El ARBITRAJE EN EL PERU

PAGE 2

UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS EL ARBITRAJE EN EL PERU

TESSINA CURSO INTERNACIONAL DE VERANO

WALTER ENRIQUE RIVERA VILCHEZ

LA MOLINA - 2008

Frente a la crisis de la justicia pblica peruana el arbitraje es una realidad

que debe ser estudiada para ser comprendida

(Mario Castillo/Ricardo Vsquez)

INDICE

IntroduccinI.- Aspectos generalesII.-El arbitraje en el Derecho Romano

III.- El arbitraje en la edad media

IV.- El arbitraje en Francia

V.- El arbitraje en el Per: antecedentes y referencias constitucionales

VI.-La Constitucin Poltica de 1979 y el Cdigo Civil de 1984VII.- La Constitucin Poltica de 1993

VIII.-La Ley General de Arbitraje .- Decreto Ley N 25935.-

IX.- Ley N 26572 Ley General de Arbitraje (LGA)

X.- Descripcin normativa de la Ley General de Arbitraje

XI.- Recursos

XII.- El Laudo Arbitral

XIII.- Recurso de Anulacin contra Laudo Arbitral

XIV.- Medidas cautelares

Conclusiones y Proposiciones

Fuentes consultadasINTRODUCCION

La Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de San Martn de Porres desarroll en febrero de este ao un Curso de Verano sobre Arbitraje con referencia al Arbitraje Internacional y de Inversiones. Fue una sabia decisin de las autoridades y una interesante oportunidad para quienes adems de ejercer la docencia universitaria y la profesin de abogado hemos tenido ocasin de desempearnos como rbitros en algunas controversias.

Por ello cabe destacar las materias abordadas durante el mes de febrero, la calidad de los profesores nacionales y extranjeros convocados as como sus intervenciones y los materiales de enseanza entregados a cada participante.

La Tesina que se presenta tiene como propsito hacer una revisin general del arbitraje como institucin a lo largo de la historia en general y en el Per. Para el caso peruano no se ha revisado el perodo pre-inca ni inca sino que se ha partido de la Constitucin Espaola de Cdiz de 1812 en que se reconoca y estableca el arbitraje.

Luego se ha revisado cada uno de los textos constitucionales de la Repblica para llegar al siglo XX con las Constituciones de 19 19 en el perodo de Augusto B. Legua, luego las Constituciones de 1933; pero fundamentalmente las de 1979 y 1993 que de manera clara la incorporan con todas sus letras y sin ningn reparo en los captulos referidos al Poder Judicial.

Hacemos igualmente un anlisis de las normas de la clusula compromisoria y del Compromiso arbitral regulados en el Cdigo Civil de 1984; para transitar luego por el estudio de los dispositivos contenidos en el Decreto ley N 25935 Ley General de Arbitraje para desembocar en un anlisis mucho ms amplio de la Ley General de Arbitraje y sus modificatorias contenida en la Ley N 26572.De forma tal que este estudio nos permite tener una visin muy clara del desarrollo de esta institucin moderna, que no aspira a sustituir a la justicia ordinaria, que tiene sus propias reglas y metodologas y que busca constituirse en un instrumento de desarrollo al buscar la seguridad jurdica y la paz entre las partes que voluntariamente se someten a ella.

Por cierto que en un trabajo de esta magnitud no se ha desarrollado los diferentes matices que ahora se plantean, sobre todo en el mbito internacional y a propsito de las inversiones ya que como todos sabemos la cada del muro de Berln as como el desarrollo de las telecomunicaciones y otras nuevas tecnologas y la implantacin de lo que se denomina internacionalizacin o globalizacin ha estimulado en la comunidad internacional un crecimiento importante del comercio mundial y de las inversiones extranjeras.Es esa denominada globalizacin la que genera nuevas oportunidades, acceso a nuevos mercados, nuevas tecnologas e inversiones pero a su vez genera nuevos riesgos y desafos toda vez que, por ejemplo en el caso de las inversiones extranjeras directas adems de promoverse la transferencia de capitales, tecnologas y servicios tambin es verdad que aumenta la litigiosidad por lo que es necesario contribuir al logro de un cierto equilibrio entre las relaciones del Derecho Internacional Privado, las inversiones extranjeras y el arbitraje internacional.Ese es el espritu que nos anima como abogados y profesores, tener una visin actual y fresca de una forma diferente de encarar el Derecho que contribuya de manera directa en el equilibrio social; y desde esa perspectiva, para nosotros el arbitraje es una camino a seguir.- El ARBITRAJE EN EL PERUI.- Aspectos Generales:Los sistemas jurdicos de determinados pases contemplan la posibilidad que en determinadas circunstancias y cumplidas determinadas formalidades las partes se aparten, renuncien o sustraigan el conocimiento de su controversia o conflicto de intereses de los rganos jurisdiccionales del Estado para someter la decisin de sus controversias a jueces de su eleccin, los que adoptan la denominacin de Arbitros.

De otro lado, en determinadas circunstancias y atendiendo a la naturaleza jurdica de los actos o contratos en los que interviene el Estado, ste impone un arbitraje obligatorio, sin que ello modifique sustancialmente su carcter jurdico. En el Per la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, establece el arbitraje obligatorio para el caso que en la ejecucin de los contratos surgan controversias, los medios alternativos a la solucin de controversias (MARCs) estn regulados en los arts. 272 al 292 del citado ReglamentoDebemos sealar que, el Arbitro o los Arbitros, sea que se trate de un arbitraje con Arbitro nico o de un Tribunal Arbitral compuesto por tres Arbitros o ms, reciben sus facultades directamente de las partes y por ello en relacin a stas tienen el carcter de jueces (aunque no gozan en su totalidades ni de las prerrogativas ni las prohibiciones de stos) estando obligados a pronunciarse en el Laudo Arbitral que emitan acerca de las cuestiones litigiosas o dudosas propuestas por las partes.

Los Laudos Arbitrales tienen el carcter de sentencias y deben ser ejecutados por los jueces ordinarios ya que los rbitros carecen del ius imperium que el Estado a travs de la ley les otorga a aquellos. El procedimiento para su ejecucin en el Per est regulado en la Ley General de Arbitraje y se sujeta tambin a lo establecido en el Cdigo Procesal Civil.El Arbitraje no es una institucin moderna ya que la historia del Derecho nos recuerda que era una forma de evitar que por el uso de la fuerza las partes en conflicto resolvieran sus disputas.

As, en Roma la figura del Arbitraje se conoce desde las XII Tablas; en Espaa son las Partidas donde se le legisla de manera orgnica; en Inglaterra existe la Arbitration Act de 1889 cuerpo normativo ms importante que regula esta materia; en Estados Unidos la Ley del 12 de febrero de 1925 es de carcter federal y regula el arbitraje comercial; en Francia se regul con mayor precisin en el Cdigo de Procedimientos (arts. 1003 a 1028) hasta que se dict la ley de 31 de diciembre de 1925 que estableci la validez de la clusula compromisoria en materia comercialEl maestro Hugo Alsina al efectuar un resumen de las crticas que la institucin del arbitraje ha sido objeto explica que en algunos pases pese a su aplicacin cada vez ms frecuente, se la acepta con desconfianza. Y aade que se le considera un procedimiento artificioso, lleno de sorpresas y peligros para los litigantes, en el que los rbitros, en lugar de ser jueces se convierten en defensores de las partes que los nombran, respetndose rara vez sus pronunciamientos.

Sin embargo, reconoce que la deficiencia no radica en la institucin en s misma sino en su reglamentacin y en la forma como se aplican las disposiciones de la ley. Y agrega que en la prctica las partes designan rbitros a personas que de antemano se comprometen a defender sus respectivos intereses, pero cuando la designacin recae en quien no tiene ninguna vinculacin con ellas, como en el caso que la designacin de un tercer rbitro recae en un extrao (a las partes) la eficacia del procedimiento es fcilmente apreciable.

