel belang
wanneer het gaat om buitenlandse ondernemingen die tot de EU behoren.307 Deze bepaalt dat
306 Geregeld door artikels XVII. 35 – XVII. 70 WER. 307 Verordening nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de
rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken
81
voor consumentenovereenkomsten geldt dat de consument zijn vordering kan instellen voor het
gerecht van de plaats waar hij zijn woonplaats heeft, ofwel voor de gerechten van de lidstaat
waar de tegenpartij zijn woonplaats heeft.308 Hiervoor stelt de verordening echter een
bijkomende voorwaarde wanneer het onder meer gaat om overeenkomsten tot levering van
digitale inhoud, omdat deze niet onder één van de andere genoemde gevallen uit het artikel valt,
waarvoor geen extra vereisten gelden. De consumentenovereenkomst moet gesloten zijn met
een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument
woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat,
of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten
valt.309
Indien Belgische consumenten aldus digitale inhoud hebben aangeschaft bij een website uit een
ander EU-land, moet de betreffende onderneming zich op de Belgische markt richten. Enkel
dan kan de consument een vordering inleiden voor de Belgische rechtbank. Daarnaast bepaalt
de verordening dat de onderneming slechts een rechtsvordering tegen de consument kan
inleiden voor de gerechten van de lidstaat waar de consument woonplaats heeft.310 Van de
voornoemde bevoegdheidsregels kan bovendien slechts in zeer beperkte mate worden
afgeweken na het ontstaan van het geschil.311
Voor het toepasselijke recht moet dan weer gekeken worden naar de Rome I-
verordening.312 Deze bepaalt dat voor consumentenovereenkomsten in beginsel het recht van
het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, van toepassing is. Hiervoor geldt
weer als voorwaarde dat de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in het
land waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke
middelen richt op dat land of op verscheidene landen, met inbegrip van dat land.313 Partijen
kunnen echter het toepasselijk recht wijzigen door een rechtskeuzebeding in hun
overeenkomst.314 Een dergelijk beding is in de praktijk zeer vaak terug te vinden in de algemene
(Brussel Ibis), Pb. L. 20 december 2012, afl. 351, 1-32, www.eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT
/PDF/?uri=CELEX:32012R1215&from=NL. (hierna: “Brussel Ibis-verordening”) 308 Artikel 18(1) Brussel Ibis-verordening. 309 Artikel 17(1)(c) Brussel Ibis-verordening. 310 Artikel 18(2) Brussel Ibis-verordening. 311 Artikel 19(1) Brussel Ibis-verordening. 312 Verordening nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van
toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), Pb. L. 4 juli 2008, afl. 177, 6-16, www.eur-lex.
europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008R0593&from=EN (Hierna: “Rome I-verordening”) 313 Artikel 6(1)(a) en 6(1)(b) Rome I-verordening. 314 Artikel 3(1) juncto artikel 6(2) Rome I-verordening.
82
voorwaarden van de onderneming. Dergelijke rechtskeuze mag er echter niet toe leiden dat de
consument de bescherming verliest welke hij geniet op grond van dwingende bepalingen van
het recht dat toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van rechtskeuze.315 Het vraagstuk van
het toepasselijk recht zal in het kader van het consumentenrecht overigens beperkt zijn,
aangezien een groot deel van het consumentenrecht in Europa geharmoniseerd is door middel
van de hierboven besproken richtlijnen.
Het Europees Hof van Justitie heeft een niet-limitatieve lijst van criteria aangereikt die
er potentieel op kunnen wijzen dat een onderneming zich tot een bepaalde lidstaat richt.316 Een
voorbeeld van een dergelijke aanwijzing is wanneer een buitenlandse website een neutrale
domeinnaam zoals “.com” of “.eu” draagt. Dit is ook het geval wanneer zo’n website een andere
domeinnaam dan die van zijn eigen land draagt, bijvoorbeeld een Nederlandse website met een
“.be”-adres. Een andere mogelijkheid is dat de handelaar op zijn site naar internationale klanten
verwijst, bijvoorbeeld door middel van getuigenissen van kopers uit verschillende Europese
landen. Hetzelfde geldt wanneer een consument op de buitenlandse website een aankoop kan
doen in de eigen taal en munteenheid. Elementen die op zichzelf onvoldoende zijn om te
bewijzen dat de handelaar zich op een bepaalde lidstaat richt, zijn onder meer de loutere
toegankelijkheid van de website in dit land of het gebruik van de taal en munteenheid die
standaard zijn in het land waar de handelaar is gevestigd.
Relevant in Europees verband is tevens de EU-procedure voor kleine geschillen. Dit is
een procedure die sinds 2009 in alle Europese lidstaten, behalve Denemarken, bestaat op basis
van 2 Europese verordeningen.317 Het moet gaan om een burgerlijk of handelsgeschil met een
grensoverschrijdend element en met een waarde van maximaal 5.000 euro. In geschillen die
rijzen naar aanleiding van overeenkomsten tot levering van digitale inhoud zal vanzelfsprekend
vrijwel altijd aan deze voorwaarden voldaan zijn. Het is een eenvoudige en relatief goedkope
procedure die werkt op basis van standaardformulieren voor de communicatie met de
315 Artikel 6(2) Rome I-verordening. 316 HvJ 7 december 2010, C-585/08 en C-144/09, ECLI:EU:C:2010:740, Peter Pammer/Reederei Karl Schlüter
GmbH & Co. KG en Hotel Alpenhof GesmbH/Oliver Heller,
www.curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=83437&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst
&dir=&occ=first&part=1&cid=1247147. 317 Verordening 861/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 tot vaststelling van een
Europese procedure voor geringe vorderingen, Pb. L. 31 juli 2007, afl. 199, 1-22, www.eur-lex.europa.eu/legal-
content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32007R0861&from=EN.; Verordening (EU) 2015/2421 van het Europees
Parlement en de Raad van 16 december 2015 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 861/2007 tot vaststelling van
een Europese procedure voor geringe vorderingen en Verordening (EG) nr. 1896/2006 tot invoering van een
Europese betalingsbevelprocedure, Pb. L. 24 december 2015, afl. 341, 1-13. www.eur-lex.europa.eu/legal-
content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32015R2421&from=EN.
83
rechtbank. In de regel verloopt de procedure dan ook volledig schriftelijk. Op die manier
kunnen consumenten eenvoudig van thuis uit hun rechten laten gelden in grensoverschrijdende
geschillen.
§2. ALTERNATIEVE GESCHILLENOPLOSSING
Alternatieve manieren van geschillenoplossing kunnen door de nadelen die verbonden
zijn aan een juridische procedure interessanter zijn. De meest voor de hand liggende is als
consument contact opnemen met de onderneming die de digitale inhoud verstrekt heeft en
proberen samen tot een oplossing te komen. Dit zal niet altijd vanzelfsprekend zijn,
bijvoorbeeld wanneer de onderneming moeilijk bereikbaar is of het duidelijk aan bereidheid
ontbreekt om onderling tot een oplossing te komen.
In dat geval kan de consument zich onder meer richten tot de
Consumentenombudsdienst.318 Een groot voordeel aan deze dienst is dat hij kosteloos is.319 De
Consumentenombudsdienst behandelt consumentengeschillen, ofwel elk geschil tussen een
consument en een onderneming met betrekking tot de uitvoering van een verkoop- of
dienstenovereenkomst of tot het gebruik van een product.320 De 3 taken van de
Consumentenombudsdienst bestaan eruit dat hij (1) de consument informeert over de
mogelijkheden die er zijn om een consumentengeschil buitengerechtelijk op te lossen321, (2)
alle klachten van consumenten in ontvangst neemt en doorstuurt naar de bevoegde dienst322, en
(3) zelf klachten behandelt om tot een minnelijke schikking te komen wanneer geen enkele
andere ombudsdienst kan helpen323. De dienst zal proberen tot een minnelijke schikking te
komen met de onderneming die bij het geschil betrokken is. Lukt dat niet, dan zal hij een niet-
bindend advies formuleren. Daarna kunnen partijen indien gewenst nog steeds naar de
rechtbank stappen.
Daarnaast kunnen consumenten proberen om via verzoening tot een oplossing te komen.
De verzoener is hierbij een neutrale derde, die beide partijen hoort en vervolgens een oplossing
ter regeling van het geschil voorstelt. De partijen zijn niet verplicht om deze oplossing ook te
volgen. Deze vrijwillige procedure is terug te vinden in artikels 731 tot en met 734 van het
318 Artikel XVI. 5 WER, www.consumentenombudsdienst.be/nl. 319 Artikel XVI. 21 WER. 320 Artikel I. 19, 2° WER. 321 Artikel XVI. 6, 1° WER. 322 Artikel XVI. 6, 2° WER. 323 Artikel XVI. 6, 3° WER.
84
Gerechtelijk Wetboek. Een verzoening kan ook plaatsvinden in het kader van een vordering
voor een rechtbank. In dit geval treedt de rechter op als verzoener, op voorwaarde dat het geschil
tot zijn bevoegdheden behoort. Afhankelijk van de waarde van het geschil, zal dit de
vrederechter of rechtbank van eerste aanleg zijn.
Een andere mogelijkheid is via bemiddeling tot een oplossing komen. De procedure
hiervan wordt geregeld door artikels 1724 tot en met 1737 van het Gerechtelijk Wetboek. Zowel
consumenten als ondernemingen kunnen hiervoor een beroep doen op de dienst ‘Belmed’.324
Dit is een gratis onlineplatform voor bemiddeling van de FOD Economie. Consumenten en
ondernemingen kunnen er enerzijds informatie verkrijgen over diverse vormen van
buitengerechtelijke geschillenbeslechting, en anderzijds een effectieve aanvraag tot
bemiddeling indienen. Het gebruik van het Belmed-platform is gratis, maar de
bemiddelingsorganen zijn natuurlijk te betalen. Meestal betalen partijen de bemiddelaar een
uurloon, dat tussen hen te verdelen is. Vereist is onder meer dat de consument voor de indiening
van de aanvraag reeds contact heeft opgenomen met de tegenpartij en gepoogd heeft om zo het
geschil op te lossen. Bovendien mag de zaak in principe nog niet aanhangig gemaakt zijn bij de
rechtbank, al blijft de weg dan openstaan voor gerechtelijke bemiddeling. Een groot nadeel van
bemiddeling is echter dat partijen er meestal niet in slagen om tot een oplossing te komen.
Bovendien lopen de kosten bij bemiddeling meestal ook hoog op.
Tot slot is ook arbitrage een optie. Deze regeling is terug te vinden in artikels 1676 tot
en met 1723 van het Gerechtelijk Wetboek. Hierbij vellen private rechters een oordeel over het
geschil zoals een rechter dat zou doen. Een dergelijk oordeel heeft rechtskracht en in principe
kan men er niet tegen in beroep gaan. Arbitrage zal vaak het gevolg zijn van een clausule in de
algemene voorwaarden van de onderneming. Een dergelijke clausule kan de consument de
mogelijkheid bieden of hem zelfs verplichten om geschillen die zouden rijzen via arbitrage op
te lossen. Een dergelijk beding is toegelaten omdat het de consument niet elk middel tot verhaal
tegen de onderneming ontneemt in geval van betwisting en dus niet in strijd is met het
onrechtmatig beding zoals omschreven in artikel VI. 83, 22° WER. Eventueel kan het in de
juiste omstandigheden wel aanzien worden als een onrechtmatig beding volgens de algemene
toetsingsnorm van artikel I. 8, 22° juncto artikel VI. 82 van het WER.
Ook op Europees niveau bestaan tevens diensten die het oplossen van
324 Zie www.economie.fgov.be/nl/themas/online/belmed-onlinebemiddeling/belmed-uw-partner-alternatieve.
85
consumentengeschillen tot doel hebben. Zo staat voor Europese consumenten kosteloos een
platform voor onlinegeschillenbeslechting ter beschikking dat beheerd wordt door de Europese
Commissie.325 Dit platform is gelanceerd door middel van de ODR-verordening.326 Deze
behandelt klachten die gaan over producten of diensten die online in de EU, Noorwegen, IJsland
of Liechtenstein gekocht zijn. Indien de onderneming waar de consument over klaagt het eens
is met de procedure, brengt het platform beide partijen in contact met een neutrale derde partij,
een geschillenorgaan. Dit orgaan helpt partijen tot een oplossing te komen zonder dat deze een
beroep hoeven te doen op een rechter. Het geschillenorgaan komt in principe binnen de 90
kalenderdagen met een oplossing. Vaak is wel een vergoeding verschuldigd aan dit orgaan voor
de behandeling van de klacht, maar het blijft sneller, gemakkelijker en normalerwijze ook
goedkoper dan een gerechtelijke procedure. Het ‘European Consumer Centre Belgium’ is het
Belgisch contactpunt voor alle vragen met betrekking tot dit platform, andere mogelijke
manieren van geschillenoplossing en algemene informatie met betrekking tot de
consumentenrechten in Europa.327
325 Onlinegeschillenbeslechting van de Europese Commissie,
www.ec.europa.eu/consumers/odr/main/?event=main.home2.show. 326 Verordening nr. 524/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende
onlinebeslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn
2009/22/EG (verordening ODR consumenten), Pb. L. 18 juni 2013, afl. 165, 1-12, www.eur-lex.europa.eu/legal-
content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32013R0524&from=EN. 327 European Consumer Centre Belgium, https://www.eccbelgie.be/.
86
HOOFDSTUK 5.
RECHTSVERGELIJKING
Afdeling 1. Inleiding
Nu het huidig Belgisch recht dat van toepassing is op overeenkomsten tot levering van
digitale inhoud besproken is, volgt een beknopte rechtsvergelijking.
Eerst en vooral volgt een bespreking van de evolutie in Nederland van de toepassing
van de regeling consumentenkoop op overeenkomsten tot levering van digitale inhoud. De
omzetting van de Richtlijn Consumentenrechten heeft in 2013 namelijk een debat doen oplaaien
over de wenselijkheid van de toepasbaarheid van andere consumentenrechtelijke bepalingen op
overeenkomsten tot levering van digitale inhoud. De Nederlandse wetgever heeft er toen voor
gezorgd dat overeenkomsten tot levering van digitale inhoud onder de regeling
consumentenkoop vallen. Het was hiervoor irrelevant of de inhoud geleverd werd op materiële
drager of op immateriële wijze. De rechtsleer heeft hierop zware kritiek geformuleerd,
waardoor een wetswijziging onvermijdelijk werd. Deze vergelijking is interessant omdat het
consensus in België eruit bestaat dat digitale inhoud die niet op materiële drager geleverd wordt,
buiten het toepassingsgebied van de regeling consumentenkoop valt.
Daarna volgt een bespreking van de Britse Consumer Rights Act. Het Verenigd
Koninkrijk loopt namelijk vooruit op de rest van Europa aangezien digitale inhoud daar reeds
voorzien is van een specifiek wettelijk kader dat momenteel van kracht is. Deze regeling gaat
dus veel verder dan de op één hand te tellen specifieke bepalingen voor digitale inhoud die het
Belgisch consumentenrecht telt. De Britse wet is dan ook erg relevant om te bespreken, alvorens
over te gaan naar de studie van de ontwerprichtlijn voor digitale inhoud van de Europese
Commissie. De regels van de Britse Consumer Rights Act kunnen dienen tot inspiratie voor
hoe een harmoniserende regeling voor de EU er zou kunnen uitzien. Bij het bespreken van de
voorstelrichtlijn van de Europese Commissie zal ook ter vergelijking terugverwezen worden
naar de Consumer Rights Act.
87
Afdeling 2. Nederland:
Regeling consumentenkoop voor digitale inhoud
Op het gebied van de regels met betrekking tot de consumentenkoop dient een
rechtsvergelijking met het Nederlandse recht zich aan. De Nederlandse wetgever heeft namelijk
bij de omzetting van de Richtlijn Consumentenrechten een bepaling328 opgenomen in het
Nederlands Burgerlijk Wetboek die de regels inzake consumentenkoop ook van toepassing
verklaart op de levering van digitale inhoud die zich niet op materiële drager bevindt.329 Zij
deed dit naar aanleiding van de invoering van het begrip ‘digitale inhoud’ in het Nederlands
recht. Dit begrip werd in de Richtlijn Consumentenrechten immers voor het eerst gedefinieerd
en toegepast. De Richtlijn Consumentenrechten heeft echter geenszins voorgeschreven of
vereist dat de levering van digitale inhoud, indien dit anders dan op tastbare drager gebeurt,
moet ondergebracht worden onder de regels inzake de consumentenkoop. De richtlijn bepaalt
slechts dat de informatieplichten en het herroepingsrecht ook van toepassing zijn op
overeenkomsten tot levering van digitale inhoud die zich niet op materiële drager bevindt. Dit
was dan ook een eigen en bewuste keuze van de Nederlandse wetgever.
Zoals in België zijn de regels inzake consumentenkoop in Nederland van toepassing op de
verkoop van digitale inhoud die zich op materiële drager bevindt. Dit kan immers beschouwd
worden als de koop van een lichamelijke roerende zaak. De wetsverandering zorgde er echter
voor dat de regels van de consumentenkoop voortaan van toepassing waren op àlle
overeenkomsten tot levering van digitale inhoud, ook de inhoud die anders dan op materiële
drager aan de consument geleverd wordt. De Nederlandse wetgever kon naar aanleiding hiervan
op sterke kritiek rekenen vanuit de rechtsleer. Zo beschreef NEPPELENBROEK de regeling
als te breed, onnodig en onhanteerbaar.330 Ook JELOSCHEK en VAN DRUENEN waren van
mening dat de toepassing van het (nagenoeg) volledige consumentenkooprecht op de levering
328 Oud artikel 7:5, lid 5 NBW: “Met uitzondering van de artikelen 9, 11 en 19a, zijn de bepalingen over
consumentenkoop van overeenkomstige toepassing op de levering van elektriciteit en gas, voor zover deze niet
voor verkoop gereed zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, alsmede op de levering
[…] van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, aan een natuurlijk persoon, die handelt voor
doeleinden buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit.” 329 M. LOOS, “Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud na de implementatie van de
Richtlijn consumentenrechten”, Mediaforum 2015, afl. 3, (94) 94, https://pure.uva.nl/ws/files/2485126/
167892_474728.pdf. 330 E. NEPPELENBROEK, “Stop het consumentenkooprecht voor digitale inhoud!”, NJB 2013, (2260) 2260.
88
van digitale inhoud een ondoordachte keuze van de wetgever inhield.331 Een belangrijk
argument in deze discussie was de strijdigheid van een dergelijk vergaande uitbreiding van het
toepassingsgebied van de consumentenkoop met eerdere rechtspraak van de Nederlandse Hoge
Raad en het Hof van Justitie. Het gaat hier meer bepaald om respectievelijk de arresten
Beeldbrigade tegen Hulskamp332 en UsedSoft tegen Oracle333. Het is dan ook enigszins ironisch
te noemen dat de Nederlandse wetgever in de memorie van toelichting bij de wetswijziging net
aangaf dat zij daarmee het Beeldbrigade-arrest codificeerde.334
Een dergelijke uitbreiding had namelijk tot gevolg dat de koopregels ook van toepassing zouden
zijn op overeenkomsten tot levering van digitale inhoud die zich door hun specifieke aard niet
zomaar lenen tot de toepassing van de bepalingen van het consumentenkooprecht. Niet alleen
downloads, maar ook onder meer streamingovereenkomsten zouden onder het
consumentenkooprecht vallen. Hierbij kan men denken aan het voorbeeld van een Spotify-
abonnement. JELOSCHEK stelde zich bijvoorbeeld de vraag hoe dergelijke streaming zich
bijvoorbeeld zou verhouden tot de omkering van de bewijslast tijdens het eerste halfjaar,
waarbij het aan de verkoper is om te bewijzen dat een product voldeed aan de overeenkomst.
Zou de consument dan kunnen klagen over de kwaliteit van streaming, waarna het aan de
verkoper zou zijn om te bewijzen dat dit te wijten was aan de internetverbinding van die
consument?335
In het Beeldbrigade-arrest oordeelt de Hoge Raad dat de regels van de
consumentenkoop toepasselijk zijn op de verkrijging van een niet in de tijd beperkt
gebruiksrecht op standaardsoftware. Het draaide in de concrete situatie om de levering van
standaardsoftware voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald
bedrag, ertoe strekkende de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover
331 C. JELOSCHEK en V. VAN DRUENEN, “De implementatie van het nieuwe regime voor overeenkomsten op
afstand. Is de wetgever te ver doorgeschoten wat betreft de levering van digitale inhoud?”, Tijdschrift voor
Internetrecht 2013, afl. 2, (36) 40. 332 Hoge raad (NL) 27 april 2012, nr. 10/03888, ECLI:NL:HR:2012:BV130, Beeldbrigade/Hulskamp,
www.uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2012:BV1301. 333 HvJ 3 juli 2012, C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407, UsedSoft/Oracle,
www.curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=124564&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst
&dir=&occ=first&part=1&cid=1248178.; Zie ook supra, nr. 37. 334 Memorie van toelichting (NL), Parl. St. Tweede Kamer der Staten-Generaal 2012-13, nr. 33 520/3, 19-20 en
57, www.zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-33520-3.pdf. 335 C. JELOSCHEK en V. VAN DRUENEN, “De regels over consumentenkoop: ook van toepassing op levering
van digitale inhoud?”, Kennedy Van der Laan, 25 maart 2014, www.kvdl.nl/nieuws/de-regels-over-
consumentenkoop-ook-van-toepassing-op-levering-van-digitale-inhoud/.
89
hij feitelijke macht heeft.336 Pas in dit geval is de kooptitel van het Nederlands Burgerlijk
Wetboek van toepassing.337 In deze situatie is immers een vergelijking met
eigendomsoverdracht mogelijk, aangezien de koper een blijvend recht verkrijgt op de software
en deze volgens de eerder besproken UsedSoft-rechtspraak ook mag doorverkopen. Zowel in
het UsedSoft- als het Beeldbrigade-arrest wordt de kwalificatie als koop uitgesloten voor alle
tijdelijke gebruiksrechten.338 De Nederlandse wetgever ging dus veel verder dan de Hoge Raad
in het Beeldbrigade-arrest door met deze criteria geen rekening te houden en de regels van de
consumentenkoop zonder meer toepasbaar te maken op àlle overeenkomsten tot levering van
digitale inhoud, ongeacht of die een gebruiksrecht verlenen dat beperkt is in de tijd en zonder
naar andere criteria te kijken zoals de feitelijke machtsuitoefening en individualisering van de
digitale inhoud.
