YARGITAYKARARLARINDA"EL ATMANIN ÖNLENMESİ" (MEN'İ MÜDAHALE)

VE"İS'FİHKAK DAVALARI' ! (MK. 618)

Av. Talih UYAR (*)

1)11 Mülkiyet hakkımn unsurları " kenar başlığını taşıyan(1) MK. 618 c:2'de mülkiyet hakkı sahibine , bu hakkım korumaamacına yönelik olarak iki dava hakk ı tamnmıştır. Bunlardan bi-rincisi "maikin, mülkiyet hakk ından doğan yetkilerini kullanma-sını önleyen ve fiilen devam etmekte olan sald ırılara karşı açabile-ceği " el atmanm önlenmesi (müdahalenin men'i) davas ı diğeri ise"malikin elinden nzas ı dışında aimmış olan eşyamn geri alınması -m sağlamaya yötıelik" istihkak davas ı 'dır. -

MIL 6181de, malike (riıülkiyet hakkı sahibine) iki çeşit yetkitamnmıştır . Bu husus maddede "bir şeye mcılik olan kimse, o şey-de kanun dairesinde dilediği gibi tasarruf etmek hakkını haizdir;haksız olarak o şeye vaziyet eden herhangi bir kimseye karşı istih-kah davası ikame ve her nevi müdahaleyi men edebilir." şeklindeifade edilmiştir. Yani bu maddeye göre, malik hem "mülkiyet hak-

(*) İzmii Barosu Avukatı .(1) Doktrinde bu terim yerine "mülkiyet hakkının Özü (içeriği)." teriminin kul-

lamimasının maddenin, içeriğine daha uygun dü şeceği ileri sürülmüştür.(Bknz:BERTAN, S. Ayni Haklar, C: İ , 1976, sh.266 - AKİPEK, J.G. Türk

- E şya Hukuku, 11.1973, sh.10 - KABAHASAN, M.R. Mülkiyet Hukuku 1,1999, sh.55

TÜRKİYE BAROLAR B İRLİĞİ DERGISI 20MI . 97

kına konu olan eşya üzerinde, 'kanuni s ınırları içinde' dilediği gi-bi tasarruft.a bulunma", hakkına sahiptir hem de" "mülkiyet hak-kına konu olan e şyayı üçüncü ki şiler taralindan yapılacak tecavüz-

lere karşı koruma" hakkına sahiptir.

Mülkiyet hakkı sahibi olan ki şinin (malikin) sahip. olduğu bubirinci yetkiye malikin aktif yetkisi (MK. 618 c: 1), ikinciyetkiye ise malikin pasif (koruyucu) yetkisi (MK 618, c::2) denir(2).

Ivialikin aktif yetkisi içine (kapsamına) o şeyi dilediği gibi "kul-lanma", "semerelendirme" ve "o şey üzerinde fiilen ve hukuken ta-sarrııfta bulunma" hakkı girer (3).

Malikin aktif yetkisinin s ınırsız olmadığı "bir şeye malik olankimse, o şeyde kanun dairesinde dilediği gibi tasarruf etme ha-kim haizdir." şeklinde maddede ifade edilmi ştir. Hukuk sistemi-mü bu kuraldan hareketle, hem Anayasa'm ızın "mülkiyet hakk ı -

nın kullan ılmas ı toplum yararına ayk ırı olamaz." şeklindeki 35/Ilhükmü ile ve hem de kamu yarar ı amacı ile Kamu Hukuku'nun ge-tirdiği düzenlemelerle (örneğin; 3194 s. imar Kanunu, 6831 s. Or-man Kanunu ile) bu hakkın kullanılmasım smırladığı gibi, ayrıcaMedeni Kanun'umuz da çe şitli hükümleri ile (MİL 2'de yer alan"dürüstlük kuralı" ile, MK. 661. vd.'da yer alan "kom şuluk huku-kundan kaynaklanan kurallar" ile) bu hakk ı smırlamıştır.

Malilün pasif yetkisi; malikin sahip olduğu az önce belirttiği-miz aktif yetkisinin kullan ılmasma başkalarınmca karşı ç ı kılmas ıya da bu yetkinin başkalarmca kullanılmaya kalkışılması halindemalik -MK. 618 c:2'de öngörülen- "el atmanın önlenmesi" ve "istih-kak" davalarım açabilir.

(2) OĞUZMAN, MJ<JSEL İÇİ, Ö. E şya Hukuku, 1997, sh.188 - FItTA Ş, Ş .Eşya Hukuku, 1997, sh.188

(3) ERTAŞ, Ş. age. sh.188 vd.

98 . TÜRKİYE BAROLAR BIRLİĞ t DERGİS İ 21

Il- A) El atmanın önlenmesi (men'i müdahale) davas ı :

Bu dava malilcin zilyetli ğine ve bil suretle mülkiyet hakkına yö-nelik ve devam eden tecavüzün önlenmesi için açılır (4). Ülkemiz-de hukuk mahkemelerini en çok me şgul eden ve yığılmalara nedenolan bu davalardır (5).

• Davac ı , malik olan kimsedir. Malikin doğrudan doğruya veyadolayısıyla zilyet olması arasinda fark yoktur (6). Hatta doktrinde(7), mülkiyet hakkından kaynaklandığı için "zilyet olmayan mali-kin de bu davayı açabileceği" ifade edilmiştir. Yine doktrinde (8) s ı-nırlı hak sahiplerinin de bu davayı açabileceği kabul edilmektedir.İntifa hakkı sahibinin de el atmanin önlenmesi davası açabileceği -belirtilmiştir (9).

Müşterek mülkiyette payda şlar bu davayı birbirlerine kar şıaçabilecekleri gibi, payda şlardan birinin tek ba şma üçüncü kişile-re karşı da açması mümkündür. (MK. 625/1) (10).

İştirak halinde nıülkiyette ise, davamn ortaklar tarafından bir-likte veya onlar adma ortak temsilcileri tarafmdan açılması gere-kir. Yani, bunlar aras ında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Ancak,hak kaybına sebep olunmaması için acele davramlması gereken

(4) 04UZMAN/SEL1Çİ age. sh.224(5) ÖZDİL, ti. Tapulu Taşınmaz Mal Davaları, 1998, sh.559(6) AKİPEK, J.G. age.' sh.86 - ESENER, T/GÜVEN,K. E şya Hukuku, 1993,

sh.103 —AYAN, M. E şya Hukuku, C:2 Mülkiyet, 1993, sh. Ş6(7) GİRİTLİOĞLU, N. Müdahalenin Men'i (El Atmanın Önlenmesi). Davas ı,

1984, sh.28(8) GİRİTLİOĞLU, N. age. sh.30 - GÜRSOY, K. TJEREN, K/CANSEL, E.

Türk Eşya Hukuku, 1978, sh.369 - TEKİNAY, S.S./AKMAN, S.fBURCU-OĞLU, HJALTOP, A. Eşya Hukuku, C:1, 1989, sh.502

(9) GİRİTLİOĞLU, N. age. sh.11 - KARAIIASAN, MİL. age. sh.69 - GÜR-SOY!EREN/CANSEL age. sh369 - TEK İNAY/AKMANFBURCUOĞ-

- LU/ALTOP age. sh.498(10) GÜRSOYIEREN/CANSEL age. sh .368 - AKİPEK, J.G. age. sh.86 - it-

TİNA?/AKMANIBURCUOĞLU/ALTOP age. sh.500 - AYAN, M. age.sh.86 - GİRİTLİOĞLU, N. aje. sh36 - HATEMİ , H./SEROZAN, R./AR-PACI, A. Eşya Hukuku 1991, sh.76

TÜRKİYE BAROLAR BtRLIĞİ DERGİ Sİ 2Ot1 99

durumlarda maliklerin her biri tek ba şına da bu davayı açabilir.Bu durumda davacıya, diğer ortaklarm da onayının sağlanmas ı ve-ya ortaklığa müşterek temsilci atanmas ı için mehil verilmesi gere-kir(11). -

Davalı, malikin mülkiyet hakk ına müdahaledé bulunan kimse-ör. Müdahalenin "haksız" yani "hukuka aykırı" olmas ı yeterlidir.Aynca davalııun "kusurlu " olmama gerek yoktur (12). Bu neden-le "temyiz kudretine sahip olmayan ki şi aleyhine de bu dava aç ıla-bilir (13).

Bu dava ayni bir davadır. Bu nedenle de herhangi bir süreyebağlı değildir (14). Yeter ki tecavüz devam ediyor olsun.

Bu dava hem taşınır ve hem de ta şmmazlar için söz konusuolabilirse de, yaygın uygulamas ı taşınmazlarhakkuıdadır. Çünkü,taşmırlara yönelen tecavüzler daha çok zilyetliğin tamamen mali-km-elinden çıkması şeklinde kendini gö stermekte ve dolayııyla butür tecavüzlerde "yedin iadesi" (MK. 895),- "menkul" (MK.. 902) yada "istihkak" (MK. 618) davalar ı yoluna ba şvurjnak gerekmektedir(15).

Dava, ta şınmaza ili şkinse, taşınmazın bulunduğu yerde(HUMK.13), ta şımra ili şkinse, davahmn ikamet-gahının bulundu-ğu yerde (HUMK. 9) açılır.

Davacı "dava konusu şeyin maliki (ya da s ınırlı ayni hak sahibi)olduğunu" ve "mülkiyet (ya da s ınırlı ayni) hakkma dayalı tarafin-

(11) GİRITLİOĞLU, N. age. sh.41 - GÜRSOY!EREN/CANSEL age. sh.369İIATEMi/SEROZAN/ARPACI age.sh.76 - TEKtNAY/AKMAN/ BURCU-OĞLU/ALTOP age. sh.500 - AYAN, M. age. sh.86

(12) OĞUZMAN/SELİÇI age. sh.225 - KARAHASAN, M.It. age. sh .71 - Kİ -LIÇ, H. Gayrimenkul Davaları, C:l, 1997, sh.96

(13) AYAN, M. age. sh.87- GÜRSOY/EREN/CANSEL age. sh.366 - .AKtPEK,J.G. age. sh .87 - TEKİNAYFAKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP age. sh.502

(14) GİRİTLİOĞLU, N. age. sh.99 vd.(15) RATEMİ/SEROZAN/ARPACI age. sh.75

100 - - TÜRKİYE BAROLAR BtHL İĞİ DIRGISI 2ü'1

dan müdahalede bulunulduğunu" ispatla yükümlüdür. Davah ise-'davacı±un malik olmadığım" ya da "davacımn mülkiyet hakkınamüdahalede bulunma-dığını , müdahalesinin sona erdi ğini' ispatederek, davanın reddini sağlayabilir...

B) İstihkak davası : Bu dava vas ıtasız zilyet durumunda olma-yan malik tarafindan malik olmayan haks ız vasıtasız zilyede kar-şı açalir (16).

Bu dava, malikin elinden (vas ıtasız zilyetlliğinden) niası dışın-da çıkmış olan malların yeniden malikin eline geçmesini sa ğlamakanacı ile açılır.

Davamn konusunun tapuya kayıtlı taşınmaz olmas ı halinde aç ı-lacak "tapu kaydımn tashihi davası" (MK 933), istihkak davas ınınişlevini yerine getirir (17).

Uygulamada ta şmmaza haksız olarak el konulmas ı halinde "is-tihkak davas ı" değil "el atmanın önlenmesi" davas ı açılmakta olup,Yargıtay da bu tür uyuşmazliklan "müdahalenin men'i" davası di-yeisinılendirip buna göre yerel mahkeme kararlar ını değerlendir-mektedir (18). -

Davacı , dava konusu şeyin malikidir.Smırlı hak sahipleri de budavayı açabilirler (19). İntifa hakkı sahibi de bu davayı açabilir(20): Müşterek mülkiyette her, payda bu davy ı tek başma açabi-lir. iştirak halinde müllciyette ise dava tüm ortaklar ın katılımıylaaçılabilir (MIK. 630/2). Ancak acele hallerde ortaklardan biri de tek

(16) OĞUZMAN/SELİÇİ age. sh.222 - KILIÇ, H. age. sh .93 - KMtARASAN,M.R. age. sh.59 - GÜRSOY/EREN/CANSEL age. ih.356 - RATEMt/SE-ROZAN/ARPACI age. sh .70 - BERTAN, S. age. sh .287

(17) OĞUZMAN/SELİÇİ age. sit 222 - ERTAŞ, Ş. age. sh.190 - ESENERJGÜ-VEN age. sh .95

(18) KARABASAN, Mit age. sh.66(19) TEKİNAYJAKIVIANFBURCUOĞLU/ALTOP age. sh .481 —GÜR-

SOYIERENICANSEL age. sh.386 -(20) KARAIL4.SAN, M.R. age. sh.66 -

TÜRKIYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGISI 2ceGn - - 101

başına istihkak davası açabilir, bu durumda diğer ortaklann ya da-.yaya katılması sağlanmalı veya terekeye MK. 581 uyar ınca bir

temsilci atanmas ı gerekir. -

Dayalı , dava konusu şeyin haks ız zilyedidir. Bu dava vas ıtas ız

veya vas ıtah zilyet sıfatıyla şeyi elinde bulunduran kimse aleyhineaç ıhr (21).

Eğer dayalı MK. 901 çerçevesinde, emin .s ıfatı ile zilyetten mü!-

kiyet veya başka bir ayni hak kazanmışsa ya da kazandırıca zana-

naşımı ile mülkiyet veya ba şka bir ayni hak kazanım şsa dava red-dedilir. Ayni şekilde MK. 902 hükmü, açılan istilıkak davalanndada aynen uygulamr.

Bu dava ayni bir dava olduğundan hak düşürücü süre ya da za-mana şımına bağlı değildir. Bu dava ayni zamanda dava konusu e ş -yanın davacıya geri verilmesini sağladığından "eda davas ı" niteli-ğindedlir.

Bu davada, davacımn hem "mülkiyet hakkım" ve hem ciş "dava-lımn dava thrilhinde vas ıtasız zilyet olduğunu" ispat etmesi gere-kir. 1

İstihkak davası, taşınmaza ilişkinse ta şmmaz ın bulunduğu yer-de (HUMK 13), ta şımra ili şkinse da4alının ikametgahının olduğuyerde (HUMK9) açılır.

ilİ- Halen yürürlükte olan Mil. 618 ,1971 yılında yayımlanan—ve son düzenlemesi Ord. Prof. Dr. H. V. Velidedeoğlu tarafmdanyapılan- I. "Medeni Kanun Öntasar ısı"nda (22) "mülkiyet hak-kının özü ve konusu" kenar başhğı altında;

(21) AKİPEK, J.G. age. sh.81 - ESENER/GÜVEN age. sh.101 - BERTAN, S.age. sh .292

(22) Bknz: Türk Medeni Kanunu Ön Tasarısı , 1971, sh.630 vd.

102

TÜRKIYE BAROLAR BIRLI ĞI DERGİSF200WI

0

"1) Terim ve iflıde: 618. maddenin bugünkü metnininkenarbaşlığı 'mülkiyet hakk ının unsurları dır. Frans ızca metinden alın-

mış olan bu terim yerinde değildir. Almanca metinde 'mülkiyetinmuhtevası' denilmektedir ki, bu da maddeyi tam yans ıtacak bir te-

rim değildir. Bu nedenle kenar başlık, maddeyi ifade edecek şekil-

de 'mülkiyet hakk ının özit ve konusu' olarak değiştirilmiştir.

Dördüncü kitab ın başlığına gelince : 'Ayni Haklar' :b4imindeolan bil başlık, 'Eşya Hukuku' olarak değiştirilmiştir; zira MedeniKanun'umuzun bu dördüncü kitab ı kişilerin maddi eşya dolay ısıy-

la olan ilişkilerini düzenleyen özel hukuk kurallar ının bütününü

hiç değilse çok önemli k ısımını içine almaktad ır. Medeni Kanufl'unöbür kitiplarında hep objektif bir anlam taşıyan 'hukuk' terimi kul-

lan ılmak suretiyle 'Şahsın Hukuku', 'Aile Hukuku', 'Miras Huku-ku', 'Borçlar Hukuku' denilmi ştir. Bu dördüncü kitaba da 'EşyaHukuku' demek gerekir. Gerçi kişilerin veya ailenin bir hukukuolursa da eşyanın 'hukuku' söz konusu olamaz, diye düşünülebilir:

se de, ayni düşünce pekala 'Miras' ve 'Borçlar' kitapları için de ile-ri sürülebilir. Bunlarda pekala 'hukuku' terimi kullan ılmıştır. Kal-

dı ki, buradaki hukuk, 'hak' kelimesinn Arapça çoğulu olan ve 'yet-

kiler' anlam ına gelen 'hukuk' olmay ıp, 'Türkçe'mizde 'hademe, tak-be' vs. gibi tekilleşmiş olarak kullan ılan bir kelimedir ve 'objektifkural ve nizam' kavram ını .ifade etmektedir. Bu nedenle nas ıl ki'Borçlar Hukuku' borç ilişkilerine ait düzeni ve 'Miras Hukuku' daeşya ilişkilerine ve kiş ilerin bu eşya üzerindeki haklarına ait düze-ni ve kurallar ı ifade etmektedir.