II.- El Arbitraje en el Derecho Romano:

La doctrina ms autorizada atribuye al Derecho Romano la poca en que el arbitraje se configur como un sistema organizado de impartir solucin pacfica a las controversias surgidas entre familiares o familias, con la intervencin de terceros imparciales que, conocidas las causas del conflicto, decan su ltima palabra. Es la poca en que el proceso judicial oficial an no tena presencia.

En ese sentido el Arbitraje puede ser entendido como la situacin en que los particulares en conflicto slo estaban de acuerdo en escoger o elegir a un tercero imparcial investido de auctoritas, con el propsito que solucione la controversia o disputa por lo que su decisin deba ser obedecida por los litigantes en conflicto.Inicialmente este rol fue ejercido por el paterfamilias, que actuaba como tercero imparcial. Luego su lugar fue ocupado por un tercero imparcial. Posteriormente esta funcin fue atribuida a un rbitro al que las partes recurran voluntariamente para plantearles las disputas o conflictos mediante una ordala; para finalmente aceptar que las partes estn facultadas para elegir libremente al tercero imparcial rbitro- para que resolviera sus disputas o discrepancias.

Segn Feldstein y Leonardi es en la ley de las XII Tablas donde surge el procedimiento y la intervencin de un magistrado, cuya funcin era impedir el ejercicio de la justicia privada basada en la venganza, a travs de la imposicin de pactos entre las partes. Es as que la composicin pecuniaria fija sustituye a la venganza y determina como obligatorio un arbitraje que se pronuncia sobre la justicia o injusticia de los reclamos formulados. De esa manera se intentaba alcanzar la justicia desde los inicios del Derecho Romano sin suprimirle su carcter privado y voluntario.Este sistema privado de solucin de conflictos en la prctica oper hasta que el crecimiento natural de la poblacin y, por ende de conflictos, dio lugar a que se impusiera un procedimiento ordinario de administracin de justicia el que sin embargo, se nutri del procedimiento arbitral.No es propsito de estas lneas hacer un recorrido in extenso de las (5) etapas del derecho romano, pero si sealar que al arbitraje se le denominaba compromissum y al tercero elegido o designado por las partes para resolver la controversia se le llamaba arbiter ex compromisso, quien gozaba de plena libertad para dictar sentencia, siendo la nica limitacin el contenido del compromissum celebrado en forma voluntaria por las partes, ya que ste era el presupuesto necesario para su actuacin posterior, como sostena Cicern: nadie puede actuar como Juez, sobre cuestiones que afectarn no ya a la reputacin de una persona, sino incluso a sus ms pequeos intereses pecuaniarios, a menos que las partes convinieran en aceptarlo

En relacin al cumplimiento de la sentencia emitida por el arbiter ex compromisso, ste se hallaba en la autoridad (autoritas) que otorgaban las partes a aqul. No exista la posibilidad de apelacin. En caso de configurarse el incumplimiento de la decisin arbitral se incurra en pena qui contra sentencia arbitrio petit y slo caba el pago de la multa correspondiente, que previamente haban acordado las propias partes para estos supuestos.

Finalmente se debe sealar que al margen de los diferentes tipos de procesos de orden pblico que fueron apareciendo a lo largo de la evolucin del Derecho Romano, el arbitraje puro (compromissum) como se ha descrito no dej de existir; es ms, Justiniano dict medidas en apoyo de la eficacia de las decisiones de los arbiter ex compromissum, ya que estableci la presuncin legal de que las partes confirmaban tcitamente la decisin arbitral transcurridos diez (10) das desde que sta fuera pronunciada.III.- El Arbitraje en la Edad Media.

Mario Castillo Freyre en su ensayo Orgenes del Arbitraje sostiene que el Papado fue el iniciador y promotor del arbitraje.As, la autoridad pontificia entenda que su misin no se encontraba circunscrita a la difusin de la fe, la moral y valores cristianos, sino que tambin comprenda el ejercicio de su autoridad tutelar sobre los poderes temporales, la que le permita resolver conflictos internos como internacionales.

Frente al surgimiento de innumerables conflictos entre burgueses, comerciantes y artesanos emerge la tendencia de solucionar las referidas controversias en el seno de sus propios gremios o corporaciones con el propsito de alcanzar una solucin ms rpida y efectiva (y creo tambin que ms econmica). Esta nueva situacin permiti que los comerciantes optaran por el mecanismo del arbitraje en desmedro de la justicia del monarca que se caracteriz por su lentitud y por lo complicado de sus mecanismos procesales.

En el caso de los seores feudales era el rey quien actuaba como rbitro cuando se le someta algn conflicto.

Por esta poca aparece el Fuero Juzgo que regula el arbitraje. El Fuero Juzgo es la versin en lengua romance de una compilacin de leyes visigodas reunidas en doce (12) libros y un exordio o apndice de dieciocho (18) leyes ms.Para superar la multiplicidad de legislaciones en vigor en el reino visigodo al aplicarse los Cdigos de Eurico, Alario, Recesvinto y Ervigio, Flavio Egica, inspirndose, adems, en el Derecho Romano present este fuero al XVI Concilio de Toledo, que lo aprob en el ao 681 d.c.. El texto que ha llegado hasta nosotros es la versin que mand hacer Fernando III el Santo, para darlo como fuero a la ciudad de Crdova (1241), y ms tarde a la de Sevilla (1248), ordenando que se tradujera al romance vulgar, momento en el que tom el nombre por el que hoy es conocido. Antes de esto, dicha compilacin era conocida como Cdigo de las Leyes o Libro de los Godos Una de las denominaciones que reciba tambin el Fuero Juzgo era el de Liber Iudiciorum o Libro de los Jueces, el que estableca una equivalencia entre rbitros y jueces en lo concerniente al mbito de su responsabilidad. Es en ese contexto que se empieza a utilizar terminologa judicial y a otorgar a las sentencias arbitrales fuerza ejecutiva y valor de cosa juzgada.

Finalizando la edad media surge el procedimiento de la homologacin del fallo arbitral ante el juez. Mediante el cual el magistrado otorgar a la providencia arbitral frmula ejecutiva.IV.- El Arbitraje en Francia

El arbitraje en Francia antes de la revolucin de 1789 se establece por medio del Edicto de Francisco II el que data de agosto de 1560, fue confirmado por la Ordenanza de Moulins, donde se estableca la obligacin de recurrir al arbitraje forzoso en los supuestos de conflictos entre mercaderes, demandas de particin entre parients prximo y la cuentas de tutela y administracin. Estos conflictos se solucionaban sumariamente por tres o ms personas elegidas por las partes y a falta de acuerdo en la eleccin, la realizaba el juez.

Acaecida la Revolucin Francesa y proclamada la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se erigieron como nuevos principios de igualdad civil e igualdad ante la justicia.Este principio de igualdad ante la justicia conllev que tanto nobles como villanos, catlicos como protestantes deban litigar ante los mismos tribunales de justicia, dejndose de lado las antiguas situaciones de privilegios existentes para sustituirlas por principios ms justos como el de igualdad ante la justicia.

En ese sentido se instituy la autoridad del juez de paz para la solucin de pequeos conflictos entre los ciudadanos de un cantn; la autoridad de un tribunal civil en cada distrito, la autoridad de un tribunal criminal con asistencia del jurado por departamento y la autoridad de un tribunal de casacin o tribunal supremo, cuya funcin sera la de velar por la exacta aplicacin de la ley. As mismo, el arbitraje surge como la institucin que refleja en el mbito del derecho el ideal de justicia entre los hombres

Como seala Castillo Freyre, resulta pertinente destacar que en la Francia post revolucionaria se reaccion contra la corriente de pensamiento que propugnaba conceder poco o ningn valor a la institucin del arbitraje dado que sta se encontraba inspirada en los regmenes despticos y absolutistas reinantes antes de la Revolucin.