Een ander kritiekpunt op de regeling heeft betrekking op de 3 bepalingen van de
consumentenkoop die bij wijze van uitzondering niet van toepassing werden verklaard op de
levering van digitale inhoud anders dan op materiële drager. Het gaat meer bepaald om de
bepalingen inzake (1) de verplichtingen van de verkoper tot eigendomsoverdracht én
levering339, (2) de overgang van het risico naar de consument340, en (3) de gevolgen van niet-
nakoming door de verkoper van diens verplichtingen341. De rechtsleer vraagt zich dan ook af
of het verstandig is om één van de hoofdverplichtingen van de verkoper, namelijk de
verplichting tot levering van de digitale inhoud, weg te laten vallen.342 De vraag is natuurlijk
wat de concrete verplichting van de verkoper dan eigenlijk nog inhoudt. NEPPELENBROEK
geeft ook kritiek op de wenselijkheid van het zoveel mogelijk van toepassing krijgen van het
consumentenbeschermende kooprecht als mogelijk motief voor de wetsaanpassing.343 Naar
mijn inzien is deze kritiek gerechtvaardigd, aangezien de koopregels lastig toe te passen zijn op
de uiteenlopende vormen waarin de consument digitale inhoud verwerft. Een specifieke
regeling voor overeenkomsten tot levering van digitale inhoud zou dan ook beter op zijn plaats
336 Hoge raad (NL) 27 april 2012, nr. 10/03888, ECLI:NL:HR:2012:BV130, Beeldbrigade/Hulskamp,
rechtsoverweging 3.5, https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2012:BV1301. 337 Hoge raad (NL) 27 april 2012, nr. 10/03888, ECLI:NL:HR:2012:BV130, Beeldbrigade/Hulskamp,
rechtsoverweging 3.6, https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2012:BV1301. 338 E. NEPPELENBROEK, “Stop het consumentenkooprecht voor digitale inhoud!”, NJB 2013, (2260) 2261. 339 Artikel 7:9 NBW. 340 Artikel 7:11 NBW. 341 Artikel 7:19a NBW. 342 C. JELOSCHEK en V. VAN DRUENEN, “De implementatie van het nieuwe regime voor overeenkomsten op
afstand. Is de wetgever te ver doorgeschoten wat betreft de levering van digitale inhoud?”, Tijdschrift voor
Internetrecht 2013, afl. 2, (36) 43. 343 E. NEPPELENBROEK, “Stop het consumentenkooprecht voor digitale inhoud!”, NJB 2013, (2260) 2261.
90
zijn.
De kritiek vanuit de rechtsleer heeft geleid tot kritische vragen in de Nederlandse Eerste
Kamer. Omwille van de onhoudbaarheid van de uitbreiding van het toepassingsgebied van de
consumentenkoop, is de Nederlandse wetgever in 2015 uiteindelijk met een reparatiewet
gekomen.344 Deze beperkt de toepasbaarheid van de regels inzake consumentenkoop tot de
overeenkomsten tot levering van digitale inhoud die te vereenzelvigen zijn met een koop. Het
gewijzigde artikel 7:5 lid 5 NBW preciseert hiervoor dat het moet gaan om digitale inhoud die
geïndividualiseerd is en waarover de consument na levering de feitelijke macht kan
uitoefenen.345 Is aan deze 2 vereisten niet voldaan, dan zijn de consumentenkoopregels niet van
toepassing op de overeenkomst. Downloading blijft dus onder de regeling vallen, omdat de
digitale inhoud van een download geïndividualiseerd is en de koper daarover feitelijke macht
kan uitoefenen. Dit is bij streamingovereenkomsten niet het geval, waardoor zij in de regel
uitgesloten worden van het toepassingsgebied van de consumentenkoop als gevolg van de
reparatiewet. Een uitzondering hierop zou een streamingovereenkomst kunnen zijn die tevens
de mogelijkheid biedt tot het downloaden van de betreffende digitale inhoud in de zin dat deze
bijvoorbeeld op een computer kan worden opgeslagen.346 In dat geval is er namelijk sprake van
geïndividualiseerde digitale inhoud en (tijdelijke) feitelijke macht. Dit is overigens niet
mogelijk bij diensten zoals Netflix en Spotify.
Afdeling 3. Verenigd Koninkrijk: Consumer Rights Act 2015
§1. INLEIDING
In het algemeen zag men voor de invoering van de Consumer Rights Act in 2015, het
consumentenrecht in het Verenigd Koninkrijk als onnodig ingewikkeld en gefragmenteerd.347
De reden hiervoor was dat de regels verspreid waren over een breed spectrum aan primaire en
secundaire wetgeving, dat beetje bij beetje aangevuld werd met nieuwe regels over een periode
van 30 jaar. Ook ‘case law’ speelde hierbij een rol. Deels gemotiveerd door de noodzaak om
het vertrouwen van consumenten in de markt terug te stimuleren en deels door de vereiste om
344 Wetswijziging (NL), Parl.St. Eerste Kamer der Staten-Generaal 2014-2015, nr. 34071/1,
www.zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-34071-A.pdf. 345 Art 7:5 lid 5 Nederlands Burgerlijk Wetboek. 346 Memorie van toelichting (NL), Parl.St. Tweede Kamer der Staten-Generaal 2014-15, nr. 34071/3, 3,
www.zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-34071-3.pdf. 347 Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 3, nr. 14,
www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/15/notes/data.pdf.
91
te voldoen aan Europese richtlijnen348, is de overheid begonnen aan een hervorming van het
consumentenrecht met het ‘Consumer Law Reform Programme’. Het doel hiervan was een
simpel en coherent kader creëren voor consumenten, door bestaande regelgeving te
consolideren en vereenvoudigen. Bovendien moest de nieuwe wetgeving het bestaande recht
moderniseren door zich ook te richten op ontwikkelingen in het digitale landschap. Het resultaat
van de hervorming, de Consumer Rights Act 2015, is van kracht sinds 1 oktober 2015.
Voor die datum kende het Britse recht geen afzonderlijke regeling voor overeenkomsten tot
levering van digitale inhoud. Hierdoor verkeerden consumenten in onzekerheid over welke
regels toepasbaar waren op digitale inhoud die zij via download of een andere immateriële
leveringswijze verkregen en dus over welke remedies zij beschikten bij problemen.349 Digitale
inhoud die op die manier verkregen wordt, valt immers niet onder de notie ‘goederen’ omdat
dergelijke inhoud ontastbaar is. In een onderzoek naar het toepasbare recht op overeenkomsten
tot levering van digitale inhoud, werd aanbevolen om geen onderscheid te maken gebaseerd op
de vraag of de digitale inhoud al dan niet op materiële drager geleverd wordt.350 Het argument
hiervoor luidde simpelweg dat men gelijke zaken op een gelijke manier moet behandelen.
Digitale producten kunnen strikt genomen misschien niet als goederen beschouwd worden,
maar zijn analoog aan goederen en kopers van digitale inhoud zouden dan ook over dezelfde
rechten moeten beschikken als kopers van goederen. Zoals hieronder bij de bespreking van het
toepassingsgebied duidelijk zal worden, heeft de Britse regelgever deze aanbeveling
opgevolgd.351
§2. TOEPASSINGSGEBIED
De Consumer Rights Act is van toepassing wanneer een handelaar een overeenkomst
sluit met een consument om aan deze persoon digitale inhoud inhoud te leveren, in ruil voor de
betaling van een prijs door deze consument.352 In principe moet de consument voor de
348 Secretary of State for Business, Innovation and Skills (UK), “A Better Deal for Consumers, Delivering Real
Help Now and Change for the Future”, Londen, The Stationery Office, 2009, 77,
www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/238580/7669.pdf. 349 X, “Consumer Protection: digital content”, 2016, (1) 1.
https://login.westlaw.co.uk/maf/wluk/app/document?&srguid=i0ad8289e000001635e96af54a41e9899&docguid
=I7F00B4B0F02F11E5973EE3E86F71246F&hitguid=I7F00B4B0F02F11E5973EE3E86F71246F&rank=6&spo
s=6&epos=6&td=4000&crumb-action=append&context=19&resolvein=true. 350 R. BRADGATE, Consumer rights in digital products: A research report prepared for the UK Department for
Business, Innovation and Skills, Londen, Department for Business, Innovation and Skills, 2010, 63,
http://www.bis.gov.uk/assets/biscore/consumer-issues/docs/c/10-1125-consumer-rightsin-digital-products. 351 Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 31, nr. 169. 352 Sectie 33(1) Consumer Rights Act 2015.
92
toepassing van de regels een geldsom betalen voor de inhoud.353 Het toepassingsgebied strekt
zich echter uit tot de verwerving van digitale inhoud waar de consument niet rechtstreeks voor
betaald heeft, maar die samenhangt met goederen, digitale inhoud of diensten waar de
consument wel met een geldsom voor betaald heeft.354 De betaling heeft bijvoorbeeld
plaatsgevonden door middel van een virtuele munt of cadeaubon.355 Het moet bovendien gaan
om digitale inhoud die niet algemeen en gratis beschikbaar is voor consumenten. Als voorbeeld
van deze categorie geeft de Britse wetgever de consument die een magisch zwaard (in-game-
item) koopt in een computerspel door middel van in-game juwelen die initieel wel aangekocht
zijn met echt geld.356
Onder het begrip digitale inhoud vallen gegevens die in digitale vorm geproduceerd en
geleverd worden.357 Deze definitie is overgenomen van de Richtlijn Consumentenrechten, die
voor het begrip digitale inhoud geen relevantie schenkt aan het feit of de consument toegang
verkrijgt tot de inhoud via materiële drager, dan wel langs een andere weg.358 Dit betekent dat
de specifieke regels zowel van toepassing zijn op digitale inhoud geleverd op materiële drager
als op digitale inhoud geleverd op immateriële wijze.359 Voor digitale inhoud die zich op
materiële drager bevindt, kan de consument zich als alternatief ook beroepen op de remedies
die van toepassing zijn voor goederen360, zelfs indien het probleem daadwerkelijk betrekking
heeft op de eigenlijke digitale inhoud en niet op de gegevensdrager zelf.361
§3. STRUCTUUR
De Consumer Rights Act omvat 3 delen. Het eerste deel bepaalt aan welke standaarden
geleverde diensten, goederen of digitale inhoud moeten voldoen en over welke remedies
consumenten beschikken wanneer een product niet aan deze standaarden voldoet. Het tweede
deel handelt over oneerlijke bedingen. Het derde en laatste deel bevat algemene en diverse
bepalingen, waaronder vooral regels inzake de handhaving van het consumentenrecht. De focus
ligt bij de rechtsvergelijking dus op het eerste deel, dat in tegenstelling tot het Belgische recht
353 Sectie 33(1) Consumer Rights Act 2015. 354 Sectie 33(2) Consumer Rights Act 2015. 355 Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 31, nr. 174. 356 Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 31, nr. 174. 357 Sectie 2(9) Consumer Rights Act 2015. 358 Overweging 19 Richtlijn consumentenrechten. 359 Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 11, nr. 39. 360 Sectie 16 Consumer Rights Act 2015. 361 Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 18 nr. 79.
93
reeds voorziet in een specifieke conformiteitsregeling voor digitale inhoud.
§4. VEREISTEN WAARAAN DE DIGITALE INHOUD MOET VOLDOEN
Hieronder volgt een uiteenzetting van de vereisten waaraan de geleverde digitale inhoud
moet voldoen. Belangrijk is dat de handelaar niet kan afwijken van deze bepalingen. In het
geval de handelaar toch zijn aansprakelijkheid beperkt of zelfs uitsluit voor het leveren van
digitale inhoud die niet aan deze vereisten voldoet, is dit niet bindend voor de consument.362
Vaak sluiten consumenten bij de levering van digitale inhoud echter ook een
gebruikslicentieovereenkomst met de houders van intellectuele eigendomsrechten op die
inhoud.363 Deze EULA-overeenkomsten vallen in principe niet onder de toepassing van de
specifieke regeling voor digitale inhoud omdat de consument de tegenpartij van de
gebruikslicentieovereenkomst niet betaalt. De overeenkomst tussen consument en verhandelaar
van de digitale inhoud valt dus onder de regeling, maar de overeenkomst tussen consument en
rechthebbende op de digitale inhoud niet. Daarin kan dus wel afgeweken worden van de
bepalingen van Chapter 3 van de Consumer Rights Act. De licentieovereenkomst zou echter
wel nog vallen onder de regeling van deel 2 van de Act die de consument beschermt tegen
onrechtmatige bedingen.364
I. Van bevredigende kwaliteit zijn
De wet stelt als eerste vereiste dat de digitale inhoud van bevredigende kwaliteit moet
zijn. Elke overeenkomst tot levering van digitale inhoud wordt immers geacht een clausule te
bevatten die bepaalt dat de kwaliteit van de digitale inhoud bevredigend is.365 Is dit niet het
geval, dan voldoet de handelaar niet aan de overeenkomst en kan de consument in actie komen.
Onder de kwaliteit van de digitale inhoud verstaat de wet onder meer (1) de geschiktheid
voor alle doeleinden waarvoor digitale inhoud van die soort gebruikelijk geleverd wordt366, (2)
de afwezigheid van kleine gebreken367, (3) de veiligheid ervan368 en (4) de duurzaamheid369.
362 Sectie 47 Consumer Rights Act 2015. 363 Zie supra, nr. 48 e.v. 364 Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 41, nr. 225. 365 Sectie 34(1) Consumer Rights Act 2015. 366 Sectie 34(3)(a) Consumer Rights Act 2015. 367 Sectie 34(3)(b) Consumer Rights Act 2015. 368 Sectie 34(3)(c) Consumer Rights Act 2015. 369 Sectie 34(3)(d) Consumer Rights Act 2015.
94
Dit is een niet-limitatieve opsomming en afhankelijk van het concrete geval zullen bepaalde
criteria niet of minder relevant zijn. De staat of conditie van de digitale inhoud valt echter altijd
onder het aspect kwaliteit.370
Een aantal zaken sluit de Britse wetgever uit van het kwaliteitsbegrip. De handelaar is niet
aansprakelijk voor onbevredigende kwaliteit (1) die voortkomt uit aspecten die specifiek ter
kennis van de consument zijn gebracht voor het sluiten van de overeenkomst371, (2) in gevallen
waarin de consument de digitale inhoud heeft kunnen onderzoeken voor het sluiten van de
overeenkomst en dit de aspecten die tot onbevredigende kwaliteit kunnen leiden, zou moeten
onthullen372 en (3) in gevallen waarin de consument een probeerversie onderzoekt of uittest
voor het sluiten van de overeenkomst en de desbetreffende aspecten zouden blijken uit een
redelijk onderzoek van die probeerversie373.
De kwaliteit van digitale inhoud is volgens de wet bevredigend indien de inhoud voldoet
aan de standaard die een redelijke persoon als bevredigend zou beschouwen. Voor deze
beoordeling dient men rekening te houden met elke beschrijving van de digitale inhoud, de
betaalde prijs en alle andere relevante omstandigheden.374 Een voorbeeld van een dergelijke
relevante omstandigheid zijn publieke verklaringen over kenmerken van de inhoud gedaan door
de ontwikkelaar of de verhandelaar van de inhoud, of een vertegenwoordiger van deze
partijen.375 In bepaalde omstandigheden zal een dergelijke publieke verklaring echter toch geen
relevante omstandigheid uitmaken, onder meer wanneer de handelaar aantoont dat de beslissing
van de consument niet beïnvloed geweest kon zijn door de verklaring.376
De toelichting bij de wet geeft ook een voorbeeld van hoe de “satisfactory”-vereiste in
een concrete situatie ingevuld moet worden.377 Zo zal een redelijke persoon wel verwachten dat
een simpel muziekbestand vrij van kleine gebreken zal zijn. Daartegenover is het echter de
norm om enkele kleine fouten (‘bugs’) tegen te komen in een complexe game of
computerprogramma. De toepassing van het kwaliteitsaspect “vrijheid van kleine gebreken” zal
dus afhangen van om welk type digitale inhoud het gaat en de redelijke verwachtingen van de
370 Sectie 34(3)(d) Consumer Rights Act 2015. 371 Sectie 34(4)(a) Consumer Rights Act 2015. 372 Sectie 34(4)(b) Consumer Rights Act 2015. 373 Sectie 34(4)(c) Consumer Rights Act 2015. 374 Sectie 34(2) Consumer Rights Act 2015. 375 Sectie 34(5) Consumer Rights Act 2015; Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 32, nr. 178. 376 Sectie 34(7) Consumer Rights Act 2015. 377 Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 32, nr. 179.
95
consument met betrekking tot de kwaliteit hiervan.
II. Geschikt zijn voor een specifiek doel
De digitale inhoud moet geschikt zijn voor het specifieke doel waarmee de consument
deze digitale inhoud verwerft. Deze vereiste speelt enkel indien de consument voor het sluiten
van de overeenkomst aan de handelaar expliciet of impliciet laat weten dat hij de digitale inhoud
verwerft voor een specifiek doel. In dat geval wordt de overeenkomst geacht een clausule te
bevatten die stelt dat de digitale inhoud geschikt moet zijn voor dat doel.378 Het is hierbij
irrelevant of het om een gebruikelijk doel voor dat type digitale inhoud gaat. De toelichting bij
de wet geeft als voorbeeld de consument die aan een handelaar vertelt dat hij graag leerrijke
software voor zijn peuter wil aanschaffen.379 Als de software dan enkel geschikt is voor een
ouder kind, is deze niet geschikt voor het meegedeelde specifieke doel van de consument en
kan hij hiertegen in actie komen.
III. Zijn zoals beschreven
De digitale inhoud moet zijn zoals beschreven door de handelaar. Elke overeenkomst
tot levering van digitale inhoud bevat automatisch een clausule die stelt dat de inhoud
overeenkomt met elke beschrijving ervan gedaan door de handelaar aan de consument.380
Hieronder vallen ook de gegevens die de handelaar verplicht moet meedelen aan de consument
op grond van de Richtlijn Consumentenrechten, voor zover het gaat om de voornaamste
kenmerken en de functionaliteit en interoperabiliteit van de digitale inhoud.381 Alle informatie
verstrekt in het kader van deze informatieplichten, maakt bovendien deel uit van het contract
en kan slechts gewijzigd worden mits een expliciet akkoord tussen beide partijen.382 Indien de
handelaar zich niet houdt aan de verplichting om de precontractuele informatie op te nemen in
het contract, heeft de consument het recht om alle kosten die hierdoor veroorzaakt worden te
verhalen op de handelaar, met als maximum de betaalde prijs.383 Het aanpassen van de digitale
inhoud door middel van updates met het oog op het verbeteren van bestaande functies of het
toevoegen van nieuwe functies, indien de handelaar zich dit recht heeft voorbehouden, zorgt er
378 Sectie 35(3) Consumer Rights Act 2015. 379 Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 33, nr 182. 380 Sectie 36(1) Consumer Rights Act 2015. 381 Sectie 36(3) Consumer Rights Act 2015; Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 33, nr. 186. 382 Sectie 36(4) Consumer Rights Act 2015; Sectie 37 Consumer Rights Act 2015. 383 Sectie 42(4) Consumer Rights Act 2015.
96
niet voor dat de inhoud niet meer aan de gegeven beschrijving voldoet.384
IV. Recht om te leveren
De handelaar moet bovendien over de vereiste rechten beschikken om de betreffende
digitale inhoud te mogen leveren aan consumenten. Elke overeenkomst tot levering van digitale
inhoud bevat namelijk een clausule die stelt dat de handelaar over het recht beschikt om de
overeengekomen inhoud aan de consument te leveren.385 Deze bepaling strekt ertoe handelaars
te ontmoedigen digitale inhoud te leveren zonder hiervoor gerechtigd te zijn.386 Dit is een
problematiek die zich situeert in het intellectueel recht. In het kader van digitale inhoud is vooral
het auteursrecht relevant, dat de creatie van intellectuele werken zoals computerprogramma’s,
muziek en boeken beschermt. In de meeste gevallen zullen andere partijen dan de handelaar
waarmee een consument zaken doet, over intellectuele eigendomsrechten op die digitale inhoud
beschikken. Het zijn dan ook de houders van deze rechten die beslissen over de distributie van
de digitale inhoud, dus de handelaar heeft toestemming nodig om de inhoud te mogen leveren
aan consumenten.
Indien de handelaar helemaal niet over het recht beschikt om de digitale inhoud te
leveren, beschikt de consument over een specifieke remedie. In dat geval heeft de consument
namelijk recht op een volledige terugbetaling van de betaalde prijs, zonder dat hijzelf de
verworven digitale inhoud moet teruggeven aan de handelaar of moet verwijderen van zijn
apparaten.387 Dit wordt verantwoord door het feit dat het teruggeven van digitale inhoud
praktisch gezien moeilijk ligt. De terugbetaling moet plaatsvinden binnen 14 dagen vanaf de
dag waarop de handelaar ermee akkoord gaat dat de consument recht heeft op een
terugbetaling.388 Dit mag bovendien geen kosten met zich meebrengen voor de consument389
en moet in beginsel met dezelfde betaalmethode gebeuren390. Indien de handelaar enkel niet
gerechtigd was om een deel van de overeenkomst te leveren, heeft de consument recht op de
terugbetaling van een passend bedrag dat in verhouding is met de portie die de getroffen digitale
inhoud uitmaakt van de totale overeenkomst.391 Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer het één
384 Sectie 40 Consumer Rights Act 2015; Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 33, nr. 185. 385 Sectie 41 Consumer Rights Act 2015. 386 Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 39, nr. 216. 387 Sectie 41 Consumer Rights Act 2015 juncto sectie 45 Consumer Rights Act 2015. 388 Sectie 45(3) Consumer Rights Act 2015. 389 Sectie 45(5) Consumer Rights Act 2015. 390 Sectie 45(4) Consumer Rights Act 2015. 391 Sectie 45(2) Consumer Rights Act 2015.
97
enkele film betreft die deel uitmaakt van een abonnementenservice.392
§5. BEWIJSLAST EN TERMIJN
De consument draagt de bewijslast en moet dan ook aantonen dat de digitale inhoud op
het moment van levering niet conform de overeenkomst was. Indien de digitale inhoud
gebrekkig is binnen een periode van 6 maanden vanaf de dag van levering, geldt een vermoeden
dat dit gebrek reeds aanwezig was op het moment van levering.393 De handelaar kan hiervan
het tegenbewijs leveren. Ook is het mogelijk dat het vermoeden niet geldt omdat de toepassing
ervan incompatibel is met de aard van de digitale inhoud of met het soort gebrek waarvan
volgens de consument sprake is.394 Na deze termijn van 6 maanden is het aan de consument om
aan te tonen dat het gebrek aanwezig was op het ogenblik van levering. Deze regeling is vrijwel
overgenomen van de Richtlijn Consumentenkoop.
De Consumer Rights Act geeft geen tijdslimiet aan voor vorderingen naar aanleiding
van niet-conforme digitale inhoud. Dit betekent dat de gewone contractuele verjaringstermijn
van 6 jaar van toepassing is (5 jaar in Schotland).395
§6. REMEDIES
In het Engelse consumentenrecht is de klassieke remedie bij de verkoop van goederen
het zogenaamde ‘right to reject’. Dit laat consumenten toe om goederen te weigeren die niet
van bevredigende kwaliteit zijn, niet geschikt zijn voor het beoogde doel of niet zoals
beschreven zijn. Dit recht kan slechts uitgeoefend worden binnen de 30 dagen vanaf de
consument eigenaar wordt van de betreffende goederen, tenzij anders overeengekomen.396
Zoals eerder gezegd kan de consument voor digitale inhoud die geleverd wordt op materiële
drager een beroep doen op de remedies voor goederen.397 Voor dergelijke digitale inhoud kan
de consument dus het ‘short term right to reject’ uitoefenen en een volledige terugbetaling398
verkrijgen. De consument kan ook reparatie of vervanging eisen.399 Na één poging tot reparatie
392 Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 39, nr. 217. 393 Sectie 42(9) Consumer Rights Act 2015. 394 Sectie 42(10) Consumer Rights Act 2015. 395 Department for Business, Innovation & Skills, Consumer Rights Act: Digital Content: Guidance for Business,
2015, 39, www.businesscompanion.info/sites/default/files/CRA-Digital-Content-Guidance-for-Business-Sep-
2015.pdf. 396 Sectie 22(3) Consumer Rights Act 2015. 397 Sectie 16 Consumer Rights Act 2015; Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 36-37, nr. 205. 398 Sectie 20(10) Consumer Rights Act 2015. 399 Sectie 23 Consumer Rights Act 2015.
98
of vervanging heeft de consument recht op een prijsvermindering of het ‘final right to reject’
indien het product nog steeds gebrekkig is.400 De consument kan echter ook een beroep doen
op de hieronder uiteengezette remedies voor digitale inhoud die niet op materiële drager wordt
geleverd.