Kişilerin eşya üzerindeki, kanun tarafindan tan ınmış olan yetki-lerine 'ayni hak' denilir. Bu terim, bu anlamda olarak Medeni Ka-nun içerisinde al ıkonulmuştur. Böylece nas ıl ki 'Borçlar Hukuku',genel bir deyimle, 'alacak hakları nı düzenleyen Medeni Hukuku

dal ı ise 'Eşya Hukuku' da, yine genel bir deyimle 'ayni haklar'ı dü-

zenleyen Medeni Hukuk dal ıdır. Eşya Hukuku geneldir, objektiftir. -

Bu hukukun düzenlediği 'ıyni haklar' ise, kişilerin eşya üzerindekiyetkilerini kapsar ve bu nedenle özel ve subjektif bir nitelik ta şır.Medeni Kanun içerisinde bu dördüncü kitab ın başlığına 'Ayni Hak-

TÜRK" BAROLAR BIRLİĞİ DERG İSİ ıı - 103

lar' demek yerinde değildir. Çünkü bu kitapta sadece kişinin eşyaüzerindeki yetkileri subjektif olarak tan ımlanmış olmayıp bu yetki-ler kişilerin eşya dolayısıyla olan ilişkileri geniş olarak düzen-lenmiştir. Başka bir deyimle 'Eşya Hukuku' terimi daha geniş vekapsaml ıdır; çünkü kişilerin eşya ile olan ilişkileri bak ı mından birabiri ile olan münasebetlerini düzenleyen kurallar ın bütünür[ü ifadeeder.

Bu gerekçe ile Medeni Kanun'un dördüncü kikab ının başlığı,öbür kitaplarının başlıkları ile ahenkli duruma getirilerek, Alman-ca aslında da olduğu gibi 'Eşya Hukuku' olarak değiştiriİmiştir.

618. maddenin 1. fıkrası, buğün yürürlükte bulunan ınetinde,'bir şeye malik olan kimsenin' o şeyin üzerinde neler yapabileceğinibelirttmektedir. Oysa maddenin kenar bi şlığı 'malikin yetkileri' ol-mayıp 'mülkiyet hakk ının özü ve konusu' olduğundan bu hakk ınmalike ne gibi-yetkiler tan ıdığın ı, yani hakkın kapsamını maddeiçinde belirtmek daha doğru olur. Başka bir deyi mle 'malile şunla-rı yapabilir' yerine 'mülkiyet hakk ı malike şu yetkileri verir' demekdaha objektif bir ifade karakterini taşıdığından, maddenin ifadesi-nin ö yolda değiştirilmesi daha uygun bulunmuştur. -

Yine bu maddede önemli say ı labilecek bir terim değişiklikliği ya-pılmıştır ki, o da 'şey terimi yerine 'eşya' teriminin komisyonca ka-bulüdür. Gerçi 'eşya', 'şey'in Arapça çoğulu ise de, dilimizde, t ıpk ıyukarıda sözü edilen 'talebe', 'hademe', 'evlat' gibi Arapça çoğul ol-dukları halde bizde tekil olarak kullan ılmakta ve maddi olan şey-leri tan ımlamaktadır. Buna karşılık 'şey kelimesi dilimizde pek ge-niş anlamda kullanılan uygulamas ı olan maddi ve manevi pek çokhususları, mesela, bir hizmet veya işi, bir neticeyi, manevi bir kav-ramı ifade için halk dilinde çok genel ve müphem olarak pek çokkullanılan bir sözcüktür. Bu kelimeden Medeni Kanun'un dördün-cü kitab ını kurtarmak ve 'Eşya Hukuku'nu düzenleyen bu kitaptaasıl söz konusu 'eşya'y ı, 'şey' olarak değil, doğrudan doğruya kendiadıyla yani 'eşya' olarak ifade etmek gerekli ve zorunludur.-Bununyerine eki vé yeni Türk çe'mizde 'şey' karşılığı nda kullan ılan 'nes-

104 1 TORKİYE BAROlAR B İRLİĞİ DERGİS İ 20»l

ne' terimini kullanmak ve 'ayni hak' terimi içiıı de 'nesnel hak' de-mek belki hukuk terimleri bak ımından daha yerinde olursa da 'eş -ya' terimi Türk çe'leşmiş bir terim olduğundan değiştirilmesine lü-zum görülmemiştir. Bundan başka bir sak ınca var ki o da 'eşya' ke-limesinin Türk çe'de yaln ız 'taşınır mallar' için kullan ıldığıdı r. Me-sela 'ev eşyası' gibi. Bununla-beraber bu sak ınca pek varit değildir;çünkü 'eşya' kelimesi maddi varl ıkları ifade ettiğine göre, taşın ır ol-sun. taşınmaz olsun bütün maddi varl ıkları bu terimle ifade etmekde 'taşın fr eşya', 'taşınmaz eşya' demek dilimizin ahengine daha ay-k ırı düşmez. Kald ı ki, bu son terimler hukuk dilimizde bile yerle ş-miştir Anayasa'da bu terimler kullan ılmıştır.

Bununla birlikee herhangi bir tereddüte meydan vermemek ve buterimin neyi ifade éttigini belirtmek için 618. maddenin 1. fikras ı -na bir cümle eklenerek 'e şya' ile kastedilen varl ıkların taşınır ya ta-şınmaz mallar olabileceği açıklanmıştır. Medeni Kanun'a böyle birtaı if eklenmesi bu kanunu bünyesine, yapısına yabanc ı değildir.632. maddede taşınmaz mallar, 686. maddede taşın ır mallar zatentanımlanmıştır. Bu nedenle mülkiyet hakk ının ilkelerini düzenle-yen 618. maddede, genel olarak 'e şya'nın neden ibaret olduğu gös-terilmiş, yukarıda sözü edilen maddelerde ise bt/e şya, niteliklerinegöre teker teker tan ı mlanmıştır. Böylece hem ta şınır, hem taşınmazmülki*tini kapsayan 'genel kurallar' bölümündeki 618. maddede,taşınmaz mülkiyetinih kcinusuna ilişkin 632. ve taşın ır mülkiyeti-nin konusuna ilişkih. 686. maddeler aras ında bağlantılar kurul-muş tur. -

Bu maddede ve bundan sonraki maddelerde, daha önceki mad-delerle yap ı lmış olan terim değişikliğine uydurulmak için 'kanunhududu dairesinde' yerine hep 'yasa s ı nırlar ı içinde' ibaresi kulla-nılmıştır. Bu maddede yap ılmış olan önemli bir terim değişiklikli-

ği de 'isiihkak davas ı' yerine 'mal davas ı' ve 'müdahalenin men'idavas ı' yerine de 'el atman ın önlenmesi davas ı' terimlerinin kabuledilmiş olmas ıdır., Yargıtay'ı n çeşitli içtihatlarında bu terimler,özellikle 'müdahale' yerine 'el atma' terimi çoktan beri yer alm ış bu-

TÜRKiYE BAROLAR B İRliĞİ DERGISI 2003?! 105

lunmaktadır. Koyu Arapça bir terim olan 'istihkak' terimi ise, yeni

kuşakların anlamadığı ve anlayamayacağı ağdalı bir tabi rdir. Bu

davan ın amacı taşınır veya taşınmaz eşya üzerindeki yani bir mal

üzerindeki bir ayni hakk ın elde edilmesi olduğuna göre buna k ısa-

ca 'mal davas ı' demek daha yerinde görülmüştür. Bu, bugün herke-

sin anlayabileceği bir terimdir.

Ayrıca 'vaz'iyeti' kelimesi hm eskimiş hem de karışıklık doğura-

cak bir deyim olduğundan onun yerine 'elegeçiren' terimi konul-

muştur. Ayrıca yine ikinci fikrada bugün yürürlükte olan metinde

'her nevi müdahaleyi men edebilir'denilmiştir. Oysa maddenin

maksadı 'haks ız' el atmaları önleme davas ı açabilm.e yetkisinin,

malına müdahale edilene tan ınmas ıdır. Zira malik,hakl ı bir el at-

mayı, zilyetlik kuralları dışında men edemez. Bu sebeple ikinci fik-

raya 'haksız' kelirnesinin eklenmesi zorunlu görülmüştür. Nitekim

İsviçre Medeni Kanununun, her üç dildeki metninde de 'haks ız' ke-

limesi vardır. -

2) Biçim değişikliği: 618. maddenin bugün yürürlükte bulunan

metni, iki cümleden oluşmuş bir tek fikra durumundad ır. Oysa bu

cümleler birbirinden bağımsız kuralları kapsadığından bu madde

İsviçre aslında olduğu gibi iki ayrı fikra haline konulmuştur.

3) Hüküm değişikliği: Maddede bir kural değişikliği yoktur; yal-

nız yukarıda 'eşya' teriminin gerekçesinde aç ıklanan nedenlerlemaddenin birinci flkras ına, 'eşyay ı tarif eden bir cümle eklenmiş -

tir." gerekçesiyle;

' 1Mülkiyet hakk ı malike, bu hakk ın ı n konusu olan eşya üzerinde,

yasa sınırları içinde, dilediği gibi tasarruf etme hakk ını verir; eşya,taşınır veya taşınmaz olan bütün maddi şeylerdir.

Malik, eşyasını haks ız olarak ele geçiren kişiden geri almak içinmal davas ı ve ona haks ız, olarak el atan kişiye karşı da elatman ınönlenmesi davas ı açma hakk ına sahiptir." biçiminde değiştirilmesiönerilmişti. -.

106 TÜRKİYE BAROLAR B İRLİĞİ DERGISI 2O/I

Bu madde, 1984 yılında yayımlanan :ve son düzenlemesi ProlDr. M. Kemal Oğuzman tarafindan yap ılan- Il; "Türk Medeni Ka

nunu Öntasarısı "nda (23) "mülkiyet hakkının unsurları kenaa

başlığı altında 606. madde olarak;

"Madde yürürlükteki kanunun 618. maddesini kar şılamaktadır.

Hiküm değişikliği yoktur. Ancak madde, kaynak İsviçre Medeni

Kanunu'nun 641. maddesine uygun olarak iki fikra halinde düzen:

lenmiştir." gerekçesi ile;

"Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin s ınırları içinde, o

şey üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunabilir.

Malik, malını haks ız olarak elinde bulunduran kimseye karşı is-

tihkak davas ı açabileceği gibi, her türlü haksız müdahalenin ön-

lenmesini de dava edebilir." şeklinde düzenlenmişti.

Nihayet, 1998 yılında haz ırlık çahşmalan tamamlanan ve ayni

yıl yayımlanan ve halen Adalet Bakanl ığı tarafından TBMM'ye su-

nulmuş bulunan 111. "Türk Medeni Kanunu Ön Tasansı"nda

(24) bu hüküm, 683. madde olarak "mülkiyet hakkının içeriği" ke-

nar başlığı altanda;

"Madde, İsviçre Medeni Kanununun 641. maddesine uygun ola-

rak iki fikra haline getirilmiş, kenar başlığı ile birlikte arılaştırıl-mak suretiyle yeniden kaleme al ınmıştır. Hüküm değişikliği yoktur.

Birinci fıkrada, mülkiyetin sağladığı en önemli üç unsur olankullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkileri say ılmıştır.

İkinci ftkrada ise, mülkiyet hakkından kaynaklanan davalara

yer verilerek, mülkiyet hakk ının yaptırımı olarak istihkçık davas ıve her türlü haks ız ihlallere karşı elatman ın önlenmesi davas ı, özel

olarak belirtilmiştir." şeklindeki gerekçeyle;

(23)Bknz: Türk Medeni Kanunu Öntasarısı ve Gerekçesi, 1984, sh.147, 384(24)Bknz: Türk Medeni Kanunu Tasar ısı , 1998, sh.185, 464

T£TREİYE BAROLAR BIRLIĞI DERG İ Sİ 2Of t 107

"Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin s ınırları içerisinde

o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bu-lunma yetkisine sahiptir.

Malik, malın ı haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı is-

tih/eak davas ı açabileceği gibi, her türlü haks ız elatman ın tinlenme-sini de dava edebilir." biçiminde düzenlenmi ştir.

IV- İnceleme konumuz olan ve "el atnıamn önlenmesi" ve

"istihkak" davalarının düzenlendiği MK. 618 hükmü, Yargı-tay'ımızca verilmiş pek çok içtihatta çe şitli yönleriyle ele al ınıp ir-delenniş ve bu konudaki uyu şmazl ıklara ışık tutulmu ştur.

Yargıt ş'ımızm uygulamada çok önem ta şıyan bu konuya ili şkiniçtihatlarının özetlerini (25) a şağıda sunuyoruz....

Yüksek Mahkeme;

"Tapu siciline kayıtlı taşrnmazlarm tapu dışında (haricen) sa-tışlan geçerli olmadığından, tapu maliki tarafindan, alic ı hakkın-da el atmanın önlenmesi davas ı açılabileceği ve mahkemece 'bari-ci satış bedeli hakkında dayalı yranna hapis hakkı tanınmak su.:retiyle el atmanın önlenmesine' karar verilmesi gerekeceğini" (26).

"Açılan el atmamn önlenmesi davasına karşı , davalın]n 'otuz-beş yıllık zilyetlik süresi' nden sözederek, 'davacının tapu kaydımnhukuki değerini yitirmi ş olduğuıiu' ileri sü-remeyeceğini, bu husu-sun ancak zilyet tarafından açılacak tapu iptali ve tescil davasın-da gözönünde bulunduru-labilece ğini" (27).

(25)Bu içtihatlarm tam metinleri, yak ında yayımlayacak olduğumuz "Gerekçe-li-İçtilıatlı Türk Medeni Kanunu" isimli eserimizde yer alacakt ır.

(26) 1. .HD. 27.2.1989 T. E:14632, K:1827 (Yayımlanmamıştır). - 1. HD.21.3:1996 T. E:2708, K:3226 (Yayımlanmamıştar). - }IGK. 10.9. 1975 T.E:973İ1, K:958 (Yay ımlanmamıştır).

(27)GHK. 30.9.1972 T. E:970, K:764 (Yayımlanmaınıştır).

108 TÜRKİYE BAROLAR Bİ RLiĞİ DERGISI 2000/1

• "Tüm köy halkınm kullandığı suya başkalarınca-el atılmasıhalinde, köy tüzel ki şiliğince dava açılmadan, sudan yararlananayni köye mensup kişilerin dava açabileceklerini" (28).

• "Tapusuz ta ınmamn zilyetliğini devralmamış olan ahcımn,sadece satış sözleşmesine dayanarak, el atmanın önlenmesi dava-sı açamayacağını" (29).

• 'Dava konusu taşınmazın kamuya ait yer olmadığının tespi-ti-ile el atmamn önlenmesine karar verilmesi 'istemiyle açılan da-vaya, adli yarğı yerinde bakılacağım" (30).

• "Kiracı oğulun evlenerek terkettiği kiralananda altı yıl gibiuzun bir süre oturmayı sürdüren ve kirac ılık vecibelerini de yerinegetiren kiracınm bu fiili durumunu kabullenen kiralayanin, fuzuliişgal sıfatıyla el atmanın önlenmesini istemesinin iyiniyet kuralla-rına aykın düşeceğini" (31).

- • "Kirac ı nın ölümü sonucu mirasç ılarm aynı yerde işi devam et-tirmeleri halinde kiralayan tarafindan mirasç ılar aleyhine fuzuli.işgal nedeni ile el atmamn önlenmesi davas ı açılamayacağını" (32).

• "Hazineye ait taşınmazı ecrimisil ödeyerek elinde bulundurankimsenin, bir nedene dayanmaks ızın taşınmazm bir kesimine elatan kişinin bu el atma şinın önlenmesini isteyebileceğini" (33).

• Mülkiyet hakkına dayanarak istihkak davas ı açan davac ı ba-basına karşı 'dava konusu malların kendisine ba- ğışlandığım' sa-vunan davalmın bu savunmas ını kamt-lamakla yükümlü olduğu-nu" (34).

(28) 3.HD 5.10.1982 T. E:3871, K:3909 (Yargıtay D. 1982/12, sh.1645).

(29) HGK. 12.6.1968 T. E:8/486, K:432 ( İKİD. s.93, sh.6375):(30). HGK. 27.5.1998 T. E:14-36, K:368 ( İKİD. s.460, sh.14048).(31) 1.HD. 29.9.1989 T. E:9085, K:10692 (YKD. 199115, sh.669).(3) 1.HD. 20.6.1994 T. E:6226, K:8514 (Manisa Bar. D. s.50, sh.26).(33) 14.HD 27.6.1988 T. E:1987İ2679, K:4849 (Manisa Bar. D. s.29, sh.48

(34) HGK. 18.6.1997 T. E:13-285, K:542 (Yarg ı Dünyası 1998/Nisan, sh.17 vd.).

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERG İ Sİ 2O3Ol 109

• 'Suya yapilan el atmamn önlenmesi davas ına bakan mahke-mece (adli yargı yrince) yargı yolu bakımmdan görevsizlik kara-n verilerek dosyanın idari yargıya (ya da idari yargıda görevsizlikkaran verilmesi üzerine adli yarg ıya). gönderilmesi olanağı bulun-madığmı" (35).

• "Davacının kayden maliki bulundu ğu taşmmazm bir bölümü-ne davalınm tuğla atıklan dökmek suretiyle el attığınm sabit ol-ması halinde, clavanm kabulüne karar verilmesi gerekeceğini"(36).

• "Ta şmmaz ın Hazine tarafindaıı kiraya verilmesinden doğan -uyuşmazlıklarda, 2886 sayılı Devlet !ha le Yasasının 75. maddesihükmünün, Belediye Tüzel Kişilerinin ta şınmazı kiralamasmdankaynaklanan uyu şmazhklarda ise 6570 say ılı Gayrimenkul Kira-lan Hakkında Kanun Hükümlerinin uygulanmas ı gereke-ceğini"(37).

• "Karşılık eşya davas ı, bo şanma davas ımn fer'i niteliğinde ol-madığından, bu konuda harç ikğal edilmedikçe kar şılık davayadevam edilip hüküm kurulamayacağim"- (38).