El arbitraje se presenta como una reaccin contra lo que significaba el antiguo rgimen en el que imperaban la complejidad y la lentitud frente a la concepcin directa, simple y clara de la primera. Por tal circunstancia y razn la Asamblea Constituyente establece en el art. 1 del Ttulo I de la ley del 16 y 24 de agosto de 1970 que:

El arbitraje es el modo ms razonable de concluir las cuestiones entre los ciudadanos, los legisladores no pueden hacer ninguna disposicin tendiente a disminuir el valor o la eficacia de los compromisosEn consecuencia era materia arbitrable todas aquellas que involucraran el inters privado de las partes en conflicto, se prohiba la apelacin de la sentencia arbitral, salvo el caso que estuviera expresamente pactado.

Castillo Freyre asegura que esta tendencia fue seguida por la Constitucin de 1791 en la que se reconoci como derecho natural el derecho de comprometerse, por lo que no poda ser restringido o disminuido por el Poder Legislativo.

V.- El Arbitraje en el Per.

Antecedentes y referencias constitucionales.Como antecedente del perodo republicano debemos sealar que en la Constitucin de Cdiz de 1812 se estableci en los arts. 28 y 281 el derecho de los espaoles de no privarlos del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces rbitros elegidos por ambas partes; la sentencia que expidieren los rbitros se executar si las partes al hacer el compromiso no se hubieran reservado el derecho de apelar.

Producido el proceso de Independencia del Per del Reino de Espaa el Libertador Jos de San Martn dict el Reglamento Provisional de 1821, en cuyo artculo 18 textualmente se lee: Todas las leyes, ordenanzas y reglamentos que no estn en oposicin con los principios de libertad independencia proclamados, con los decretos expedidos desde el 8 de Setiembre anterior, y con lo establecido en el presente, quedan en su fuerza y vigor, mientras no sean derogados, abrogados por autoridad competente

Estimamos que el arbitraje, que se pacta voluntariamente por las partes no se opona en absoluto a los decretos dictados por el Libertad San Martn y desde esa perspectiva, estaban vigentes, por lo menos tericamente.

La misma opinin puede aplicarse a la Constitucin Poltica de 1823 que en su art. 121, repite ms o menos la frmula antes referida al sealar que: Todas las leyes anteriores a esta Constitucin, que no se opongan al sistema de la independencia, y a los principios que aqu se establecen, quedan en su vigor y fuerza hasta la organizacin de los cdigos civil, criminal, militar y de comercio

Es entendible una omisin expresa a la institucin del arbitraje en tanto y en cuanto que las principales preocupaciones de los fundadores de la Repblica era justamente esa: establecer los valores y las bases fundamentales que guen al establecimiento y funcionamiento de la nueva Repblica, es decir, el rgimen poltico y de gobierno, los poderes del Estado, cmo se eligen a sus representantes, los derechos de los ciudadanos, etc., por lo que consideramos que un tema tcnico como el Arbitraje no se discuti y por lo mismo, tampoco se prohibi, pues esta circunstancia hubiera exigido un pronunciamiento expreso, que no se produjo, por las circunstancias antes acotadas.Lo mismo aconteci con la Ley del 10 de febrero de 1824 firmado por Jos Mara Galdiano como Presidente del Congreso, Joaqun de Arrese y Jos Bartolom Zrate como diputados secretario, por el cual el propio Congreso Constituyente acuerda su Receso, suspende el ejercicio del cargo del Presidente de la Repblica y otorga poderes al Libertador Simn Bolvar.

Posteriormente, por Ley del 10 de Febrero de 1825 se le otorgaron plenos poderes al Libertador Simn Bolvar dada la delicada situacin poltica que atravesaba el proceso de consolidacin de la independencia.

La efmera Constitucin Vitalicia de 1826, como se le conoce no hace mencin expresa al arbitraje pero si a las conciliaciones, que las promueve de manera decidida, por lo que considero que a la institucin del arbitraje no se le prohibi de manera expresa alguna sin que tampoco se le promoviera como se haca con relacin a la Conciliacin.

La Constitucin Poltica de 1828 dada por el Congreso General Constituyente el 18 de marzo de 1828 en su captulo referido a LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, arts. 119 a 131 no hace referencia expresa al arbitraje. Este texto constitucional estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Constitucin de 1839 que fue dada por el Congreso General el 10 de noviembre del citado ao.

La Constitucin Poltica de 1839 a diferencia de las Constituciones Polticas anteriores si hace expresa referencia al arbitraje, como una garanta Individual regulada dentro de as garantas nacionales. As en el art. 164 establece:

Ningn Peruano puede ser privado del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces rbitros Esta tendencia continuara con el Estatuto Provisorio de 1855 dictado por el Libertador Ramn Castilla en su calidad de Presidente Provisorio, recogindose frmula legislativa similar a la anterior, en el artculo 11, que dice textualmente:

Todo individuo en la Repblica tiene el derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces rbitros conforme a las leyes.El nuevo texto constitucional agrega que el arbitraje debe desarrollarse conforme a las leyes, es decir que el Estatuto Provisorio conceba la necesidad de legislar dicho dispositivo con rango constitucional, es decir, dictar normas sobre arbitraje en leyes conocidas como de desarrollo constitucional, que por supuesto no se dictaron en su oportunidad.Con la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1860 promulgada por el propio Ramn Castilla, esta vez en su condicin de Presidente Constitucional de la Repblica, el arbitraje sufre una especie de retroceso, pues en el texto constitucional no se hace referencia expresa a ella como s se haca en el Estatuto Provisorio de 1855. De igual forma se mantuvo en materia arbitral la Constitucin de 1867 durante el mandato del Presidente Mariano Ignacio Prado, que no hace referencia alguna y que por el contrario, en el Ttulo XVII Del Poder Judicial, en su art. 121 precisa que La justicia ser administrada por los Tribunales y juzgados cerrndole el paso, en alguna forma y grado al arbitraje como mecanismo de solucin de controversias.

Con el advenimiento del siglo XX, luego de superada en alguna forma el trauma de la guerra del pacfico y con Augusto B. Legua en el poder, el arbitraje tuvo un mejor tratamiento legislativo a nivel constitucional (Constitucin Poltica de 1919) acorde con el propsito modernizador introducido por el Presidente de la Repblica. As, en el art. 48.0 referidos a Los conflictos entre el Capital y el Trabajo sern sometidos a arbitraje obligatorio

No est dems indicar que en este texto constitucional tambin se hace referencia a la justicia militar (art. 156) con lo que se perfila un sistema de administracin de justicia como la contenida en la Constitucin de 1979 y de 1993.VI.- LA CONSTITUCION POLITICA DE 1979 Y EL CODIGO CIVIL DE 1984

La Constitucin Poltica del Estado de 1979, uno de los mejores textos constitucionales concebidos a finales del siglo XX como producto de una transaccin poltica para devolver la democracia a la civilidad y que tuvo entre sus miembros a destacados dirigentes polticos del Partido Aprista Peruano y del Partido Popular Cristiano, incorpor en su texto y por va de excepcin a las denominadas jurisdiccin arbitral y militar, en el art. 233, numeral 1)

El desarrollo del arbitraje incorporado por el texto constitucional antes referido se efectu a travs de la Clusula Compromisoria y compromiso arbitral que fue incorporado en el texto del Cdigo Civil promulgado por el Decreto Legislativo N 295.

Efectivamente, en el Libro VII Fuentes de las Obligaciones; Ttulo IX se regulan los captulos Primero referido a la Clusula Compromisoria, arts. 1906 y 1907 y el captulo segundo concerniente al Compromiso Arbitral arts. 1909 a 1922. La clusula compromisoria conforme a lo sealado en el art. 1906 del Cdigo Civil facultaba a las partes a obligarse mediante un pacto principal (que poda ser independiente de un contrato especfico) o una estipulacin accesoria (dentro de un contrato principal) a celebrar en el futuro un compromiso arbitral.Este compromiso no requiere la designacin de rbitros pero si fijar la extensin de la materia a arbitrar y adems generaba la obligacin a las partes de materializar el arbitraje compelindolos a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el compromiso pueda tener efecto y, en concreto, se designe a los rbitros y se determine el asunto controvertido.

En buena cuenta y conforme lo estableca la propia norma derogada se trataba de un contrato preliminar, con todas su formas.