Voor digitale inhoud die de consument op immateriële manier verwerft, bijvoorbeeld
via download of streaming, ligt dit anders. Hiervoor kan hij het ‘right to reject’ niet uitoefenen
omdat zulke digitale inhoud niet op enige zinvolle manier teruggegeven kan worden door de
consument.401
I. Recht op herstel of vervanging
De consument heeft eerst en vooral het recht op reparatie of vervanging van de
gebrekkige digitale inhoud.402 De handelaar moet ervoor zorgen dat dit binnen een redelijke tijd
en zonder aanzienlijk ongemak voor de consument gebeurt.403 Om te beoordelen of aan deze
vereisten voldaan is, moet rekening gehouden worden met de aard van de digitale inhoud en
het doel waarvoor de inhoud is verworven.404 De handelaar moet bovendien alle nodige kosten
hiertoe dragen.405 Hij moet echter niet tot herstelling of vervanging overgaan wanneer dit
onmogelijk is of deze oplossing disproportioneel is vergeleken met andere remedies.406 Dit
laatste is het geval wanneer de kosten voor de handelaar onredelijk groot zijn407, rekening
houdend met de waarde van de digitale inhoud indien die conform de overeenkomst geweest
was408, de gewichtigheid van het gebrek aan conformiteit409 en de vraag of een andere remedie
mogelijk is zonder grote overlast voor de consument410.
In tegenstelling tot de regeling voor goederen, bevatten de specifieke regels voor digitale
inhoud geen limieten op het aantal keer dat een handelaar tot reparatie kan overgaan. Bij
goederen heeft de consument na één mislukte poging tot reparatie al recht op een
prijsvermindering.411 Het zit bovendien in de aard van bepaalde soorten digitale inhoud om bij
400 Sectie 24 Consumer Rights Act 2015. 401 Sectie 16 Consumer Rights Act 2015; Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 36-37, nr. 205. 402 Sectie 42(2) Consumer Rights Act 2015 juncto sectie 43 Consumer Rights Act 2015. 403 Sectie 43(2)(a) Consumer Rights Act 2015. 404 Sectie 43(5) Consumer Rights Act 2015. 405 Sectie 43(2)(b) Consumer Rights Act 2015. 406 Sectie 43(3) Consumer Rights Act 2015. 407 Sectie 43(4) Consumer Rights Act 2015. 408 Sectie 43(4)(a) Consumer Rights Act 409 Sectie 43(4)(b) Consumer Rights Act 410 Sectie 43(4)(c) Consumer Rights Act 411 Sectie 24(5)(a) Consumer Rights Act 2015.
99
de lanceringsdatum nog enkele fouten te bevatten. Bij games is dit, ondanks langdurig testen
voor de release, bijvoorbeeld heel gebruikelijk. De ontwikkelaar zal deze fouten vaak zelf
rechtzetten via updates, zonder dat consumenten hiervoor een reparatie moeten aanvragen. Het
zetten van een limiet op het aantal reparaties voor digitale inhoud, zou consumenten stimuleren
om kleine problemen met de digitale inhoud te rapporteren met als doel een bepaald aantal
“reparaties” bij elkaar te krijgen om vervolgens recht te hebben op prijsvermindering.412 Dit
wou de wetgever dan ook vermijden. Wel is het mogelijk dat er na één reparatie of vervanging
een aanzienlijk ongemak wordt veroorzaakt voor de consument, wat wel recht geeft op een
prijsvermindering.
In de toelichting verduidelijkt de Britse wetgever hoe het recht op herstel of vervanging
voor digitale inhoud toegepast moet worden.413 Een gedownload muziekbestand brengt voor de
handelaar een zeer kleine kost met zich mee en kan zeer snel geleverd worden. De redelijke
periode voor vervanging hiervan zal dan ook zeer kort zijn. Dit ligt anders bij een duur en
gecompliceerd computerprogramma dat via een foutenoplossende update (‘patch’) conform het
contract gebracht moet worden. Hier is daarnaast eerder sprake van een reparatie dan een
vervanging. De consument kan hier dan ook redelijkerwijze verwachten dat de handelaar een
langere tijd nodig heeft.
Een andere denkbare situatie is de consument die bepaalde digitale inhoud verkregen heeft met
een specifiek doel. Zo is er het voorbeeld van de consument die bijbetaald heeft om exclusief
vroege toegang (‘early access’) te krijgen tot een online multiplayer game. Stel dat de servers
het echter begeven en de ontwikkelaar ze niet meer online krijgt tot de eigenlijke publieke
release van het spel. In dit geval heeft de consument het computerspel niet vroegtijdig kunnen
spelen en is een reparatie of vervanging niet meer nuttig. De consument kan in dergelijk geval
dan ook een gepaste prijsvermindering vorderen.
II. Prijsvermindering
Een tweede remedie is de prijsvermindering. Deze oplossing bestaat eruit dat de
handelaar verplicht wordt de prijs van de digitale inhoud met een gepaste hoeveelheid te
verlagen.414 Het gaat hier om een subsidiaire sanctie. De consument kan er namelijk pas
aanspraak op maken indien het herstellen van de digitale inhoud onmogelijk is of niet kan
412 Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 36, nr. 204, 413 Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 38, nr. 213. 414 Sectie 44(1) Consumer Rights Act 2015.
100
gebeuren binnen een redelijke termijn of zonder voor hem een aanzienlijk ongemak te
veroorzaken.415 De hoogte van de prijsvermindering zou gelijk moeten zijn aan het verschil
tussen de waarde van de digitale inhoud zonder het gebrek en de waarde van de digitale inhoud
met het gebrek.416 In gepaste gevallen kan de prijsvermindering betrekking hebben op de
volledige prijs.417 De terugbetaling moet gebeuren binnen 14 dagen vanaf de dag dat de
handelaar ermee akkoord gaat dat de consument recht heeft op een prijsvermindering.418 Dit
moet tevens met hetzelfde betaalmiddel gebeuren als hetwelk de consument gebruikt heeft en
mag geen kosten met zich meebrengen.419
Ook hier verschaft de toelichting van de wetgever enige duidelijkheid.420 De consument
die één enkele film aanschaft via download, maar waarbij die film met geen enkele
mogelijkheid afgespeeld kan worden, heeft recht op een volledige terugbetaling. De consument
heeft dan geen enkel substantieel of zinvol voordeel van de film genoten. Het ligt volledig
anders bij een computerspel dat de consument 5 maanden lang heeft kunnen spelen en dat
wanneer het bijna uitgespeeld is een kleine fout vertoont. Een personage drijft bijvoorbeeld in
de virtuele wereld in plaats van erop te lopen. De consument heeft hier al veel genot uit de game
gehaald en de fout heeft niet tot gevolg dat het spel onspeelbaar is geworden. Hier zou het
gepast bedrag voor de prijsvermindering slechts een klein deel uitmaken van de prijs. Deze 2
voorbeelden zijn natuurlijk in de veronderstelling dat herstel en vervanging onmogelijk of
onwenselijk zijn, omdat de prijsvermindering zoals hierboven aangegeven slechts een
subsidiaire toepassing kent.
III. Andere remedies blijven openstaan
De Consumer Rights Act stelt expliciet dat de mogelijkheid voor de consument om een
beroep te doen op andere remedies buiten deze wet om blijft openstaan.421 Dit kan in aanvulling
op of als alternatief voor een remedie volgens deze wet, zolang een consument niet 2 keer voor
hetzelfde vordert. De vereisten waaraan digitale inhoud moet voldoen, maken immers als
bedingen deel uit van de overeenkomst. Indien de handelaar deze niet nakomt, pleegt hij
415 Sectie 44(3) Consumer Rights Act 2015. 416 O. BRAY en B. KERRY, “Digital content under the Consumer Rights Act 2015”, Entertainment Law Review
2015, (271) 273. 417 Sectie 44(2) Consumer Rights Act 2015. 418 Sectie 44(4) Consumer Rights Act 2015. 419 Sectie 44(5) en 44(6) Consumer Rights Act 2015. 420 Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, 39, nr. 214. 421 Sectie 42(6) Consumer Rights Act 2015.
101
contractbreuk. Hiervoor zijn dan ook specifieke vorderingsmogelijkheden voorzien in het
rechtersrecht van de Common Law, waarop de consument ook een beroep kan doen.422 In het
kader van deze masterproef wordt daar echter niet verder op ingegaan, omdat hij focust op
specifieke regelgeving ter bescherming van de consument voor overeenkomsten tot levering
van digitale inhoud.
§7. VERGOEDING VOOR SCHADE VEROORZAAKT DOOR DIGITALE INHOUD
De wet bevat bovendien een regeling voor de situatie waarin de geleverde digitale
inhoud schade toebrengt aan een toestel of andere digitale inhoud van de consument.423 In
dergelijke gevallen is de handelaar gehouden tot schadevergoeding of reparatie424, voor zover
de schade zich niet had voorgedaan als hij met redelijke zorg en bekwaamheid (“reasonable
care and skill”) had gehandeld425. De handelaar kan deze aansprakelijkheid beperken of
uitsluiten.426 De bewijslast met betrekking tot deze elementen ligt bij de consument. Een
voorbeeld hiervan is het geval waarin de consument betaalt voor digitale inhoud en deze naar
zijn computer downloadt, maar het gedownloade bestand blijkt een virus te bevatten.427
Belangrijk is dat het toepassingsgebied van deze bepaling zich uitstrekt tot alle digitale inhoud
die wordt geleverd in het kader van een overeenkomst tussen een consument en een handelaar,
ongeacht of deze consument er voor heeft moeten betalen.428
§8. BESLUIT
Het Verenigd Koninkrijk loopt vooruit op België en de rest van Europa omdat de
wetgever daar al een specifieke regeling heeft uitgedacht voor overeenkomsten die strekken tot
levering van digitale inhoud aan consumenten. Onder meer de regeling inzake de bewijslast en
de remedies zijn duidelijk geïnspireerd door de Richtlijn Consumentenkoop, maar de
voorafgaande toelichting bij de Consumer Rights Act maakt duidelijk dat de regelgever goed
heeft nagedacht over de toepasbaarheid ervan op digitale inhoud. De regeling strekt zich wel
enkel uit tot digitale inhoud waarvoor de consument in geld betaald heeft, waardoor hij niet van
toepassing is op “gratis” diensten waarvoor de consument in ruil gegevens verstrekt. Eventueel
422 Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, p. 37, nr. 207. 423 Sectie 46(1) Consumer Rights Act 2015. 424 Sectie 46(2) Consumer Rights Act 2015. 425 Sectie 46(1)(d) Consumer Rights Act 2015. 426 Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, p. 41, nr. 224. 427 Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, p. 40, nr. 219. 428 Toelichting bij de Consumer Rights Act 2015, p. 40, nr. 219.
102
kan een verruiming van het toepassingsgebied in de toekomst daarom interessant zijn. Het recht
op schadevergoeding strekt zich als uitzondering dan wel weer uit tot gratis verstrekte digitale
inhoud.
De regeling verzekert door middel van dwingende vereisten dat de digitale inhoud van
bevredigende kwaliteit is en ook voldoet aan de beschrijving ervan door de handelaar. Er speelt
dus zowel een objectief als een subjectief criterium. Ook positief is de bepaling die moet
verzekeren dat leveranciers over de vereiste rechten beschikken om de digitale inhoud te
leveren aan consumenten. Het is volgens mij ook een goede zaak dat de wetgever voorziet in
een recht op schadevergoeding voor de consument die door de geleverde digitale inhoud schade
oploopt aan zijn hard- of software. Bepaalde zaken blijven echter nog onbeantwoord. Zo is het
op basis van de wet bijvoorbeeld onduidelijk of de verkregen digitale inhoud doorverkocht mag
worden aan een andere persoon.
De vraag is natuurlijk welke invloed de brexit gaat uitoefenen op de Consumer Rights
Act, die ook Europees beïnvloed is geweest. De brexit gaat echter pas formeel plaatsvinden op
29 maart 2019.429 Tot die datum zullen er niet onmiddellijk zaken wijzigen aan de
consumentenrechten in het Verenigd Koninkrijk zoals die nu geregeld zijn. Ook erna lijkt het
onwaarschijnlijk dat de Britse regelgever de consumentenbescherming terug zou willen
schroeven, omdat het gaat om een Act of Parliament die in beginsel enkel met een nieuwe wet
gewijzigd of ingetrokken kan worden.
429 X, “Britse regering legt datum brexit vast in wet: 29 maart 2019”, De Morgen, 10 november 2017,
www.demorgen.be/buitenland/britse-regering-legt-datum-brexit-vast-in-wet-29-maart-2019-b6e34806/.
103
HOOFDSTUK 6. TOEKOMSTPERSPECTIEF:
VOORSTEL VOOR EEN EUROPESE RICHTLIJN
Afdeling 1. Inleiding
In dit hoofdstuk wordt nagegaan welke evoluties in de toekomst te verwachten zijn met
betrekking tot de rechtspositie van de consument bij de verwerving van digitale inhoud. De
focus ligt hierbij op het voorstel van de Commissie dat moet zorgen voor een geharmoniseerde
regeling voor overeenkomsten tot levering van digitale inhoud in de Europese Unie. Hieronder
volgt dan ook een kritische bespreking van het voorstel en een vergelijking met de Britse
Consumer Rights Act 2015.
Op 9 december 2015 heeft de Europese Commissie een voorstel ingediend voor een
richtlijn inzake de levering van digitale inhoud.430 Het is één van de talrijke voorstellen431 die
volgen uit de uitvoering van de ‘Digital Single Market Strategy’.432 Met deze strategie streeft
de Commissie naar het aanpassen van de interne markt aan het digitale tijdperk om zo te streven
naar een digitale eengemaakte markt in Europa. De richtlijn is op dit moment nog niet
aangenomen en maakt bijgevolg geen deel uit van het nationaal recht van de lidstaten. De
ontwerprichtlijn is gericht op maximale harmonisatie.433 Dit betekent dat de lidstaten met
betrekking tot het geharmoniseerde gebied, niet kunnen voorzien in bijkomende maatregelen
die een verregaandere bescherming bieden aan de consument.
De richtlijn bevat een reeks essentiële en dwingende434 bepalingen voor
overeenkomsten tot levering van digitale inhoud aan consumenten, een onderwerp dat tot
dusver nog niet geregeld is op Europees niveau. Het gaat meer bepaald om bepalingen inzake
430 Voorstel (Comm.) voor een richtlijn van het Europees parlement en de Raad betreffende bepaalde aspecten van
overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud, COM(2015) 634 final, 2015/0287 (COD),
www.ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2015/NL/1-2015-634-NL-F1-1.PDF. (hierna: “Voorstel Richtlijn
Digitale Inhoud”). 431 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal
Comité en het Comité van de Regio’s over de tussentijdse evaluatie van de uitvoering van de strategie voor de
digitale interne markt: een connectieve digitale interne markt, COM(2017) 228 final, 2017/0228,
http://ec.europa.eu/newsroom/document.cfm?doc_id=44537. 432 Mededeling van de Commissie "Strategie voor een digitale eengemaakte markt voor Europa", COM (2015) 192
final, 2015/0192, www.eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52015DC0192&from=NL. 433 Artikel 4 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 434 Artikel 19 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
104
de overeenstemming van de digitale inhoud met de overeenkomst, vormen van genoegdoening
voor de consument in geval van een gebrek aan overeenstemming en bepaalde modaliteiten
voor de toepassing van die vormen van genoegdoening.435 Daarnaast bevat de richtlijn
bepalingen met betrekking tot de wijziging van digitale inhoud en de ontbinding van
langetermijnovereenkomsten tot levering van digitale inhoud. 436
Afdeling 2. Doelstelling
Met het voorstel wil de Europese regelgever bijdragen tot een snellere groei van de
digitale eengemaakte markt, ten behoeve van zowel consumenten als ondernemingen.437 Door
het wegnemen van de belangrijkste obstakels voor grensoverschrijdende handel op het gebied
van overeenkomstenrecht, moeten de opgenomen regels bijdragen tot het verminderen van de
kosten die ondernemingen moeten maken als gevolg van de verschillen in het recht tussen de
lidstaten. Deze kosten drukken vooral op kleine en middelgrote ondernemingen. De Commissie
wil ook vermijden dat verdere juridische fragmentatie plaatsvindt door nieuwe nationale
regelingen die specifiek op digitale inhoud van toepassing zijn.438
Het initiatief moet bovendien het vertrouwen van consumenten stimuleren wanneer zij
digitale inhoud verwerven, vooral wanneer dit online gebeurt.439 Dit moet gebeuren door
uniforme regels met duidelijke consumentenrechten te voorzien. Bij de verwerving van digitale
inhoud door consumenten zijn immers vooral de onzekerheid over de belangrijkste contractuele
rechten en het gebrek aan een duidelijk contractueel kader problematisch.440 Veel consumenten
die digitale inhoud aanschaffen, ondervinden problemen met betrekking tot de kwaliteit van of
de toegang tot de inhoud. De richtlijn zou zorgen voor een reeks van duidelijke rechten die
consumenten in staat stelt om in actie te komen wanneer zij te maken krijgen met gebrekkige
digitale inhoud.441
435 Overweging 8 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 436 Overweging 8 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 437 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2015/0287 betreffende bepaalde aspecten
van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud, 9 december 2015, COM(2015) 634 final, 2-3,
www.ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2015/NL/1-2015-634-NL-F1-1.PDF. 438 Overweging 6 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 439 Overweging 4 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 440 Overweging 4 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 441 Overweging 7 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
105
Afdeling 3. Toepassingsgebied
Het toepassingsgebied van het voorstel strekt zich uit tot àlle overeenkomsten (1)
waarbij een leverancier442 aan een consument443 digitale inhoud levert of zich tot een dergelijke
levering verbindt en (2) daarvoor in ruil een prijs moet worden betaald of door de consument
actief een andere tegenprestatie dan geld wordt geleverd, in de vorm van persoonlijke gegevens
of andere gegevens.444 De juridische kwalificatie van de overeenkomst is dus irrelevant voor de
toepasbaarheid van de regels. De richtlijn laat het volledig aan de lidstaten om te beslissen of
een overeenkomst tot levering van digitale inhoud moet beschouwd worden als een
koopovereenkomst, een overeenkomst inzake diensten, een huurovereenkomst of een sui
generis-overeenkomst.445 Het doet er ook niet toe of de overeenkomst al dan niet op afstand
wordt gesloten en evenmin of de consument de digitale inhoud op duurzame drager, dan wel
op een andere manier verwerft. In het geval van verwerving op materiële drager dient de drager
wel uitsluitend te functioneren als drager van de digitale inhoud. Anders is de richtlijn niet van
toepassing. Met het ruime toepassingsgebied wil de Commissie fragmentatie tussen de
verschillende distributiekanalen voorkomen.446 Het maakt voor de toepassing ook niet uit of het
gaat om standaardsoftware of software die precies is toegesneden op de specifieke eisen van de
consument.447
De belangrijkste vraag met betrekking tot het toepassingsgebied van de richtlijn is echter
ongetwijfeld de invulling van het begrip ‘digitale inhoud’. De richtlijn geeft een definitie, die
is opgesplitst in 3 alternatieve beschrijvingen. Digitale inhoud omvat (1) gegevens die in
digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, bijvoorbeeld video, audio, applicaties, digitale
games en alle andere software, (2) diensten die de totstandkoming, verwerking of opslag van
gegevens in digitale vorm mogelijk maken, wanneer deze gegevens door de consument worden
verstrekt, en (3) diensten die het delen van gegevens en alle andere interactie met gegevens in
digitale vorm die door andere gebruikers van de dienst worden verstrekt, mogelijk maken.448
442 Artikel 2(3) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.: “iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon, ongeacht of deze
privaat of publiek is, die handelt, eventueel via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt,
in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit.” 443 Artikel 2(4) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.: “iedere natuurlijke persoon die bij onder de richtlijn vallende
overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit vallen.” 444 Artikel 3(1) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 445 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2015/0287 betreffende bepaalde aspecten
van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud, 9 december 2015, COM(2015) 634 definitief, 7,
www.ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2015/NL/1-2015-634-NL-F1-1.PDF. 446 Overweging 12 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 447 Overweging 16 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 448 Artikel 2(1) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
106
Vanaf de gegevens of diensten aan één van deze 3 beschrijvingen voldoen, is er sprake van
digitale inhoud en vindt de richtlijn toepassing.
De eerste soort maakt zoals eerder vermeld de klassieke invulling van het begrip digitale inhoud
uit. Zoals het artikel zelf al aangeeft gaat het bijvoorbeeld om digitale games en
computersoftware. De Commissie maakt daarnaast expliciet duidelijk dat de richtlijn ook van
toepassing dient te zijn op de levering van visuele modelleringsbestanden in het kader van 3D-
printing. De goederen die met gebruikmaking van deze 3D-printtechnologie zijn geproduceerd
en de daaraan toegebrachte schade zijn echter van toepassing uitgesloten.449
De tweede soort omvat digitale diensten die de consument toelaten om zelf digitale inhoud te
creëren, verwerken of op te slaan. De Commissie geeft een niet-exhaustieve opsomming van
door de gebruiker gegenereerde inhoud door te verwijzen naar digitale afbeeldingen, video- en
audiobestanden, blogs, discussiefora, op tekst gebaseerde samenwerkingsformats, posts, chats,
tweets, blogs, podcasts, op mobiele apparatuur gecreëerde inhoud, inhoud die in het kader van
online virtuele omgevingen is gecreëerd, ratings en verzamelingen links naar online inhoud.450
Het gaat onder meer om diensten die toelaten om een digitaal fotoalbum te creëren of die
toelaten om je zelfgemaakte muziek op het internet te verwerken en op te slaan zoals
Soundcloud.
De derde en laatste soort omvat diensten die het mogelijk maken om gegevens in digitale vorm
te delen met andere gebruikers van de dienst. Deze categorie focust zich ongetwijfeld op de
sociale media. Het grootste voorbeeld hiervan is Facebook, dat meer dan 2 miljard actieve
gebruikers per maand kent.451 Een ander populair voorbeeld is Instagram, dat gebruikers toelaat
om foto’s te nemen met de camera van hun smartphone, hier vervolgens een filter over te
plaatsen, deze te voorzien van commentaar door middel van de inmiddels gekende ‘hashtags’
en het resultaat te delen met hun volgers.
De gehanteerde definitie is dus zeer breed en omvat alle vormen waaronder digitale inhoud de
markt betreedt. Dit is een bewuste keuze geweest van de Europese regelgever. De Commissie
wou hiermee verzekeren dat de definitie ook in de toekomst bruikbaar blijft, met het oog op de
snelle technologische ontwikkelingen van vandaag.452 Daarnaast waren het voorkomen van
449 Overweging 16 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 450 Overweging 15 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 451 J. CONSTINE, “Facebook now has 2 billion monthly users… and responsibility”, Tech Crunch, 27 juni 2017
www.techcrunch.com/2017/06/27/facebook-2-billion-users/. 452 Overweging 11 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
107
concurrentieverstoring en het schapen van gelijke concurrentievoorwaarden belangrijke
motieven.453
In ruil voor de levering van de digitale inhoud, moet de consument een prijs betalen of
actief een andere tegenprestatie leveren, door persoonlijke of andere gegevens te verstrekken.