• "Dava dilekçesi, bilirkişi raporu gibi - herhangi bir belgeye atıfyapılarak hüküm kurulamayaca ğını , gerek tefbim edilen ve zab ıt-la belirlenen kararda, gerekse bu ıia uygun düzenlenmesi zorunlugerekçeli lararda, hüküm altına alman e şyanın- cins, nitelik, mik-tar ve değerlerinin ayn ayn gösterilmesi ve taraflara yüklenen-borç ile tanınan hakkın infazda güçlük çıkarmayacak biçirnd be-lirtilmesinin gerektiğini" (39).

(35)Uyuşmazhk Mah.K.6.7.1998T. E:23, K:25 (Izmir Bar. D. 1999/4, sh.137 vd.).(36) 1.111). 1.10.1998 T. E:9647, K:10220 (YKD. 1999/6, sh.764 vd.).(37)HGK. 24.12.1997 T. E:;1-863, K:1090 (YKD. 1999/6, sh.755 vd.(38)2.HD. 8.12.f998 T. E:13116, K:13508 (Manisa Bar.D. s.68, sh.86).(39)2J4D.2.11.1998 T. E:10161, K:11684 (Manisa Bar. D. s.68, sh.83).

110 TÜRKIYE BAROLAR B İ RLİĞİ DERGISI 2 ı

• Davacı dava clilekçesinde dava konusu e şyalann mevcutsaaynen, değilse dava tarihindeki bedellerini istemişse, istek dışmaçıkılarakeşyalann kararın infazı tarihindeki değerlerinin tahsili-ne hükmedilemeyeceğihi" (40).

• 'El atmamn önlenmesi istenen taşınmazı haricen satm alip,imar ve ihya etti ğini ileri süren davalinm bu üvunmas ının kamt-irnıması halinde, el atms ının önlenmesine karar verilen ta şınmazüzerinde satış/imar/ilıya masraü için daval ıya hapis hakkı tanın-inası gerekeceğini" (41).

• "Tapunun değişebilir s ımrh olması halinde, tapuya ait s ımrla-ra değil miktara itibar edilmesi gerekece ğini" (42).

• "Tapuda yaz ıh sınırın bilirki şilerce bilinmemesi halinde, ta-raflarm tanıklarının nizalı yerin başında dinlenerek yeniden ke şifyapriması gerekeceğini" (43).

• "Herkesin yararlanmas ına bırakılmış olan köye ait içme suyu-nun 'genel su' niteli ğinde olduğunu, bu sudan yararlanma hakkıtamnan kişinin klasik anlamda malik dürumuna gelip ba şka kişi.lerin sudan yai'arlanmas ım el atmanın önlenmesi davas ı açarakönleyemeyeceğini" (44).

• "MK'nun 618. maddesinin mülkiyet hakkı sahibine 'istihkak've 'el atmanın önlenmesi' olmak üzere iki dava hakk ı tamdığım"(45).

. "El atmanın önlenmesi davalarmda, nizal ı yerin davacı tara-findan aç ıkça ve hiç tereddüde yer bırakmayacak şekilde belirtil-mesi ve kayıtlarda yaz ılı srnırlardaiı her birinin arazi üzerindeki

(40) 2.HD. 10.12.1998 T. E:11530, Kd3427 (Manisa Bar. D. s.68, sh.86).(41) HGK. 20.11.1963 T. E:1/72, K93 (ABD. 196411, sh.16).(42) 1:HD. 29.1.1987 T. E::9, K446 (YKD. 1987/8, sh.1140 - YKD. 1986/1, sh.27).

(43) HGK. 9.5.1970 E:19661J1, K:244 (Yayınılanmamıştır).(44) HGK. 1.5.1991T. E:3-132, K:228 (Tür. Bar. Bir. D. 1991/3. sh.465).(45) HGK. 24.6.1992 T. E:1-347,-K394 (YKD. 1993I10 1471 - İKİD. 384/9181).

TÜRKİYE BAROLAR BIRLIĞI DERGİSİ 2Yı 111

yerinin ve nizal ı kısınnı tapu dahilinde olup olmadığımn bilirkişi-lere kesin biçimde tespit ettirilmesi gerekeceğini" (46).

• "2510 sayılı İskan Kanunu uyar ınca tahsis edilmi ş olan taşın-mazı , on yıllık satış yasağınm bulunduğu dönemde haricen sat ınalmış olan kişi aleyhine aç ılan el atma ıırn önlenmesi davas ınrn ka-bulü gerekeceğini' (47).

• "Davacımn, davalimn taraf olmadığı tescil davas ında aldığıtapu kayd ına ait krokinin sadece kendisiniba ğlayacağmı (davalıyıbağlainayacağım). (48).

• "Geçersiz harici taksim nedeniyle ayrılan parçaya (kısma). yö-nelikel atmanın önlenmesinin isteneneyeceğini" (49).

• "Kendi duvarmı yıkan kimsenin, onun yerine yenisini yapma-dan, komşu duvarmı sivayarak ondan yararlana-mayacağım" (50).

'Suya yönelik el atman ın önlenmesi davas ınin asliye hukukmahkemesinde görülece ğine' dair bir usul kuralı bulunmadığım(Bu davalarkn, taışnmaz ın susuz halindeki değeri ile sudan yarar-lanır durumdaki değeri arasındaki farkın 'dava edilen şeyin (mtid-deabihin). değeri' sayılacağını, görev konusunun buna göre belirle-neceğini)." (51).

• "Davahmn dava konusu raizah yeri, davac ı-mirasçılann gözle-ri önünde ondokuz seneden beri kullamyor olmas ının, harici taksi-mi varliğını ve bunu bütün mirasç ılarm onayladiklarrn göterece-ğini" (52).

(46) HGK. 3.10.1970 T. E:966-1-1604, K:564 ( İBD. 1971/1-2, 93- İKİD. 122/102).(47) FIGK. 10.3.1931 T. E:1967/1-391, K:149 (ABD. 1971/5, 689).(48) ı .HD. 19.10.1979 T. E:11987, K:11784 (YKD. D. 1980/1, sh.20).(49) HGK. 20.2.1971 T. E:677/1-477, K:93 (KtirsüD.1970/9-10 sh.540).(50) HGK. 16.9.1972E:1968/1-688, K:730 CİKİ D. s.143, sh.1597).'(51) HGK. 13.11968 T. E:1966/6-381, Kil (Yapmlanmam ıştır).(52) HGK. 15.1.1969 T. E:966/8-1339, K:32 (ABD. 969/2, sh.350 - ABD.969/1,

sh.114). - -

112 TÜRKIYE BAROLAR B İRLİĞİ DERGİS İ 20Yl

• "Davacı kadının, boşandığı kocasında kalan e şyalarını ,MK.618'e dayanarak mevc ıitsa aynen değilse bedellerinü ödenme-si için bir süreye (zamana şımına). bağlı olmadan her zaman talepedebileceğini" (53).

• "Teamülen olu şan damlalık hakkının,hak sahibine o yeri an-cak, damlalık olarak kullanma yetkisini verece ğini" (54).

• "Satış vaadi sözleşmesi uyarına teslim edilen ta şınmaz hak-kmda, aç ılan el atmanın önlenmesi davas ında, satış vaadi sözleş -mesinin iptaline karar verilmi ş olduğunun tespiti üzerine, ödenenpara için alıcıya (davalıya).hapis hakkı tanmmak suretiyle el at-manin öıilenmesine karar verilmesi gerekeceğini" (55).

• "Kamu tüzel kişiliği tarafından kamula ştırma yapılmaksızmtaşınmazı yola çevrilen kimsenin, dilerse 'el atman ın önlenmesi'davası, dilerse 'mülkiyetin devri kar şılığı taşınmaz malın bedelini'o kamu tüzel kişiiğinden dava edebileceğini" (56).

• 'Kendisine ait ta şmmazda oturmas ı için kızma izin veren ba-bamh, daha sonra bu iznini geri alarak.' kızı hakkında fuzuli işgalnedeniyle el atmanın öıılenmesini isteyebileceğini" (57).

• - "Kira süresi sona erdikten sonra, hiçbir kira ödemeden ve ki-ralayanla yeni bir sözleşme yapmadan taşmmaz ı kullanmaya de-vam eden ki şinin fuzuli şagil sayılarak el atmas ınm önlenmesinekarar venilmei gerekecegini" (58).

(53) 2.HD. 8.3.1979T. E:1737, K:1895 (YKD. 979/9, sh.1265). - 4.HD. 30.1.1984 T.E:79, K:712 (Izmir Bar.D. 1984/3, sh.77).

(54) HGK. 12.7.1967 T. E:1966/1-202, K:329(ABD.1967/5, sh.809 - İKİD. s£1,sh.5589).

(55) MGK. 26.6.1963 T. E:1159, K:62 ABD., 1963/5, sh.598- 1.HD. 21.5.1981 T.E:7170, K6712 (YKD. 1982/2, sh.229). - -

(56) HGK. 9.5.1990 T. E:5-180, K:286 ( İKİD. s.371, sh.8389). - HGK. 1311.1971- T. E:844, K:676 (ABD. 1972/2, sh.276).

(57) 1.HD. 3.10.1985 T. E:10463, K:10488 (Yayırnlanhıamıştır).(58) 1.1-ID. 2.6.1989 T. E:6810, K:7054 (YKD. 1990/4, sh. 62).

TÜRKİYE BAROLAR B İRLİĞİ DERGİSİ 2000'! 113

• "Bir kimsenin kendisinin bir kamu maimdan (köy yolundan).yararlanmasına engel olan kişiye karşı elatmamn önlenmesi dava-sı açabileceğiıü" (59).

• "El atmamn önlenmesi davalarmda, ke şif yapılıp, taraflarındayandığı tapu kayıtlannın kapsadığı yerlerin -s ımrları tekerteker sorulup, krokide gösterilmek suretiyle- gösterilmesi, çevre-yi iyi bilen tarafs ız ve yaşlı yere]. bilirkişilerce bilinmeyen s ınırlarkonusunda taraflarm tanıklarınrn dinlenmesi, kayıtlann tedavületmesi 'halinde eski olanlar ına itibar edilmesi, kom şu taşınmazla-ra ait tapu kayıtlarmdanda yararlanılarak hüküm verilmesi gere-keceğini" (60).

• "El atmanm önlenmesine karar verilmesi istenilen yerde, i şti-rak halinde mülkiyetin söz konusu olmas ı halinde, davaci mirasç ı-lann birlikie dava açmaları (veya daha sonra davaya katılmaları).yahut terekeye temsilci tayin ettirmeleri gerekece ğini" (61).

• "Nizalı yerin 'mer'a olmadığına' ilişkin köy muhtarının beya-nının mahkemeyi bağlamayacağım" (62). -

• "MW 618'e dayanah mülkiyet hakk ından doğan davanın za-manaşımı ya da hak dü şurucü süreye bağh olmadığım" (63).

• "'Tapusuz taşınmaza Hazine'nin el atmas ımn önlenmesi' iste-miyle aç ılan davada, mahkemece davacıya 'tescil davas ı ' (MK639).açmak üzere süre verilmesi gereke-ceğini" (64).

(59) 6 HD. 24.2.1973 T. E:197015-170, 1'lJ18 ((ABD. 1970/5, sh.534).(60) 1.HD. 21.5.1990 T. E:6326, K:7059 (Kararlar D. 1991/3, sh.51). - HGK.

15.3.1978 E:976/1-3336, K:236 (IKJD. s.209, sh.111). - 1.HD. 25.12.1987 T.E:10547, K:12987(YKD. 1988/6, sh.753).

(61) HGK. 5.4.1978T. E:1977/1-140, K:304 ( İBD. 1979/7-8-9, sh.59 vd.). - 8.HD.14.1.1985 t. E:220, K:96 (Yasa D. 1985/3, sh.445). - HGK.3.10.1970 T.E:1966-1/1604, K:564 (İBD. 1971/1-2, sh.53 vd.).

(62) HGK. 27.6.1970 T. E:968İ8-704, K360 (ABD. 1970/6, sh.1064 - İID. s.118,

sh.8883).(63) IIGK. 19.9.1962 T. E:1/43, K:57 (ABD. 1962/6, shtls).(64 HGK. 30.6.1983 T. E:5-380, K:493 İKİD. s.400, sh.10215). - HGK. 28.3.1984

T. E:8-943, K:342 (YKD. 1984/12, sh.1775).

114 - TÜRKİYE nAnoısn niaüĞİ DERGİSİ 2 ı

• "Nikahs ız olarak bir erkekle yaşayan kadına, erkek veya ya-kınlan tarafından alınarak teslim edilen eşyaların mülkiyetininkadına geçeceğini, birlikte yaşamanın sona ermesinden sonra or-tak evden koyulan kadının, bu eşyaların kendisine verilmesiniMK618'e göre 'istihkak davas ı açarak isteyebileceğini' (65).

• 'Belediye s ınırları içinde bulunan mer'a, otlak ve kışlak-larıntasarruf idare ve nezareti belediyelere devredilmi ş olup, mülkiye-tinin devlete ait olduğunu, el atmanm önlenmesi davas ınin Hazi-ne tarafindan açılabileceğini' (66).

• "Taşınmazı yola çevrilen malikin, kamu tüzel ki şiliği aleyhineel atmanm önlenmesi davas ı açılabileceğini, şehir imar pMmnınonaylanarak kesinle şmi ş olmasının, idareye vatanda şm taşınmazmalina kamulaştırma kararı olmadan el atma hakkını vermeyece-

ğini" (67).

• "Mer'a olduğu ileri sürülen yere ili şkin el atmanın önlenmesidavalarında, mer'a iddiasmda bulunan köy halk ından bilirkişi se-çilemeyeceğini" (68).

• "Her iki tarafin da tapusunun çekişmeli parseli kapsaması(tapuların çatışması). halinde, 'eski tarihli' ve 'gerçek esasa dayal ı 'tapuya değer verilmesi gerekeceğini" (69).

• "Bir tarlanın ortasından geçen kadim yolun surulmesinin haksağlamayacağım (davaiının el, atmas ının önlenmesine karar veril-mesi gerekeceğini). (70). -

(65) 4.HD. 14.2.1984 T. E:798, K:1322 ( İzmir Bar. D. 19ğ4J3, sh.75 - YKD1984/11, sh.1660).

(66) HGK. 26.3.1976 T. E:975/14-19, K976/1172 (ABD. 1977/4, sh.721).(67) HGK.13.11.1971 T. E:1844, K:676 ( İBD.1972/1-2, sh.37). -

(68) HGK. 20.2.1971 T. E:1967/1-242, K:92 (ABD. 197115, sh.684).(69) 14.HD. 9.5.5.1978 T. E:1626, K:2529 (YKD. 1978/9, sh.1515). - ı .HD.

23.9.1985T. E:9698, K:9766 (YKD. 1986/5, sh.646).(70) aRD. 14.1.1963 T: E:8288, K:199 ( İKİD. s.31, sh.2295).

TfmıdYE BAROLAR BIRLi Ğİ DERGİ Sİ 203W! 115

• 'Açılan el atınanın önlenmesi aavasmda davahmn d-yandi ğıharici satış senedinin iptali ile ilğili davanın sonucunun bekleticimesele yapılması gerekeceğini" (71). -

• "Tapulu taşınmaza el atmanın önlenmesi davasınin kayıt ma-ilki ya da mirasçıları tarafindan aç ılabileceğini" (72).

• "Mera olarak sınırlandırılm ış bir yerin, aksi kamtlanarak, le-hine sınırlanan kamu tüzel M ş • ne karşı el atmanın önlenmesidavası açılabileceğini" (73). -

• "Tapu uygulamas ının, her iki tarafin tapular ının yerlerini iyibilen biirkişilere teker teker sorulmak suretiyle yap ılması gereke-ceğini' (74).

• Iptal edilinceye kadar geçerli olan kadastrol çap ka.ydrna da-yanarak el atmanın önlenmesi kararı verilebileceğini" (75).

• "El atmanın önlenmesi davas ında, davah tarafından açildığıbildirilen 'çapiptali' konusundaki davanın bekletici mesele sayıla-cağını" (76).

• "El atmanın önlenmesi davasrnda davalının, 'dava konusu ta-şmmazm kendisine satışının vaad edilmi ş olduğunu' savunmas ıhalinde, bu satış vaadine dayalı olarak tescil davas ı açılmış ise,onun sonucunun beklenmesi veya henüz böyle bir dava açaimamış-sa, 'satış vaadinden doğan tescil isteme hakkı saklı tutularak' elatmamn önlenmesine karar verilmesi gerekece ğini" (77).

• "Bilirkişilerin ke şif sırasında nizah yerin hududunun hereyekadar devam ettiğini bilmediklerini' belirtmeleri halinde, tarafla-

(71)HGK. 29.1.1976 t. E:974/8-698, K976İ147 (İKİD. s.203, sh.5714).(72) 1.HD. 26.3.1992 T. E:2076, K:3983 (YKD. 99219, sh.1388).-(73)8.HD. 2210.1992 T. E:8192, K:13931 (YKD. 1992/12, sh.1865).(74)YGK. 15.11.1961 T. E:5/5, K12 (ABD. 1962/2, sh.155).(75) 1.HD.26.10.1990 T. E:12555, K:12015 (YKD. 199117,sh.993).(76)HGK. 1.3.1972 T. E:1968/1-213, JC:130 (ABD. 197315, sh.941).(77)HGK.26.1.197 T. E:53f, K:715 (YKD. 1978/9, sh.1443).

116 TÜRKiYE BMt0LUİ BtRLIĞ1DERGtSI2cUn

rm gösterecekleri taniklann dinlenerek uyu şmazhğm çözülmesigerekeceğini' (78).

"Mer'aya ait uyuşinazliklarda, başka köyden temin edilecekbilirkişilerin -taraflann gösterecekleri tanıklarla birlikte- taşın-mazm başında dinlenerek karar verilmesi gerekeceğini! (79)

• "El atmamn önlenmesi davas ına konu olan taşmnıaz hakkın-da açılan 'tapu iptal dai'ası ' nm, el atmanın önlenmesi davasındabekletici mesele sayılacağım" (80).