El compromiso arbitral tena una regulacin ms completa pues adems de ser definido legalmente en el art. 1909 del CC .Por el compromiso arbitral dos o ms partes convienen que una controversia determinada, materia o no de un juicio, sea resuelta por tercero o terceros a quienes designan y a cuya jurisdiccin y decisin se someten expresamente.

La forma de celebracin es escrita bajo sancin de nulidad y debe contener el nombre y domicilio de los otorgantes y de los rbitros; la controversia que se somete al fallo arbitral con expresin de sus circunstancias, el plazo para laudar y la sede o lugar donde debe desarrollarse el arbitraje.

El art. 1913 del CC estableca que materias no pueden ser objeto de compromiso arbitral, entre ellas las referidas al estado y la capacidad civil de las personas; las que interesan a la moral y las buenas costumbres. El inc.2) haca una larga referencia al estado o sus bienes, que no referir en esta parte del trabajo por tratarse de una norma derogada.

Es interesante la norma contenida en el derogado art. 1914 del CC pues la existencia de la clusula compromisoria y del compromiso arbitral facultaba la invocacin como excepcin en caso surgiera proceso ordinario.

De igual forma se estableca la diferencia entre arbitraje de derecho y de equidad denominando a los rbitros que efectuaban este ltimo tipo de arbitraje como amigables componedores.

Finalmente, debemos sealar que el art. 1922 del CC ya derogado remita el procedimiento arbitral a las normas establecidas en el Cdigo de Procedimientos Civiles, actualmente derogado por el Cdigo Procesal Civil.

VII.- LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993

La Constitucin Poltica del Per de 1993 siguiendo la corriente impregnada por la Constitucin de 1920 y la derogada de 1979 tambin plasm a nivel normativo el arbitraje como una solucin de controversias distinta a la ordinaria, la militar y la de las comunidades campesinas y nativas que establece el art. 149 del texto constitucional.

Efectivamente en el art. 139, numeral 1 de la carta magna referida se establece una jurisdiccin diferente a la ordinaria, en la arbitral y la militar.

VIII.- LEY GENERAL DE ARBITRAJE.- DECRETO LEY 25935

Ahora bien, como sealamos el Decreto Ley N 25935 publicado el 09/DIC/92 y vigente desde el 10/DIC/92 derog las normas del Cdigo Civil referidas a la Clusula Compromisoria y al Compromiso Arbitral.

El nomen juris de este Decreto Ley es LEY GENERAL DE ARBITRAJE, tena 109 artculos, cuatro disposiciones complementarias y transitorias y dos disposiciones finales. Se trata de una ley que regula de manera especia e independiente la materia arbitralSu estructura normativa era la siguiente: Estaba dividido en 2 grandes secciones uno referido a las disposiciones generales y el segundo al arbitraje internacional. Esta ltima seccin slo tena un captulo nico.

En cambio la seccin primera tena 4 captulos divididos a su vez en ttulos. El captulo primero tena un ttulo nico referido a las disposiciones generales (arts. 1 al 3); el captulo segundo tambin tena un ttulo nico referido al convenio arbitral (arts. 4 a 15); siguiendo igual sistemtica legislativa el captulo Tercero tena un ttulo nico referido a Los rbitros que se encontraba normado en los arts. 16 al 25.

El Proceso Arbitral est regulado en el Ttulo Primero del captulo Cuarto; lo concerniente al Laudo Arbitral en el Ttulo Cuarto y en el Ttulo Sexto lo referido a las Medidas cautelares y Ejecucin del Laudo en el Ttulo Sexto.

Este Decreto Ley si bien no defina lo que es el arbitraje estableca en su artculo 1 que podan someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de disposicin, extinguiendo respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podra promoverse.

De igual forma es materia arbitrable las pretensiones y controversias referentes a bienes muebles o inmuebles u obligaciones del estado y sus dependencias, de los Gobiernos Central, regional y local y de las dems personas de derecho pblico, siempre que deriven de una relacin jurdica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual. En esos casos el arbitraje ser necesariamente de derecho.

El art. 2 contena numeros clausus respecto de las materias no arbitrables, estableciendo cinco supuestos: 1) las que sean de competencia exclusiva del Poder Judicial o de la jurisdiccin militar; 2) las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorizacin judicial; 3) aquellos sobre los que ha recado resolucin judicial firme, salvo los que surjan de cmo consecuencia de su ejecucin en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso; 4) los que interesan a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, s podr arbitrarse sobre la cuanta de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firme; 5) los directamente concernientes a las atribuciones o funciones del estado o de personas o entidades de derecho pblico.El art. 3 estableca las clases o tipos de derecho, sealando la presuncin que cuando no se haca referencia expresa al tipo de arbitraje de derecho o de conciencia, se presume que es de derecho.

El arbitraje de conciencia cuando el o los rbitros resuelven la controversia conforme a sus conocimientos y leal saber y entender, teniendo presente los usos aplicables; a su vez, es de derecho cuando se resuelve conforme al derecho aplicable.

En cuanto al laudo arbitral, necesariamente debe constar por escrito como tambin deben constar por escrito los votos particulares de los rbitros, si los hubiera. Tratndose de arbitraje colegiado basta que sea firmado por la mayora requerida para que haya decisin, entendindose que el rbitro que no firma ni emite voto particular, adhiere su voto al de mayora, lo que nos parece una solucin eficiente por parte de la ley.

El Captulo Tercero regula en un ttulo nico quienes son los rbitros, la designacin, la forma de aceptacin; quienes lo designan, la retribucin de la funcin arbitral, su nmero impar; quienes pueden ser rbitros, es decir personas naturales, peruanas o extranjeras y, en caso de arbitraje de derecho, que sean abogados y mayores de 25 aos.

El art. 21 del referido Decreto Ley N 25935 estableca en 10 incisos quienes tenan incompatibilidad para ser rbitros, estableciendo la sancin de nulidad del nombramiento como del laudo; de igual forma el art. 22 sealaba los nicos casos en que se el rbitro poda renunciar; luego se legislaba la posibilidad de recusar a los rbitros y adems la posibilidad de dispensar expresamente las causas de recusacin de los rbitros que ellos conocieran, sealando la ley que el laudo que se emita no pueda ser impugnado por esta causa, lo que resulta lgico y coherente.

En cuanto al proceso arbitral en s, el Decreto Ley 25935 fijaba la posibilidad que las partes ejerciendo la autonoma de la voluntad puedan pactar las reglas a que se sujeta el proceso correspondiente como tambin pueden disponer la aplicacin del reglamento que tenga establecido la institucin encargada de su organizacin.La citada norma estatuye la posibilidad que durante el desarrollo del proceso las partes concilien, transijan o se desistan del mismo exigiendo que, en todo caso, estos actos se desenvuelvan antes de la expedicin del laudo arbitral

El Ttulo Sexto del Captulo Cuarto de la Seccin Primera regulaba la interposicin de medidas cautelares las que podan ser presentadas en tres momentos diferentes: a) antes de instalado el tribunal arbitral y por consiguiente antes de iniciarse el proceso arbitral; b) una vez iniciado el proceso arbitral y antes de emitido el laudo arbitral y c) una vez emitido el laudo arbitral y ste haya quedado consentido y ejecutoriado.En el primer supuesto, el art. 73 establece de manera expresa la medida cautelar solicitada a una autoridad judicial antes de la iniciacin del arbitraje no le es incompatible ni se considera renuncia al mismo.

De igual forma el art. 75 fijaba que en cualquier estado del proceso (se entiende que antes de la emisin de laudo) a peticin de cualquiera de las partes y por cuenta, costo y riesgo del solicitante, los rbitros podrn optar las medidas cautelares que consideren necesarias para asegurar los bienes materia del proceso o garantizar el resultado de ste.

Finalmente, los arts.76 a 80 establecen el procedimiento una vez que el laudo arbitral tenga la calidad de cosa juzgada consentida y/o ejecutoriada.