De richtlijn is dus niet enkel van toepassing op digitale inhoud waarvoor de consument in geld
betaalt, maar ook voor zogenaamde gratis diensten zoals Facebook. Op dit vlak is dus een
evolutie waar te nemen ten opzichte van de Richtlijn Consumentenrechten. Door een dienst als
Facebook te gebruiken, stelt de consument gegevens ter beschikking van de beheerders van
deze website. De gebruiker verstrekt bijvoorbeeld onder meer actief zijn naam, e-mailadres en
geboortedatum bij registratie.454 Ook bij het gebruik van de website maakt de gebruiker
onvermijdelijk gegevens kenbaar, bijvoorbeeld met betrekking tot zijn surfgedrag op de
website. Deze gegevens kan de beheerder doorverkopen aan betalende adverteerders of
analyseren om gerichter te adverteren.455 Bovendien kan de beheerder deze analyses ook
gebruiken om zijn dienst aan te passen met als doelstelling ervoor zorgen dat de gebruiker nog
meer tijd doorbrengt op de sociale mediadienst.456
Er is echter een uitzondering voorzien voor het geval waarin de consument kosteloos digitale
inhoud verwerft en het verstrekken van persoonsgegevens strikt noodzakelijk is voor de
uitvoering van de overeenkomst of voor het voldoen aan wettelijke vereisten.457 Bij het eerste
geval kan men denken aan de GPS-applicatie die toegang nodig heeft tot de geografische locatie
van de gebruiker om hem van richtingsaanwijzingen te voorzien. Door de toepasselijkheid van
de bepalingen van de richtlijn niet te laten afhangen van de vraag of de consument een prijs
betaalt voor de specifieke digitale inhoud in kwestie, komt de regelgever tegemoet aan de
toenemende en met geld te vergelijken waarde van persoonsgegevens in de digitale
economie.458 Anders zou bovendien een ongerechtvaardigde prikkel kunnen ontstaan voor
ondernemingen om digitale inhoud te gaan aanbieden in ruil voor gegevens, om zo de nieuwe
453 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2015/0287 betreffende bepaalde aspecten
van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud, 9 december 2015, COM(2015) 634 definitief, 13,
www.ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2015/NL/1-2015-634-NL-F1-1.PDF. 454 Overweging 14 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 455 J. SENECHAL, “The Diversity of the Services provided by Online Platforms and the Specificity of the
Counterperformance of these Services – A double Challenge for European and National Contract Law”, Journal
of European Consumer and Market Law 2016, (39) 43. 456 C. HOOGNAGLE en J. WHITTINGTON, “The price of free: accounting for the costs of the internet’s most
popular price”, UCLA Law Review 2014, (606) 609-612. 457 Artikel 3(4) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 458 Overweging 13 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
108
regeling te omzeilen. Bovendien zou het onlogisch zijn dat microtransacties (bv. de aankoop
van een app voor €0,99) onder het toepassingsgebied vallen, maar “gratis” diensten niet, terwijl
de tegenprestatie van de consument, die bij “gratis” diensten bestaat uit het verstrekken van
gegevens, vaak wel een grotere economische waarde heeft dan de prijs bij veel van die
microtransacties.
Een belangrijke bedenking in het kader van zulke “gratis” diensten, is dat deze enkel onder de
toepassing van de richtlijn vallen indien de consument actief een tegenprestatie levert. De
leverancier kan echter ook gegevens van de consument verzamelen door zogenaamde ‘cookies’
achter te laten op zijn computer.459 Cookies zijn kleine bestandjes die door de website of een
derde (bijvoorbeeld de beheerder van advertenties op die website) op het toestel van de
bezoeker worden geplaatst. Deze bestandjes houden vervolgens het surfgedrag van de
consument bij om hier onder meer bepaalde wensen uit af te leiden. In dit geval verstrekt de
consument passief informatie en valt de dienst buiten het toepassingsgebied.460 Deze gegevens
bezitten echter evenzeer economische waarde en kunnen dan ook gebruikt worden om onder
meer gerichtere advertenties te voorzien die zijn afgestemd op die specifieke consument.
Volgens BEALE levert de consument die aanvaardt dat een website cookies bijhoudt, hiermee
ook actief een tegenprestatie zoals vereist door de richtlijn.461 Mijns inziens is dit een terechte
opmerking, onder meer omdat dergelijke tegenprestatie onttrekken aan het toepassingsgebied,
websites zou stimuleren om zoveel mogelijk achter de schermen informatie te verwerven over
de consument, om zo te ontsnappen aan de toepassing van de nieuwe richtlijn. Bovendien is het
voor de consument niet steeds makkelijk uit te maken of hij actief, dan wel passief informatie
verstrekt aan de aanbieder van digitale inhoud. De richtlijn is overigens ook niet van toepassing
op situaties waarin de consument uitsluitend om toegang te krijgen tot de digitale inhoud aan
reclame wordt blootgesteld.462
De richtlijn voorziet ook in een regeling voor gemengde overeenkomsten. Wanneer een
overeenkomst naast de levering van digitale inhoud andere elementen bevat, is de richtlijn
alleen van toepassing op het gedeelte dat betrekking heeft op de levering van digitale inhoud.463
459 M. LOOS, “European harmonisation of online and distance selling of goods and the supply of digital
content”, 2016, 15, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2789398. 460 Overweging 14 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 461 H. BEALE, “Scope of application and general approach of the new rules for contracts in the digital environment,
In-Depth Analysis”, Briefing note for the Legal Affairs Committee of the European Parliament, PE 536.493, 2016,
13, www.europarl.europa.eu/cmsdata/98770/Beale.pdf. 462 Overweging 14 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 463 Artikel 6(6) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
109
Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de leverancier digitale inhoud aanbiedt in combinatie met
andere diensten, zoals telecommunicatiediensten. Ook wanneer de digitale inhoud wordt
geleverd in combinatie met goederen die niet louter als drager van de digitale inhoud dienen, is
de richtlijn alleen van toepassing op het aspect digitale inhoud.464 De richtlijn mag echter niet
van toepassing zijn op digitale inhoud die zodanig in goederen is verwerkt dat deze inhoud als
een integrerend deel van die goederen functioneert en de functies ervan aan de hoofdfuncties
van die goederen ondergeschikt zijn.465 Een voorbeeld dat hieronder valt, is bijvoorbeeld een
hedendaagse auto, waarin steeds software verwerkt zit.466
De richtlijn is expliciet niet van toepassing op overeenkomsten inzake: (1) diensten
waarbij de menselijke tussenkomst van de leverancier bij de verrichting overheerst en het
digitale format voornamelijk als drager wordt gebruikt, (2) elektronische-
communicatiediensten zoals gedefinieerd in Richtlijn 2002/21/EG, (3) gezondheidszorg zoals
gedefinieerd in artikel 3, onder a), van Richtlijn 2011/24/EU, (4) kansspeldiensten, dat wil
zeggen diensten die gepaard gaan met het aangaan van een weddenschap waarbij een
geldbedrag wordt ingezet in kansspelen, daaronder begrepen die welke enige bekwaamheid
vereisen zoals loterijen, casinospelen, poker en weddenschapstransacties en die worden
aangeboden langs elektronische weg en op individueel verzoek van een afnemer van diensten,
en (5) financiële diensten.467
Overigens zal een aanpassing van de Richtlijn Consumentenkoop nodig zijn indien dit
voorstel voor digitale inhoud aangenomen zou worden.468 Momenteel is die richtlijn namelijk
van toepassing op digitale inhoud die de consument op duurzame drager verwerft. De nieuwe
richtlijn zou dit dan ook aan het toepassingsgebied van de regeling inzake consumentenkoop
onttrekken, voor zover de duurzame drager uitsluitend de functie vervult van drager voor de
levering van digitale inhoud aan de consument. Dit zou gebeuren door dergelijke dragers toe te
voegen aan de lijst van uitzonderingen die voorzien is in de Richtlijn Consumentenkoop.469 Ook
een aanpassing van de Richtlijn Consumentenrechten zou zich opdringen door de verruimde
invulling van het begrip ‘digitale inhoud’.
464 Overweging 20 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 465 Overweging 11 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 466 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 103. 467 Artikel 3(5) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 468 Overweging 50 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 469 Artikel 20 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
110
Afdeling 4. Levering van de digitale inhoud
De richtlijn bepaalt dat de leverancier de digitale inhoud onmiddellijk na de sluiting van
de overeenkomst moet leveren, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.470 De inhoud
moet geleverd worden aan de consument zelf, of aan een gekozen derde partij.471 Een derde
partij kan bijvoorbeeld een platform zijn dat toegang biedt tot een online computerspel
waarvoor de consument een in-game-item heeft aangekocht.472 Het leveren gebeurt door het
bieden van toegang tot de digitale inhoud of het beschikbaar maken van de inhoud.473 Indien de
leverancier aan de verplichting tot levering verzuimt, heeft de consument het recht de
overeenkomst onverwijld te ontbinden.474 Deze strenge sanctie verantwoordt de Commissie
door te stellen dat de leverancier zich hierdoor schuldig maakt aan een ernstige schending van
zijn voornaamste contractuele verplichting.475
Wanneer de leverancier aanvankelijk niet verzuimd heeft om de digitale inhoud te
leveren, dienen onderbrekingen van de levering waardoor de digitale inhoud gedurende een
korte tijdspanne voor de consument niet beschikbaar of toegankelijk is, te worden behandeld
als een gebrek aan overeenstemming met de overeenkomst en niet als een verzuim te leveren.476
Afdeling 5. Vereisten waar de digitale inhoud aan moet voldoen
De vereisten waaraan de digitale inhoud moet voldoen om in overeenstemming te zijn
met de overeenkomst, zijn terug te vinden in artikels 6, 7 en 8 van het voorstel. Hieronder
worden de vereisten afzonderlijk besproken.
§1. ALGEMENE VEREISTEN
De algemene vereisten voor overeenstemming zijn terug te vinden in artikels 6(1) en
6(2) van het voorstel. Hierbij dient een onderscheid tussen de subjectieve en objectieve criteria
zich aan. Het principe is dat de subjectieve criteria van toepassing zijn, tenzij er in de
overeenkomst geen bepalingen met betrekking tot de overeenstemming van de digitale inhoud
470 Artikel 5(2) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 471 Artikel 5(1) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 472 M. LOOS, “European harmonisation of online and distance selling of goods and the supply of digital
content”, 2016, 18, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2789398. 473 Artikel 2(10) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 474 Artikel 11 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 475 Overweging 35 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 476 Overweging 35 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
111
terug te vinden zijn of deze bepalingen onduidelijk of onbegrijpelijk zijn.
Voor de overeenstemming met de overeenkomst geldt voor termijnovereenkomsten tot
levering van digitale inhoud dat de inhoud gedurende die gehele termijn in overeenstemming
moet zijn met de overeenkomst.477
I. Subjectieve criteria
A. PRESTATIEKENMERKEN
De digitale inhoud moet wat betreft hoeveelheid, kwaliteit, duur, versie, functionaliteit,
interoperabiliteit, en andere prestatiekenmerken, zoals toegankelijkheid, continuïteit en
veiligheid, voldoen aan de voorschriften van de overeenkomst, met inbegrip van alle
precontractuele informatie die daarvan integrerend deel uitmaakt.478
Deze vereiste heeft weinig nood aan verduidelijking. Het lijkt logisch dat de geleverde
inhoud moet voldoen aan wat tussen leverancier en consument overeengekomen is. De
begrippen functionaliteit, interoperabiliteit en veiligheid trekken echter de aandacht. Wat deze
eerste 2 begrippen betreft, kan terugverwezen worden naar de bespreking ervan bij de Richtlijn
Consumentenrechten.479 De invulling van de begrippen is bij de 2 richtlijnen dan ook zeer
gelijklopend.480 Interessant is wel dat de ontwerprichtlijn een nieuwe definitie van het begrip
interoperabiliteit introduceert, door het te omschrijven als het vermogen van digitale inhoud om
al zijn functies te vervullen in wisselwerking met een concrete digitale omgeving.481
Ook de veiligheid van de digitale inhoud maakt volgens de richtlijn een wezenlijk
prestatiekenmerk uit. Uit de voorafgaande toelichting blijkt dan ook dat de Commissie van
mening is dat een hoog niveau van netwerk- en informatiebeveiliging in de hele Europese Unie
van essentieel belang is om het vertrouwen van consumenten in de digitale economie te
versterken.482 In de rechtsleer luidt dan ook de vraag waarom het voorstel niet voorzien heeft
in een objectief minimum aan veiligheid, door bijvoorbeeld een algemene verplichting voor
leveranciers op te nemen om digitale inhoud vrij van virussen te leveren.483 Ook is er
477 Artikel 6(3) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 478 Artikel 6(1)(a) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 479 Zie supra, nr. 93 e.v. 480 Overweging 26 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 481 Artikel 2(9) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 482 Overweging 27 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 483 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 128.
112
onduidelijkheid omtrent de inbreng van de consument in zijn eigen veiligheid. Zo lijkt het
redelijk om van de consument te verwachten dat hij altijd de meest recente update van de
digitale inhoud installeert.484
B. GESCHIKT VOOR DOEL
De digitale inhoud moet daarnaast geschikt zijn voor elk bijzonder door de consument
gewenst gebruik dat deze aan de leverancier bij het sluiten van de overeenkomst heeft
meegedeeld en dat de leverancier heeft aanvaard.485 Deze bepaling vindt dus alleen toepassing
indien de consument de leverancier informeert over het specifieke doel waarvoor hij de digitale
inhoud wilt gebruiken. Dit moet ten laatste bij het sluiten van de overeenkomst gebeuren. De
leverancier moet het bovendien aanvaarden. Een bedenking hierbij is of deze verplichting niet
reeds gedekt wordt door de hierboven besproken verplichting om digitale inhoud te leveren die
voldoet aan de prestatiekenmerken die overeengekomen zijn in de overeenkomst. Daarnaast zal
de consument door de manier waarop de overeenkomst gesloten wordt, in veel gevallen niet de
kans hebben om te communiceren over specifieke doeleinden.486
C. INSTRUCTIES EN ASSISTENTIE
De digitale inhoud dient te worden geleverd met een eventuele handleiding en de
mogelijkheid van een beroep op de klantendienst, zoals bepaald in de overeenkomst.487 Ook
hier is het aan de partijen om overeen te komen welke instructies en assistentie de leverancier
moet voorzien. De overeenkomst kan dus simpelweg stellen dat de consument hier geen recht
op heeft.
D. UPDATES
De digitale inhoud dient daarnaast te worden bijgewerkt zoals bepaald bij de
overeenkomst.488 Opnieuw is hierbij de bedenking te maken dat de leverancier ervoor kan
zorgen dat de consument geen recht heeft om updates te ontvangen voor de digitale inhoud,
door dit expliciet in de overeenkomst op te nemen. Een verplichting voor de leverancier om
gedurende een redelijke termijn updates te voorzien voor de digitale inhoud, lijkt mij dan ook
484 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 128. 485 Artikel 6(1)(b) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 486 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 129. 487 Artikel 6(1)(c) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 488 Artikel 6(1)(d) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
113
een te overwegen alternatieve benadering.
II. Objectieve criteria
De situatie is anders wanneer de overeenkomst geen bepalingen bevat over de hierboven
besproken kenmerken van de digitale inhoud, of wanneer deze bepalingen niet duidelijk en
begrijpelijk opgesteld zijn. In dit geval vinden de objectieve criteria toepassing. Dit betekent
dat de digitale inhoud, met betrekking tot de hierboven besproken aspecten, geschikt moet zijn
voor de doeleinden waarvoor digitale inhoud van dezelfde omschrijving gewoonlijk zou
worden gebruikt. In eerste instantie is dus het akkoord tussen de partijen relevant om na te gaan
of de digitale inhoud in overeenstemming is met de overeenkomst. Pas indien over (een deel
van) de 4 aspecten die hierboven besproken zijn niets is geregeld in de overeenkomst of de
betreffende bepalingen onduidelijk of onbegrijpelijk zijn, moet men kijken naar de
verwachtingen van de gemiddelde consument bij de levering van gelijksoortige digitale
inhoud.489
Om te beoordelen of digitale inhoud in overeenstemming is met de overeenkomst
volgens de objectieve maatstaf, wordt rekening gehouden met (1) de vraag of de digitale inhoud
wordt geleverd in ruil voor een prijs of een andere tegenprestatie dan geld, (2) voor zover
relevant, internationale technische normen, dan wel, bij ontstentenis van dergelijke technische
normen, toepasselijke gedragscodes en goede praktijken van de sector, en (3) door of namens
de leverancier of een andere persoon in een eerdere schakel van de keten van transacties
publiekelijk gedane mededelingen.490
De objectieve maatstaf neemt dus ten eerste in rekening of de digitale inhoud wordt geleverd
in ruil voor een prijs of een andere tegenprestatie dan geld. Waar het voor de toepasselijkheid
van de richtlijn niet uitmaakt of de consument een prijs in geld betaalt dan wel actief gegevens
verstrekt, speelt dit dus wel een rol voor het beoordelen van de overeenstemming indien de
objectieve criteria van toepassing zijn. In de rechtsleer luidt de vraag of deze bepaling tot gevolg
heeft dat de verwachtingen van de consument lager moeten liggen wanneer hij gegevens
verstrekt als tegenprestatie. Soms hebben dergelijke gegevens immers dezelfde economische
waarde als geld. GEIREGAT en STEENNOT adviseren daarom om algemener te stellen dat de
economische waarde van de tegenprestatie in rekening moet genomen worden om de
489 Overweging 25 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 490 Artikel 6(2) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
114
conformiteit te bepalen.491
Ten tweede zijn internationale technische normen of toepasselijke gedragscodes en goede
praktijken van de sector van belang. Deze zouden onder meer betrekking kunnen hebben op het
algemeen te gebruiken gegevensformat voor het opvragen van door de gebruiker gegenereerde
inhoud of enige andere door de consument verstrekte inhoud.492 De Commissie overweegt om
in dit verband de ontwikkeling van internationale en Europese normen en de opstelling van een
gedragscode door beroepsorganisaties en andere representatieve organisaties, te bevorderen ter
ondersteuning van de uniforme tenuitvoerlegging van de richtlijn.493
Ten derde zijn publieke mededelingen gedaan door de leverancier of een andere persoon in een
eerdere schakel van de keten van transacties relevant voor de beoordeling van de conformiteit.
De leverancier kan echter aan deze aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat (1) de
mededeling in kwestie hem niet bekend was en hem redelijkerwijs niet bekend kon zijn, (2) de
mededeling op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst was rechtgezet, of (3) de beslissing
tot aankoop van de digitale inhoud niet door de mededeling beïnvloed kon zijn.494
§2. SPECIFIEKE VEREISTEN
Daarnaast bevat het voorstel nog een drietal specifiekere regels met betrekking tot de
overeenstemming. Het gaat om het recht op de nieuwste versie, op correcte integratie en een
regel met betrekking tot de rechten van derden. De digitale inhoud moet naast de algemene
vereisten ook voldoen aan deze 3 vereisten om in overeenstemming te zijn met de
overeenkomst.495
I. Recht op de nieuwste versie
De consument heeft steeds recht op de meest recente versie van de digitale inhoud die
hij heeft aangekocht, tenzij anders overeengekomen. De richtlijn bepaalt immers dat de
geleverde digitale inhoud in overeenstemming moet zijn met de meest recente versie van de
digitale inhoud die ten tijde van de sluiting van de overeenkomst beschikbaar was.496 In de
overeenkomst kan dit recht echter uitgesloten worden, want contractuele afwijkingen zijn
491 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 130. 492 Overweging 28 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 493 Overweging 28 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 494 Artikel 6(2)(c) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 495 Artikel 6(5) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 496 Artikel 6(4) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
115
toegelaten. Dit is anders dan bij het recht op updates, dat de consument in beginsel enkel heeft
wanneer dit expliciet voorzien is in de overeenkomst.
De rechtsleer uit kritiek op de toepassing van dit recht in geval van overeenkomsten tot
levering van digitale inhoud op lange termijn. De consument heeft immers recht op de meest
recente versie die beschikbaar is op het moment van sluiting van de overeenkomst. Indien
bijvoorbeeld een overeenkomst tot levering van software echter een looptijd van verschillende
jaren heeft, waarbij de consument elk jaar zijn licentie vernieuwt, zullen meestal nieuwe versies
van het programma op de markt komen. De consument heeft volgens de richtlijn echter geen
recht op deze nieuwe versie, omdat het moment van sluiten van de overeenkomst bepalend is.
De consument zou dan zijn overeenkomst moeten beëindigen en een nieuwe moeten aangaan.
Dit nadeel wordt ook niet opgevangen door het recht op updates, omdat de consument dit in
beginsel enkel heeft indien het expliciet voorzien is in de overeenkomst. Neem echter de
hypothese dat dit wel degelijk voorzien is in de overeenkomst. Dan nog heeft de consument in
een langetermijnovereenkomst voor bijvoorbeeld een Windows-licentie enkel recht op updates
voor zijn huidige Windows-versie en niet op de nieuwste editie van Windows. Deze 2 zaken
dienen immers van elkaar onderscheiden te worden. Om deze redenen stellen GEIREGAT en
STEENNOT voor dat consumenten in het geval van overeenkomsten op lange termijn over het
recht zouden moeten beschikken om gedurende een redelijke termijn de nieuwste versie van de
digitale inhoud te ontvangen.497
II. Recht op integratie
De consument heeft daarnaast recht op een correcte integratie van de digitale inhoud in
zijn digitale omgeving. Elk gebrek veroorzaakt door verkeerde integratie van de digitale inhoud,
wordt immers beschouwd als een gebrek aan overeenstemming.498 Hiervoor is wel vereist dat
(1) de digitale inhoud is geïntegreerd door de leverancier of onder diens verantwoordelijkheid,
of (2) de digitale inhoud bestemd was om door de consument te worden geïntegreerd en de
verkeerde integratie te wijten was aan tekortkomingen in de integratiehandleiding indien deze
handleiding werd verstrekt overeenkomstig de subjectieve criteria, dan wel verstrekt had
moeten worden volgens de objectieve criteria indien deze van toepassing zijn.499
De richtlijn definieert het begrip ‘integratie’ als het koppelen van verschillende
497 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 133. 498 Artikel 7 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 499 Artikel 7(a) en 7(b) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
116
onderdelen van een digitale omgeving zodat deze als een gecoördineerd geheel in
overeenstemming met het beoogde doel van die omgeving functioneren.500 Men kan de vraag
stellen waarom de Europese regelgever niet het meer gebruikelijke begrip ‘installatie’ heeft
gehanteerd.501 De toepassing van deze bepaling zou bijvoorbeeld mogelijk zijn wanneer een
consument een computerprogramma aankoopt bij een computerspeciaalzaak en de installatie
toevertrouwt aan de computerspecialisten die in deze winkel werken. Bij het terug ophalen van
de computer blijkt het programma echter niet op te starten.