- • "Genel yol içerisine yap ılan eve yöhelik el atmanın önlenmesidavas ının kabulüne karar i'erileıneyeceğini" (Ş i).

• "Dava dilekçesinde 'el atmanm önlenmesi 'deyimi yerine geçen'tahliye' deyiminin hakimi ba ğlamayacağını' (82).

• "Bir yerin 'yayla' olarak tahsis edildi ğine ilişkin belgenin var-liğı halinde,-kadiın yararlanma iddias ının dinlenmeyeceğini" (83).

• "Dava konusu taşmmaz (daire). üzerinde kimin (hangi tara-ün). hak sahibi olduğu konusunda uyuşmazlik bulun-mas ı halinde,devam etmekte olan 'tapu iptali ve tescil' davasm ın sonucunun elatmanm önlenmesi davas ında bekletici mesele yap ılması gerekece-ğini" (84).

• "El atnıanııı önlenmesi davalarmda ilk tesis kay ıtlanndakihudutlarm geçerli oldu ğunü" (85). -

(18) HGK. 8:11.1961 T. E:1121, K:48 (ABD. 1962/2, sh.178).(79)IIGK. 1.7.1987 T. E:14-418, K:575 ( İKİD. s.323, sh5274).(80) 1.HD. 21.10.1985 T. E:11539,K:11421 (YKD. 1986/7, sh.940-941).(81) 1.HD. 25.10.1984 T. E:13402, K:14085 (İltiD. s.290, sh.3158).(82)6.HD. 28.5.1990 T. E:7331, K7577(Y}W. 1990/9, sh.1313).(83) 14.HD. 18.8.1980 T.E230, K1490 (YKIL1980/6, sh.835).(84) 1.HD. 7.12.1994 T. 13:13618, K15592 (YK.D. 1985/7, sh.1028).(85)HGK. 31.5.1969 T. E:1968/1-541, K:594 (AÜD.1970/5, sh.894).

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ MM 117

• "El atmamn önlenmesi davasına konu olan taşınmaz ın 'yayla'

olduğunun anla şılması halinde, varsa taraflarm 'tahsis belgeleri'nin uygulanmas ı, yoksa 'kadim yararlanma hakkı ' tim kime ait ol-

duğunun ar4tınlma ı gerekeceğini" 86).

• "El atmamn önlenmesi davalar ında ke şif s ırasında belirlenen

değere göre nisbi harem davac ıya tamamlat-tırılmasmdan sonra,davanın esasına girilmesi gerekeceğini" (87).

"Açılan el atmanın önlenmesi davalarmda, 1771 sayılı iskanKanunu'na göre verilen yerlerde 'değişmez olan sınırlar' m, 2510sayılı iskan Kanunu'na göre verilen yerlerde ise 'miktar' m geçerliolacağım" (88).

• "Medeni Kanun'un yürürlüğünden önceki dönemde, topraktanayrı olarak yalmz dikili ağçlar üzerinde mülkiyet hakkına sahipolunabildiğini, bu haklann Medeni Kanun'un yürürlü ğe girmesin-den sonra da devam ettiğini, üzerindeki zeytinlerin başkasınınmulkiyetinde olduğunu gerekli özeni göstererek öğrenmeden top-rağın maliki olan ki şinin, zeytinlerin maliki olan kişinin müdaha-lesinin önlenmesini isteyemeyece ğini" (89).

• "Tapunun geldi kayıtlarınııf nizali yere uyması halinde, bütündayanaklar gözönüne al ınarak, esaslı bir keşif yapılması gerekece-ğini" (90).

• "El atmnın önlenmesi davalarınm para ile değerlen.diril-me-lerinin mümkün olması nede ıiiyle harca bağlroldu-ğunu" (91).

(86) 14.HD. 31.1.1989 T. E:8356, K:1012 (ABD. 19989/2, sh.393).(87) 1.HD.4.11.1991 T. E:7840, K:12426 (tKD.192t9, sh.681).(88) HGK. 7.11.1962 T. E1/183, K:81 (Ad. D. 1963/3-4, sh.443).(89) HGK. 24.4.1963 T. E:1/23, K:33 ((Ad. D.1963/9-10, sh.1047).(90) 8.HD. 12.9.1963, E;963/4847, K:4347 ( İK1D. s.43, sh.3079).(91) 1.HD. 21.9.1992 T. E:5935, K:103i37 (Yay ımlanmamıştır).

118 TÜRKİYE BAROLAR BtRLtĞt IPERGIS İ 201

• Deniz kenarındaki kumluk yere ve denize el atan ki şinin elatmasımu önlenmesini, malik olan Belediyenin isteyebilece ğini"

(92).

• "Usuli kazanı.lmış hakkın, daha önce meydana gelmi ş olan ke-,sin hükmü ortadan kald ırmayacağını (ondan önce gözönünde bu-lundurulması gerekeceğini). (93).

• "Çaplı taşınmaza el atmamn önlenmesi davalarmda, röpernoktaları ve oligon1ar gösterilmek suretiyle, tapu fen memuruaracılığı ile uygulama yap ılarak hükme , yeterli bilirki şi raporu

alınması gerekeceğini" (94).

• "Çaplı taşmmazlara yönelik el atmanın önlenmesi davalarm-

da keşif sırasmda nirengi ve poligon noktalannın (taşlarmın). bu-

lunamamas ı halinde, kidastro s ırasında var olan sabit smır ve te-

sislere poligon noktas ı niteliği verilerek ölçüm yapılması gerekece-

ğini"(95).

• "Nısıf tarla malikinin, ancak kendi ms ıf tarlasının mülkiyet

sınırları içinde hak sahibi olduğunu, diğer msf tarla üzerinde pay-

daş durumunda bulunmadığım" (96).

• Idarece kamula ştırma karar ve işlemi yerine getirilmeden el

atılan taşınmaz hakkında genel mahkemelerde 'el atmanın önlen-

mesi davas ı' açılması gerekeceğini" (97).

• "Tapusuz ta şınmaz mala kamula ştırmas ız el atmanın önlen-

mesi davasında, davac ıya 'taşınmaz malın maliki durumuna geldi-

ğine' dair ilam almak üzere süre verilmesi gerekece ğini" (98).

(92) HGK.16.6.1976 T. E:1914/1-804, K:2229 (İKİD. s.196, sh.5259).

(93) HGK: 12.12.1990 T. E:14-492, K:634 (YKD. 1991/5, sh.667).

(94) 1.HD. 18.51983 T. E:5369, K:5706 (YKD.1983/6, sh.889).

(95) 1.HD. 13.12.1991 T. E:14317, K:14584 (YKD. 1992 16, sh.850). . 1.1113.6.11.1995 T. E:13378, K:14568 (YKD. 1996/4, sh.527).

(96) ı .HD. 3.10.1983 T. E:9783, K:9680 (YKD. 1984/6, sh.862). -

(97) 3.HD. 7.5.1990 T. E:990İ1428, K:4026 (Kararlar D. 1991/5, sh.98).

(98) HGK. 30.6.1993 T. E:5-380, K:493 (Tür.Bar. Bir. D. 199413, sh.475).

TÜRKİYE BAROLAR B İRLİĞİ DERGISI 2000/1 119

• 'Müşterek maliklerden birisi tarafindan aç ılan el atmanm ön-lenmesi davas ı sonucunda, davac ımn payı oran ında değil, taşın-mazın tnam ı için hüküm konulmas ı gerekeceğini' (99).

• "Bitişik iki taşınmaz arasııtdaki el atmamn önlenmesi dava-smda, uyuşmazliğın çözümlenmesinin, ta şınmazlar arasındaki sı-nırın tesbitine bağlı olduğunu, sınırın bilirkişi ve tanıkla saptana-maması halinde tapu kayıtlarındaki miktara bakılması gerekece-ğini, miktarın fazla ç ıkması halinde, fazlaliğın tapulardaki miktar-lar oranında taraflar arasmda bölüşturulmesi, tapulardaki nik-tarlara göre sınır tesbiti halinde davalının elinde tapıidakinden azmiktarda yer kalmas ı halinde, el atma iddias ının reddedilmesi ge-rekeceğini" (100). -

• "Gecekondu ıslah ve tasfiye bölgesi içinde, ba şkasının tapulumülkü üzerinde gecekondu yapan ki şiye karşı, mülk sahibininMK.618'den kaynaklanan haklarını kullanarak, el atmanın önlen-mesi davası açabileceğini, ancak 775 sayılı kanunun 21.maddele-rindeki koşulların gerçekleşmesi halinde, gecekondunun yıkılama-yacağını" (101).

• "Yap ılan ke şifle, tapulann nizal ı -taşınmaza uygulanmas ı so-nucunda, dava konusu ta şınınaza davalımn el atmasın.ın bulunma-dığınm -el atanın ba şka kişiler olduğunun- anlaşılması halind,'davalinın - el atmasınm önlenmesine' karar verilemeyece ğini"(102).

• "Akarsular, 'genel nitelik' taşıdığından bunlardan öteden böriyararlanma hakkı bulunan tüm köylerin bu haklarını önler biçim-de dayalı köyün eskiden beri suladiğı tarlalan sulamakla yetinme-

(99) 14.HD. 28.9.1989 T. E:1988/4840, K:1989/7873 (Kararlar D.1989/6, sh.206).(100) HGK.9.5.1970 T. E:1966/1-1516, K:244 (ABD. 1970/5, sh.879). - 1.RD.

21.11.1985 T. E:1983/585, K:1985/443 ( İKİD. s.322, sh.5297).(101) ı .HD. 19.4.1976 T. E:3379, K:4135 <YKD.1976/9, sh.1270).(102) HGK. 25.1.1989 T. E:198811-806, K:1989/11 (ÖZMEN,!. Yarg ıtay, Hukuk

Genel Kurulu Kararları, C.1, sh.314).

120 - TÜRKİYE BAROLAR Bİ RLİĞt DERGİS İ 209W1

yip, yeni tarlalar açıp onları da sulamaya başlaması halinde, onunbu davramşmm aleyhine aç ı lan suya el atmamn önlenmesi dava-sı nın kabulü suretiyle engel olunmas ı gerekeceğini" (103).

.. "Elatmamn önlenmesi davalar ında 'tapu fen memuru' s ıfatı-nİ taşırnayan tapu sidil memuru' tarafindan yapılan tapu uygula-masuıa dayanılarak karar verilemeyeceğini" (104).

• "Hazine arazisine yapılan turistik tesislerle ilgili el atmanınönlenmesi (ve ecrimisil). davalannda, Turizm Endüstrisini Özen-dirme Yasas ı uyarınca davah tarafindan Maliye Bakanl ığı 'na yapı-lan başvurunun sonucunuıi 'bekletici sorun' olarak kabulü gereke-ceğini" (105).

• "TaşınIr ve taşmmaz maMara ili şkin zilyetliğih korunmas ı da-valarına sulh hukuk mahkemesinde bakılacağıni" (106).

• 'Harita yapma tekniğinden doğan bir yanhşlık' (tevcizi hata).gerekçe gösterilerek, el atmanm önlenmesi isteminin red edileme-yeceğini, uzak yere ait orijinal pfta getirilerek, uzman bilirki şiaracılığı ile röper noktalarindan ölçü alınmak suretiyle yeniden ke-

. şif yapılarak, el atma olup olmadığının saptanması gerekeceğini"(107).

• "Tapu siciiine kay ıtlı değirmenih harap olması nedeniyleuzun süre i şletilmemiş olnias ımn, değirmenin onanlma-smdansonra mal sahibinin de ğirmen ait sudan yarar-lananlar hakk ındael atmanın önlenmesi davası açnasrna engel olmayacağım" (108).

• "Bilirkişilerden yararlanmadaıi, sadece tamk dinlenerek ta-pularm nizali yere uygulanamayacağım" (109).

?ıOrn HGK.15.6.1979 T. E:1977/6-1037, Kf1979/837 (YKli. 1980/7, sh.897).104) HGK. 2ğ .2.1986 T. E:1-43, K191 ( İKİD. .318, sh.4951).

(105) i.HD.25.4.1978 T. E:1961, K:4731 (YKD. 1978/12, sh.1944).(106) HGK. 19.11.1997 T. E:14-681, K:965 (Yarg ı Dün D. 19ğ8/Nisan, sh.49).

(107) HGK. 11.9.1963 T. E:5/19, K:28 (ABD. 1963/5, sh.634).(108) İIGK. 23.5.;1962 T. E:6/8, K:25 (Ad. D. 1962/11-12, sh.1289).(109) HGK. 4.4.1962 T. E:1/118, K:34 ( İKİD. s.20, sh.1443).

TÜRKİYE BAROLAR B İRLİĞİ DERGİSİ 2W1 - 121

• "Gerekçesiz ve kontrol olanağı bulunmayan tapu fen ]nemuru-nun görü şüne dayalı olarak hüküm verilemeyeceğini" (110).

• 115917 (3091). sayılı kanun ggereğince yıktırılan set nedeniyle

açılan el atmamn önlenmesi davas ımn incelen-mesi gerekece ğini'

(111).

• "El atmamn önlenmesi davalarında seııetsizden alınan tapukaydı uygulanmadan önce, ilk tesis kayıtları ve krokinin. getirile-rek, tapu muhtevas ı taşmnıaz mahn kesinlikle belirtilmesi gereke-ceğini" (112).

• "El atmanın önlenmesi davasmda tarafların Araz t;apusunadayanmaları halinde, uyuşmazl ığın çözümü için ifraz haritas ımnyerine uygulanması gerekeceğini" (113).

• 'Mer'aya el atmamn önlenmesi davalarında -yaylak ve kışlakdavalannda olduğu gibi- mülki s ımrlarm nazara al ınmayacağım"(114).

• "El atmanm önlenmesi davalar ı.nda, zilyetlikle birle şmeyenvergi kaydına değer verilemeyeceğini" (115).

'Mer'aya el atmanın önlenmesi' davalarında, mer'adan ya-rarlanan köy halkından bilirkişi ve tenık dinleiıemeyeceğini"(116).

• "El atmanın önlenmesi davalannda, ke şif yap ılıp, tapu kayd ı -mn yerine uygulanbıası ve kroM düzenlemesi gerekeceğini" (117).

(110) HGK. 27.6.1970 T. E:968/5-161, K:358 ( İBD. 1970/9-10, sh.717).(ili) HGK. 1.12.1971 T. E:1967/1-819, K7Ö2 ( İBD. 1973/1-2, sh.41 vd.).(112) HGK. 4.11.1970 T. E:967/1-231, 11:616 ( İBD.1971/1-2, sh.92).(113) BGK. 3.5.1985 T E:1983/8-950, E:1985/417 (Yasa D. 1986/5, sh.691).(114) M. IID. 23.12.1986 T. E:10257, F::8283 (YKD. 1987/7, sh.1057).(115) S. HD. 15.3.1982 T. E:2572 K:2802 (YKD. 1982/5, sh.662).(116) 5. HD. 21.1.1961 T. E:4825, K:4383 (Ad. D. 1962/5-6, sh.641 vd.).(117) HGK. 15.4.1964 T. E:211.İD-5, K:329 (ABD. 1964/3, sh.286).

122

TÜRKİYE BAROLAR B İ RLtĞt DERGISI 2000, ı

't

• Tapu kaydı sahiplerinin (maliklerin). ta şınmaza fiilen zilyetolmasalar dahi, el atmanın önlenmesi davas ı açabileceklerini"(118).

• "El atmamn önlenmesi davas ına dayanak yapılan fermanınsahteli ği iddias ı ile açılmış olan iptal davasmın sonucunun, el at-mamıı önlenmesi davasmda 'bekletici mesele yap ılması gerekece-

ğini" (119).

• "Tapulu bir yerin uzun süre bo ş bırakılıp davacı köy tarafin-dan mera gibi kullanılmış olmas ının, .0 yerin 'köye tahsis edilmi şkadim •mer'a' olduğunu belirtmeyeceğini" (120).

• "El atınanın önlenmesi davalarmda, ke şfin yetersiz olduğu or-

taya çıkarsa, ke şifte dinlenen biirkişiden daha yaşlı kişilerin bu-lunup bulunmadığı araştınimah ve ancak daha ya şh ki şiler bulu-namazsa bu takdirde, ihtilafl ı yerin eski smırlarım bilen ki şilerdeiıseçilecek üç kişilik bir bilirki şi kurulu ile yeniden ke şif yapılması .

gerekeceğini" (121). -

• "Tahsis belgelerinin, tapu kayd ı niteliğinde olmadığını, vergi

kaydı ve diğer belgeler gibi, zilyetlik ile bütünlendi ğinde hükümifade edileceğini" (122).

• "Hem iştirak hem de mü şterek mülkiyet hükümlerine übiolan bir ta şınmaz ın iştirak halindeki maliklerinden birisinin, tekbaşına, aynı taşınmazm müşterek maliklerinden olan bir payda şıaleyhine el atmanın önlenmesi davas ı açabileceğini" (123).

(118) 5. HD. 23.11.1961T. E:4079, K:3834 (Ad. D. 196215-6, sh.642).(119) 14. lTD. 7.10.1986 T. E:2772, K:5913 (YKD. 1987/3/sh.447).(120) 5.HD. 18.12.1961T. E:5267, K4981(Ad. D.1962/5-6, şh.642 vd.).

(121) HGK. 17.2.1965 T. E:22/D-1, K:60 (ABD. 1965/3, sh.319).(122) 8. lTD. 23.1.1990 T. E:1989/17833, K:199016911YKD. 1990/5, sh.670).

(123) HGK. 8.6.1984 T. E:1982/ ı -760, K1984İ694 ( İzmir Bar. D. 1985/2, sh.51).