En cuanto al Arbitraje Internacional el art. 84 del derogado Decreto ley 25935 estableca que tena tal condicin cuando 1) las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebracin de ese convenio, sus establecimientos en Estados diferentes; o 2) Uno de los lugares siguientes est situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: a) el lugar del arbitraje, si ste se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo al convenio arbitral; b)el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relacin ms estrecha; o; 3) las partes han convenido expresamente que la cuestin objeto del convenio arbitral est relacionada con ms de un Estado.El art. 85 establecen que materias pueden ser objeto de arbitraje internacional; el art. 86 contiene una serie de definiciones legales de conceptos como arbitraje, tribunal arbitral; para en las dems normas desarrollar el proceso arbitral desde la designacin de los rbitros hasta la emisin de respectivo laudo arbitral y su posterior ejecucin. IX.- LEY N 26572 LEY GENERAL DE ARBITRAJE (LGA)El Decreto Ley N 25935 fue derogado por la Ley N 26572 aprobada por el Congreso el 20/DIC/95 y promulgada por el Presidente de la Repblica Ing. Fujimori el 03/ENE/96. Posteriormente se han dictado las leyes N 26698 del 03/DIC/96 que modific el art. 92; N 26742 del 06/ENE/97 y la N 28519 del 23/MAY/2005, que se encuentran vigentes a la fecha.

Antes de continuar con el anlisis de la vigente legislacin sobre arbitraje nacional e internacional, haremos referencia a las caractersticas del arbitraje. En ese sentido podemos afirmar que son por lo menos 4 sus caractersticas esenciales a saber:a) Es una institucin autnoma

b) Su competencia proviene de la autonoma de la voluntad de las partes que lo celebran

c) Es una excepcin al principio de la unicidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional establecida en el art. 139 de la Constitucin Poltica del Per

d) Contiene la renuncia expresa al derecho de accin judicial en la va ordinaria.-

El Convenio Arbitral como Institucin Autnoma de carcter excepcional

Debemos afirmar siguiendo ya la lnea trazada por diversos profesores de la materia que el arbitraje constituye una institucin autnoma e independiente que se rige por sus propias reglas y mtodos especiales. Comporta el ejercicio de una facultad delegada por los interesados a particulares rbitros- para que decidan y resuelvan los conflictos existentes o los que puedan derivarse de una relacin jurdica material (futuros), quines basados en el pleno ejercicio de la autonoma de la voluntad prefieren por la competencia arbitral para la solucin de sus conflictos, renunciando al ejercicio de la va ordinaria impuesta por el Estado.De esta manera, las partes acuerdan un convenio arbitral que tiene existencia y vida propia independiente del contrato que lo contiene. Este acuerdo da origen al principio denominado de Separabilidad del Convenio Arbitral que establece que el contrato de arbitraje es un contrato independiente a pesar de estar contenido (inserto) dentro de otro contrato (principal, si fuere el caso)Voluntad de las partes

La ley de arbitraje exige a las partes que expresen su voluntad de manera cierta e indubitable. En este aspecto, la validez del convenio arbitral esta condicionada a la existencia de un acuerdo escrito entre las partes ya que no cabe realizar presunciones ni interpretaciones sobre una voluntad no manifestada de manera cierta y expresa.

De manera tal que la denominada competencia arbitral surge entonces por el consenso entre los particulares y por una voluntad clara e indubitable de sustraerse inequvocamente del sistema de justicia ordinaria (Poder Judicial)Excepcin al principio de la unicidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional establecida en el art. 139 de la Constitucin Poltica del PerDe esta manera el arbitraje se eleva como una excepcin al Principio de la Jurisdiccin Predeterminada u Ordinaria de Administrar Justicia regulada a partir del art. 138 y dems de la Constitucin Poltica del Estado. Dicha excepcin est normada en el art. 139 inc. 1) del la carta Magna y adems en el art. 4 de la Ley General de Arbitraje.

De esta forma, el proceso arbitral se admite como una alternativa y excepcin de la del juez natural, para lo que se requiere acuerdo de voluntades de las partes que lo celebran de manera expresa e inequvoca como as lo exigen los principios de legalidad y literalidad, ya que no se puede legar a esta va por el camino de las interpretaciones o analogas.En ese camino, el arbitraje importa la renuncia expresa al ejercicio de un derecho sustantivo, esto es, al de recibir tutela judicial efectiva a travs de la jurisdiccin ordinaria o comn que proporciona el Poder Judicial.

Renuncia al Derecho de Accin Judicial

Como se trata de una renuncia expresa de derechos sustantivos y por ser una institucin de carcter excepcional, la ley entiende que para pactar el arbitraje las personas naturales o jurdicas y sus representantes, deben contar con las facultades especiales de manera expresa y especficamente otorgadas con tal objeto.

En ese sentido, el convenio arbitral nicamente ser vlido para las personas jurdicas en la medida que, quien se obligue por ella cuente con las facultades de representacin especiales, no siendo suficientes las facultades establecidas en el art. 188 de la Ley General de Sociedades, por lo que, el acto jurdico mediante el cual se haya celebrado el convenio arbitral ser ineficaz para la sociedad en este supuesto.

Esta tesis, que compartimos plenamente fue expuesta por el prof. Gonzalo Garca Caldern Moreyra quien sostiene que siendo el arbitraje voluntario y requiriendo celebrarse por escrito, el Gerente por su sola decisin amparado por la Ley General de Sociedades- al no contar con el acuerdo de socios, ni poderes especiales, no puede obligar a la empresa a que el conflicto que emane de dicho contrato sea resuelto por Arbitraje.Es claro entonces contina- que un contrato ajeno o extraordinario al objeto social requiere de un Poder Especial, por lo que es vlido sostener entonces, que el convenio arbitral contenido dentro de un contrato celebrado por el Gerente en uso de las facultades del art. 188 de la LGS no es vlido, al no ser un acto de administracin ordinaria de la sociedad y no encontrndose comprendido dentro del objeto social de la empresa.

X.- DESCRICPION NORMATIVA DE LA LEY N 26572Al igual que el derogado Decreto Ley N 25935 la actual Ley General de Arbitraje tiene 2 secciones: la primera que regula el arbitraje nacional ( o domstico) y la segunda que regula el arbitraje internacional, igualmente cuenta con Disposiciones Complementarias y Transitorias; Disposiciones Modificatorias y Disposiciones Finales.

Los arts. 1 a 8 de la LGA contienen las disposiciones generales. Estas normas no contienen una definicin legal del arbitraje lo que nos parece acertado pues deja a la doctrina o la jurisprudencia la especificacin de su extensin y concepcin; es ms, en nada afecta la omisin de una definicin legal sobre el particular.

El art. 1 de la LGA hace referencia expresa a aquellas materia objeto de arbitraje y aquellas que no pueden promoverse. En ese sentido, pueden ser materia arbitral:a) las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposicin

b) aquellas relativas a materia ambientallos efectos de llevar estas materia al mbito arbitral es que se extingue, respecto de ellas el proceso judicial existente o evita el que podra promoverse.

De igual forma, y va excepcin, el art. 1 de la LGA seala de manera expresa que materias NO SON ARBITRABLES:1.- Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorizacin judicial.

2.- Aquellas sobre las que ha recaido resolucin judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecucin, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes

3.- Los que interesan al orden pblico o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, si podr arbitrarse sobre la cuanta de la responsabilidad civil, en cuanto a ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firme

4.- las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entidades de derecho pblico.

Haciendo una comparacin entre la anterior norma (D.L N 25935) y la actual, podemos afirmar que la actual dejo de lado el inc.1 del art. 2 del DL 25935 porque era obvio y tautolgico, es decir, no tena sentido sealar que no es arbitrable aquellas materias que sean de competencia exclusiva del Poder Judicial o de la jurisdiccin militar (el nfasis es nuestro).

Por ello los numerales 1, 2y 4, recogen las mismas excepciones que la anterior (incisos 2 , 3 y 5).