III. Vrij van rechten van derden
De geleverde digitale inhoud moet bovendien vrij zijn van rechten van derden, met
inbegrip van op intellectuele eigendom gebaseerde rechten, zodat de digitale inhoud in
overeenstemming met de overeenkomst kan worden gebruikt.502
De Commissie wil consumenten hiermee beschermen tegen juridische gebreken. De
hierboven besproken conformiteitsregels van artikels 6 en 7 van de ontwerprichtlijn zouden
daarentegen bescherming bieden tegen materiële gebreken.503 Rechten van derden kunnen
immers beletten dat de consument daadwerkelijk in overeenstemming met de overeenkomst
gebruik kan maken van de digitale inhoud of van bepaalde aspecten daarvan. Digitale inhoud
is door zijn aard immers aan intellectuele eigendomsrechten onderworpen.504
Hoewel het doel van deze bepaling ongetwijfeld duidelijk is, is de formulering van
artikel 8 op zijn minst vreemd te noemen. Het zal voor de leverancier van digitale inhoud vrijwel
onmogelijk zijn om deze te leveren zonder dat er rechten van derden op rusten. In veel gevallen
sluit de consument zelfs een afzonderlijke overeenkomst met de rechthebbende op de digitale
inhoud die duidelijk maakt over welke rechten de consument beschikt met betrekking tot de
inhoud; een zogenaamde gebruikslicentieovereenkomst.505
In de voorafgaande toelichting bevestigt de Commissie dat de leverancier verplicht moet
worden ervoor te zorgen dat op de digitale inhoud geen enkel recht van een derde rust, zoals
bijvoorbeeld een auteursrecht.506 Dit recht rust echter automatisch op werken die aan de
500 Artikel 2(2) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 501 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 136. 502 Artikel 8 Voorstel richtlijn digitale inhoud. 503 Overweging 31 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 504 Overweging 31 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 505 Zie supra, nr. 48 e.v. 506 Overweging 31 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
117
beschermingsvoorwaarden voldoen en de rechthebbende kan hoogstens afstand doen van de
vermogensrechten die ermee verbonden zijn. Van de morele rechten kan een auteur geen
afstand doen. Het zou voor een leverancier van digitale inhoud dus simpelweg onmogelijk zijn
om te voldoen aan artikel 8(1) van het voorstel507, behalve misschien in de hypothese dat de
leverancier tegelijk de ontwikkelaar is. De vraag is dan ook hoe een webwinkel bijvoorbeeld
een e-book aan een consument kan leveren zonder dat hier een auteursrecht op rust. Dit kan dan
ook niet de bedoeling geweest zijn van de Europese regelgever.
Een formulering zoals bij de Consumer Rights Act 2015 had volgens mij een stuk logischer
geweest.508 De richtlijn zou in dat geval bepalen dat de leverancier over de vereiste rechten
moet beschikken om de digitale inhoud aan consumenten te leveren. Alternatief zou men de
bepaling kunnen interpreteren in die zin dat de leverancier ervoor moet zorgen dat de digitale
inhoud vrij is van rechten die het overeengekomen gebruik of bij het ontbreken van een bepaling
hieromtrent, het normaal gebruik van de inhoud door een consument zouden belemmeren. Op
die manier zouden intellectuele eigendomsrechten er wel nog voor kunnen zorgen dat een
consument niet overgaat tot het onrechtmatig verder verspreiden van de geleverde inhoud door
bijvoorbeeld een e-book voor het hele internet beschikbaar te stellen. Dit zou dan ook in strijd
zijn met het normaal gebruik van de digitale inhoud door de consument. Het herformuleren van
artikel 8 naar Brits voorbeeld zou mijns inziens echter een veel duidelijkere en logischere
oplossing zijn.
Problematisch is dat de richtlijn geen geldelijke schadevergoeding voorziet voor de
consument die wordt aangesproken door de houder van een intellectueel eigendomsrecht omdat
hij door de fout van de leverancier de rechten van de rechthebbende schendt.509
Een voorbeeld dat onder de bescherming van dit artikel zou kunnen vallen, is het geval
waarbij de consument na het sluiten van de overeenkomst met de leverancier een
gebruikslicentieovereenkomst moet sluiten met de rechthebbende op de digitale inhoud. Het
gebruiksrecht dat in het kader van deze overeenkomst wordt toegestaan, is echter veel beperkter
dan wat overeengekomen was met de leverancier, wat ervoor zou kunnen zorgen dat de digitale
507 M. LOOS, “European harmonisation of online and distance selling of goods and the supply of digital
content”, 2016, 20, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2789398. 508 Zie supra, nr. 167. 509 R. MANKO, “Contracts for the supply of digital content – A legal analysis of the Commission’s proposal for
a new directive”, European Parliamentary Research Service, 2016, PE 582.048, 5,
www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2016/582048/EPRS_IDA%282016%29582048_EN.pdf.
118
inhoud niet conform de overeenkomst is.510
Afdeling 6. Bewijslast
De bepalingen over de bewijslast zijn terug te vinden in artikel 9 van het voorstel. De
bewijslast met betrekking tot de overeenstemming met de overeenkomst op het tijdstip van
levering, rust op de leverancier.511 De verantwoording hiervoor is de betere positie van de
leverancier om te weten waarom de digitale inhoud niet in overeenstemming is met de
overeenkomst.512 Dit is te wijten aan de specifieke aard van digitale inhoud met zijn hoge graad
van complexiteit en de betere kennis en toegang tot knowhow, technische informatie en high-
tech-ondersteuning waarover de leverancier beschikt.513 Een bedenking hierbij is dat zeker niet
elke leverancier als een dergelijke expert te beschouwen is.514 Indien integratie van de digitale
inhoud nodig is, wordt de overeenstemming bepaald na het voltooien van het integratieproces,
wanneer de inhoud klaar is voor het beoogde gebruik.515 Wanneer de overeenkomst voor een
bepaalde termijn is gesloten, dient de digitale inhoud gedurende die gehele termijn in
overeenstemming met de overeenkomst te blijven.516
Er vindt een omkering van de bewijslast plaats wanneer de leverancier aantoont dat de
digitale omgeving van de consument niet compatibel is met de interoperabiliteit en andere aan
de digitale inhoud gestelde technische eisen en wanneer de leverancier de consument vóór de
sluiting van de overeenkomst op de hoogte heeft gesteld van deze eisen.517
Het artikel voorziet tot slot in een samenwerkingsverplichting voor de consument.518 De
consument moet, voor zover mogelijk en nodig, met de leverancier samenwerken om zijn
digitale omgeving te bepalen. De verplichting tot medewerking wordt beperkt tot de technisch
beschikbare middelen die voor de consument het minst ingrijpend zijn. Indien de consument
verzuimt samen te werken, rust de bewijslast met betrekking tot het gebrek aan
510 European Law Institute, Statement on the European Commission's Proposed Directive on the Supply Of
Digital Content to Consumers, 2016, 26,
www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/ELI_Statement_on_DCD.pdf. 511 Artikel 9(1) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 512 Overweging 32 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 513 Overweging 32 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.. 514 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 162. 515 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 152. 516 Artikel 6(3) juncto 8(2) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 517 Artikel 9(2) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 518 Artikel 9(3) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
119
overeenstemming met de overeenkomst op de consument. Deze samenwerking kan
bijvoorbeeld plaatsvinden door de leverancier automatisch verstuurde meldingen van
incidenten of details van de internetverbinding van de consument te verstrekken.519 Dit alles
moet gebeuren zonder afbreuk te doen aan de fundamentele rechten op bescherming van de
persoonlijke levenssfeer, met inbegrip van het recht op de vertrouwelijkheid van communicatie,
en op de bescherming van de persoonsgegevens van de consument. Alleen in uitzonderlijke en
naar behoren gemotiveerde omstandigheden waarin met een optimaal gebruik van alle andere
middelen er geen enkele andere mogelijkheid is, kan de digitale omgeving van de consument
bepaald worden door virtuele toegang te verlenen.520 Dit kan op computers gebeuren door
middel van zogenaamde ‘Remote desktop access’-programma’s, die toelaten dat derden vanop
afstand de pc kunnen bedienen van iemand die hiertoe toestemming verleent.
Afdeling 7. Afwezigheid van termijnen
In het voorstel zijn geen termijnen bepaald. De consument geniet dus onbeperkt in de
tijd het voordeel van het feit dat de bewijslast in beginsel op de leverancier rust. De lidstaten
kunnen binnen het toepassingsgebied van de richtlijn verder ook geen formele of materiële
vereisten invoeren, waaronder een termijn waarbinnen het gebrek aan overeenstemming
duidelijk zou moeten worden of een verplichting voor de consument om de leverancier binnen
een bepaalde termijn in kennis te stellen van een gebrek aan overeenstemming.521 De consument
kan dan ook onbeperkt in de tijd een beroep doen op de hieronder besproken remedies.
Enerzijds is dit mijns inziens een goede zaak omdat de aard van digitale inhoud zich leent tot
de afwezigheid van termijnen. Digitale inhoud is dan ook niet onderhevig aan slijtage en wordt
vaak eerder gedurende een bepaalde termijn dan eenmalig geleverd.522 Anderzijds zou een
redelijke termijn523 die passend is voor die specifieke soort digitale inhoud een optie zijn om de
last op de leverancier niet al te groot te maken. Het is jaren na de levering immers denkbaar dat
het voor de leverancier niet eenvoudig is om te bewijzen dat de inhoud op het ogenblik van de
levering in overeenstemming was met de overeenkomst. Met het oog op de rechtszekerheid
moeten lidstaten zich volgens de Commissie wel kunnen blijven baseren op de nationale
verjaringsregelingen. In België geldt voor contractuele vorderingen een verjaringstermijn van
519 Overweging 33 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 520 Overweging 33 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 521 Overweging 9 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 522 Overweging 43 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 523 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 152.
120
10 jaar.524
Afdeling 8. Remedies bij gebrek aan overeenstemming
De remedies waarover de consument beschikt bij een gebrek aan overeenstemming,
staan in artikel 12 van het voorstel. Tussen de verschillende vormen van genoegdoening bestaat
een hiërarchie. In beginsel geldt dat de consument in eerste instantie recht heeft op het in
overeenstemming laten brengen van de inhoud door de leverancier. Slechts in tweede instantie
is een prijsvermindering of ontbinding mogelijk. Tot slot voorziet de richtlijn ook in een recht
op schadevergoeding voor de consument, dat afzonderlijk wordt besproken. Hieronder volgt
een bespreking van alle remedies in de volgorde waar de consument er volgens de richtlijn een
beroep op kan doen.
§1. IN OVEREENSTEMMING LATEN BRENGEN VAN DE INHOUD
In eerste instantie kan de consument van de leverancier eisen dat hij de digitale inhoud
kosteloos in overeenstemming met de overeenkomst brengt, tenzij dit onmogelijk, onevenredig
of onrechtmatig is.525 Dit moet binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de
consument gebeuren.526
Het in overeenstemming brengen van de digitale inhoud met de overeenkomst wordt
onevenredig geacht wanneer dit voor de leverancier gepaard gaat met onredelijke kosten.527 Om
dit te beoordelen, zijn 2 factoren relevant: (1) de waarde die de digitale inhoud zou hebben
wanneer deze in overeenstemming met de overeenkomst zou zijn geweest528, en (2) het belang
van het gebrek aan overeenstemming met de overeenkomst voor het bereiken van het doel
waarvoor digitale inhoud van dezelfde omschrijving gewoonlijk zou worden gebruikt529.
Afhankelijk van de technische kenmerken van de digitale inhoud, kan de leverancier
een specifieke manier kiezen om de digitale inhoud in overeenstemming met de overeenkomst
te brengen, bijvoorbeeld door middel van het uitbrengen van een bijgewerkte versie of door van
524 Artikel 2262bis BW. 525 Artikel 12(1) lid 1 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 526 Artikel 12(2) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 527 Artikel 12(1) lid 2 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 528 Artikel 12(1)a Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 529 Artikel 12(1)b Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
121
de consument te verlangen dat hij van een nieuwe kopie van de digitale inhoud gebruikmaakt.530
§2. PRIJSVERMINDERING
Slechts in tweede instantie maakt de consument aanspraak op een evenredige
vermindering van de prijs. Dit is vanzelfsprekend enkel mogelijk indien de consument een prijs
heeft betaald in ruil voor de levering van de digitale inhoud.531 De prijsvermindering moet in
verhouding staan tot de minderwaarde van de digitale inhoud die de consument heeft ontvangen
ten opzichte van de waarde die de digitale inhoud zou hebben wanneer deze in
overeenstemming met de overeenkomst was geweest.532
Dit is enkel mogelijk in één van de volgende 4 gevallen:533
(1) de vorm van genoegdoening waarbij de digitale inhoud in overeenstemming wordt
gebracht is onmogelijk, onevenredig of onrechtmatig;
(2) de leverancier heeft de genoegdoening niet binnen een redelijke termijn voltooid;
(3) de vorm van genoegdoening waarbij de digitale inhoud in overeenstemming wordt
gebracht, zou de consument ernstige overlast bezorgen;
(4) de leverancier heeft verklaard of uit de omstandigheden blijkt even duidelijk dat de
leverancier de digitale inhoud niet in overeenstemming zal brengen.
Deze sanctie kan dus interessant zijn in gevallen waarin de consument de digitale inhoud
ondanks het gebrek nog steeds kan gebruiken, bijvoorbeeld een overeenkomst voor cloudopslag
waarbij de consument echter minder opslagcapaciteit krijgt dan overeengekomen was.534
§3. ONTBINDING
Tot slot is er de ontbinding, die zonder tussenkomst van een rechter kan gebeuren.535
Deze sanctie is mogelijk in dezelfde 4 gevallen die recht geven op een evenredige
prijsvermindering. Er geldt echter een bijkomende vereiste: het gebrek aan overeenstemming
530 Overweging 36 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 531 Artikel 12(3) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 532 Artikel 12(4) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 533 Artikel 12(3) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 534 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 202. 535 B. FAUVARQUE-COSSON, “The new proposal for harmonised rules for certain aspects concerning contracts
for the supply of digital content (termination, modification of the digital content and right to terminate long term
contracts), In-Depth Analysis”, Briefing note for the Legal Affairs Committee of the European Parliament, PE
536.495, 2016, 13, www.europarl.europa.eu/cmsdata/98773/Fauvarque-Cosson.pdf.
122
met de overeenkomst moet afbreuk doen aan de functionaliteit, interoperabiliteit en andere
wezenlijke prestatiekenmerken van de digitale inhoud, zoals de toegankelijkheid, continuïteit
en veiligheid ervan.536 Het is aan de leverancier om te bewijzen dat dit niet het geval is.537 Dit
kan een lastige taak uitmaken, omdat de consument volgens de richtlijn zelfs niet verplicht is
om mee te delen waarom hij de overeenkomst juist ontbindt.538
De consument oefent het recht van ontbinding van de overeenkomst uit door daarvan
met om het even welk middel kennis te geven aan de leverancier.539 Indien de consument de
overeenkomst ontbindt, dient de leverancier de door de consument betaalde prijs terug te
betalen, uiterlijk 14 dagen na de dag waarop hij van de ontbinding in kennis is gesteld.540 De
leverancier kan bij de ontbinding elk verder gebruik van de digitale inhoud door de consument
beletten, bijvoorbeeld door zijn gebruikersaccount onbruikbaar te maken.541
Indien de tegenprestatie van de consument echter bestond uit het verstrekken van
gegevens, dient de leverancier zich na de ontbinding van de overeenkomst ervan te onthouden
die gegevens te gebruiken of aan derden door te geven dan wel derden toegang te verlenen tot
die gegevens.542 Dit houdt in dat de leverancier de gegevens moet verwijderen of ze tenminste
zodanig moet anonimiseren dat de consument op geen enkele manier meer kan worden
geïdentificeerd.543 Wanneer een consument bijvoorbeeld zijn account bij een sociale
netwerksite opzegt, mag de aanbieder de foto’s en andere gegevens van de consument niet
behouden.544 De leverancier mag wel gebruik blijven maken van inhoud die door de consument
en anderen die gebruik blijven maken van de inhoud, gezamenlijk is gegenereerd.545 De
consument heeft bovendien het recht om alle verstrekte gegevens en alle gegevens die zijn
gegenereerd in het kader van het gebruik van de digitale inhoud, op te vragen. Dit moet
kosteloos, zonder ernstige overlast, binnen een redelijke termijn en in een gangbaar
gegevensformat gebeuren.546 Dit lijkt logisch bij bijvoorbeeld een overeenkomst voor
cloudopslag. In dit geval wil de consument ongetwijfeld zijn gegevens terug kunnen ophalen
536 Artikel 12(5) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 537 Artikel 12(5) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 538 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 202. 539 Artikel 13(1) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 540 Artikel 13(2)(a) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 541 Artikel 13(3) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 542 Artikel 13(2)(b) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 543 Overweging 37 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 544 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 204. 545 Artikel 13(2)(b) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 546 Artikel 13(2)(c) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
123
na ontbinding van de overeenkomst. De vraag is hierbij echter of de leverancier deze
verplichting praktisch gezien wel altijd kan nakomen. Zelf gegenereerde structuren in een
computerspel zullen bijvoorbeeld niet steeds zomaar op te halen zijn door de leverancier.547 Het
is ook mogelijk dat de gegevens wel opgeslagen zijn, maar niet zonder meer te koppelen zijn
aan één gebruiker. Daarom zou deze verbintenis misschien minder breed en in minder absolute
bewoordingen moeten opgenomen worden in de richtlijn. Dit zou bijvoorbeeld kunnen door
deze verbintenis van de leverancier te beperken tot de levering van digitale inhoud waarbij
gegevensopslag een essentieel bestanddeel van de overeenkomst uitmaakt. Bij een
cloudopslagovereenkomst zou de consument dan zijn gegevens kunnen opvragen bij
ontbinding, maar bij een overeenkomst tot levering van een computerspel zou de leverancier
hiertoe niet verplicht zijn.
Ook op de consument rusten restitutieverbintenissen in geval van ontbinding. Een
onderscheid dringt zich op naargelang de digitale inhoud al dan niet op materiële drager
geleverd werd. Indien de consument de digitale inhoud niet op materiële drager verkreeg, dient
hij zich van het gebruik van de digitale inhoud te onthouden en mag hij deze evenmin voor
derden beschikbaar stellen.548 Hiervoor moet hij de digitale inhoud wissen of deze anderszins
“onbegrijpelijk” maken.
Indien de digitale inhoud wel op duurzame drager werd geleverd, moet de consument de drager
terugsturen. Dit gebeurt op verzoek van de leverancier en op diens kosten. De consument
beschikt over een termijn van 14 dagen vanaf ontvangst van dit verzoek.549 Bovendien dient de
consument elke bruikbare kopie van de digitale inhoud te wissen of onbegrijpelijk te maken,
dan wel zich anderszins ervan te onthouden deze kopie te gebruiken of voor derden beschikbaar
te maken.550
In beide gevallen geldt dus dat de consument moet verzekeren dat hij geen verder gebruik kan
maken van de digitale inhoud. Bij een film, muziekalbum of computerspel zal een consument
dus eventuele kopieën hiervan op de harde schijf van zijn computer moeten verwijderen. Een
groot probleem hierbij is echter dat het voor de leverancier in vele gevallen onmogelijk is om
steeds na te gaan of de consument aan deze verplichting voldaan heeft.551 Een belangrijke factor
547 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 206. 548 Artikel 13(2)d Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 549 Artikel 13(2)(e)(i) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 550 Artikel 13(2)(e)(ii) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 551 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 208.
124
hierin is de soort digitale inhoud waarvan in een concreet geval sprake is. Bij een abonnement
op bijvoorbeeld Netflix of Spotify, kan de aanbieder simpelweg het account van de consument
afsluiten bij ontbinding. Op die manier heeft de consument geen toegang meer tot de dienst. Dit
ligt anders bij onder meer e-books, singleplayer games en computerprogramma’s die offline
vaak bruikbaar blijven. DRM-technieken proberen dit soms wel tegen te gaan door te vereisen
dat de consument steeds in verbinding blijft staan met de servers van de aanbieder. Op die
manier kan de leverancier controleren of de gebruiker wel gerechtigd is om de digitale inhoud
verder te gebruiken. In geval van ontbinding zou de authenticatie dan mislukken en zou de
consument geen toegang meer krijgen tot de inhoud.
LOOS suggereert daarom om de consument een prijs te laten betalen om de waarde te
vergoeden van het voordeel dat hij geniet door de digitale inhoud te behouden. Dit zou niet het
geval zijn voor overeenkomsten waarbij als tegenprestatie gegevens zijn verstrekt, omdat het
onlogisch zou zijn om de consument slechts bij ontbinding een geldsom te laten betalen.552 Een
dergelijke regel is niet voorzien in de richtlijn. Dit is volgens CLAEYS en VANCOILLIE een
goede zaak omdat het niet evident is om de consument te laten betalen voor mogelijk gebruik
van digitale inhoud die niet in overeenstemming is met de overeenkomst.553 Om die reden
stellen zij een regel voor die bepaalt dat de consument moet betalen indien hij de software blijft
gebruiken na de ontbinding, om zo ongerechtvaardigde verrijking te voorkomen. Ook hier komt
echter weer de vraag naar boven hoe de leverancier dit in de praktijk kan controleren.
De richtlijn voorziet ook een regel voor het geval waarin digitale inhoud tegen een prijs
en gedurende een zekere termijn geleverd wordt. In dat geval kan de consument de
overeenkomst slechts ontbinden met betrekking tot het deel van de termijn tijdens hetwelk de
digitale inhoud niet in overeenstemming met de overeenkomst is geweest.554 In dit geval zijn
de verbintenissen van consument en leverancier identiek, behalve dat de leverancier de
informatie kan blijven gebruiken die verstrekt is binnen de termijn gedurende welke de digitale
inhoud in overeenstemming met de overeenkomst was.555 De leverancier betaalt in dit geval het
deel van de betaalde prijs terug dat overeenkomt met de termijn gedurende welke de digitale
552 M. LOOS, N. HELBERGER, L. GUIBAULT, C. MAK, L. PESSERS, K. J. CSERES, B. VAN DER SLOOT
en R. TIGNER, “Analysis of the applicable legal frameworks and suggestions for the contours of a model system
of consumer protection in relation to digital content contracts”, Universiteit van Amsterdam, Centre for the Study
of European Contract Law, Institute for Information Law en Amsterdam Centre for Law and Economics, 2011,
230-231, https://pure.uva.nl/ws/files/1294566/94945_Report_3_After_proofreading_final.doc. 553 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 208. 554 Artikel 13(5) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 555 Artikel 13(6) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud..
125
inhoud niet in overeenstemming met de overeenkomst was.556 De consument krijgt dus
vanzelfsprekend zijn geld niet terug voor de termijn dat de inhoud vrij van gebreken werd
verstrekt.
Afdeling 9. Recht op schadevergoeding
Het voorstel voorziet net als de Consumer Rights Act bovendien in een recht op
schadevergoeding voor de consument. De richtlijn definieert het begrip schadevergoeding als
een geldsom waarop een consument aanspraak kan maken als vergoeding voor economische
schade aan zijn digitale omgeving.557 Tot de digitale omgeving van de consument behoort zijn
hardware, digitale inhoud en iedere netwerkverbinding voor zover hij daar als gebruiker
controle over uitoefent.558
Dit recht op schadevergoeding staat los van de 3 bovenstaande remedies en maakt dan ook geen
deel uit van de hiërarchie die tussen de remedies bestaat. De consument kan er altijd bijkomend
een beroep op doen naast het in overeenstemming laten brengen van de inhoud,
prijsvermindering of ontbinding van de overeenkomst. Er moet natuurlijk wel sprake zijn van
economische schade aan zijn digitale omgeving.
De leverancier is jegens de consument aansprakelijk voor alle economische schade aan
de digitale omgeving van de consument die is veroorzaakt door een gebrek aan
overeenstemming met de overeenkomst of een verzuim de digitale inhoud te leveren.559 De
schadevergoeding moet de consument zoveel mogelijk in de positie brengen waarin hij zou
hebben verkeerd indien de digitale inhoud naar behoren was geleverd en in overeenstemming
met de overeenkomst was geweest.