TÜRKİYE BAROLAR B İRLİĞt DERGİ Sİ 21 - 123

ffl

• Idari bir kararla tesis edilen tapu kayd ı idari yargı nıerciin-ce iptal edilenceye kadar geçerli olduğundan, kayıt malikinin açtı-ğı el atmamn önlenmesi davas ının kabulü gerekeceğini" (124).

• "Davacıya ait parselin kadastro beyan ııamesinde (taşkın inşa-atm davaifya ait olduğunun). yaz ılı bulunmasının ve davacının dakadastro tespitinden sonra bu ta şınmazı iktisap etmesinin, davac ı -nın MK.'nun 618. maddesinden do ğan haklarını kısıtlamayacağı-nı " (125).

• "Tapu tahsis belgesinin mülikiyet belgesi olmadığım, buna da-yanarak taraf lehine karar verilemeyece ğini" (126).

• "Davacıya ait senetsizde ıı gelen tapu kaydı uygulama-smdan,ilk tesis kayıtları ile krokinin getirtilerek, tapunun içerdi ği taşın-maz malın kesinlikle belirtilmesi gerekece ğini" (127).

• "Geçersiz harici taksim nedeniyle aynlan hisseli -parçaya yö-nelik el atmarnn önlenmesinin istenemejyece ğini' (128).

• "Dava konusu nizalı yerler hakkında yeterli bilgiye sahip ol-mayan yerel bilirkişinin açıklamalarına dayaıularak 'el atmarunönlenmesi' konusunda karar veriiemeyece ğini" (129).-

• "Yapı şekli ve tarzı itibariyle davac ıya (davacının evine).ait ol-duğu anlaşılan duvara yapılan müdahalenin önlenmesine kararverilmesi gerekeceğini" (130).

• "Kendi mülkiyet alanı içinde kapı ve pencere açan, saçak ya-pan kişi aleyhine el atmanın önlenmesi davası açılamaycağım"(131).

(124) HGK. 7.3.1984 T. E:19811-1051 3, K:190 ( İKİD. s.283, sh.2712).(125) Hgk. 4.4.1984 T. E:1982/1-184, K:1984/360( İzmir Bar D. 1984/4, sh.80).(126) 8. UD. 12.11.1990 T. E:6098, K:15132 (YKD. 1991/1, sh.47).(127) HGK. 4.11.1970 T. E:1967 İ1-231, K:616 ( İBD1971/1-2, sh.92).(128) HGK. 20.2.1971 T. E:1967/1-477, K:93-( İBD. 1997117-8, sh.628).(129) HGK. 16.12.1970 T. E:1966/1-1550, K:678 ( İBD. 1971/1-2, sh.90).(130) HGK. 25.6.1980 T. E:1979/1-1427, 1C2093 ( İKİD, s:237, sh.7878).( ı s ı) ı . HD.10.12.1979 T. E:13997, K:14236 ( İKİD. s.287, sh.2974).

124- - TÜRKİYE BAROLAR B İnLİĞİ DERG İS İ 200W1

• "Meralarla ilgili el atmaıun ön1enmsi davalannda mahkeme-ce, mer'adan yararlanan köylerden birisi için -idari makamlarca-verilmiş bir 'tahsis kararı'nın bulunup bulunmadığını ve eğer böy-le bir tahsis kararı yoksa, 'kadim kullanma hakkı ' nın hangi köydebulunduğunun araştırılması gerekeceğini' (132).

• "Dava konusu yrin, davacının tapusunun kapsam ı içinde bu-lunup bulunmadığını açık seçik belirtmeyen fen biirki şisinçe dü-zenlenen krokiye dayanılarak 'el atmanm önlenmesi' konusundakarar verilemeyeceğini" (133).

• "Davalının el atmasının önlenmesini isteyin davac ının tapu-sunun kuzey s ınırında 'taş ' olduğunun yaz ılı olması halinde, ye-rinde yapılan ke şifte, kuzeydeki sımrm 'değişmez sınır' olup olma-dığmın saptandıktan sonra karar verilmesi gerekeceğini" (134).

• • "3561 sayılı kanuna .göre kayyım tarafindan kiraya verilenyerler hakkında -bu yasada öngörülen ko şulların gerçekle şmesihalinde- Hazine'nin el atman ın önlenmesi davası açabileceğini"(135).

• "Paylı yere, paydaş olmadığı zaman el atan payda şınel atma-sının önlenmesine karar verilmesi gerekece ğini" (136).

• "Mirastan doğan iştirak halindeki mülkiyette, ortaklardan bi-rinin ya da bir kaç ının kendi adına MK'nun 618. maddesi hükmü-ne dayalı alarak üçüncü kişilere karşı açtığı el atmanın önlenmesidavahrında, davanın yurutülebilmesi için diğer ortaklarm onaıiıı -

nın (muvafakatmın). alınması ya da MK'nı.m 581. maddesi uyarın-ca bir mu- messil tayin ettirilmesi gerekeceğini" (137).

(132)14. HD. 26.11.1990 T. Ek9652, K:10232 (YKD. 1991/4, sh.590).(133)1. JID. T. 29.4.1977 T. E:4156, K:4970 (İKİD. s.236,sh.7822).(134)19.6.1963 T. E:5/14, K:21 (ABD. 1963/5, sh.631).(135)1. HD. 1.10.1996 T. E:11812, K:10691 ( İBD; 1996/10-11-12, sh.873).(136)HGK. 10.7.1963 T. E:1/41, K:68 (ABD. 1963/5, sh.604).(137)İçt. Bir. K. 11.10.1982 T. E:3, K:2 (Yay ımlanniamış tır). -

TÜRKİYE BAROLAR BIRLİĞİ DERGtSİ 2000/1 - - 125

• "Nizali taşınmazın bulunduğu yöreyi iyi bilen ya şlı ve tarafsız

biirkişiler aracılığı ile, tapu fen memuru da haz ır bulundurularak

yapılacak ke şifte, davacının tapusundaki noksanlığm hangi tapu

içinde bulunduğunun -tarafların tapulanmıı geldisi olan ta şinmaz-

ların tapu kayıtları da getirtilerek- saptanması gerekeceğini'

(138).

• "Kamu mallar ından olan, mer'a, yaylak ve kışlak gibi taşm-

mazlarla ilgili olarak, özel ki şilerin 'eL atmas ının önlenmesi' dava

sı açamayacaklarım" (139). -

• "Tapuya dayanilarak aç ılan 'el atmanın önlenmesi' davala-rmda kural olarak 'zilyetlik' savunmasmın ileri sürülemeyeceğini"

(140).

• "Mahkeme kararlan kayıtsız ve şartsız, infazda hiçbir kuşkuuyandırmayacak derecede aç ık ve kesin olması gerektiğinden,mahkemece 'el atmamn önlenmesine' karar verilen durumlarda,'muhdesatm yıkılmasi' hususunun bir tak ım ko şulların gerçekleş-

mesine b ğlanamayacağım' (141).

• "Tapulama tespitindeki yaniLıştığın tapudaki orjinal kayıtlar-dan değil, bu kayıtlardan çıkarılan çaptan ileri geldiğinin anlaşıl-ması halinde, 'çapın düzeltilmesi'ile birlikte 'el atmamn önlenme-sine' karar verilmesi gerekece ğini" (142).

• "Başkasının parseline tahta perde vê merdiven yaparak mü-dahalede bulunan ki şinin -iıışaaı;m bulunduğu parselin maliki ol-masa dahi- müdahalenin önlenmesine karar verilmesi gerekece ği-

ni!' (143).

(138) HG}C. 7.4.1971 T..E:1969/1-521, K:225 ( İBD. 197117-8, sh.631).(139) 14. FID. 18.2.1986 T. E:1985/4252, K:1041 (YKD. 1986/4, sh.524).(140) -1. KD. 31.51977 T E:5143, K:6384 (YKD. 1979/7, sh.1207).(141) 1. HD. 12.1.1978T. E:1977/10977, K:148 (YKD. 1978/3,sh.465).(142) HGK. 25.6.1975 T. E:1973/1-537, K£32 (YKD. 1977/8, sh.1060).(143) HGK. 15.2.1984 T. E:198111-501, K111 ( İKİD. s.282, sh.2647).

126 TÜRRIYE BAROLAR BIRLI Ğ I DERGISI 21

1 • "El atmamn önlenmesi davalannda; dava konusu nizal ı yeriiyi bilen ya şlı ve tarafs ız 'yerel biirki şiler' ve 'fen memuru' haz ırbulundurularak keşfin yapılması gerekeceğini" (144). -

• "İntifa hakkı sahibi ile kirac ı aras ındaki tapuya şerh verilenkira sözleşmesi, intifa hakkı sahibinin ölümü ile sona ermi ş sayı-

lacağmdan, çıplak mülkiyet sahibinin el atmamn önlenmesini iste-yebileceğini" (145).

-- i "El atmamn önlenmesi davas ında; keşif sırasında düzenlenenyetersiz bilirki şi raporlanna dayanılarak hüküm verilemeyece ği-ni" (146).

• "Yayla ve mer'a davalarmda 's ınır kağıtlan' mu, kadim hakla-rm varlığım isbat eden belge niteliğinde olmadığını" (147).

- • "Müşterek mülkiyet halindeki ta şınmazlarda hissedarlar ha-rici taksim yapıp hisselerine düşen yeri belirlemedikleri sürece,hisSye v5ki el atmanin önlenmesinin istenemeyeceğini" <148).

• "Mahkemece doğrudan doğruya seçilen biirki şinin tarafsız ol-mayıp karşı tarafça getirildiği iddiasının kanıtlanması halinde, ye-niden keşif yapılması gerekeceğini" (149).

• "Vergi kaydına dayamlarak açılan el atmğnın önlenmesi dava-larmcla, biirkişilerin gerekçesiz, soyut beyanlarm ın mahkemeyibağlamayacağmı , vergi kaydmdaki smırlann birer birer okunupnizalı yere uyup uymadığımn -keşifte-bilirki şilere ayrı ayrı sorul-

ması gerekeceğini" (150).

(1445 HGK. 7.4.1971 T. E:1969/1-521, K:225 ( İBD. 1971/7-8, sh.631).(f45) 1. HD.• 28.12.1982 T. E:14075, K:15179 (Izmir Bar. D,-1983/3, sh.52).(146) HGK. 20.2.1991 T. E:14-15, K:84 (Kınkkale Bar. D. 1992/1-2, sh.127).

(147) HGK. 8.3.1972 T. E:1971/1-179, K:155 (ABD. 1972/6, sh.965).(148) 1. HD. 6.2.1969 T. E:13390, K:909 (Manisa Bar. D. s.29, sh.88).(149) HGK. 26.4.1969 T. E:1967/8-200, K:539 (ABD. 1969/4, sh..711).(150) S. HD. 27.6.1970 T. E:1968/8-704, K:360 ( İKİD. s.118, sh.8883).

TÜRKİYE BAROLAR BİRLIĞI DERG İSİ 2W1 127

• ."Mer'aya yönelik el atmanin önlenmesi davalannda, 'mer'al ıkiddiası ' nın, tahsis belgesi ile, bu yoksa kadim yararlanmaya dairdinlenecek tarafsız tanık ve bilirki şi beyanları ile kanıtlanabilece-ğini" (151).

• "Dava dlilekçesiiıde yer alan 'gecekond ımun kaldırılarak yerinteslimi isteminin el atmamn önlenmesi' istemini de içerdiğini"(152).

• "Dava konusu ta şınmaz üzerinde 112 intifa hakkına sahip olandavalının, taşınmazıtı tamamının mülkiyeti ile kalan kısmın intifahakkula sahip olan davacının bu yerden yararlanmas ına engel ol-mas ı halinde, el atmasının önlenmesine karar Verilmesi gerekece-

•ğir • " (153). .

"Nehirlerin, dvletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerdenolduğunu, bunların yatakları zilyetlikle iktisp edilerneyeceğin-den, buna yönelik el atmanın önlenmesine karar verilmesi gereke-ceğini" (154).

• "MK639'a dayanan tescil davas ının sonucunun, aç ılmış alanel atmanın önlenmesi davasında bekletici mesele yap ılması gere-keceğini" (155). -

• "864 sayıh Tatbikat Kanunu'nun 21. maddesine dayan ılarak'nizah yerin zeminine yönelik el atmamn önlenmesine ve ağaçlarhakkındaki el atmanin önlenniesi isteminin reddine karar verile-bileceğini" (156).

• "Kadim sözcüğüni'öncesi bilinmeyen' anlamına geldiğini"(157).

(151) 14. HD. 17.3.1988 T. E:1987/632, K:2178 (YKD. 1988/8, sh.1149).(152) HGK. 29.4.1972 T.E:197111-428, K273 ( İBD. 1972/7-8).(153) HGK. 4.11.1970 T. E:1967/1-3, K:611 (ABD. 1971/2, sh.264).(154) 2. HD. 18.11.1982 T. E:12681. K:13386(VKD.1984/4);(155) 1. HD. 20.2.1979 T. E:583, K:1937 (YKD. 1980/1, sh.104).(156) HGK. 19.9.1970 T. E:9677/1-318, K447 (ABD. 1971/1, sh.71).(157) HGK. 9.9.1970 T. E:96/5-1497; K424 (ABD. 1971/1, sh.81).

128

TÜRKİYE BAROlAR BİRLİĞt DERGİS İ

• "Davacımn elinde bulunan, senetsizden al ınmış tapunun niza-ii 'ere uyup uymadığının fen bilikkişi marifetiyle keşif yapılarakaraştırılması gerekeceğini, sırf davalımn vergi kaydımn dava ko-nusu yere uyduğundan bahisle, davanın reddine karar verilemeye-ceğini" (158).

• "Tescil koşullarının gerçekle ştiği kanıtlanmadıkça, Hazine'yekarşı açılan el atmnm önlenmesi davasuirn kabulüne karar veri-lemeyeceğini"(159).

• "Apartmamn çatısı üzerine, kat maliklerinden birisi tarafin-dan, arsa payı ölçüleri içerisinde yerleştirilen güneş enerjisi sağla-yan aygıtın -statik bakımdan anayapıya zarar vermediği saptan-ması nedeniyle- oradan kaldırılmasına (davalinın el atmasınm ön-lenmesine). karar verilemeyeceğini" (160).

"Usulüne göreniecra irtifak sözle şmesi yap ılmadan mecra ir-tifak hakkı doğmayacağından (MIL 653, 688). , mal sahibinin; ara-zisinden geçirilen mecralar (elektrik havai hatt ı). hakkında el at-manın önlenmesini isteyebilece ğini" (161). -

• "Kat mülkiyetli bir apartmanda kat maliki olan daval ımn, da-vacının onayım almadan ona ait bacaya, projesine aykın biçimdemutfak gspirtörü bağlaınası halinde,davahnın el atmas ımn ön-lenmesine karar verilmesi gerekeceğini' (162).

• "Orman alanından çıkarılıp, turizm bölgesi konumuna getiril-miş olan arsada davalmın yaptığı yazlık eve yönelik aç ılan davadahem 'davalmın el atmas ımn-önlenmesine' ve hem de 'evin yıkılma-sına'karar verilmesi gerekece ğini" (163). -

(158) -HGK: 15.3.1969 T. E:966/1-1237, K:173 (ABD. 1971/2, sh.259).(159) 8. HD. 18.12.1987 T. E:15180, K:15277(YKD. 1988/7, sh.928).(160) 5. HD. 1.2.1988 T. E:1987/20662, K:1308 (YKD. 1988/6, sh.771).(161) HGIC 25.1.1984 T. E:1981/1286, K25 (Yasa D. 1984/3, sh.377 - [K İD.

s.182, sh.2648). -(162) 5. HD. 12.6.1989 T. E:23673, K:12885 (YKD. 1990/5, sh.727).(163) 13.2.1990 T. E:1989/11922, K:1860 (YKD. 1990/12, sh.1653).

TÜRKİYE BAROLAR BtRLİĞİ DERG İS İ 2OO/i 129

"Davacn tapusunun krokiye dayan ıüsı halinde, 'tapu fen

memuru' sıfatını ta şıyan uzman bilirkişi aracılığı ile yerinde tapu

uygulaması yapılması gerekeceğini, 'belediye fen memuru' nca ve-

ya Devlet Su İşleri fen memurunca yap ılan uygulama esas alın-

rak 'el atmanın önlenmesi' konusundaki uyuşmazhğrn ğözümlene-

meyeceğini (164).

• "Bir kimsenin (davalının)., kom şusunun kendisine bitişik olan

müşterek duvarını yıkıp odas ım genişletemeyeceğini, aleyhine açı-

lan el atmanm önlenmesi davas ının kabulü gerekeceğini" (165). -

• "Uyuşmazlıklanıı çözümünde, önceki tarihli tapu kaydındaki

-sınırların esas alınması , ortak sımrların tesbitinde tanık beyanla-

nnın yeterli olmamas ı halinde tapulardaki miktara itibar edilme-

si gerekeceğini" (166).

• • "Mülkiyet ya da zilyetlik hakkı bulunmayan kimsenen el at-

mamın önlenmesi davas ı açamayacağını" (167).

• "Tapulu yere yönelik el atrnanm önlenmesi istemiyle aç ılan

davada, nizalı yerin davacmın tapusu dışında kaldığının anlaşıl-mas ı üzerine, davanın reddine karar verilmesi gerekece ğini" (168).

• "Komşu parsel malikinin s ınıra diktiği kayak ağaçlarının göl-,

gesinden zarar gören sınır komşusu tarla malikinin 'el atmanın ön-

lenmesi' (ve 'tazminat'), davas ı açabileceğini" (169).

• "Suya yönelik el atmanın önlenmesi davalannda, HUMK.