En relacin a la actual excepcin N 3; tiene una mejor redaccin legislativa que la anterior pues ha suprimido las referencias a la moral o a las buenas costumbres que podran traer problemas de interpretacin por la subjetividad de los conceptos, por lo que la norma actual es de mejor calidad

El art. 2 de LGA autoriza el arbitraje nacional, sin necesidad de autorizacin previa, a las controversias derivadas de los contratos que el Estado Peruano y las personas de derecho pblico (interno) celebren con nacionales o extranjeros domiciliados as como las que se refieren a sus bienes. La propia norma desarrolla que el concepto de Estado comprende al Gobierno Central (Poder Ejecutivo), Gobiernos Regionales y Locales y sus respectivas dependencias.Finalmente la norma citada autoriza a las empresas estatales de derecho privado o de economa mixta pueden acordar libremente y sin requisito de previa autorizacin la celebracin de arbitraje nacional.

Esta norma es importante y trascendente pues faculta al Estado en sus diversos niveles sustraerse del Fuero ordinario, agilizando las disputas, controversias y similares que puedan derivarse de la interpretacin y/o ejecucin de un contrato. Lo mismo acontece con las empresas del Estado que tienen un rgimen privado o mixto, que gozan de la misma facultad, sin autorizacin previa.

El art. 3 de LGA seala las clases de arbitraje: de derecho o de conciencia; definiendo esta vez que ser de derecho cuando los rbitros resuelven la cuestin controvertida con arreglo al derecho aplicable; y de conciencia cuando resuelven conforme a sus conocimientos y leal saber y entender.

El arbitraje de derecho debe pactarse de manera expresa caso contrario se entender de conciencia.

Finalmente la norma impone a los rbitros la obligacin de tener en cuenta en asuntos de carcter comercial los usos mercantiles aplicables al caso.

El artculo 4 de la LGA tiene una adecuada redaccin pero una mala ublicacin. Consideramos que pudo haberse ubicado como art. 2 y el 2 como artculo 3; ya que su redaccin es buena cuando prescribe: Salvo en contrario, las partes podrn someterse de modo exclusivo y excluyente a la jurisdiccin arbitral (el nfasis es nuestro)

El art. 5 de la LGA resulta nuevo en relacin a la derogada norma del DL N 25935; pues autoriza a las partes acordar la intervencin de un tercero, incluida una institucin arbitral, para decidir libremente sobre una cuestin que ellas mismas pueden resolver directamente

En cuanto a los plazos en que debe desarrollarse el proceso arbitral la regla general es que computan por das hbiles excluyndose los sbados, domingos, feriados y los declarados duelo nacional no laborables; salvo que las partes hayan pactado algo distinto y/o en su caso, los rbitros habiliten da inhbil para la actuacin de determinadas pruebas o diligencias, previa notificacin a las partes.De igual forma en cuanto a la entrega y recepcin de comunicaciones que se dirijan las partes, la LGA en su art. 8 dispone que salvo acuerdo en contrario de las partes, se considerar recibida toda comunicacin que haya sido entregada al destinatario o que haya sido entregada en el domicilio sealado en el contrato. Y en caso que no se haya sealado alguno, podr hacerse en el domicilio real o en la residencia habitual.

Ahora bien, la propia norma estatuye que en caso que no se pueda determinar ninguno de los lugares antes citados tras una indagacin razonable-se considerar recibida toda notificacin toda notificacin que haya sido enviada al ltimo domicilio real o residencia habitual conocido del destinatario por carta certificada o cualquier otro medio que deje constancia fehaciente de la entrega. Y en ese sentido, son vlidas las notificaciones por cable, telex, facsmil o medios (tecnolgicos) similares) que inequvocamente dejen constancia del (envo) de la comunicacin, salvo que lo contrario estuviera previsto en el convenio arbitral o en el reglamento de la institucin arbitral.Finalmente la norma dispone que toda comunicacin se considerar recibida el da en que se haya realizado su entrega.

El art. 6 faculta que la organizacin y el desarrollo del arbitraje pueda ser encomendada a una Institucin Arbitral que deber ser necesariamente una Persona Jurdica; en esos casos, dicha institucin est autorizada a designar a los rbitros, fijar las reglas del procedimiento y las dems disposiciones necesarias para que el arbitraje cumpla con su cometido.Siguiente la pauta del Decreto Ley 25935 la actual LGA define en su art. 9 el convenio arbitral.

Art. 9: Definicin de convenio arbitral. El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores.

Esta definicin es medular dentro de la estructura de LGA puede es su punto de partida o de inicio, sin en el convenio arbitral suscrito por las partes no hay proceso arbitral ni laudo arbitral vlido. De all la necesidad de fijar un marco jurdico lo suficientemente explcito para entender lo que es convenio arbitral, que implica y a qu y quienes obliga.No slo ello, tambin dispone la norma que pactado el arbitraje en el respectivo convenio, las controversias que se sometan a este procedimiento pueden nacer de una relacin jurdica contractual o no contractual, lo que nos lleva al mbito de aplicacin de la responsabilidad contractual en todos sus matices e implicancias.La norma en comentario establece una serie de sanciones y garantas para que el laudo arbitral pueda cumplirse.

El art. 10 es significativo pues establece la forma ad solemnitaten en que debe celebrarse el convenio arbitral, que necesariamente debe ser escrito, bajo sancin de nulidad. Puede adoptar la forma de una clusula dentro de un contrato o la forma de un acuerdo independiente. Esta redaccin es similar a la contenida en el art. 5 del derogado D.L.N 25935.El art. 11 de la LGA se refiere a las clusulas arbitrales contenidas en las Clusulas Generales de Contratacin o Contratos de Adhesin ( contratos masivos) estableciendo la norma que dichos convenios sern exigibles si han sido conocidos o hayan sido conocibles por la contraparte usando la diligencia ordinaria. En esta hiptesis se establece una presuncin jure et de jure en el sentido que se entender que el convenio era conocible si se cumplen cualquiera de los 4 supuestos de hecho contenidos en la norma citada.Los arts. 12 y 13 establecen casos especiales de arbitraje. El art. 12 contiene la figura del Arbitraje Estatutario obligatorio en caso que se establezca en los estatutos de personas jurdicas sean de naturaleza mercantil o civil o asociaciones civiles y dems personas jurdicas para la controversia que puedan surgir con sus socios, accionistas o asociados respecto de sus derechos, validez de los acuerdos y dems que versen sobre la materia relacionada con el objeto social.

En el caso del art. 13 se refiere al Arbitraje Testamentario, la LGA entiende como clusula arbitral aquella disposicin testamentaria que dispone el arbitraje para solucionar conflictos que pudieran surgir entre herederos no forzosos o legatarios o para la porcin de la herencia no legtima o para la controversia que surja de la valoracin, administracin o particin de la herencia o para las controversias que surjan en todos estos casos con los albaceas.

El art. 14 de LGA estable la separabilidad del convenio arbitral. La ubicacin de esta norma pudo ser mejor, opinamos que debi estar ubicado en el lugar que ocupa el art. 11, aunque esto no es significativo sino por una mejor sistemtica de la LGA.

En cuanto a su contenido si es muy relevante pues regula la hiptesis que se presente la inexistencia, rescisin, resolucin, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto jurdico que contenga un convenio arbitral, lo que no implica necesariamente su inexistencia, ineficacia o invalidez. Autorizando a los rbitros decidir libremente sobre la controversia sometida a su pronunciamiento, la que podr versar inclusive sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato o acto jurdico que contenga el convenio arbitral.

Este principio de la separabilidad o autonoma de la clusula o convenio arbitral establece que el acuerdo arbitral es autnomo del contrato principal; de esta manera el Tribunal Arbitral que se constituya retiene jurisdiccin para resolver la controversia, incluso en el caso que el contrato principal sea nulo o invlido, siempre y cuando las condiciones de la nulidad no afecten la clusula arbitral misma.