De richtlijn bevat geen gedetailleerde voorwaarden voor de uitoefening van het recht op
schadevergoeding. Het is dan ook aan de lidstaten om de nadere regels hieromtrent vast te
stellen.560 In de toelichting stelt de Commissie evenwel dat kortingen op de prijs van
toekomstige leveringen van de digitale inhoud de consument niet noodzakelijkerwijs zo veel
mogelijk in de positie brengen waarin hij zou hebben verkeerd wanneer de digitale inhoud naar
556 Artikel 13(6) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 557 Artikel 2(5) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 558 Artikel 2(8) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 559 Artikel 14(1) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.. 560 Artikel 14(2) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
126
behoren was geleverd en in overeenstemming met de overeenkomst was geweest.561
De rechtsleer reageert negatief op de formulering van artikel 14. In de voorafgaande
toelichting bij de richtlijn stelt de Commissie dat het recht op schadevergoeding beperkt is tot
gevallen waarin aan de digitale inhoud en de hardware van de consument schade is
toegebracht.562 Het feit dat de richtlijn gericht is op maximale harmonisatie, sluit volgens ZOLL
uit dat lidstaten nog verdere regels voorzien die de leverancier verplichten om andere schade
dan die aan de digitale omgeving van de consument te vergoeden.563 Ook BEALE564 en
LOOS565 bevestigen dat dit betreurenswaardig genoeg de correcte interpretatie is. Het is echter
niet moeilijk om in te beelden dat digitale inhoud andere schade veroorzaakt, die de consument
volgens de richtlijn niet op de leverancier zou kunnen verhalen. Eventueel zou de consument
wel andere partijen aansprakelijk kunnen stellen. Zo is het mogelijk dat een beveiligingslek in
een applicatie ervoor zorgt dat privéfoto’s van een gebruiker op het internet belanden, met
morele en misschien ook economische schade tot gevolg. Men kan ook denken aan digitale
inhoud die spyware bevat. Deze spyware zou gevoelige zaken zoals de bankgegevens en
paswoorden van gebruikers kunnen registreren en deze vervolgens aan derden kunnen
doorspelen. Deze derden zouden de gegevens kunnen gebruiken voor allerlei illegale praktijken
zoals het zich toegang verschaffen tot de bankrekening van de gebruikers.566
Het is dan ook moeilijk om een dergelijke interpretatie van artikel 14 te ondersteunen en dit is
hopelijk ook niet de bedoeling van de Europese Commissie geweest. In de rechtsleer luidt het
gemeenschappelijk standpunt dan ook dat een amendement deze nadelige situatie voor
consumenten moet verhelpen.567 Er ligt dan ook geen rechtvaardiging voorhanden om de
leveranciers van digitale inhoud immuniteit te verschaffen voor alle andere schade dan die aan
561 Overweging 44 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 562 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2015/0287 betreffende bepaalde aspecten
van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud, 9 december 2015, COM(2015) 634 definitief, 15. 563 F. ZOLL, “The Remedies in the Proposals of the Online Sales Directive and the Directive on the Supply of
Digital Content”, Journal of European Consumer and Market Law, 2016, (250) 252. 564 H. BEALE, “Scope of application and general approach of the new rules for contracts in the digital environment,
In-Depth Analysis”, Briefing note for the Legal Affairs Committee of the European Parliament, PE 536.493, 2016,
23-24, www.europarl.europa.eu/cmsdata/98770/Beale.pdf. 565 M. LOOS, “European harmonisation of online and distance selling of goods and the supply of digital
content”, 2016, 27-28, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2789398. 566 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 214. 567 M. LOOS, “European harmonisation of online and distance selling of goods and the supply of digital
content”, 2016, 27-28, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2789398..; I. CLAEYS, E. TERRYN
(eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 214; H. BEALE, “Scope of application
and general approach of the new rules for contracts in the digital environment, In-Depth Analysis”, Briefing note
for the Legal Affairs Committee of the European Parliament, PE 536.493, 2016, 24, www.europarl.europa.eu
/cmsdata/98770/Beale.pdf.
127
de hardware en software van de consument. Dit zou consumenten bovendien in een minder
gunstige positie plaatsen dan voor de eventuele implementatie van de richtlijn. Een redelijkere
interpretatie zou zijn dat de Commissie een aansprakelijkheid probeert in te voeren voor schade
aan de digitale omgeving van de consument, die de leverancier niet kan beperken of uitsluiten.
Aansprakelijkheid voor andere schade zou dan niet geregeld zijn door de richtlijn. Hiervoor zou
dus de nationale regelgeving van toepassing zijn.568 De richtlijn zou dit dan wel moeten
verduidelijken door middel van een aanpassing aan artikel 14.
Afdeling 10. Wijziging van de digitale inhoud
De richtlijn behandelt ook de wijziging van de digitale inhoud na de initiële levering.
De leverancier kan vanwege technologische of andere redenen immers gedwongen zijn om
kenmerken van de gedurende een bepaalde termijn geleverde digitale inhoud te wijzigen.569 De
partijen kunnen bijzondere bepalingen opnemen in de overeenkomst op grond waarvan de
leverancier wijzigingen mag aanbrengen aan de geleverde digitale inhoud.570 Dit laat de
leverancier toe om na de levering wijzigingen aan te brengen aan de functionaliteit,
interoperabiliteit en andere wezenlijke prestatiekenmerken van de digitale inhoud, zoals de
toegankelijkheid, continuïteit en veiligheid ervan. De leverancier dient hierbij wel op te letten
dat dit beding niet onder het verbod op onrechtmatige bedingen valt.571
Vaak zijn dergelijke wijzigingen ook in het voordeel van de consument. Denk maar aan
een update die nieuwe functies toevoegt aan een computerprogramma en het gebruiksgemak
verhoogt door een nieuwe interface te voorzien. Indien de wijzigingen echter negatieve
gevolgen hebben voor de wijze waarop de consument voordeel heeft van de belangrijkste
prestatiekenmerken van de digitale inhoud, gelden bijkomende voorwaarden opdat de
leverancier ze mag doorvoeren. Zulke wijzigingen kunnen namelijk het evenwicht van de
overeenkomst of het karakter van de prestaties die op grond van de overeenkomst verschuldigd
zijn, zozeer verstoren dat de consument in die omstandigheden de overeenkomst niet zou
hebben afgesloten.572 De consument krijgt hierbij de kans om de overeenkomst kosteloos te
568 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 214. 569 Overweging 45 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 570 Overweging 45 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 571 I. CLAEYS, E. TERRYN (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia, 2017, 222-223. 572 Overweging 45 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
128
ontbinden gedurende een termijn van ten minste 30 dagen.573
Wijzigingen aan de wezenlijke prestatiekenmerken van de digitale inhoud met nadelige
gevolgen voor de consument zijn enkel toegestaan indien:574
(1) de overeenkomst dit bepaalt;
(2) de consument binnen een redelijke termijn vóór de wijziging daarvan in kennis wordt
gesteld door middel van een expliciete kennisgeving op een duurzame drager;
(3) de consument de overeenkomst kosteloos mag ontbinden binnen een termijn van ten
minste 30 dagen, te rekenen vanaf de ontvangst van de kennisgeving;
(4) de consument bij de ontbinding van de overeenkomst de technische middelen verschaft
krijgt om alle verstrekte inhoud op te vragen overeenkomstig artikel 13, lid 2, onder c)
van de richtlijn.
Indien de consument gebruik maakt van zijn recht om de overeenkomst te ontbinden ingevolge
nadelige wijzigingen, krijgt hij het deel van de betaalde prijs terugbetaald dat overeenkomt met
de periode na de wijziging van de digitale inhoud.575 Het is ook mogelijk dat de consument
gegevens heeft verstrekt om toegang te verkrijgen tot de digitale inhoud. In dat geval moet de
leverancier afzien van het gebruik van alle verstrekte gegevens.576
Afdeling 11. Recht op ontbinding van langetermijnovereenkomsten
De consument beschikt volgens het voorstel over het recht om
langetermijnovereenkomsten tot levering van digitale inhoud te ontbinden.577 Deze
mogelijkheid staat open indien de overeenkomst gesloten is voor onbepaalde duur of wanneer
de looptijd van de overeenkomst, inclusief eventuele verlengingen, meer dan 12 maanden
bedraagt. In dat geval heeft de consument het recht om de overeenkomst te ontbinden op elk
moment na het verstrijken van de eerste termijn van 12 maanden.
Deze bepaling zou de concurrentie bevorderen.578 Het moet voor consumenten immers
mogelijk zijn om in te gaan op concurrerende aanbiedingen en van leverancier te veranderen.
573 Artikel 15(1)(d) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 574 Artikel 15(1) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 575 Artikel 15(2)(a) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 576 Artikel 15(2)(b) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 577 Artikel 16 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 578 Overweging 46 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
129
Zij dienen dit te kunnen doen zonder gehinderd te worden door juridische, technische of
praktische belemmeringen. De bepaling is van toepassing op elke overeenkomst die een looptijd
van meer dan 12 maanden heeft, ook als de initiële duur van de overeenkomst korter is, maar
de consument herhaaldelijk heeft verlengd. Dit zou voorkomen dat leveranciers de bepaling
omzeilen door met verlengingen te werken.579
De consument oefent het recht van ontbinding uit door daarvan met om het even welk
middel kennis te geven aan de leverancier. De ontbinding treedt 14 dagen na ontvangst van
deze kennisgeving in kracht.580 De consument blijft aansprakelijk voor de betaling van het deel
van de prijs dat overeenstemt met de termijn voor het van kracht worden van de ontbinding.581
Indien relevant dient de consument elke bruikbare kopie van de digitale inhoud te verwijderen,
onbegrijpelijk te maken of zich anderszins van het gebruik te onthouden.582 De ontbinding laat
de leverancier toe om elk toekomstig gebruik van de digitale inhoud door de consument te
beletten.583 De leverancier moet zich daarnaast onthouden van het gebruik van alle gegevens
die de consument verstrekt heeft indien de digitale inhoud geleverd werd voor een andere
tegenprestatie dan geld.584 Ook hier beschikt de consument over het recht om alle inhoud die
hij heeft verstrekt of die gegenereerd is door het gebruik, op te vragen.585
Afdeling 12. Recht op verhaal voor de leverancier
De richtlijn voorziet ook in een verhaalsrecht voor de leverancier indien hij niet kan
leveren of gebrekkige digitale inhoud levert, en dit te wijten is aan een andere persoon. In dit
geval kan de leverancier zich verhalen op de aansprakelijke persoon in een eerdere schakel van
de keten van transacties. Hiervoor is vereist dat deze persoon er door zijn handelen of nalaten
voor heeft gezorgd dat de leverancier aansprakelijk is jegens de consument vanwege een
verzuim de digitale inhoud te leveren of vanwege een gebrek aan overeenstemming met de
overeenkomst.586
579 Overweging 46 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 580 Artikel 16(2) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 581 Artikel 16(3) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 582 Artikel 16(4)(c) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 583 Artikel 16(5) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 584 Artikel 16(4)(a) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 585 Artikel 16(4)(b) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 586 Artikel 17 Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud.
130
Afdeling 13. Handhaving
De richtlijn bepaalt tot slot nog dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat passende en
doeltreffende middelen beschikbaar zijn om de naleving ervan te waarborgen.587 Dit omvat
bepalingen die toelaten dat één of meer van de hierna genoemde instanties zich tot de bevoegde
rechterlijke of administratieve instanties kunnen wenden om de bepalingen van de richtlijn af
te dwingen. Het gaat meer bepaald om overheidsinstanties of vertegenwoordigers ervan,
consumentenorganisaties en beroepsorganisaties.588 Het gaat hier om het toelaten van de
zogenaamde actio popularis voor het afdwingen van de rechten voorzien in de richtlijn.589
Afdeling 14. Amendementen
Hierboven is de voorstelrichtlijn uiteengezet zoals hij in 2015 door de Commissie is
ingediend. Ondertussen zijn echter al enkele amendementen voorgesteld. Hieronder volgt een
korte uiteenzetting van de belangrijkste amendementen die momenteel op tafel liggen. Deze
zijn voorgesteld in een verslag van de Europese parlementaire commissies ‘Interne markt en
consumentenbescherming’ (IMCO) en ‘Juridische zaken’ (JURI).590
Eerst en vooral stellen de commissies een duidelijkere opsplitsing tussen enerzijds
digitale inhoud en anderzijds digitale diensten voor.591 Volgens het voorstel vallen deze 3
vormen allemaal onder het overkoepelend begrip ‘digitale inhoud’. Volgens het amendement
zou het begrip ‘digitale inhoud’ betrekking hebben op gegevens die in digitale vorm
geproduceerd en geleverd worden. Het begrip ‘digitale diensten’ zou dan verwijzen naar de 2
nieuwe categorieën van digitale dienstverlening waarvan het voorstel melding maakt.592
De parlementaire commissies stellen zowel een verruiming als een verenging van het
toepassingsgebied van de richtlijn voor.593 De verenging zou betrekking hebben op de situatie
587 Artikel 18(1) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 588 Artikel 18(2) Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud. 589 R. MANKO, “Contracts for the supply of digital content – A legal analysis of the Commission’s proposal for
a new directive”, European Parliamentary Research Service, 2016, PE 582.048, 7. 590 Verslag van de EP-Commissies Interne markt en consumentenbescherming (IMCO) en Juridische zaken
(JURI) over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde aspecten
van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud, 27 november 2017, www.europarl.europa.eu
/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A8-2017-0375+0+DOC+PDF+V0//NL (hierna:
“Verslag EP-Commissies Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud”). 591 Verslag EP-Commissies Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud, 53-54. 592 Zie supra, nr. 188. 593 Verslag EP-Commissies Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud, 57-58.
131
waarin de consument een tegenprestatie levert in de vorm van het verstrekken van gegevens.
De richtlijn zou volgens het rapport enkel van toepassing moeten zijn indien de consument
persoonlijke gegevens verstrekt aan de leverancier van de digitale inhoud, zoals zijn naam, e-
mailadres, foto’s of IP-adres. Bij de verstrekking van andere, niet persoonlijke gegevens zou de
richtlijn volgens deze visie niet van toepassing moeten zijn. De verruiming zou dan weer
plaatsvinden door ingebedde digitale inhoud onder het toepassingsgebied te laten vallen. Dit is
digitale inhoud of een digitale dienst die ingebouwd zit in tastbare goederen. De toepassing van
de richtlijn zou zich dan vanzelfsprekend beperken tot de ingebouwde inhoud of dienst en niet
tot het volledige goed. Denkbare voorbeelden in dit opzicht zijn de voorgeïnstalleerde software
op een computer en de software die ingebouwd zit in een auto. Volgens het initiële voorstel valt
dergelijke digitale inhoud buiten het toepassingsgebied.
Het rapport stelt daarnaast dat de leverancier om conformiteit na te streven, zou moeten
voldoen aan alle subjectieve én objectieve criteria die in de richtlijn voorzien zijn.594 Dit zou
enkel niet het geval zijn indien de consument er expliciet en op voorhand mee instemt om
afstand te doen van zijn recht op overeenstemming met de objectieve criteria. De consument
zou bovendien gedurende een redelijke termijn recht hebben op updates.
Opvallend is daarnaast dat de parlementaire commissies voorstellen om termijnen te
voorzien die bepalen wanneer de bewijslast op de consument komt te vallen.595 In het voorstel
van de Commissie rust de bewijslast echter onbeperkt in de tijd op de leverancier. Volgens het
amendement zou deze termijn 2 jaar bedragen voor digitale inhoud of digitale diensten, en 1
jaar voor ingebouwde digitale inhoud of diensten.
De commissies stellen ook een nieuwe formulering van artikel 8 voor, dat handelt over
de rechten van derden op de digitale inhoud of dienst. De geleverde digitale inhoud of dienst
zou volgens het voorgestelde artikel niet meer volledig vrij moeten zijn van de rechten van
derden. Het zou volstaan dat er geen rechten van derden op rusten die ertoe kunnen leiden dat
de digitale inhoud of dienst niet in overeenstemming met de overeenkomst gebruikt kan
worden.596
Ook met betrekking tot het recht op schadevergoeding zijn de parlementaire commissies
van mening dat een wijziging zich opdringt. De lidstaten zouden er volgens het amendement
594 Verslag EP-Commissies Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud, 64-68. 595 Verslag EP-Commissies Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud, 72-73. 596 Verslag EP-Commissies Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud, 70.
132
voor moeten zorgen dat de consument aanspraak kan maken op een vergoeding voor schade die
toegebracht is als gevolg van een verzuim de digitale inhoud of dienst te leveren, of vanwege
een gebrek aan overeenstemming ervan met de overeenkomst.597 Het recht op
schadevergoeding zou dus niet beperkt blijven tot economische schade aan de digitale
omgeving van de consument, zoals voorzien in het initiële voorstel. Het recht zou zich
daarentegen uitstrekken tot alle mogelijke vormen van schade die de leverancier veroorzaakt
bij de consument door een verzuim te leveren of een gebrek aan overeenstemming. Hieronder
zou dus ook de situatie vallen waarin hackers door een fout in de geleverde software toegang
krijgen tot de bankgegevens van een consument, met economische schade buiten de digitale
omgeving van de consument tot gevolg.598
Afdeling 15. Stand van zaken
Het voorstel voor een richtlijn inzake digitale inhoud is op 9 december 2015 ingediend
door de Europese Commissie. Dit gebeurde samen met het indienen van een tweede voorstel
voor een richtlijn omtrent het online verkopen van goederen.599 Bij laatstgenoemde richtlijn valt
de online verkoop van digitale inhoud op materiële drager vanzelfsprekend buiten het
toepassingsgebied, zodat de 2 voorstellen niet met elkaar conflicteren.600 In 2016 vonden
verdere discussies over de richtlijn plaats binnen de verschillende instanties van de EU. In 2017
was sprake van grotere ontwikkelingen. In maart 2017 gaf de Europese Toezichthouder voor
gegevensbescherming (EDPS) zijn standpunt over de richtlijn.601 Eind maart 2017 volgde een
bespreking in het Europees Parlement van het voorstel met zijn amendementen. In november
2017 kwamen de commissies ‘Interne Markt en Consumentenbescherming’ (IMCO) en
‘Juridische Zaken’ (JURI) van het Europees Parlement met een gezamenlijk verslag. Hierbij
kwamen een aantal mogelijke amendementen naar voren, waarvan de belangrijkste hierboven
besproken zijn. Dit verslag is doorverwezen naar het Europees Parlement, de Europese
Commissie en de Raad voor het aanvatten van informeel overleg tussen deze 3 instanties. Deze
597 Verslag EP-Commissies Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud, 86. 598 Verslag EP-Commissies Voorstel Richtlijn Digitale Inhoud, 101. 599 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde aspecten van
overeenkomsten voor de online-verkoop en andere verkoop op afstand van goederen, COM/2015/0635 final,
2015/0288 (COD), www.eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52015PC0635&from=NL
(hierna: “Voorstel Richtlijn Online Verkoop Goederen”). 600 Artikel 1(3) Voorstel Richtlijn Online Verkoop Goederen. 601 European Data Protection Supervisor (EDPS), Opinion 4/2017 on the Proposal for a Directive on certain aspects
concerning contracts fort he supply of digital content, 14 maart 2017, www.edps.europa.eu/sites/edp/files/
publication/17-03-14_opinion_digital_content_en_1.pdf.
133
triloog zou begin 2018 aangevat moeten zijn.602 Het is onduidelijk wanneer verdere
ontwikkelingen te verwachten zijn. In ieder geval lijkt een eventuele goedkeuring en
implementatie in de nationale rechtsordes nog toekomstmuziek te zijn.
Afdeling 16. Vergelijking met Consumer Rights Act 2015
§1. INLEIDING
Nu het volledige voorstel besproken is, dringt een vergelijking met de eerder besproken
Consumer Rights Act zich op. Beide regelingen focussen zich namelijk op het voorzien van een
specifieke set regels voor de verwerving van digitale inhoud voor consumenten. De Britse wet
en de ontwerprichtlijn kiezen met betrekking tot bepaalde aspecten echter voor verschillende
oplossingen. Ik zal de vergelijking dan ook aanvullen met mijn eigen standpunt over welke
regeling de voorkeur geniet met het oog op een optimale balans tussen de bescherming van de
consument en de belangen van ondernemingen.
§2. TOEPASSINGSGEBIED
Het toepassingsgebied vormt meteen een groot verschilpunt tussen beide regelingen,
waarbij dat van de richtlijn een stuk breder is. De Consumer Rights Act beperkt zich immers
tot de levering van digitale inhoud waarvoor de consument een prijs betaalt. Het voorstel voor
een richtlijn is echter ook van toepassing wanneer de consument actief een andere tegenprestatie
levert dan geld, door persoonlijke of andere gegevens te verstrekken. Ik ben van mening dat de
ruimere strekking van de richtlijn alleen maar voordelen biedt voor de consument. Aangezien
gegevens die de consument verstrekt vandaag ook een belangrijke economische waarde hebben,
onder meer in het kader van advertentiedoeleinden, zou het onlogisch zijn om dergelijke
overeenkomsten te onttrekken aan het toepassingsgebied van een regeling voor digitale inhoud.
Bovendien zouden in dat geval de rechten voor gebruikers van onder andere sociale
netwerksites zeer onduidelijk blijven.
§3. OVEREENSTEMMING MET DE OVEREENKOMST
Ook bij de regels inzake de overeenstemming met de overeenkomst, is bij de 2
602 A. MAUGHAN, K. EHLE en S. ASHCROFT, “Proceed to check out? The impact of 2018 European e-
commerce reforms”, 18 januari 2018, 3, www.mofo.com/resources/publications/180118-european-e-commerce-
reforms.pdf?.
134
regelingen voor een uiteenlopende aanpak gekozen. In de richtlijn is in principe uitsluitend de
overeenkomst relevant om te bepalen of de digitale inhoud conform is. Deze subjectieve
standaard maakt enkel plaats voor een objectieve standaard in het geval en in de mate dat er
geen contractuele bepalingen zijn over bepaalde aspecten of indien deze bepalingen onduidelijk
of onbegrijpelijk zijn. Dit is volgens mij problematisch. Het zal vrijwel altijd de leverancier zijn
die eenzijdig de inhoud van de overeenkomst tot levering van digitale inhoud bepaalt. Hij
beschikt dus over alle vrijheid om zelf in te vullen wanneer de digitale inhoud in
overeenstemming met de overeenkomst is en kan op die manier zijn aansprakelijkheid zoveel
mogelijk beperken.
Uiteraard biedt het algemene consumentenrecht wel nog bescherming tegen onrechtmatige
bedingen die in dit verband zouden kunnen voorkomen in de overeenkomst. De Consumer
Rights Act pakt het mijns inziens echter beter aan met een samenspel tussen een objectieve en
een subjectieve maatstaf voor het bepalen van de conformiteit. De digitale inhoud moet immers
zowel van bevredigende kwaliteit zijn (objectieve standaard) als aan de beschrijving ervan in
de overeenkomst voldoen (subjectieve standaard). Dit geeft partijen de vrijheid om overeen te
komen wat ze willen, terwijl tegelijk de kwaliteit van de geleverde digitale inhoud gewaarborgd
wordt.
§4. RECHTEN VAN DERDEN
Zowel de Consumer Rights Act als de richtlijn bevatten een bepaling over een eventueel
conflict tussen de levering van de digitale inhoud met de rechten van derden. De Britse wet
bepaalt dat de handelaar over de vereiste rechten moet beschikken om de digitale inhoud te
leveren aan consumenten. De richtlijn bepaalt echter dat de leverancier de digitale inhoud vrij
van rechten van derden moet leveren. Hierboven is reeds vermeld dat de formulering van de
richtlijn op dit gebied ernstig tekortkomt, omdat het vrijwel onmogelijk is om digitale inhoud
te leveren waarop geen enkele derde een recht bezit. De Europese regelgever kan ook moeilijk
de bedoeling hebben gehad om leveranciers op te zadelen met een dergelijke onmogelijke
verbintenis.