13'deki kesin yetki kural ının uygulanamayacağım" (170).

(164)1. HD. 15.10.1981 T. E:10139, K11318 (YKD. 1981/10, sh.13301. -(165)HGK. 19.9.1972 T. E:968/1-688, K730 ( İBD. 1973/1-2, sh.63)..(166)HGK. 5.7.1972 T. E:1968/1-618, K697 (İBD. 1973/1-2, sh.60).(167)8. lTD. 11.4.1969 T. E:1978, K:1871 ( İBD. 1969/11-12, sh.660).(168)HGK. 1.11.1972 T. E: 1969/1-824, K:890( İED. 197%'1-4, sh.64).(169)HGK. 23.3.1994 T. E:1993/1-928, K:159 ( İKİD: s.412, sh.10974).(170)3. HD.25.1.1990 T. E:4321, K:370 ( İKİD. 5.359, sh.7585).

130 TÜRKİYE BAROLAR tnLtĞi DERGISI 203W1

"'Para faizsiz - ev kirasız' sözleşmesinin 6na ermesinden veipotek bedelinin ödenmesinklen itibaren, davah alacakluun dairedeoturmasının hukuksal dayanağı kalmayacağından (fuzuli şagil du-rumuna düşeceğinden). hakkında açılan 'el htmanın önlenmesi da-vasmın kabulü gerekeceğini' (171).

" 1El atmamn önlenmesi'davasınin taşımnaz ın bulunduğu yer-deki mahkemede açılabileceğini" (172).

• "Bir taşınnıazm projedeki duruma aykın alarak kat mülkiye,tine geçirilmesi halinde, kat maliki aleyhine di ğer kat maliklerin-ce 'el atmanın önlenmesi' davas ı açılabileceğini" (173).

• "Tam mülkiyet ye yan intifa hakkına sahip olan ki şinin, diğeryarı intifa hakkı sahibi aleyhine, el atmanm önlenmesi (ve ecrimi-sil). davas ı açabileceğini" (174).

• "Dava konusu tapusuz ta şınmazı , davacılarm miras b ıraka-mndan adi senetle satın alıp, zilyetliğin de devralan davah hakk ın-da, 'el atmamn önlenmesi' kararı verilemeye-ceğini" (175).

• "'El atmanın önlenmesi' (ye 'kaf davalar ında, 'temliken tescil'htısusunun ileri surulmesi halinde bu hususun incelenmesi gere-keceğini" (176). -

• "Davacmın dayandığı tapunun kapsamı içinde kalan veMK.679'da sözü geçen kaynak suyu 'hakk ında el atmanın önlen-mesi karan verilebileceğini, buna karşın, herkesin yararlanmahakkının bulunduğu' genel sular" hakkında el atmanin önlenmesikararı verilemeyeceğiil" (177).

(171) 1. HD.17.10.1989 T. E: 8043, K:12352ÇYKD. 1990/5, sh.704).(112) 14. .1W. 20.1.1987 T. E:1986/6631, K:1987/370 (YKD. 1987/6, sh.916).(173) HGK 28.1976 T:E:197415-758, K:121 (YK.D. 1982/7, sh.959).(f74) HGK. 4.11.1970 T. E:1967/1-3, K:611 (ABD. 1971/4, sh.526 - İBD. 1970/11-

12, sh.888). -(175) HGK. 1.3.1972 T. E:1968/8-236, K:134 (ABD. 1973/2, sh.836).(176) 14. HD. 10.11.1988 T. E:1987/5046, K7274 ( İKİD. s.356, sh.7387).(177) 3. HD. 13.9.1988 T. E:2591, K:7208 ( İKİD. 5.359, sh.7587).

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERG İSİ 203W1 - 131

• "Malikin el atmamn önlenmesi isteminin kabul edilebilmesi-nin, davalinın zilyetljğinin haksız olmasına bağlı olduğunu, dayalıkarısı ile birlikte oturduğu evi, haklı nedenlere dayanınaks ızınterk eden davacı kocanın, evde oturmaya devam edan dayalı karı-

sı hakkında "el atmamn önlenmesi davas ı" açamayacağım" (178).

• "Çekişme konusu yerin Hazine'ye ait olduğunu bile bile oraya

ağaç diken düvalımn iyiniyetli kabul edilemeyeceğini, bu nedenledavalinın el almas ının önlenmesine karar verilmesi gerekeceğini"

(179).

"Her hak gibi, mülkiyet hakkımn da kullanılması sınırsız ola-mayacağından, davahnın parseline yaptığı ancak kendisine bir ya-rar sağlamayan buna karşm davacımn hava ve ışık almas ım önle-yen duvarın yıkılmasına (davahnm el atmas ının önlenmesine), ka-rar verilmesi gerekeceğini" (180).

"MK. 618 uyarınca açılan istihkak davas ında husumetin malıelinde bulunduran ki şiye yöneltileceğini, onun zilyetliğinin asil ve-ya fer'i olmasının önem ta şımayacağını " (181).

• "Su harkına yapılan el atmanın önlenmesi davasında, su har-kımn davacı tarafından bildirilecek kıymeti üzerinden peşin harçalınıp, daha sonra keşif sırasmda tespit edilecek kıymeti üzerindenharç tamamlatıhp, görev konusunun dü şünüleceğini (182).

• "Bir kat malikinin, diğer kat maliklerinin onayını almadan ça-tı altına yaptığı ve on yıl gibi uzun bir süre kullandığı su deposuhakkında, diğer kat maliklerinin "el atman ın önlenmesi ve eski ha-le getirme" davası açabileceklerini" (183).

(178)2. HD. 10.2.1994 T. E:703, K:1403 (YKD. 1994/8, sh.1240).(179)HGK 5.4.1988, E:1989/1-57, K220 ( İKİD. s.2455, sh.6685).(180)HGK. 20.5.1987 T. E:1-2, K:411 (Yay ımlanmaımştır)(181)4. 1313. 261.1987 T. E:1986/8316, K:1986/464 ( İzmir Bar. Der. 1987/4,

sh.49).(182)BGK 8.1.1964 T. E:5-193, 1(19 (ABD. 1964/2, .sh.177).(183)HGK 3.11.1993 T. E:18-486, 1(696 (Türkiye Bar. Bir. D. 1994/4 3 sh.583).

132 TÜRKİYE BAROLAR Binliği DflGlSt 2mw1

• "Dayanılan tapunun sınırının 'tepe' olmas ı halinde, bu tepe-nin 'değişmez ve genişletilmeye elveri şsiz bir smır niteliğinde olupolmadığı kesin biçimde belirlenmeden uyu şmazhğm çözümleneme-yeceğini" (184).

• "Mer'a yaylak ve kışlak davalannda o yerde yararı olmayanköy ve beldelerden seçilecek bilirkişi ve tanıklann dinlenmesi ge-rekeceğini' (185).

• "'Eski eser' niteliğindeki cami hakkında, Vakıflar idaresi ta-

rafından, camii yeniden yapmak üzere y ıktıran Dernek hakkında'yapılan kısmm eski (orijinal), şekline benzemediği' gerekçesiyleyenideiı yıkılmak üzere el atmamn önlenmesi davas ı açılabileceği-ni" (186).

• "Davacıya ait çay kıyı sına yapılmış olan setin, davalının baş-vurusu üzerine idari makamlarca —5917 sayılı kanun uyarınca- Sn-

kılmasmdan sonra, davacm ın tapu kayıtlarına dayanarak davalihakkında el atmanın önlenmesi davası açabileceğini" (187).

• 'Açılan el atmanın önlenmesi davası sonucunda, ortak mülki-yet konusu olan taşınmaz payda şlan arasında uzun süredir devameden eylemli kullanma sonucunda do ğan ve böylece üstü kapali biranlaşma ile benimsenmiş olan kullanma biçimine uygun şekildekarar verilmesi gerekece ğini" (188).

- • "Mülkiyet hakkının sımrsız bir hak olmadığını, kamu yarangerekçesiyle bu hakkın özüne dokunulmaksızm, kanunla smırlan-dırılabileceğini" (189).

(184) HGK 21.2.1962 T. E:5-6, K:15 (ABD. 1964 15, sh.256).(185) 14. HD. 23.12.1986 T. E:5662, K:8285 (YKD. 1987/8, sh.1208).(186)ı . HD. 9.10.1980 T. E:12404, K12137 (YKD. 1981/9, shi101).(187) HGK. 1.12.1971 T. E:1967/1-819, K:702 ( İBD. 1972/1-2, sh.41).(188) HGK. 23.2.1983 T. E:1980/1-2725, K:1983/158 (YKD. 1983/10, sh.1442).(189) 5. HD. 204.1994 T. E:2579, K8589 (YKD. 1994/6, sh.900).

TÜRKİYE BAROLAR B İRLIĞt DERG İ Sİ 200m 133

- • "Nizal ı yerin uzun süre bo ş bırakılması nedeniyle mer'a ola-rak kullamyor olmas ımn, o yerin mer'a olarak kabulünü gerektir-meyeceğini" (190).

• "Nizalı duvarın kime ait olduğunun belirlenmesi için, tarafla-rm dayandıklan tapuların geldilerinin getirtilip, yeri iyi bilen ya ş-

lı bilirkişi marifetiyle ke şif yapı1msı gerekĞceğini" (191). -

• "Davacı köyün öteden beri yararland ığı mer'anın daha sonradayalı köyün sınırları içiiıe alınmasıhm, davacı köyün doğmuş olanyararlanma hakkım ortadan kaldırmayacağmı, bu durumun ancakdayalı köye de mer'adan yararlanma hakkı vereceğini" (192).

• 'Fen memuru tarafnidan düzenlenmeyen ve ölçekli olmayankrokiye dayanılarak el atmamn önlenmesi kararı verilemeyeceği-ni" (193).

• "Davanın açılmasından sonra, el atma ortadan kaldınlmış ol-sa dahi, yargılama giderlerinin davaya sebebiyet veren davalıyayüklenmesi gerekeceğini" (194).

• "Tabii Afetler Kanunu uyarınca, Hazinece tahsis edilen ta şıA-mazlarm mülkiyetinin bu tahsis ile —kayıt Hazine adına olsa bile-tahsis edilen ki şiye geçmi ş olacağını , satış vaadi sözleşmesi ile bukişiden aym taşmmazı satın alan kişi aleyhine, satan ki şinin mi-rasçılan tarafindan açılan el atmamn önlenmesi davas ında mah-kemece —hükmen tescil davas ı açma hakkı saklı saklı tutulmak su-retiyle- 'daval ımn el atmasm ın önlenmesine' karar verilmesi gere-keceğini" (195). - -

• "Kadastro tesbitindeki yanlışlığın, tapudaki orijinal kayıtlar-dan değil, bu kayıtlardan ç ıkarılan çaptan ileri geldiğinin anla5il-

(190) HGK. 27.9.1969 T. E:1966/8-736, K704 (ABD. 1969/6, sh.1129).(191) HGK. 18.3.1964 T. E:122/D-5,, K:212 ( İKİD. 5.43, sh.3072).(192) IIGK. 1.11.1961 T. E:11116, K:46 (ABD. 1962/2, sh.182).(193) HGK. 19.1.1977 T. E:975/1-799, K:977/25 ( İKID.s:205, sh.5856).(194) 8. lTD. 6.12.1963 T. E:7520, K:6480 (ABD. 197116, sh.893).(195) 1. lTD. 3.6.1980 T. E:5860, K:7713 (YKD. 1981/1, sh.17

134 TÜRKİYE BAROLAR B İRLİĞİ UERGİ Sİ 21

mas ı halinde, 'çapm iptali ile el atman ın önlenmesine' karar veril-mesi gerekeceğini" (196).

• "Taşınmazda kendi izni ile oturan davah k ızma karşı el atma-nın önlenmesi davas ı açan babamn bu suretle önce verdiği izni ge-

ri almış sayılacağı" (197).

• "İki köy arasmda el atmanin önlenmesi davalanna adli yarg ı-

da bakılacağını" (198).

'Topoğ afya haritas ı', kadastro haritas ı niteliğinde olmadı-

ğmdan, topoğra'a haritas ınm araziye uygulanmasi yolu ile uyu ş-

mazlığın çözümlenemeyeceğini " (199).

• "El atmanın önlenmesi davalarında, özel olarak mahkeme dı-

şmda yaptırılan ölçümün, mahkemeyi bağlflayacağııu" (200).

"Paftada kaymalann mevcudiyeti halinde kaymalar nedeniy-le düzeltme işlemi yapılincaya kadar çap ın geçerliiğinin kabulü ileuyuşmazlığm çözümünde çap kaydına üstünlük tarunmasının zo-

runlu olduğunu" (201).

• "Asi nehri yatağı içinde kahn çeki şmeli yere el atılması halin-de, Devlet Su İşleri Genel Müd.'ce el atman ın önlenmesi davas ıaçabileceğini" (202).

• "Davacıya ait taşınmazı çevreleyen kadim duvar üzerine du-var yapıp pencere açan davalının bu el atmasımn 6nlenmesine ka-rar verilmesi gerekeceğini" (203).

(196) HGK. 25.6.1975 T. E:1973/1-537, K:832 (ÖZMEN, 1. Yargıtay Hukuk Genel

Kurulu KaarIar ı, C:i, sh.25). - -(197) 11-ID. 3.10.1985 T. E:10463, K:10428 «Yayımlanmamıştır).(198) 3.HD. 20.9.1993 T. E:2182, K:14256 (YKD.1999/7, sh.1062).

(199) HGK. 6.12.1961 T. E:1/132, K:59 (ABD. 1962 12, sh.147).

(200) it HD. 2.4.1987 T. E:1244, K:2923 (YKD. 1988/5, sh.609).

(201) 1. HD. 3.10.1991 T. E:6766, K:10737). (Manisa Bar. D. s.41, sh.24).(202) 1. HD. 31.3.1986 T. E:3398, K:3719 (YKD. 1987/1, sh.29).(p03) HGK. 27.9.1969 T. E:968/1-326, K:711 ( İKİD. s:106, sh.8122).

TÜRRİYE BAROLAR BiRLİĞİ DERGISI 2ü)OŞ1 - 135

• "Genel s'ulardan, herkesin kadim kullanma haklarını engelle-meme koşulu ile gereksinimi oranında yararlanabileceğini" (204).

• "10.6.1930 tarihli Ankara Sözle şmesi uyarınca, davac ı RumOrtodoks'larııı 'etabli (yerle şik), olup olmadığı araştırılnıadan elatmanın önlenmesi karan verilemeyeceğini" (205).

• "Davacmm, tapulu ta şınmazı içinden başkalanmıı geçmesineizin vermesinin, davalıya da buradan geçme hakk ı vermeyeceğini"(206)..

• "Tapuya dayanan el atmanın önlenmesi davalannda, tapununtesis edildiği tarihten itibaren gördükleri teda rüllere ait kayıt ör-neklerinin getirilmesi, tapuda görünen s ınırlarm çevreyi iyi bilen(yaşlı ve tarafsız), kimseler arasmdan seçilecek bilirkişiler'e göster-tilmesi ve onların gösteremedikleri sımrlarm tanık beyanları ile is-batı için taraflara imkan verilmesi gerekece ğini' (207).

• "El atmanın önlenmesi davas ımn aynı zamanda 'muvazaanınönlenmesi' isteğini kapsadığından, 'muvazaan.m önlenmesine' ka-rar verilebilmesi için, bu konuda ayr ıca dava aç ılmasma gerek bu-lunmadığım" (208).

• "El atmamn önlenmesi istenilen yerin iki köy aras ındaki or-tak mer'aya ait olmadığı , bu mer'adan tarla olarak açılan kısmailişkin olduğunun saptanmas ı halinde; açılan davada husumetinköy tüzel kişiliğine değil, doğrudan doğruya tarlayı açan kişiye yö-neltilmesi gerekeceğini" (209).

• "Suya yönelik el atman ın önlenmesi ile ilgili uyu şmazlıklann,toprağında yer altı suyu ç ıkan davacıya öncelik hakkı tanınırkS,

(204) MGK. 10.4.1991 T. E:3-106, K:188 (ABD. 199115, sh.835).(205) MGK 26.9.1962 T E:1/48, K:58 (ABD. 19633/3, sh.345).(206) MGK 9.11.1968 T. E:1966/5-1070, K:736 (ABD. 1969/3, sh.533).(207) MGK 13.1.1971 T. E:1967/1-52, K: ı ( İKİD. s.124, sh.219).(208) HGK 27.12.1967 T. E:1/355, K:648 (RKD. 1968/1-2, 1J1,sh.7).(209) MGK. 14.9.1949 T. E:5/23-17, K:21 (Ad D. 195011, sh.136).

136 - Tü' BAROLAR B İ RLtĞI DERGISI 2O'1

dayalı tarafın da gereksinimi oran ında bu sudan yararlanma hak-kı bulunduğu gözönünde bulundurularak çözümlenmesi gerekece-ğini" (210).

• "Tarafl ara. ait çapların nizalı yere uygulanabilmesi için poli-gon taşlarmdan yararlanılarak kroki düzenlenmesi gerekece ğini'(211). -

• "Paydaşların kendi aralarında taşınmazm kullanma şekli ko-nusunda yaptıklan anlaşmanın her türlü kanıtla isbat edileceğini"(212).

• " İskanen verilen tapulann ayn ı kökten geldiğinin belirlenme-si halinde, önceki tarihli tahsisin üstün tutulması gerekeceğini"(213).

• "Tapuda y-üzölçümü arttırılması' davası sonucunda alman ila-nın, itiraz etmeyen sınır komşulah bakımından, açılan 'el atma-nin önlenmesi' davasında kesin hüküm sayılacağmı " (214).