Naar mijn mening dient artikel 8 van het voorstel dan ook aangepast te worden naar Brits
voorbeeld. De formulering van het soortgelijke artikel in de Consumer Rights Act is een stuk
logischer en de naleving ervan is wel realistisch door handelaren. Tegelijk wordt hetzelfde doel
bereikt, namelijk dat leveranciers de intellectuele eigendomsrechten respecteren die rusten op
135
de digitale inhoud die zij leveren. Ook de formulering van het amendement is volgens mij een
goed alternatief.603
§5. BEWIJSLAST EN TERMIJNEN
Op vlak van de bewijslast en termijnen, is de ontwerprichtlijn een stuk vriendelijker
voor de consument dan de Consumer Rights Act. De Britse wet neemt immers grotendeels de
regeling over zoals die gekend is van de Richtlijn Consumentenkoop. Gedurende de eerste 6
maanden rust de bewijslast op de handelaar, waarna het aan de consument is om te bewijzen
dat het gebrek reeds aanwezig was op het moment van levering. Bij de richtlijn rust de
bewijslast echter onbeperkt in de tijd op de leverancier.
Een oplossing tussen deze 2 regelingen in zou mijns inziens een goede uitkomst kunnen bieden.
Enerzijds verkeert de leverancier meestal in een betere positie om na te gaan of de digitale
inhoud in overeenstemming met de overeenkomst is en welke reden voorhanden ligt als dit niet
het geval is. Anderzijds kan het ook niet de bedoeling zijn om de leverancier jaren later te
confronteren met een vrijwel onmogelijke bewijslast. De oplossing van het amendement zou
hier interessant kunnen zijn.604 In dat geval zou een omkering van de bewijslast plaatsvinden
na 2 jaar voor digitale inhoud of diensten en na 1 jaar voor ingebouwde digitale inhoud of
diensten. Ook een redelijke termijn waarbinnen het gebrek aan overeenstemming duidelijk moet
worden, is een mogelijkheid. Beide regelingen voorzien immers niet in dergelijke termijnen.
§6. REMEDIES
Ook bij de remedies waarop de consument aanspraak maakt in geval van een gebrek aan
overeenstemming, komen belangrijke verschilpunten naar boven. De richtlijn geeft aan de
consument het recht op ontbinding van de overeenkomst in geval van gebreken die betrekking
hebben op bepaalde belangrijke kenmerken van de digitale inhoud. De Consumer Rights Act
voorziet de ontbinding niet als remedie. Weliswaar wordt bij een prijsvermindering ten belope
van de volledige prijs ongeveer hetzelfde resultaat bereikt voor de consument. Overigens laat
de Consumer Rights Act toe om een beroep te doen op de remedies voor goederen indien de
digitale inhoud op materiële drager geleverd wordt.
Belangrijk in het kader van de remedies is dat de richtlijn gericht is op maximale
603 Zie supra, nr. 248. 604 Zie supra, nr. 247.
136
harmonisatie, wat betekent dat lidstaten geen bepalingen mogen voorzien die verder gaan dan
wat bepaald is in de richtlijn. Dit heeft tot gevolg dat consumenten voor overeenkomsten tot
digitale inhoud geen beroep kunnen doen op andere remedies, buiten de richtlijn om. De
Consumer Rights Act stelt daarentegen expliciet dat de mogelijkheid voor de consument blijft
openstaan om een beroep te doen op andere remedies buiten de wet om. Dit kan in aanvulling
op of als alternatief voor een remedie volgens de Consumer Rights Act, zolang een consument
geen 2 keer voor hetzelfde vordert. Hoewel de Consumer Rights Act dus eigenlijk in meer
bescherming voor de consument voorziet, geniet het voorstel voor een richtlijn voor digitale
inhoud op dit gebied mijn voorkeur. Het gaat hier immers om een richtlijn die het introduceren
van een vrijwel sluitende regeling voor de verhandeling van digitale inhoud in de gehele
Europese Unie tot doel heeft. Moest de mogelijkheid voor lidstaten openstaan om consumenten
buiten de richtlijn om bijkomend een beroep te laten doen op andere remedies, zou volledige
harmonisatie uitblijven door verschillen in de nationale regelgeving van de landen. Het zou
misschien ook voor onzekerheid zorgen bij consumenten omdat ze twijfelen over welke weg
zij moeten nemen om hun rechten af te dwingen.
§7. RECHT OP SCHADEVERGOEDING
Zowel de richtlijn als de Consumer Rights Act voorzien een recht op schadevergoeding
voor de consument die schade oploopt door de digitale inhoud. Voor vergoeding komt onder
de richtlijn economische schade aan de digitale omgeving van de consument in aanmerking.
Volgens de Consumer Rights Act maakt de consument aanspraak op een vergoeding voor
schade aan de digitale inhoud zelf of aan het apparaat van de consument. Deze regelingen zijn
dus zeer gelijklopend.
De hierboven besproken problematiek is ook hier echter enorm relevant. Dit is reeds
uitgebreid aan bod gekomen bij de bespreking van artikel 14 van het voorstel voor een richtlijn
inzake digitale inhoud.605 Omdat de richtlijn op maximale harmonisatie gericht is, zou de
leverancier immuniteit verkrijgen voor alle schade die de digitale inhoud veroorzaakt, behalve
die aan de digitale omgeving van de consument. Dit is in de Consumer Rights Act niet het
geval, omdat een beroep op andere remedies expliciet blijft toegelaten. Dit is in het Verenigd
Koninkrijk dus beter geregeld. Een aanpassing van het recht op schadevergoeding in de richtlijn
dringt zich dan ook op. Minstens moet aan het artikel toegevoegd worden dat een beroep op het
605 Zie supra, nr. 232 e.v.
137
gemeenrecht mogelijk blijft voor andere schade veroorzaakt door de digitale inhoud. In het
voorgestelde amendement van de parlementaire commissies is dit opgelost door het recht op
schadevergoeding uit te breiden tot àlle schade veroorzaakt door de digitale inhoud.606
Afdeling 17. Conclusie
Het voorstel voor een richtlijn inzake bepaalde aspecten van de levering van digitale
inhoud is een belangrijke stap in de goede richting om te komen tot een geharmoniseerde
regeling in de EU. Op bepaalde gebieden zou de richtlijn wel nog enkele aanpassingen kunnen
gebruiken. De Britse Consumer Rights Act zou hier met betrekking tot 3 aspecten tot voorbeeld
kunnen dienen. Ten eerste is de combinatie van een objectieve en subjectieve maatstaf om de
overeenstemming met de overeenkomst te bepalen volgens mij een betere aanpak. Ten tweede
is de bepaling inzake conflicten met rechten van derden een stuk logischer opgesteld en wél na
te leven door leveranciers van digitale inhoud. Tot slot is het recht op schadevergoeding in de
Britse regeling niet beperkt tot schade aan de hardware en software die consumenten lijden door
de digitale inhoud. De consument kan immers een beroep blijven doen op andere remedies met
het oog op schadevergoeding, buiten de wettelijke regeling inzake digitale inhoud om.
Andere aanpassingen zijn volgens mij ook wenselijk, zoals het invoeren van de vereiste dat de
consument het gebrek aan overeenstemming binnen een redelijke termijn moet inroepen,
afhankelijk van om welke soort digitale inhoud het specifiek gaat en andere omstandigheden
zoals de prijs. Bij een complex en duur computerprogramma zou de consument dan over een
langere termijn beschikken om een gebrek in te roepen, dan wanneer hij een app heeft
aangekocht voor enkele euro’s.
Daarnaast wijst BEALE op enkele aspecten die niet geregeld zijn in de richtlijn, maar
waaromtrent het wel wenselijk zou zijn om duidelijkheid te verschaffen.607 Zo is het onduidelijk
of de consument het recht heeft om de digitale inhoud, zoals een e-book, op een tweede apparaat
te downloaden. De richtlijn beantwoordt evenmin de vraag of een consument digitale inhoud
mag doorverkopen op de tweedehandsmarkt. Dit zou kunnen gebeuren door ofwel de digitale
inhoud op zichzelf door te verkopen, ofwel het volledige apparaat waarop de inhoud
606 Zie supra, nr. 249. 607 H. BEALE, “Scope of application and general approach of the new rules for contracts in the digital
environment, In-Depth Analysis”, Briefing note for the Legal Affairs Committee of the European Parliament, PE
536.493, 2016, 27, www.europarl.europa.eu/cmsdata/98770/Beale.pdf.
138
geïnstalleerd staat. Tot slot voorziet de richtlijn geen recht op essentiële updates, al maakt dit
recht wel deel uit van de voorgestelde amendementen.608 Zo is het mogelijk dat de digitale
inhoud initieel conform de overeenkomst geleverd wordt, maar dat er zich na een bepaalde
periode een nieuw beveiligingsrisico ontwikkelt. De consument beschikt dan niet over het
expliciet recht om hiervoor een update te ontvangen. Daarom stelt BEALE voor om aan het
voorstel 3 nieuwe verplichtingen toe te voegen voor de leverancier:609
(1) de consument ontvangt toekomstige updates van de digitale inhoud die ontworpen
zijn om de functionaliteiten ervan te onderhouden of verzekeren, zoals het dichten
van beveiligingslekken. Dit moet automatisch en kosteloos gebeuren;
(2) de consument heeft het recht om zijn kopie van de digitale inhoud door te verkopen;
(3) de consument krijgt een nieuwe kopie van de digitale inhoud geleverd wanneer, om
welke reden dan ook, de oorspronkelijk geleverde kopie of kopieën niet meer
bruikbaar zijn.
De leverancier zou zich enkel kunnen bevrijden van deze verplichtingen door dit expliciet en
in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen in de overeenkomst te voorzien. Ik ben een
voorstander van deze wijzigingen. De consument heeft volgens mij tenminste gedurende een
redelijke termijn recht op updates van aangekochte digitale inhoud. Dit recht zou van mij zelfs
absoluut mogen zijn in de zin dat de leverancier er zich niet van kan bevrijden. Eventueel zou
dit recht beperkt kunnen worden tot bepaalde complexere vormen van digitale inhoud. Zo zal
een eenvoudig aangekocht en gedownload muziekbestand geen nood hebben aan updates die
de verdere gebruikservaring zouden kunnen verbeteren. Dit ligt anders bij een bijvoorbeeld een
nieuw computerspel, dat vrijwel altijd nood heeft aan enkele updates.
Ook het recht op het doorverkopen van de digitale inhoud zou mijns inziens een goede zaak
zijn. Dit is bij digitale inhoud die op een duurzame drager vervat zit ook een normale praktijk.
Zo kunnen consumenten zonder problemen films, muziekalbums en dergelijke meer
doorverkopen aan andere personen. Bij hun digitale tegenhanger is dit in de meeste gevallen
echter niet toegelaten. Ook een fysiek exemplaar van een boek kunnen consumenten zomaar
doorverkopen, terwijl dit bij een e-book allerlei problemen oplevert. Consumenten betalen in
de meeste gevallen echter nog steeds dezelfde prijs voor de immateriële versie van hun product.
608 Zie supra, nr. 246. 609 H. BEALE, “Scope of application and general approach of the new rules for contracts in the digital environment,
In-Depth Analysis”, Briefing note for the Legal Affairs Committee of the European Parliament, PE 536.493, 2016,
28, www.europarl.europa.eu/cmsdata/98770/Beale.pdf.
139
Ik begrijp wel dat dit in bepaalde gevallen problemen kan opleveren met intellectuele
eigendomsrechten en dergelijke. Daarom zouden leveranciers dit recht ook kunnen uitsluiten in
de overeenkomst. Eventueel zou het doorverkopen ook gelinkt kunnen worden aan bijkomende
voorwaarden, zoals het UsedSoft-arrest die formuleert voor het doorverkopen van licenties op
software.
Ook het derde gesuggereerde recht kan in de praktijk belangrijk zijn. Denk maar aan het geval
waarin een consument een aantal films koopt en deze naar zijn harde schijf downloadt. Na
verloop van enige tijd begeeft zijn computer het echter en kan de consument de inhoud niet
meer opnieuw downloaden. Het recht om in zulke gevallen een nieuwe kopie te verkrijgen, zou
volgens mij gerechtvaardigd zijn.
De hierboven uiteengezette wijzigingen en toevoegingen zouden van de richtlijn een
vrijwel sluitende regeling kunnen maken voor digitale inhoud waar al jarenlang nood aan is. Ik
hoop dan ook dat het voorstel er in relatief korte termijn en in aangepaste vorm zal doorkomen.
Het huidige gebrek aan specifieke regelgeving voor digitale inhoud is dan ook niet houdbaar en
is nadelig voor zowel consumenten als ondernemingen.
140
HOOFDSTUK 7.
EINDCONCLUSIE
Het staat vast dat er in België nood is aan een specifieke regeling voor
consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud. Dit is zeker het geval voor de
verwerving van digitale inhoud anders dan op materiële drager, omdat de rechten van de
consument bij problemen onduidelijk zijn. Enkel de verwerving van digitale inhoud op
materiële drager is immers onderworpen aan de toepassing van de Wet Consumentenkoop
omdat dit de koop van een lichamelijke roerende zaak behelst. Deze tweedeling is vandaag de
dag volledig achterhaald. Het is wel zo dat het consumentenrecht grotendeels van toepassing is
op de verwerving van digitale inhoud, ook wanneer de levering op immateriële wijze
plaatsvindt. Bovendien kan het gemeenrecht waar nodig aanvulling bieden.
Toch zou een specifieke regeling heel wat duidelijkheid kunnen verschaffen voor zowel
consumenten als ondernemingen. Bovendien verantwoordt de afwijkende aard van digitale
inhoud tegenover gewone koopwaar een eigen regeling. De regels van de consumentenkoop
lenen zich dan ook niet voor alle uiteenlopende vormen waarin digitale inhoud tegenwoordig
tot bij de consument terechtkomt. Bovendien hoeven dan geen vragen meer te rijzen omtrent
de kwalificatie van overeenkomsten tot levering van digitale inhoud. In het consumentenrecht
zou door een ruime definiëring van het begrip ‘digitale inhoud’ immers een specifieke regeling
van toepassing kunnen zijn op alle overeenkomsten die te maken hebben met de levering van
digitale inhoud of de verstrekking van digitale diensten.
Met het oog op de duidelijkheid voor zowel consumenten als ondernemingen, zou dit best een
vrijwel sluitende regeling zijn die zoveel mogelijk aspecten van de levering van digitale inhoud
behandelt. De duidelijkheid over hun contractuele rechten, zou het vertrouwen van
consumenten bij het online aankopen van digitale inhoud vergroten. Dit zou zeker het geval
zijn wanneer consumenten overgaan tot verwerving van digitale inhoud bij een buitenlandse
leverancier. Ook zouden ondernemingen niet langer rekening moeten houden met verschillen
in nationale regelgeving bij het internationaal aanbieden van digitale inhoud, wat een
kostenvermindering teweeg zou brengen.
De Belgische wetgever zou een dergelijke regeling kunnen invoegen in boek VI van het
141
Wetboek Economisch Recht, samen met de nodige wijzigingen aan de huidige wetgeving, zoals
de verouderde definitie van het begrip ‘digitale inhoud’. Belangrijk is dat de huidige
consumentenrechtelijke bepalingen onverkort van toepassing zouden blijven op
overeenkomsten tot levering van digitale inhoud. Het gaat hier onder meer om de
precontractuele informatieplicht voor consumentenovereenkomsten en het verbod op oneerlijke
handelspraktijken en onrechtmatige bedingen. De komst van een nieuwe richtlijn zou de
toepassing van deze algemene bepalingen natuurlijk niet in de weg staan.
Een Europese maximaal harmoniserende regeling lijkt de beste aanpak om de
verwerving van digitale inhoud door consumenten juridisch een plaats te geven. Op die manier
zou in de volledige EU dezelfde regeling van toepassing zijn, wat de grensoverschrijdende
handel alleen maar goed kan doen. De hierboven besproken voorstelrichtlijn doet reeds een
goede poging om te voorzien in een harmoniserende regeling.
Op bepaalde punten kan de richtlijn echter enkele aanpassingen gebruiken. Zo is de formulering
van onder meer het recht op schadevergoeding en de bepaling inzake de conflicten met rechten
van derden bedenkelijk te noemen. Dit is hierboven reeds uitgebreid behandeld. Ook kunnen
vragen gesteld worden bij de volledige afwezigheid van termijnen. Daarnaast zijn er enkele
punten die de richtlijn niet behandelt, maar waaromtrent consumenten ongetwijfeld graag
duidelijkheid verschaft zouden krijgen. Het gaat onder meer om de vragen of het doorverkopen
van digitale inhoud toegelaten is en hoeveel keer de consument recht heeft op een download in
geval van inhoud die zich leent tot eenmalige levering. Mijns inziens zou het wenselijk zijn om
de kans te grijpen om op deze punten nu reeds duidelijkheid te verschaffen, en zo te voorkomen
dat deze zaken volledig door de rechtspraak ingevuld moeten worden.
Het is niet duidelijk wanneer het voorstel voor een richtlijn in een verder stadium zal komen.
De discussies tussen de verschillende instanties van de EU zijn immers nog volop bezig. Het
aannemen van de richtlijn en een implementatie in de nationale rechtsordes lijkt dus nog niet
voor onmiddellijk te zijn, dus momenteel zullen consumenten het nog even moeten doen met
een absoluut minimum aan specifieke regelgeving voor de verwerving van digitale inhoud.
142
BIBLIOGRAFIE
1. Wetgeving en voorbereidende werken
1.1 EUROPESE WETGEVING EN VOORBEREIDENDE WERKEN
1.1.1 Europese wetgeving
Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten, Pb.L. 21 april 1993, afl. 95, 29-34, www.eur-
lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:31993L0013&from=NL.
Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende
de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van
persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Pb.L. 23
november 1995, afl. 281, 31-50, www.eur-lex.europa.eu/legal-
content/NL/ALL/?uri=CELEX:31995L0046.
Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende
bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Pb.L
7 juli 1999, afl. 171, 12-16.
Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de
verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer
in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische
communicatie), Pb.L. 31 juli 2002, afl. 201, 37-47, www.eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002L0058:nl:HTML.
Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende
oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne
markt en tot wijziging van de Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG,
98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad (“Richtlijn oneerlijke
handelspraktijken), Pb. L. 11 juni 2005, afl. 149, 22-39, www.eur-lex.europa.eu/legal-
content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32005L0029&from=NL.
143
Verordening 861/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 tot vaststelling
van een Europese procedure voor geringe vorderingen, Pb. L. 31 juli 2007, afl. 199, 1-
22, www.eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32007R0861&
from=EN.
Verordening nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het
recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), Pb. L. 4 juli
2008, afl. 177, 6-16, www.eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=
CELEX:32008R0593&from=EN.
Richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 tot
wijziging van Richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten
met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, Richtlijn
2002/58/EG betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van
de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie en Verordening
(EG) nr. 2006/2004 betreffende samenwerking tussen de nationale instanties die
verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake
consumentenbescherming, PB.L. 18 december 2009, afl. 337, 11-36, www.eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:337:0011:0036:nl:PDF.
Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende
consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van
Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van
Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad,
PB.L. 21 november 2011, afl. 304, 64–88.
Verordening nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012
betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van
beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel Ibis), Pb. L. 20 december 2012,
afl. 351, 1-32, www.eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=
CELEX:32012R1215&from=NL.
Verordening nr. 524/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende
onlinebeslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG)
nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG (verordening ODR consumenten), Pb. L. 18 juni
2013, afl. 165, 1-12, www.eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=
CELEX:32013R0524&from=EN.
144
Verordening (EU) 2015/2421 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015
tot wijziging van Verordening (EG) nr. 861/2007 tot vaststelling van een Europese
procedure voor geringe vorderingen en Verordening (EG) nr. 1896/2006 tot invoering
van een Europese betalingsbevelprocedure, Pb. L. 24 december 2015, afl. 341, 1-13.
www.eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32015R2421&
from=EN.
1.1.2 Europese voorbereidende werken en beleidsdocumenten
Europese Commissie (Directoraat-generaal Justitie en consumentenzaken (DG JUST)),
“Common position of national authorities within the CPC Network concerning the
protection of consumers on social networks”, www.ec.europa.eu/newsroom/ document.
cfm?doc_id=43713.
Europese Commissie (DG Justitie), Leidraad betreffende Richtlijn 2011/83/EU van het
Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten,
tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van
het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van
Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, juni 2014, 91 p.
www.ec.europa.eu/info/sites/info/files/crd_guidance_nl.pdf.
Mededeling van de Commissie "Strategie voor een digitale eengemaakte markt voor Europa",
COM (2015) 192 final, 2015/0192, 22 p., www.eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/
TXT/PDF/?uri=CELEX:52015DC0192&from=NL.
Voorstel (Comm.) voor een richtlijn van het Europees parlement en de Raad betreffende
bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud,
COM(2015) 634 final, 2015/0287 (COD), www.ec.europa.eu/transparency/regdoc/
rep/1/2015/NL/1-2015-634-NL-F1-1.PDF.
Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde
aspecten van overeenkomsten voor de online-verkoop en andere verkoop op afstand van
goederen, COM/2015/0635 final, 2015/0288 (COD), www.eur-lex.europa.eu/legal-
content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52015PC0635&from=NL.
145
BEALE, H., “Scope of application and general approach of the new rules for contracts in the
digital environment, In-Depth Analysis”, Briefing note for the Legal Affairs Committee
of the European Parliament, PE 536.493, 2016, 34 p.,
www.europarl.europa.eu/cmsdata/98770/Beale.pdf.
FAUVARQUE-COSSON, B., “The new proposal for harmonised rules for certain aspects
concerning contracts for the supply of digital content (termination, modification of the
digital content and right to terminate long term contracts), In-Depth Analysis”, Briefing
note for the Legal Affairs Committee of the European Parliament, PE 536.495, 2016,
32 p., www.europarl.europa.eu/cmsdata/98773/Fauvarque-Cosson.pdf.
Resolutie van het Europees Parlement van 19 januari 2016 over “Naar een akte voor een digitale
interne markt” (2015/2147(INI), P8_TA(2016)0009, nr. 14, www.europarl.europa.eu/
sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-2016-0009+0+DOC+XML+V0//
NL.
MANKO, R., “Contracts for the supply of digital content – A legal analysis of the
Commission’s proposal for a new directive”, European Parliamentary Research Service,
mei 2016, PE 582.048, 39 p.,
www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2016/582048/EPRS_IDA%282016%
29582048_EN.pdf.
Werkdocument van de diensten van de Commissie, Richtsnoeren voor de
tenuitvoerlegging/toepassing van richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke
handelspraktijken bij mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de
Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s: een
brede aanpak voor het stimuleren van de grensoverschrijdende elektronische handel
voor Europese burgers en bedrijven, SWD/2016/0163 final, 25 mei 2016, 197 p.,
www.eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=celex:52016SC0163.
Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch
en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s over de tussentijdse evaluatie van de
uitvoering van de strategie voor de digitale interne markt: een connectieve digitale
interne markt, COM(2017) 228 final, 2017/0228,
www.ec.europa.eu/newsroom/document.cfm?doc_id=44537.
146
European Data Protection Supervisor (EDPS), Opinion 4/2017 on the Proposal for a Directive
on certain aspects concerning contracts fort he supply of digital content, 14 maart 2017,
www.edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/17-03-
14_opinion_digital_content_en_1.pdf.
Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over de toepassing van
Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011
betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en
van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van
Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad,
COM(2017) 259 final, 23 mei 2017, 10 p., www.eur-lex.europa.eu/legal-
content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017DC0259&from=EN.
Verslag van de EP-Commissies Interne markt en consumentenbescherming (IMCO) en
Juridische zaken (JURI) over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement
en de Raad betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de levering van
digitale inhoud, 27 november 2017, 131 p,
www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A8-
2017-0375+0+DOC+PDF+V0//NL.