• "Teknik bilirki şiye tezkere yaz ılmadan, nizalı taşınmaza gön-deı-ilip kroki düzenlettirilmsinin yasaya uygun olmayaca ğını"(215).

• "Müşterek mülkiyet konusu ta şınmazlar hakkında, paydaş-lardan her birinin, di ğer paydaşlardan bağımsız olarak, taşmmazael atan üçüncü ki şiler aleyhine —ta şrnmaz ın tamamı- için el atma-nin önlenmesi davası açabileceğini" (216).

• "Çaplı taşmmaza yönelik el atmanın önlenmesi davalar ında,çekişmeli yerin arz üzerinde ya tarafların onayı ile veya yerel bilir-

(210) 3..HD. 10.3.1981 T. E:1229, K:1312 (YKD. 1981/6, sh.683).(211) HGK. 7.1.1970 T. E:1966/5-1383, K:4 (ABD. 197014).

(212) 1. BU. 10.5. 1985 T. E:6368, K:6003 (Yayımlannamıştır).(213) HGK. 24.1.1962 T. E:1/7, K:8 (ABD. 1962/4, sh.456).(214) 1. HD. 18.9.1986 T. E:9148, K:9220 (YKD. 1986/12, sh.1763).(215) HGK. 11.12.1974 T. E:1971/1688, K:1974/1336 (ABD. 1975/3, sh.413).

(216) 1. HD. 15.11.1982 T. E:13562, K:13184 (YKD. 1983/5, sh.729 vd.). - 1. HD.15.12.1992 T. E:8277, K15602 ( İKİD. s.403, sh.10334).

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGISI 2000/1 137

kişi ve tanık beyanlari ile belirlenerek ke şif yapılması gerekeceği-

ni' (217).

• "Zilyetliğe dayalı el atmanın önlenmesi davalannda iddia ve

savunmanın tanık beyanları ile kamtlanabileceğini" (218).

• 'El atmnın önlenmesi davalarına bakacak mahkemenin gö-

revinin, dava konusu yerin kıymetine göre belirlenece ğini" (219).

• "Taşınmaz malikinin ba şvurusu üzerine, kira sözle şmesinin

kapsamı dışmda kalan yerlere de el atan kirac ınm el atmasınin ön-lenmesine karar verilmesi gerekec ğini" (220).

• "El atmanın önlenmesi davalannda, davahnın yaptıği faydalıgiderler ve ödenen bedel için dayalı yaranna hapis hakkı tanınmaksuretiyle el atmamn önlenmesi karar ı verilmesi gerelceceğini!,

(221).

• "Başkasının taşınmazı üzerine söğüt ve kayak ağacı diken ki-

şinin bunları kesip götürebileceği gibi, taşınmaz malikinin de bun-ların kesilmesini isteyebileceğini;' (222).

• "El atmanm önlenmesi ve y ıkım istemli davalarda, husumetinyıkımı istenen bina sahibine yöneltilmesi gerekti ğini" (223).

• "El atma yenilendikçe veya sürüp gittikçe, mal sahibinin mül-kiyet hakkıııı korumak için el atmanm önlenmesini isteyebilce ği-

ni" (224).

(217) 1. HD. 28.3.1996 T. E:2727, K:3638 ( İRİD. s.431, sh.12188).(218) HGK. 23.9.1987 T. EL- ı S ı , K:654 (IKİ D. s.327, sh.5533).

(219) 3. HD. 20.5.1997 T. E:4626, K:5052 (YKD. 1998/1, sh.26).(220) 1. HD. 8.11.1993 T.-E:9470, K:13502 (YKD. 1994/4, sh.554).(221) HGK. 24.6.1992 T. E:1-336, K:415 (İKİD. s.393, sh. 9121).(222) HGK. 1.4.1992 T. E:1-137, K:214 ( İKİD. s.384, sh.9171).(223) 1. HD. 23.10.1996 T. E:11277, K:12018 (YKD. 1998/9, sh.1284).(224) 1. HD. 19.3.1997 T. E:3070, K:3677 (YKD. 1997/9, sh.1407).

138 TÜRKİYE BAROLAR BIRLİĞİ DERGISI 200011

• "Fuzuli işgal nedenhiıe dayalı el atmamn önlenmesi isteminin,davahmn kiracı olduğunun anla şılması halinde Asliye HukukMahkemesi'nce reddedilmesi gerekece ğini, göresizlik kararı veri- -

lemeyeceğini" (225). - -

• "Kira ili şkisi sona erdiği halde taşınmazda oturmaya devameden kirac ımn fuzuli şagil sayılacağını, taşınmaz malikinin NE.

618 uyarınca el atmanm önlenmesini isteyebilece ğini" (22.6).

• "Bir bütün halinde bulunan ta şınmaz ı yapılan taksim uya-rmca kullanılmaya başlanmasından sonra (taksimdö e şitlik veadalet aranmayacağmdan) paydaşlardan birisinin, taksimde ken-disine düşme3ien kısma el atamayacağım" (227).

• "MK 618'den kaynaklanan el atmamn önlenmesi davas ınınıülkiyet hakkı sahibi tarahndan açılabileceğini" (228).

. "Köy Ğzel kişiliğinin, köy yoluna yönelik el atmamın önlen-mesini isteyebileceğini" (229).

• "Kural olarak, tapu uygulamas ı yönünden hudud ım, tapumuhtevasından sayılmayacağmı" (230).

• "'Özel su' yan varlığının kabul edilebilmesi için, 'tapulu ara-ziden çıkması', 'miktarı itibariyle üzerinde çıktığı taşınmazm sınır-lanndan taşmamas ı' ve 'MK. 679'da öngö-rülen ko şulları ta şımas ıgerektiğini" (231).

• "Ta şınmaza sataşmanın önlenmesi davasmda, davac ının yaz-

geçme beyanı çekişmeli yerin mülkiyetinin karşı tarafa bır2lu1m-

sı sonucunu doğurmayacağını; vazgeçme beyanımn hakkın özün-

(225) 1. HD. 20.3.1995 T. E:2644, K:3782 (YKD. 1998/9, sh.1283).

(26) ı . IID. 14.10,1994 T. E:11936, K:12499 (YKD. 1995/3, sh.875).

(227) 8. HD. 11.6.1991 T. E:14336, K8804'(YKD. 1991110, sh.1.500).

(228) 8. HD. 14.5.1985 T. E:5391, K:5377 ( İKİD. s.310, sh.4440).

(229) 14. FID.24.12.1993 T. E:2793, K:10355 (YKD. 1995/6, sh.920).(230) IIGK. 19.6.1991 T. E:1-292, K:388 ( İKİD. s.371, sh.8346).

(231) 3. HD. 18. 9.1990 T. E:1989/10517, K:1990/6621 ( İKİD. s:386, sh.9314).

TÜRKİYEBAROLARBtRL İC İ DERG İSI2®O/I ' . 139

den vazgeçme niteliğini taşiinayıp, davanın geri alınması anlamın-da olacağım" (232).

• 'Dava tarihinde davalimn el att ığı ve ısrarlı şekilde arabasımdavacımn taşınmazma park ettiği anlaşıldığına göre, ileride dava-cı lehine müdahalenin önlenmesi şeklinde karar kunilarak çeki ş -menin bitirilmesi gerektiğini" (233).

• "Tecavüzlü durumun imar şüyulandınimasından ileri gelmi şolmas ı halinde, el atmanın önlenmesi ve (yıkım) kararının verilme-sinin, davacımn yap ı bedelini davalıya ödemesi koşuluna bağlı ol-duğunu" (34).

• "Taraflara ait ç4larm bilirkişi marifetiyle yerine uygulanma-ları sonucunda 80 cm'lik yere el .at ıldığımn anlaşilması halinde,'tecvizi hata' sayılarak 'davanın reddine' değil, 'el atmanın önlen-mesine' karar verilmesi gerekeceğini" (235).

• "Genel köy yolu ile kuru dereye bina yaparak el atan davahhakkında, buradan istifade eden köy halkını temsilen köy muhta-rı tarafindan el atmanın önlenmesi davas ı açılabileceğini" (236).

"Izni alınmadan, tapulu mülküiıe direk dikilerek 4 m'lik yeriişgal edilen birinin açtığı el atmamn önlenmesi davas ınrn kabulügerekeceğini" (237).

• "Tapu uygulamalarında, dayamlan tapunun mevki ve sımrla-rımn nizalı yere uymamas ı halinde, tapunun geldi kayıtlan getir-tilerek bu kayıtlar üzerinde inceleme ve uygulama yap ılmas ı gere-keceğini! (238).

(232) 1. ltD. 12.10.1995 T. E:12094, K13154 (Manisa Bar. D. 1998/Ocak, sh.59).(233) 14. 111). 7.3.1997 T. E:97-309, Kd54 (Manisa Bar. D. 1999/0cak, sh.71).(234) 1. ltD. 12.2.1990 T. E:1578, K:1648 ( İKID. s.356, sh.7383).(235) 5. ltD. 21.9.1965 E:3446, K:3321 ( İKİD. s.1962/18-19, sh.1323).(236) HGK. 10.6.1999 T. E:1985/1-236, K:541 ( İKİD.s.313, sh.4624).(237) HGK. 6.10.1978 T. E:1977/14-73, K:799 ( İKİD. si17, sh.6627).(238) HGK. 11.10.1974 T. E:1971J1-777, K:1097 ( İKİD, s.171, sh.3337).

140 TÜRKİYE BAROÜR BIRLIĞI DERGİSİ 200m

J

• 'El atmamn önlenmesi davasına konu olan payl ı taşınmazlar-da, paydaşların kullanma konusunda olu şturdukları fiili durumg6z önünde bulundurularak hüküm kurulmas ı gerekeceğini (239).

• bavacınııı da yararlandıği umumi yola, çit ve merdiven yap-mak suretiyle el - atarak davacmın yararlanmasına engel olan da-valının el atmas ının önlenmesine karar verilmesi gerekeceğini"

(240).

- • "Davalının dava konusu su arkında, 'kadim kullanma hakkı?

mü varlığmdan söz edebilmek için, ba şlangıcı bilinemeyen .bir ta-

rihten beri çeki şmesiz ve sürekli olarak yararlandığımn kamtlan-

masının zorunlu olduğunu" (241). -

• "Bedel karşilığı B1ediye'den tahsis edilen mezar yerine ba ş-

kasının gömülmesi halinde, ölenin mirasçılarımn 'el atmanın ön-

lenmesi' davası açabileceklerini" (242).

• "Bilirki şilerin gerekçe gösterip aç ıklamada bulunmadan 'tapukaydının nizalı yere uygun olduğunu' bildirmelerinin hükme esasalınamayacağım" (243).

• "Tapulann nizalı yere uygulanmasmda bilirkişiden istifade

edilmeden tanık ifadelerin ile yetinilmeyeceğini" (244).

• "'El atmanın önlenmesi' ne ili şkin davalarda bilirki şi ile tümtanıkların keşif sırasmda nizalı taşınmazın başında dinlenmesi ge-rekeceğini, tanıkların duruşmada dinlenmesi zorunlu olmu şsa, buzorunluluğun nedeninin tutanakta belirtilmesi gerekeceğini"

(245).

(239) 1. HD. 24.0.1982 T. E:10516, K:!Ö655 (YKD. 1982112, sh.1626).

(240) 1. }JD. 21.1.1982 T. E:90, K:249 (YKD. 1982/3, sh.416).(241) 1. HD. 5.3.1982 T. E:2579, K:2321 (YKD. 1982/9,sh.1191).(242) 14. HD. 20.1.1989 T. E:87/7676, K891584 ( İBD. 1989/1-2-3, sh.120).

(243) HGK. 11.9.1971 T. E:1968/1-602, K:505 ( İKİD. s.132, sh.727).

(244) HGK. 4.4.41962 T. E:1/118, K:34 (İBD. 1962/20, sh.1443).

(245) MGK 12.7.1967 T. E:19661273, K:333 ( İKİD. s.83, sh.5714).

TÜRKİYE BAROLAR B İRLİĞİ DERG İSİ 2000/1 141

• "Taşmmaza yönelik 'el atmamn önlenmesine' ilişkin kararm,

'tapu iptali' niteliğinde bulumnadığım" (246). -

• "Mer'a ilişkin uyuşmazlıklarda (el atmamn önlenmesi davala-nnda) verilen birinci tanik listesinde yer alan tan ıklarm mer.'a ile

çıkan bulunan ki şiler olmaları nedeniyle mahkemece dinlenmemişolmaları halinde, bunlarm yerine başka tanık gösterilebileceğini"

(247).

• "Arazinin mer' a olarak kaç yıldır kullamlmakta olduğu-nunbilinmesinin 'kadimden (eskiden), beri' mer'a olduğu-nun kabulü-

ne engel te şkil edeceğini" (248).

• "Mer'alar üzerinde, köy tüzel ki şiliğini temsilen muhtarlarmsulh yetkisi bulunmadığım" (249).

-. "Taşmmaz ın tapu kaydrndaki s ınırlardan birisinin niialı yereuymamas ı, diğer s ımrların uyması halinde, yerinde tanık ve bilir-kişi dinlenerek yeniden keşif yapilması gerekeceğini" (250).

• "İştirak halinde mülkiyet konusu olan ta şınınaza, hissedğrlar-dan birinin diğer hissedar aleyhine açtığı el atmamn önlenmesi da-vasında 'müşterek mülkiyet' hükümlerinin uygulanaca ğını (MK581 uyarınca i ştirakin sağlanmas ıngerek bülunmadığmı)." (251).

• "Tek başına bir köye ait b.ul ı nan mera, yaylak ve kışlaklanntümünün ya da bir parças ımn başka bir köyün sınırı içine alinma-sı halinde sinir değişikliğinin ikinci köye herhangi bir yararlanmahakkı sağlayamayacağım, ilk köyün, eskiden olduğu gibi bu yerler-den tek başma yararlanacağını" (252).

(246) HGK. 29.6.1968 T. E:1966/6-630, K526 (ABD. 1968/6, sh.1024).(247) HGK. 4.12.1971 T. E:1967/1-811, K716 (ABD. 1972/2, sh.278).(248) HGK. 19.7.1967 T. E:966/1-817, K:342 (ABD. 1967/6, sh.952).(249) 1. HD. 19.10.1967 T. E:6933, K:6997 (ABD. 1967/6, sh.1001).(250) FIGK. 18.5.1960 T. E:1-31, K:40 (tED. 1961/5, sh.348).(251) HGK. 12.10.1994 T. E:14-305, K:661 (İKİD. s.410, sh.10856).(252) İçt. Bir. K. 31.5.1965 T. E:1960/4,K:2 (Yaynnlanınanııştır).

142 TÜRKİYE BAROLAR B İRLİĞİ DERGİSİ 2OF1

"'Hazine-i hisse haritası' nuf, yasa gereği Hazine yerine geçenBelediye'yi de bağlayacak nitelikte bir belge olduğunu" (253).

• "Paydaşlar arasmdaki el atmanın önlenmesi davalannda, id-dianıjı kanıtlanması halinde, davacmm payı oranmda el atmanınönlenmesine karar-verilmesi gerekecğini" (254).

• "Evlilik s ırasında kadına takılan zıynet e şyalarının kadına aitolduğunu" (255).

• "El atmanın önlenmesi davalannda, iyiniyetli daval ımn davakonusu taşmmaza yaptığı faydalı ve zararlı masraflarm saptamp,bunlarm tutarı üzerinden dayalı yaranna hapis hakkı tanmmaksuretiyle el atman ın önlenmesine karar verilmesi gerekece ğini"(256). -

• "Payli mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş engelolan öteki paydaş veya payda şlaıın payına vaki el atmanm önlen-mesiııi her zaman isteyebileceğini, ancak o (davacı) paydaşm, pa-yma kar şılık çekişmesiz. olarak kullandığı bir kısım yer varsa ça-cağı el atmanın önlenmesi davas ının . di.nlenmeyeceğini, payındanai yer kuliandığını . ileri süren payda şın sorununu, el atmamn ön-lenilmesi davas ı ile ilgili değil, kesin sonuç getiren taksim veya şü-yuun satış yolu ile giderilmesi davas ı açüıak suretiyle çözümlemesi gerektiğini" (257). -

• "Müşterek mülkiyette olduğu gibi, i ştirak halinde mülkiyetkonusu olan ta şınmazda ortaklardan birinin, miktarına bakilmak-

sızın çekişmesiz olarak bir kısım yeri kullanıyor olması halinde, di-ğer ortakların, onun hakkında dava açarak el atmamn önlenmesi-ni isteyebileceğini" (258). -

(253)ı . im. 23.11.1966 T. E:1-653, K:297 (ABD. 1967/1, sh.90).(254)1. HD. 13.6.1970 T. E:1966/1-1541, K:322 (ABD. 1970/5, sh.903).(255)2. irn. 3.12.1997 T. E:11749, K:10367 (Hukuk Dünyas ı D. 1998/11, sh.1439

(256)ı . HD. 14.5.1986 T. E:5858,K:5677 (Yasa D. 1986/10, sh.1353 vd.).(257)1. HD. 10.2.1997 T. E:15756, K16423 (YKD. 1998/11, sh.1612).(258)2. HD. 7.11.1988 >1'. E:8520, K11636 (YKD. 1989/6, sh.789).

TÜRXİYğ BAROLAR BİRLIĞI DERGİSİ 20ffl -.- 143

• "Paylı taşınmazlarda, payından fazla yere el atan payda ş hak-kında açılan el atmamn önlenmesi davalannda, payda şlar arasın-da geçerli bir harici taksimin bulunup bulunmadığının ve bu tak-sim sonucunda payda şlara isabet eden yerlerin neresi olduğunun,yerinde keşif yapılarak etraflıca araştınldıktan sonra karar veril-

mesi gerekeceğini" (259).

• "Iştirak halinde mülkiyet hükümlerine göre tasarruf olunankök miras bırakandan kalan taşınmazlarda, payda ş bulunan mi-rasçınm, payını tanımayan diğer nıirasçı aleyhine el atmanin ön-lenmesi davas ı açbileceğini" (260).

• "Gerek müşterek gerek iştirak halinde mülkiyete konu olantaşmmazların tabii ve medeni semerelerinden bir paydaşm pay is-teyebilmesi için 'yararlanmadan al ıkonulma' (istifadeden men) ko-şulunun gerçekleşmesine gerek olnüdığım, buna karşın paylı ta-şmmazdan kullanma yolu ile elde edilen faydalanmalardan diğerpaydaşlann yararlanmadaıı alıkonulmadıkça pay isteyemeyecek-lerini" (261).

• "Paylı miilkiyet konusu olan ta şınmazlarda, ta şınmazm pay-daşlar arasındaki kullanma biçimini belirleyen anla şma hükümle-ri dışına çıkafak, kullanmas ı gereken yerden daha çok yer kulla-nan paydaşm el atmasının ônlenmebiné karar verilmesi gerekece-ğini (Özel parselasyon plam ve fiili kullanma şekline göre oluşmuşbulunan ,parsele haklı ve geçerli bir neden olmaks ızın el atan (ge-cekondu inşa eden) kişinin, el atmasının önlenmesine karar veril-mesi gerekeceğini)." (262). -

(259) HGK. 15.6.1994 T. E:1-204, K:407:(IKID. s.314, sh.4696).(260) HGK. 23.3.1968 T. E:1968/8-763, K:192 (Izmir Bar. D. 1972/Kasım, sh.35).(261) 1. HD. 3.3.1968 T. E:2107, K:2101 (Yayınılanmanııştır).(262) 1. lTD. 24.9.1984 T. E:8451, K:9222 (YKD. 1984/10, sh.1409). -1. lTD.

9.12.1981 T. E:14140, K:14109 ( İBD. 1982/1-2-3, sh.34).

144 - TOREtYE BAROLAR BIRL İĞİ DERGISI 200W1

• "Yerel bilirki şiııin sözleri ile fen biirki şinin krokisi aras ında-ki çelişki giderilmeden el atman ın önlenmesi konusunda karar ve-rilemeyeceğini" (263). -

• 'Yasa gereği Belediye'ye geçen ta şmmazlar hakkında Hazi-ne'nin el atmamn önlenmesi davas ı açamayacağım" (264).

• " İlçe İdare Kurulu'nca mer'a olarak köye tahsis edilen ta şın-maz hakkında Hazine tarafindan el atman ın önlenmesi davası açı-labileceğini" (265).

• "Biti şik tarlalann ortak s ınırının bilirki şi ve tamkiarcatayinedilmemesi halinde, ölçü yapılarak kayıtlardaki miktara itibaredilmesi gerekeceğini" (266).

• "Nizalı yolun 'kadim' olup olmadığının mahkemece ara ştıril-mas ı gerekeceğini, idari makamlann bu konudaki beyanlarımn(bildirimlerinin) mahkemeyi bağlamayacağııiı" (267).

'Çap' varken eski kay ıtlara dayanilamayacağını " (268).

• 'Açılan dava arsaya müdahalenin önlenmesi ile beraber arsaüzerindeki binanın yıktınlması talebini ihtiva ettiği takdirde, ya-zifenin her ikisinin kıymetlerinin toplamı üzerinden tayini icab et-tiğini" (269).

• "S ınır komşuları arasındaki ortak sınırın tam ve kesin olaraktesbiti gerektiğini, 'tecvizi hata' adıyla santimle ifade edilebilecekufak hataların dahi mazur görülemeyece ğini" (270).

(263) HGK. 14.3.1986 T. E:1984/1-662, K:243 (İKİD. s.318, sh.4950).(264) HGK. 28.2.1986 T. E:1985/1-30, K187 ( İK1D. s.318, sh.4952).(265) HGK. 3.6.1970 T. E:1966/1-1527, K:287 (ABD. 1970/5, sh.896).(266) 1-JGK. 22.1.1964 T. E:90/D-5, K:69 (ABD. 1964/2, sh.178).(267) 5. HD. 9.1.1961 T. E:7057, K:44 (Ad. D. 1961/7-8, sh.733).(268) HGK. 26.4.1989 T. E:1-183, K318 (ABD. 1989/5, sh.866).(269) İçt. Bir. K. 4.3.1953 T. E:10, K:2 (Ad. D. 1954/5, sh.682).(270) HGK. 11,9.1963 T. E:5-19, K:28 (tK İD. s.35, sh.2564).

TÜRKİYE BAROLAR B İ RLİĞİ DERG İS İ 210311 145

• Imar uygulamas ı sonucunda, davac ırnn imar parselli yerinetecavüzlü duruma gelen nizah bahçe duvarı hakkında 'el atınamn

önlenmesi' (ve yıkım) karan verilmesi gerekece ğini" (271).

"'Çap' m mülkiyet belgesi olduğunu' (272).

• "Tapu kaydma karşı; tanık ifadelerine dayanılarak el atmanınönlenmesi konusunda karar verilemeyece ğini" (273).

• "Denizden dolgu taşınmazlar, Devletin hüküm ve tasarrufu al-

tında bulunduğundan, 'yap-işlet-devret' modeli ile buras ını Beledi-

ye'den kiralayarak burada bir takım tesisler yapan kişi hakkında,

Hazine'ce açılan dava üzerine 'el atmanın önlenmesine' karar ve-

rilmesi gerekeceğini" (274).

• "Kat mülkiyetine konu taşınmazlarda, tüm kat maliklerinin

onayı ahnmadan taşınmazın ortak yerlerinde yapılan değişikliklerhakkında 'el atmanın önlenmesi karan' verilerek, eski hale g 'etiril-

mesiıÜ sağlanması gerekeceğini" (275).

• "Onaylı projeye göre 'kö ıürlük' olarak görünen yerin meskenhaline getirilmiş olması halinde, el atmanın önlenmesi kararı ve-

rilmeği gerekeceğini" (276). -

• "Zilyedin, mülkiyet hakkına dayanmadan, el atmanm önlen-mesi davas ı açamayacağım" (277).

• "Mer'a tahsis işlemi iptal edilmedikçe, tapuya dayanan mülki-jet iddiasının dinlenmeyeceğini" (278).

(271) 14. HD. 26.3.1998 T. E:1043, K2361 (YKD. 1998/11, sh.1660).(272) 110K. 22.6.1994 T. E:1-377, K:431 ( İKİD. s.412, sh.10970).(273) HGK. 16.10.1996 T. E:5-530, K695 (Yargı D. 1996/11, sh.30).(274) 1. HD. 1.4.1997 T. E:2050, K:4361 (Ya ğa D. 1998/2, sh.197).(275) HGK 9.10.1996 T. E:18-467, K679 (Yarg ı D.1996/11, sh.25).

(276) HGK. 12.3.1997 T. E:1996/1-949, K193 (Yarg ı D. 1997/5, sh.70).

(277) 8. 1113. 28.6,1988 T. E:7432, K:7432 (ABD. 1998/4, sh.627).(278) 14. HD. 20.2.1990 T. E:1989/1429, K:1770 (YKD. 1990/7, sh.11035).

146 , - TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ 2CC0'l

ö "Yayla'ya yönelik el atma ıun önlenmesi davasında, tahsis ka-rarmın dava konusu yayla'ya uymaması halinde, uyuşmazhğm'kadim yararlanma hakkı' göz önünde bulundurularak çözümlen-mei gerekeceğini" (279).

• "Çapa dayalı el atmanm önlenmesi davalarında, zilyetliğe da-yanan davah yararına değil, çapa dayanan davac ı lehine karar ve-rilmesi gerekeceğini" (280). -

"Mer'alüigibi yaylalann da belirli bir köye ait oldu ğunun ka-Mil edilmesinin, bu hususta bir tahsis kararı bulunmasına ve böy-le bir karar bulunmadığı takdirde kadimden (başlangıcı bilinftıe-ren bir zamandan) beri, yararlanma hakkımn belirli bir köy hal-

kmda olduğunun isbatına bağlı olduğunu" (281).

• "Kalen aktif olarak dere yatağı bulunmayan yerler, ko şullarıngerçekleşmesi durumunda kazandırıcı zamanaşmn (zilyetliği) yoluile mülk edinilebileceğinden böyle bir yere yapılan bina hakkındael atmanın önlenmesi kararı verilemeyeceğini' (282).

• "'Dava konusu yerin miras b ırakandan kalıp, yıllarca önce ya-pılanözel paylaştırma sonucunda kendisine düştüğünü' ileri sürüpel atmanın önlenıiıesi davası açan davacının isteği doğrultusundakarar verilebilmesi için 'payla ştırmanm hangi mallara ait olduğu-nun, paylaştırma dışında mal kalmış olup olmadığının, paylaşfır-mada hangi malın kime dü ştüğünün-dava konusu taşınmazın ba-şında tanıklar dinlenerek kesin biçimde saptanmas ı gerekeceğini"(283).

• "Iştirak halinde mülkiyet hükümlerine göre, mirasç ılardan bi-risinin üçüncü kişinin el atmada bulunmas ı üzerine, sadece kendi

(279) 14. HD. 30.11.1989 T. E:7281, K:10126 (YKD. 1990/6,sh.885).(280) HGK.19.6.1991 E:f-310, K:371 (IKID. s.369, sh.8222).(281) HGK. 22.5.1987 T. E:1986/14482, K:415 ( İKİD. à.323, sh.5272).(282) HGK. 240.1996 T. E:20-429, K:643 (Yargı D. 1997/8, sh.63).(283) HGK. 13.1.1965 T. E:4/D-8, K18 (ABD. 1965/2, sh.205).(284) 8. ltD. 2.3.1987 T. E:2503, K:2055 (YKD. 1987/5, sh.712).

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ 2m0/I 147

payma yönelik olarak el atmanın önlenmesi davası açamayacağı ,bu davanın daha sonra diğer mirasçıların onaylan sağlanarak yada terekeye temsilci atanarak da görülmesinin sağlanamayacağı-

m' (284). -

• Tapu fen bilirki şisine, infazı sağlamaya elverişli kroki düzen-lettirilmeden, el atmanın önlenmesi karan verilemeyeceğiııi"(285).

• 'Yıkım istemini de içeren el atmanrn önlenmesi davas ına kar-

şı, davah tarafindan açılan 'tapu iptali ve tescil' davas ının sonucu-nun, bekletici mesele yapılması gerekeceğini' (286).

• "Genel sulardan herkesin ihtiyac ı oranında —kadim ya da ön-celikli kullanım haklarını engellememek ko şulu ile- yararla±ıabile-ceğini" (287).

• "Köyü ait genel yola el atılması halinde, bu yoldan yararlananherkesin 'el atmanın önlenmesi davas ı ' ağabileceğini" (288).

• "Tapu uygulamalarında, ilk tesis kayıtlanndaki hudutlarmmuteber olduğunu" (289).

• "El atmanın önlenmesi davalarında, tamklann t.a şınmaz ınbaşında dinlenmesi gerekece ğini" (290).

• "Davac ı ICÖyÜII öteden beri yararlandığı mer'anm daha sonradayalı köyün smırlan içine alrnmamas ınm, davacı köyün eskidenberi doğmuş olan istifade hakkım ortadan kaldırnayacağını "(291). - -

(285) 1. HD. 18.1.1988 T. E:10736, K73 ( İKID. s.343, sh.6558).(286) 1. HD. 13.10.1988 T. E:10799, K:10591 (YKD. 1989/2, sh.193).(287) 3. HD 18. 1. 1985 T. E:6719, K:220 ( İKİD. s.386, sh.9315).(288) ı .HD. 15.2.1988 T. E:1987/12718, K:1988/1477 (YKD. 1988/7, sh.900).(289) HGK. 31.5.1969 T. E:1968/1-541, K:594 (ABD. 1970/5, sh.894.(290) HGK. 3.10.1975 T. E:1973/8-446, K:1069 ( İKİD. s.18, sh.4364). - }IGK.

17.6.1970 T. E:1968/1-768, K:334 ( İKİD. s.122, sh.105).(291) HGK. 1.11.1961 T. E:11116, K:46 (ABD. 1962/4, sh.182).

148 TÜRKİYE BAROLAR Bİ RLİĞİ DERGİSİ 2000'1

"El atıldığı ileri sürülen ta şınmazın sükna hakkının, davacila-- nn miras bırakam tarafından davalıya vasiyet edilmi ş olması ha-

linde, davalıya vasiyetnameyi tenfiz ettirmek üzere verilmesi vebunun sonucunun, el atmanın önlenmesi davasında bekletici me-sele yapılmas ı gerekeceğini" (292).

-. "2510 sayılı iskan Kanunu'na göre kendisine ta şınmaz verilenki şilerin, gerçekte Hazine'ye ait olan 'miktar fazlas ı' hakkında da,buna el atan kişilere karşı 'el atınanm önlenmesi davası' açabile-ceklerini" (293).

• "El atmanın önlenmesi davalannda, 'maktu' de ğil 'nisbi' avu-katlık ücretine hükmedilmesi gerekceğiıü" (294).

• "Çaplı taşınmaza yönelik el atman ın önlenmesi davalarında,hatalı olduğu ileri sürülen çapta düzeltme yap ılıncaya kadar, çapıngeçerli kabul edileceğini" (25).

• Göllerin kamuya ait sulardan olduğu, göllerden mevcut duru-munu bozacak biçimde —örne ğin; motor ile su alma şeklinde- yarar-lanılamayacağını" (296).

• "El atmanın önlenmesi davalarında, her iki tarafın dayandık-lan tapulardaki hudutlar ın ayrı ayn okunarak, bilirki şiler arz üze-rindeki yerlerin göstertilip, kroki düzenlenmesi gerekece ği-ni"(297). -

• "Genel sulardan, herkesin gereksinimi oranında yararlanmahakkı bulunduğunu" (298).

ö "Hasımsız olarak açılan 'sınır ve miktar düzeltilmesi' davasısonucunda'alınan-ilam ve krokunun, davada taraf olmayan sınırkomşuları yönünden bağlayıcı bir niteliği bulunmadığını" (299).

(292) 1. HD. 9.7.1982 T. E:9026, K:9232 (YKD. 1983/6, sh.818).(293) IIGK. 12.9.1962 T. E:1-37, K:51 (Ad. D. 1962/11-12, sh.1298).(294) IiGK. 4.12.11971 T. E:1968/1-41, K:720.(IKİD. s.145, sh.1732).(295) 1. lTD. 3.10191 T. E:6766, K:10737 (Yay ımlanmamıştır).(296) 3. lTD. 16.10.1984 T. E:4134, K:4963 (YKD. 1984/12, sh.1789).(297) HGK. 18.5.1960 T. E:1-31, K:40 ( İKID. s.1, sh.38 vd.).(298) 3. lTD. 2.5.1983 T. E:2012, K:2186 (Yay ımlanmamıştır).(299) 1. lTD. 27. 1.1986 T. E:432, K:428 (YKD. 1986/12, sh.176).

TÜRKİYE BAROLAR BtRLIĞt DERGISI c»ı 149

• "ljyuşmazlık konusu yerin . 'kadim köy mer'as ı' olup olmadığı-mn tesbiti için, bilirki şi mütalaas ı dışında, mer'a ile çıkar ili şkisibulunmayan ve ba şka köylerde oturan tanıkların tarla başındadinlenmeleri gerekeceğini' (300).

• "Nizali yere ilişkin tapu kaydında doğu sımrm 'hali' olarakgösterilmiş olması halinde, bu gibi değişir sınırlı kayıtlarm içeriği-ni tesbitte kayıtta yaz ılı yüzölçümüne itibar edilmesi gerekece ğini'(301).

• "Çapli tajınmaza el atmamn önlenmesi davasmda, aletli (ta-kometrik) ölçüme dayalı rapor alınması grekeceğini" (302).

• "Daha önce davalımn parseli içinde kalan bina ve a ğaçlarınimar parselasyonu nedeniyle davac ıya geçmi ş olmas ı halinde, 'da-valının el atmasımn önlenmesine' karar verilemeyeceğini, imarKanunu'nun 18. maddesindeki yolun izlenmesi gerekece ğini"(303).

• • "Ke şif sırasmda, tapudaki mevki ve sınırların biirkişilerete-ker teker sorulmak suretiyle, tapulann nizal ı yere uygulanmalangerekeceğini' (304).

• "Hzine'ye ker şı, zilyetliğe dayanarak el atmanın önlenmesi-nin istenebilmesi için, davac ımn 'yirmi yıl malik gibi kullanma' s ı-nın gerçekle şmiş olması gerektiğini" (305).

'Taiaflar arasmdaki iibkilerde (uyu şmazlıklarda) 'tecvizi ha-ta' ya yer verilemeyeçeğini" (306).

belirtmiştir.

(300) MGK. 2.6.1971 T. E:1969/1-471, K:349 ( İKİD. s.130, sh.599).(301) MGK. 18.9.1968 T. E:1966/1-676, K:603 (ABD. 1969/2, sh.323).(302) 1. HD. .15.6.1994 T. E:946, K:8070'(YKD. 1994/11, sh.1773).(303) 14. HD. 8.6.1987 T. E:5798, K:4889 (YKD. 1991/4, sh.588).(304) MGK. 15.11.1961 T. E:5/5, K:12 (ABD. 196212, sh.155.(305) 8. HD. 2.4.1968 T. E:?, K:? ( İRİD. s.91, sh.6244 vd.).

-(306) HGK, 11.9.1963 T. E:5-19, K:28 ( İKİD. s.38, sh.2764).

150 TÜRKİYE BAROLAR BIRLİĞİ DERGtSt2üXV1