Europese Commissie, “Better social media for European consumers: overview of changes”,
februari 2018, www.ec.europa.eu/newsroom/just/document.cfm?action=display
&doc_id=49824.
1.1.3 Europese persberichten
Europese Commissie, “In-app-aankopen: Europese Commissie en lidstaten nemen samen
maatregelen om consumenten beter te beschermen bij onlinespelletjes”, 18 juli 2014,
www.europa.eu/rapid/press-release_IP-14-847_nl.htm.
Europese Commissie, “Europese Commissie en consumenteninstanties van lidstaten vragen
sociale media zich aan EU-consumentenregels te houden”, 17 maart 2017,
www.europa.eu/rapid/press-release_IP-17-631_nl.htm.
147
1.2 BELGISCHE WETGEVING EN VOORBEREIDENDE WERKEN
1.2.1 Belgische wetgeving
Burgerlijk Wetboek.
Gerechtelijk Wetboek.
Wetboek Economisch Recht.
Wet (opgeheven) van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en
bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991, err. BS 10 oktober 1991.
Wet van 7 december 1998 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de
handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 23
december 1998.
Wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de
onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije
beroepen, BS 20 november 2002.
Wet van 1 september 2004 betreffende de bescherming van de consumenten bij verkoop van
consumptiegoederen, BS 21 september 2004.
Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april
2010.
Wet van 21 december 2013 houdende invoeging van boek VI “Marktpraktijken en
consumentenbescherming” in het Wetboek van economisch recht en houdende
invoeging van de definities eigen aan boek VI, en van de rechtshandhavingsbepalingen
eigen aan boek VI, in de boeken I en XV van het Wetboek van economisch recht, BS
30 december 2013.
Wet van 21 december 2013 houdende invoeging van Boek VI ‘Marktpraktijken en
consumentenbescherming’ in het Wetboek van Economisch Recht en houdende
invoeging van de definities eigen aan Boek VI en van de rechtshandhavingsbepalingen
eigen aan Boek VI, in de boeken I en de boeken I en XV van het Wetboek van
economisch recht, BS 30 december 2013; Inwerkingtreding bepaald door het KB van
148
28 maart 2014 betreffende de inwerkingtreding van bepaalde boeken van het Wetboek
van economisch recht, BS 9 mei 2014.
1.2.2 Belgische voorbereidende werken
Wetsontwerp houdende invoeging van boek VI “Marktpraktijken en
consumentenbescherming” in het Wetboek van economisch recht en houdende
invoeging van de definities eigen aan boek VI, en van de rechtshandhavingsbepalingen
eigen aan boek VI, in de boeken I en XV van het Wetboek van economisch recht,
Parl.St. Kamer 2012-2013, nr. 53-3018/001.
1.3 NEDERLANDSE WETGEVING EN VOORBEREIDENDE WERKEN
1.3.1 Nederlandse wetgeving
Nederlands Burgerlijk Wetboek.
1.3.2 Nederlandse voorbereidende werken
Memorie van toelichting (NL), Parl. St. Tweede Kamer der Staten-Generaal 2012-13, nr.
33 520/3, 70 p., www.zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-33520-3.pdf.
Wetswijziging (NL), Parl.St. Eerste Kamer der Staten-Generaal 2014-2015, nr. 34071/1, 4 p.
www.zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-34071-A.pdf.
Memorie van toelichting (NL), Parl.St. Tweede Kamer der Staten-Generaal 2014-15, nr.
34071/3, 7 p., www.zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-34071-3.pdf.
1.4 BRITSE WETGEVING EN VOORBEREIDENDE WERKEN
1.4.1 Britse wetgeving
Consumer Rights Act 2015,
www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/15/pdfs/ukpga_20150015_en.pdf.
1.4.2 Voorbereidende werken en beleidsdocumenten
BRADGATE, R., Consumer rights in digital products: A research report prepared for the UK
Department for Business, Innovation and Skills, Londen, Department for Business,
Innovation and Skills, 2010, 74 p., www.bis.gov.uk/assets/biscore/consumer-
issues/docs/c/10-1125-consumer-rightsin-digital-products.
149
Department for Business, Innovation & Skills, Consumer Rights Act: Digital Content:
Guidance for Business, 2015, 54 p., www.businesscompanion.info/sites/default/files/
CRA-Digital-Content-Guidance-for-Business-Sep-2015.pdf.
Explanatory notes bij de Consumer Rights Act 2015, 93 p.,
www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/15/notes/data.pdf.
2. Rechtspraak
HOF VAN JUSTITIE
HvJ 7 december 2010, C-585/08 en C-144/09, ECLI:EU:C:2010:740, Peter Pammer/Reederei
Karl Schlüter GmbH & Co. KG en Hotel Alpenhof GesmbH/Oliver Heller.
HvJ 3 juli 2012, C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407, UsedSoft/Oracle,
www.curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=124564&pageIndex
=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1248178.
HvJ 5 juli 2012, C‑49/11, ECLI:EU:C:2012:419, Content Services Ltd/Bundesarbeitskammer.
BELGIË
Cass. 24 maart 1972, Arr. Cass. 1971-72, III, 707,
www.law.kuleuven.be/lib/plone/tijdschriften/cassatie/1972/3.pdf.
Cass. 23 december 1977, Pas. 1978, I, 477.
Cass. 16 januari 1986, Arr. Cass. 1985-86, II, 683,
www.law.kuleuven.be/lib/plone/tijdschriften/cassatie/1985-86/2.pdf.
Cass. 14 april 1994, A.R. C930161F, Arr. Cass. 1993-1994, III, 374,
www.law.kuleuven.be/lib/plone/tijdschriften/cassatie/1994/3.pdf.
Cass. 15 april 1994, R.Cass. 1994, 230-237, noot STIJNS, S.
Cass. 30 januari 2003, TBBR 2004, 405.
150
Cass., 21 nov. 2003, AR C.01.0357.N, A.C. 2003/11, nr. 586,
www.justitie.belgium.be/sites/default/files/downloads/AC%202003%2011.pdf.
Cass. 24 september 2009, RABG 2009, afl. 19, 1311.
Cass. 23 oktober 2009, AR C.07.0521.F, www.lex.be/nl/doc/be/rechtspraak-belgie/hof-van-
cassatie-arrest-23-oktober-2009-bejc_200910231_nl.
Cass. 8 februari 2010, C.09.0244.F, www.lex.be/nl/doc/be/rechtspraak-belgie/hof-van-
cassatie-arrest-8-februari-2010-bejc_201002083_nl.
Cass. 3 september 2010, RW 2011-12, 565, noot VAN DEN BERGH, B.
Bergen 11 december 1991, RRD 1992, 211.
Kh. Brussel 11 maart 1992, JT 1993, 206.
NEDERLAND
Hoge raad (NL) 27 april 2012, nr. 10/03888, ECLI:NL:HR:2012:BV130,
Beeldbrigade/Hulskamp, https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=
ECLI:NL:HR:2012:BV1301.
FRANKRIJK
Tribunal de grande instance de Paris (FR) 5 maart 2015, ordonnance du juge de la mise en
état, Frédéric X./Facebook Inc., www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-de-grande-
instance-de-paris-4eme-chambre-2eme-section-ordonnance-du-juge-de-la-mise-en-
etat-du-5-mars-2015/
VERENIGDE STATEN
Federal Trade Commission (VS) 15 januari 2014, Schikking, Federal Trade
Commission/Apple, www.ftc.gov/news-events/press-releases/2014/01/apple-inc-will-
provide-full-consumer-refunds-least-325-million.
151
3. Rechtsleer
Autoriteit Consument & Markt (NL), “Online videoplatforms onder de loep”, Den Haag, 22
augustus 2017, 75 p., www.acm.nl/sites/default/files/old_publication/publicaties/
17572_rapport-online-video-platforms-onder-de-loep-22-08-2017.pdf.
BALLON., L., “Privaatrechtelijke aspecten van licentieovereenkomsten” in H. COUSY en J.
STUYCK (eds.), Themis 51 - Handels-en Economisch recht, Brugge, Die Keure / La
Charte, 2009, 5-27.
BRAY, O. en KERRY, B., “Digital content under the Consumer Rights Act 2015”,
Entertainment Law Review 2015, 271-273.
BRISON, F. “De Nieuwe Auteurswet 2005 What’s new?”, T.B.H. 2006, 1019-1027.
BRULEZ, P., “Het privaatrechtelijk onderscheid tussen goederen en diensten” in TILLEMAN,
B. en VERBEKE A.L.(eds.), Knelpunten verkoop roerende goederen, Antwerpen -
Oxford, Intersentia, 2009, 1-20.
BRULEZ., P., Koop en aanneming: faux amis?, Antwerpen - Cambridge, Intersentia, 2015,
112.
CLAESSENS, B., VAN PUTTEN, W., VEGA LEON, M., HENS, T., DEENE, J. en
VEREECKEN, S. “De uitwerking van de overeenkomst tussen partijen” in X.,
Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, nrs. 1736-1979.
CLAEYS, I.,TERRYN, E. (eds.), Digital Content & Distance Sales, Cambridge, Intersentia,
2017, 362 p.
CLINCK., J., “Cloudcomputingovereenkomsten en de aansprakelijkheid van
cloudserviceproviders: consument in de wolken?”, Cah. Jur. 2014, afl. 4, 101-117.
Commissie voor Onrechtmatige Bedingen, Advies over de algemene voorwaarden van sociale
netwerksites, 16 december 2015, 57 p., https://www.economie.fgov.be/sites/
default/files/Files/About-SPF/avis-cob-cca/Advies-38-Commissie-Onrechtmatige-
Bedingen.pdf.
152
Commission des clauses abusives (FR), Recommandation n° 2014-02 relative aux contrats
proposés par les fournisseurs de services de réseaux sociaux, Parijs, 7 november 2014,
www.clauses-abusives.fr/recommandation/contrats-de-fourniture-de-services-de-
reseaux-sociaux-nouveau/.
DAMBRE, M., “Dienstenprestaties: laveren tussen aanneming, bewaargeving en lastgeving”,
Rechtskroniek voor de vrede-en politierechters 2010, 147-184.
DAMBRE, M., Bijzondere Overeenkomsten, Brugge, Die Keure / La Charte, 2018, 5.
DECLOEDT, D., “De enac als eigenrichtingsmechanisme bij uitstek in het privaatrecht” in
SAGAERT, V. en TILLEMAN, B. (eds.), Themis 87 - Contractenrecht, Brugge, Die
Keure, 2014, 141-167.
DE CORTE, R., DE GROOTE, B., BRULOOT, D., Privaatrecht in hoofdlijnen. Deel 2:
Inleiding tot het burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2017, 538 p.
DEENE, J., “Mijn iTunes-collectie: gekocht of gehuurd?”, Juristenkrant 2012, afl. 255, 16.
DEMUYNCK, I., “De exceptio non adimpleti contractus als deel van de algemene
contractsvoorwaarden”, TBBR 1992, 328-353.
DUSOLLIER, S., “Protection des programmes d’ordinateur”, in KAESMACHER, D. Les
droits intellectuels, Brussel, Larcier, 2007, 345-363.
European Law Institute, Statement on the European Commission's Proposed Directive on the
Supply Of Digital Content to Consumers, 2016, 72 p.,
http://www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/ELI_Sta
tement_on_DCD.pdf.
GODDAER, J., “De Richtlijn Consumentenrechten – Gevolgen voor de WMPC en de Wet
Elektronische Handel”, DCCR 2012, afl. 95, 7-65.
GOETHALS, T., “Factuurvoorwaarden”, in G.L. BALLON en I. SAMOY (eds.), De factuur
en verwante documenten, Brugge, Vanden Broele, 2008, 75-118.
153
HEEB, C., “Overeenkomsten via het internet. Enkele bijzondere vraagstukken i.v.m.
elektronische handel, consumentenbescherming en tussenpersonen.”, DCCR 2016, 69-
87.
HELBERGER, N., “Verkauft ist verkauft; wiederholen ist gestohlen - Reflecties op de
UsedSoft uitspraak van het Europese Hof”, Tijdschrift voor Consumentenrecht en
handelspraktijken 2013, 87-95.
HOOGNAGLE, C. en WHITTINGTON, J., “The price of free: accounting for the costs of the
internet’s most popular price”, UCLA Law Review 2014, 606-670.
JACQUEMIN, H., “La protection du consommateur de contenus numériques”, DCCR 2015, 5-
33.
JELOSCHEK, C. en VAN DRUENEN, V., “De implementatie van het nieuwe regime voor
overeenkomsten op afstand. Is de wetgever te ver doorgeschoten wat betreft de levering
van digitale inhoud?”, Tijdschrift voor Internetrecht 2013, afl. 2, 36-44.
JELOSCHEK, C. en VAN DRUENEN, V., “De regels over consumentenkoop: ook van
toepassing op levering van digitale inhoud?”, Kennedy Van der Laan, 25 maart 2014,
www.kvdl.nl/nieuws/de-regels-over-consumentenkoop-ook-van-toepassing-op-
levering-van-digitale-inhoud/.
LOOS, M., “Consumentenovereenkomsten tot levering van digitale inhoud na de implementatie
van de Richtlijn consumentenrechten”, Mediaforum 2015, afl. 3, 94-102,
www.pure.uva.nl/ws/files/2485126/167892_474728.pdf.
LOOS, M. “European harmonisation of online and distance selling of goods and the supply of
digital content”, 2016, 36 p., https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=
2789398.
LOOS, M., “The regulation of Digital Content B2C Contracts in CESL” in K. PURNHAGEN,
P. ROTT (eds.), Varieties of European Economic Law and Regulation, Cham –
Heidelberg – New York – Dordrecht – Londen, Springer, 611-634.
LOOS, M., HELBERGER, N., GUIBAULT, L., MAK, C., PESSERS, L., CSERES, K.J., VAN
DER SLOOT, B. en TIGNER, R., “Analysis of the applicable legal frameworks and
suggestions for the contours of a model system of consumer protection in relation to
154
digital content contracts”, Universiteit van Amsterdam, Centre for the Study of
European Contract Law, Institute for Information Law en Amsterdam Centre for Law
and Economics, 2011, 321 p. https://pure.uva.nl/ws/files/2485126/167892_474728.pdf.
MONTERO, E., “Informatica-en internetovereenkomsten” in Rép. not., IX, Contracten,
Brussel, Larcier, 2004, 1-253.
NEPPELENBROEK, E., “Stop het consumentenkooprecht voor digitale inhoud!”, NJB 2013,
2260-2261.
Secretary of State for Business, Innovation and Skills (UK), “A Better Deal for Consumers,
Delivering Real Help Now and Change for the Future”, Londen, The Stationery Office,
2009, 77, www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/
238580/7669.pdf.
SENECHAL, J., “The Diversity of the Services provided by Online Platforms and the
Specificity of the Counterperformance of these Services – A double Challenge for
European and National Contract Law”, Journal of European Consumer and Market Law
2016, 39-44.
STEENNOT, R. en TERRYN, E., “De nieuwe bepalingen uit Boek VI van het Wetboek
Economisch Recht: een eerste commentaar”, DCCR 2014, afl. 104, 3-61.
STORME, M., “Het ingaan en de terugwerkende kracht van de ontbinding van wederkerige
overeenkomsten”, TBBR 1991, 1-25, https://www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/
ontbinding.pdf.
STUYCK, J. “Historiek en toepassingsgebied van de Richtlijn Consumentenkoop en van de
omzettingswet” in STIJNS, S. en STUYCK, J. (eds.), Het nieuwe kooprecht, De wet van
1 september 2004 betreffende de bescherming van de consumenten bij verkoop van
consumptiegoederen, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2005, 1-27.
M. TAEYMANS, “Computercontracten”, in: E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.),
Bijzondere Overeenkomsten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,
Antwerpen, Kluwer, 1999, 100 p.
155
TAEYMANS, M., JACOBS, E., “Informaticacontracten” in DIRIX, E., VAN OEVELEN, A.
(eds.), Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van
rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, 167 p.
TENREIRO, M., en GÓMEZ, S., “La directive 1999/44/CE sur certains aspects de la vente et
des garanties de biens de consommation”, REDC 2000, 5-39.
TIGELAAR, L. “Sancties en doelstellingen van Europese informatieplichten”, Nederlands
Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2015, afl. 7, 206-215, www.rug.nl/research/portal/
files/41199183/L.B.A._Tigelaar_Sancties_en_doelstellingen_van_Europese_informati
eplichten_NTBR_2015_p._206_215_.pdf.
TILLEMAN, B., Beginselen van Belgisch Privaatrecht. 10: Overeenkomsten. 2: Bijzondere
overeenkomsten. C: Bruikleen, bewaargeving en sekwester, Antwerpen, Kluwer, 2000,
657 p.
VAN ALSENOY, B., WAUTERS, E., ACAR, G., AUSLOOS, J., VERDOODT, V., “From
social media service to advertising network: A critical analysis of Facebook’s Revised
Policies and Terms”, 2015, 109 p., www.law.kuleuven.be/citip/en/news/item/
facebooks-revised-policies-and-terms-v1-3.pdf.
VAN COUTER, Y. en VANBRABANT, B., Handboek licentieovereenkomsten, Gent, Larcier,
2008, 392 p.
VAN NESTE, F., Beginselen van het Belgisch Privaatrecht. 5. Zakenrecht. 1. Goederen,
bezit en eigendom, Brussel, Story/Scientia, 1990, 507 p.
VAN WEZEL, R., “Intellectueel eigendomsrecht en de opkomst van digitale distributie. Veel
'pros' voor de uitgever maar vooral veel 'cons' voor de consument”, Jura Falconis 2010-
2011, 581-597.
VERBEKE, A.L., SWENNEN, J., GLADINEZ, T., TROCH, K., VAN DAMME, N.,
Bijzondere overeenkomsten in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2016, 330 p.
WERY, P., “L’exception d’inexécution dans la jurisprudence de la Cour de cassation”, TBBR
2006, afl. 1, 40-43.
156
X, “Consumer Protection: digital content”, 2016, 1-6.
https://login.westlaw.co.uk/maf/wluk/app/document?&srguid=i0ad8289e000001635e9
6af54a41e9899&docguid=I7F00B4B0F02F11E5973EE3E86F71246F&hitguid=I7F00
B4B0F02F11E5973EE3E86F71246F&rank=6&spos=6&epos=6&td=4000&crumb-
action=append&context=19&resolvein=true.
ZOLL, F., “The Remedies in the Proposals of the Online Sales Directive and the Directive on
the Supply of Digital Content”, Journal of European Consumer and Market Law, 2016,
250-254.
4. Overige bronnen en niet-juridische bronnen
AGNELLO, A., “Ubisoft drops always-on Internet connection DRM from Assassin’s Creed,
other PS titles”, Digital Trends, 5 mei 2012, www.digitaltrends.com/gaming/ubisoft-
drops-always-on-internet-connection-drm-from-assassins-creed-other-titles/.
Algemene voorwaarden van Facebook, www.facebook.com/legal/terms (consultatie 30 maart
2018).
Apple Licensed Application End User License Agreement, www.apple.com/legal/internet-
services/itunes/appstore/dev/stdeula/ (consultatie 18 februari 2018).
Apple Support, www.support.apple.com/nl-be/HT201089.
Apple Support, www.support.apple.com/nl-be/HT204084.
BeCommerce: www.becommerce.be/nl/overbecommerce/kwaliteitslabel.
Belmed, www.economie.fgov.be/nl/themas/online/belmed-onlinebemiddeling/belmed-uw-
partner-alternatieve.
CONSTINE, J., “Facebook now has 2 billion monthly users… and responsibility”, Tech
Crunch, 27 juni 2017 www.techcrunch.com/2017/06/27/facebook-2-billion-users/.
Consumer Protection Cooperation Network, www.ec.europa.eu/internal_market/scoreboard/
performance_by_governance_tool/consumer_protection_cooperation_network/index_
en.htm.
157
Elektronische handleiding Bitdefender 2018,
www.download.bitdefender.com/resources/media/materials/2018/userguides/nl_NL/bi
tdefender_is_2018_userguide_nl.pdf.
European Consumer Centre Belgium, www.eccbelgie.be/.
GUINNESS, H., “Why are ebooks more expensive than real books?”, MakeUseOf, 12 oktober
2016, www.makeuseof.com/tag/ebooks-expensive-real-books/.
Google Play Help Center, www.support.google.com/googleplay/answer/7659581.
Onlinegeschillenbeslechting van de Europese Commissie, www.ec.europa.eu/consumers/odr/
main/?event=main.home2.show.
RICHTER, F., “Netflix turns 20”, Statista, 29 augustus 2017,
www.statista.com/chart/3153/netflix-subscribers/
RODRIGUEZ, A., “Ten years ago, Netflix launched streaming video and changed the way we
watch everything”, Quartz, 17 januari 2017, www.qz.com/887010/netflix-nflx-
launched-streaming-video-10-years-ago-and-changed-the-way-we-watch-everything/.
SAYER, M., “The 13-year evolution of Steam”, PC Gamer, 28 juli 2016,
www.pcgamer.com/steam-versions/.
SCHEERS, E., “Google gaat prijsinformatie in-app-aankopen tonen in Play Store”, Tweakers,
23 september 2014, www.tweakers.net/nieuws/98618/google-gaat-prijsinformatie-in-
app-aankopen-tonen-in-play-store.html.
SCHELLEVIS, J., “Android-gebruikers kunnen apps nu twee uur kosteloos uitproberen”,
Tweakers, 11 september 2014, www.tweakers.net/nieuws/98378/android-gebruikers-
kunnen-apps-nu-twee-uur-kosteloos-uitproberen.html.
SCHELLEVIS, J., “Apple bestempelt gratis apps niet langer als gratis”, Tweakers, 20 november
2014, www.tweakers.net/nieuws/99786/apple-bestempelt-gratis-apps-niet-langer-als-
gratis.html.
158
SCHELLEVIS, J., “Apple neemt maatregelen tegen ‘geld terug’-misbruikers, Tweakers, 13
januari 2015, www.tweakers.net/nieuws/100791/apple-neemt-maatregelen-tegen-geld-
terug-misbruikers.html.
Steam Support, www.support.steampowered.com/kb_article.php?ref=8620-QYAL-4516 en
www.store.steampowered.com/steam_refunds/?l=dutch.
VALLEY, S., “Almost 370 million games were sold on Steam in 2016, according to Steam Spy
data”, PCGamesN, 5 januari 2017, www.pcgamesn.com/steam-sales-data-2016.
VAN MILTENBURG, O., “EU: Apple treuzelt met aanpakken problemen in-app-aankopen”,
Tweakers, 18 juli 2014, www.tweakers.net/nieuws/97372/eu-apple-treuzelt-met-
aanpakken-problemen-in-app-aankopen.html.
VAN MILTENBURG, O., “EU kaart klachten over in-app-aankopen aan bij Google en Apple”,
Tweakers, 27 februari 2014, www.tweakers.net/nieuws/94587/eu-kaart-klachten-over-
in-app-aankopen-aan-bij-google-en-apple.html.
X, “Breakdown of U.S. computer and video game sales from 2009 to 2016, by delivery format”,
Statista, april 2017, www.statista.com/statistics/190225/digital-and-physical-game-
sales-in-the-us-since-2009/.
X, “Britse regering legt datum brexit vast in wet: 29 maart 2019”, De Morgen, 10 november
2017, www.demorgen.be/buitenland/britse-regering-legt-datum-brexit-vast-in-wet-29-
maart-2019-b6e34806/.
X, “Number of paying Spotify subscribers worldwide from July 2010 to January 2018 (in
millions)”, Statista, januari 2018, www.statista.com/statistics/244995/number-of-
paying-spotify-subscribers/.