Esta doctrina est muy relacionada con el denominado principio Kompetenz Kompetenz por el cual debe ser el mismo Tribunal Arbitral el que resuelva si es o no competente para atender la controversia, lo que se encuentra regulado en el art. 39 de LGA. Esta resolucin podr ser plasmada en un laudo arbitral parcial o definitivo y se sustenta tanto en la clusula arbitral como en el contrato principal y en otros antecedentes emergentes de la relacin contractual entre las partes.En ese sentido, podemos mencionar algunas situaciones que pueden dar lugar a posibles objeciones a la competencia del Tribunal Arbitral y que se presentan cuando las partes en su clusula arbitral no especifican claramente ni el lugar donde se desenvolver el proceso arbitral ni la forma de seleccin de los rbitros ni su nmero.

Los arts. 15, 16 y 17 de LGA se refieren a diferentes situaciones jurdicas vinculadas al convenio arbitral y que pueden, en algunos casos, presentarse con posterioridad a su celebracin.

As por ejemplo, el art. 15 prev el caso de la renuncia al arbitraje en dos hiptesis: a) Convenio expreso; b) de manera tcita cuando interpuesta la demanda por la otra parte el demandado no invoca la excepcin arbitral dentro de los plazos previstos para cada tipo de proceso.

En caso se haya iniciado proceso judicial en materia relativa al convenio arbitral o cuya materia estuviera ya sometido a proceso arbitral, puede invocarse la excepcin de convenio arbitral establecida en el art. 446 numeral 13 en los plazos y la forma establecida por el Cdigo Procesal Civil. Vencido dicho plazo sin ejercerse ese derecho, LGA entiende que la parte ha renunciado al derecho a invocarla y la consecuencia jurdica inmediata es que el convenio arbitral queda sin efecto legal alguno.

Una ltima hiptesis surge cuando desarrollndose un proceso judicial sin que haya sentencia definitiva las partes formalizan voluntariamente un convenio arbitral total o parcial en relacin a las materias controvertidas.

En esa situacin las partes debern presentar un recurso con firmas legalizadas por el auxiliar jurisdiccional con copia del convenio arbitral. El Juez no puede objetar el acuerdo arbitral salvo que se trate de materia no arbitrable. Los medios probatorios actuados en el proceso judicial surten eficacia en el arbitral con el valor que los rbitros le asignen, salvo que exista pacto expreso en contrario contenido en el convenio arbitral.

Lo referido a los rbitros, funciones, remuneraciones, nombramiento, clases (titulares o suplentes) aceptacin, responsabilidad; nombramiento judicial; nmero, calificaciones legales que deben reunir los rbitros designados; impedimentos o incompatibilidades; renuncia ; causas de recusacin y procedimiento como designacin de rbitro sustituto se encuentran regulados in extenso en el Captulo Tercero de la Seccin primera, arts. 18 a 32 de la LGA.

El Proceso Arbitral y su regulacin, procedimientos supletorio, presentacin de escritos, pruebas, facultad de los rbitros para decidir sobre su propia competencia y el auxilio jurisdiccional para la actuacin de pruebas est normado en los arts. 33 a 40 de la LGA.

Cabe destacar que el art. 33 de la citada norma autoriza a las partes a pactar libremente el lugar y las reglas a las que se sujeta el proceso arbitral correspondiente dentro del esquema del ejercicio de la autonoma de la voluntad; de igual forma pueden disponer la aplicacin del reglamento arbitral de la institucin encargada de organizarlo y, finalmente, a falta de acuerdo, el o los rbitros dentro de los 10 das siguientes a su designacin establecen las reglas del proceso.

No obstante, el art. 34 establece normas supletorias que podrn ser tomadas en consideracin para el caso que se presenten los supuestos de facto arriba sealados.

La LGA ha regulado los casos de conciliacin o transaccin entre las partes durante el desarrollo del proceso arbitral antes que se dicte el laudo arbitral as como tambin los casos de suspensin voluntaria y desistimiento en los arts. 41 a 43.

Para el caso de conciliacin o transaccin esto puede ser fuera del proceso, en cuyo caso los rbitros dictan una orden de conclusin del proceso; pueden las partes solicitar incorporan el acuerdo al laudo, lo que puede ser aceptado por los rbitros en cuyo caso, no es necesario motivar el laudo. Si el acuerdo es parcial, contina el arbitraje respecto de aquellas materias no acordadas.

En caso de suspensin, las partes de comn acuerdo fijan el plazo lo que deber ser comunicado a los rbitros; en el mismo sentido, las partes pueden acordar desistir del arbitraje, debiendo cumplir con comunicar a los seores rbitros.

Lo referido a la competencia de los rbitros; la mayora de concurrencia para el funcionamiento del tribunal Arbitral, la forma de sus deliberaciones; las votaciones que son obligatorias, los acuerdos que se adoptan por mayora (salvo pacto en contrario) las facultad de dirimencia y la decisin del Presidente del Tribunal Arbitral as como la designacin de un Arbitro Dirimente de ser el caso, estn fijados de manera clara y especfica en los arts. 44 a 47 de la LGA.

XI.- RECURSOSLa Ley General de Arbitraje en principio seala que en caso de Arbitraje de Conciencia no procede recurso de apelacin.

En caso de Arbitraje de Derecho regula cuatro tipos de recursos en el proceso arbitral:a) recurso de reposicin, que se presenta dentro de los 3 das siguientes de notificada la resolucin; b) recurso de apelacin que se interpone ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral o si est previsto en el reglamento arbitral de la institucin arbitral la que las partes hubieran sometido su controversia. A falta de acuerdo expreso o en caso de duda, se entiende que las partes han pactado el recurso de apelacin ante una segunda instancia arbitral.Este recurso tiene por objeto efectuar un reexamen del laudo en cuanto a los fundamentos expuestos por las partes, las pruebas aportadas y en su caso, la aplicacin e interpretacin del derecho. Se resuelve confirmando o revocando, total o parcialmente el laudo.

c) recurso de anulacin slo procede en los casos taxativamente sealados en el art. 73 de LGA. Este recurso tiene por objeto la revisin de su validez, sin entrar al fondo de la controversia y se resuelve declarando su validez o su nulidad. La norma prohbe, bajo responsabilidad del juez, la revisin del fondo de la controversia.

d) recurso de casacin contra lo resuelto por la Corte Superior (recurso de anulacin) en caso que el laudo hubiera sido anulado total o parcialmente.XII.- EL LAUDO ARBITRALLo referido al Laudo Arbitral est contenido en el Ttulo Cuarto de la LGA. El laudo es el pronunciamiento definitivo del Tribunal Arbitral y recibe esa denominacin para distinguirlas de las sentencias que dictan los jueces. En el Laudo cada cuestin propuesta en el convenio arbitral debe ser materia de un pronunciamiento expreso y debidamente fundado, sin perjuicio del que corresponda como resolucin definitiva.

En principio las partes fijan el plazo para laudar salvo ello, el laudo debe pronunciarse dentro de los 20 das hbiles siguientes de vencida la etapa de prueba, pudiendo extenderse por 15 das adicionales; hay supuestos en que si en laudo no se emite dentro de ese plazo el convenio arbitral se extingue y en consecuencia el laudo que se emita con posterioridad podr ser declarado nulo siempre y cuando sea impugnado en tiempo hbil.

Ahora bien, el Laudo arbitral de un proceso arbitral de Derecho debe contener necesariamente conforme lo dispone el art. 50 de LGA:

1.- Lugar y fecha de expedicin

2.- Nombre de las partes y de los rbitros

3.- la cuestin sometida a arbitraje y una sumaria referencia de las alegaciones y conclusiones de las partes

4.- Valoracin de las pruebas en que se sustente la decisin

5.- Fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las respectivas pretensiones y defensas; y

6.- La decisin.

En el caso del laudo de conciencia necesariamente debe contener los incisos 1,2,3 y 6 del art. 50 anteriormente referido

El Laudo debe contener adems lo referido a los gastos del arbitraje que comprenden las retribuciones de los rbitros y de los abogados de las partes; del secretario que se hubiere nombrado si ste no fuese rbitro; los gastos de protocolizacin del laudo y, en su caso de la retribucin de la institucin arbitral. El plazo para notificar el laudo a las partes es de 05 das de emitido; dentro de los 05 das siguientes a solicitud de los rbitros stos pueden corregir errores materiales, numricos, de clculo, tipogrfico y de similar naturaleza y dentro de dicho plazo tambin podr integrarse el laudo en caso que no se hubiera resuelto algn punto materia de controversia. Dentro de ese mismo plazo cualquiera de las partes puede solicitar a los rbitros la aclaracin del laudo. Dicha aclaracin forma parte del laudo.

El laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene valor equivalente al de una sentencia y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes, reza el art. 83 de LGA. Si lo ordenado en el laudo no se cumple por la parte o partes a quienes corresponda hacerlo, el interesado podr solicitar su ejecucin forzada ante el Juez Especializado en lo Civil del lugar sede del arbitraje en que corresponda en la fecha de solicitud, cuando no hubiera podido ser ejecutada por los propios rbitros o por la institucin organizadora en rebelda del obligado.El Laudo se ejecutar como una sentencia, sin admitir otra oposicin que la que se fundamenta acreditando documentalmente la interposicin y pendencia de la apelacin ante una segunda instancia arbitral o de la apelacin o anulacin ante el Poder Judicial, en cuyo caso el Juez suspender la ejecucin (art. 84 LGA). La ley ordena al Juez que de plano y bajo responsabilidad rechace y declare improcedente cualquier otra oposicin basada en razones distintas al cumplimiento.En ese mismo sentido el art. 86 de LGA prohbe expresamente al Juez ejecutor, bajo responsabilidad, admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecucin del laudo, siendo nula la resolucin respectiva.

Finalmente, la Ley General de Arbitraje autoriza al Juez a ordenar la publicacin en los diarios y/o revistas de un aviso en donde se haga mencin de haberse tenido que recurrir a la instancia judicial para obtener la ejecucin de laudo. Obviamente los costos de esta publicacin es de la parte que lo solicita.

En cuanto a la conservacin del expediente arbitral el art. 57 de la LGA establece que si el laudo es protocolizado, el expediente lo custodia el notario pblico que slo puede expedir testimonio o copia simple de la escritura de protocolizacin del laudo. En los dems casos la custodia corresponde al Presidente del Tribunal Arbitral; o la institucin encargada de la organizacin del arbitraje o por el rbitro nico, en su caso.XIII.- RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL El art. 73 de la LGA regula de manera expresa las causales de anulacin de los laudos arbitrales. En ese caso, la parte que lo alegue debe probar:

1.- La nulidad del convenio arbitral, siempre que quien lo pida lo hubiese reclamado conforme al art. 39 de la LGA

2.- Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, etc.

3.- Que la composicin del tribunal arbitral no se ha ajustado al convenio de las partes, salvo que dicho convenio estuviera en conflicto con una disposicin legal de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de convenio, que no se han ajustado a dicha disposicin, siempre que la omisin haya sido objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considera afectada, sin ser subsanado oportunamente.

4.- Que se ha laudado sin las mayoras requeridas5.- Que se ha expedido el laudo fuera de plazo, siempre que la parte que invoque esta causal lo hubiere manifestado por escrito a los rbitros antes de ser notificado con el laudo.

6.- Que se ha laudado sobre materia no sometida expresa o implcitamente a la decisin de los rbitros. En estos casos, la anulacin afectar slo a los puntos no sometidos a decisin o no susceptibles de ser arbitrados, siempre que los mismos tengan sustantividad propia y no aparezcan inseparablemente unidos a la cuestin principal

7.- No obstante lo establecido en los incisos anteriores, el Juez que conoce el recurso de anulacin podr anular de oficio el laudo, total o parcialmente, si la materia sometida a la decisin de los rbitros no pudiera ser, manifiestamente, objeto de arbitraje, conforme al art. 1. la anulacin parcial proceder slo en el caso de que la parte anulada sea separable del conjunto del laudo.

Las consecuencias de la Anulacin del Laudo Arbitral, estn reguladas en el art. 78 de LGA, estableciendo dicho dispositivo como se acta en cada uno de los casos especficos As:

1.- Si se anula el laudo arbitral por la causal de la nulidad del convenio arbitral, se restablece la competencia del Poder Judicial, salvo acuerdo distinto de las partes.

2.- En caso se anule el laudo por la causal 2) del art. 73, el Poder Judicial remite la causa a los rbitros para que reinicien el arbitraje en el estado en que se cometi la violacin.

3.- En caso se anule el laudo por la causal de la composicin de los rbitros sealada en el numeral 3) del art. 73, queda expedito el derecho de las partes para que se proceda a una nueva designacin de los rbitros

4.- En caso que la anulacin se haya debido a que se laud sin contar con las mayoras requeridas, el Poder Judicial remitir la causa a los rbitros para que se pronuncien con dichas mayoras.

En caso que el laudo arbitral haya sido anulado por las causales sealadas en los incisos 5, 6 y 7 del art. 73 la competencia del Poder Judicial quedar reestablecida

XIV.- MEDIDAS CAUTELARESAl igual que en el derogado Decreto Ley N 25935 la vigente Ley General de Arbitraje regula la interposicin de medidas cautelares. Hagamos una brevsima mencin a ello.El Captulo Sexto de la Seccin Primera regulaba la interposicin de medidas cautelares las que podan ser presentadas en tres momentos diferentes: a) antes de instalado el tribunal arbitral y por consiguiente antes de iniciarse el proceso arbitral; b) una vez iniciado el proceso arbitral y antes de emitido el laudo arbitral y c) una vez emitido el laudo arbitral y ste haya quedado consentido y ejecutoriado.

En el primer supuesto, el art. 79 establece de manera expresa la medida cautelar solicitada a una autoridad judicial antes de la iniciacin del arbitraje no le es incompatible ni se considera renuncia al mismo. A estos efectos sern de aplicacin las normas contenidas en el Cdigo Procesal Civil, con la salvedad que ejecutada la medida antes de iniciado el proceso arbitral, el beneficiario deber requerir a la otra parte el nombramiento de l o los rbitros o gestionar la iniciacin del arbitraje, dentro de los 10 das posteriores a dicho acto.De igual forma el art. 81 de la LGA fijaba que en cualquier estado del proceso (se entiende que antes de la emisin de laudo) a peticin de cualquiera de las partes y por cuenta, costo y riesgo del solicitante, los rbitros podrn optar las medidas cautelares que consideren necesarias para asegurar los bienes materia del proceso o garantizar el resultado de ste. Los rbitros pueden exigir contracautela a quien solicita la medida. Contra lo resuelto por los rbitros no cabe recurso algunoFinalmente, los arts.84 a 87 establecen el procedimiento una vez que el laudo arbitral tenga la calidad de cosa juzgada consentida y/o ejecutoriada. El Laudo se ejecutar como una sentencia, sin admitir otra oposicin que la que se fundamenta acreditando documentalmente la interposicin y pendencia de la apelacin ante una segunda instancia arbitral o de la apelacin o anulacin ante el Poder Judicial, en cuyo caso el Juez suspender la ejecucin (art. 84 LGA). La ley ordena al Juez que de plano y bajo responsabilidad rechace y declare improcedente cualquier otra oposicin basada en razones distintas al cumplimiento.

En ese mismo sentido el art. 86 de LGA prohbe expresamente al Juez ejecutor, bajo responsabilidad, admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecucin del laudo, siendo nula la resolucin respectiva.

Finalmente, la Ley General de Arbitraje autoriza al Juez a ordenar la publicacin en los diarios y/o revistas de un aviso en donde se haga mencin de haberse tenido que recurrir a la instancia judicial para obtener la ejecucin de laudo. Obviamente los costos de esta publicacin es de la parte que lo solicita.

-----------------------------------------------

CONCLUSIONES Y PROPOSICIONES1.- El arbitraje se ha constituido en el Per en un eficaz mecanismo alternativo de solucin de controversias, pero corres el riesgo de desnaturalizarce por la interposicin de recurso de anulacin .2.- Es necesario difundir a los estudiantes de Derecho y a los Abogados en general las normas de la Ley General de Arbitraje para que progresivamente las incorporen en los actos y contratos que sugieran suscribir a sus clientes.

3.- Sin que sea un tema urgente ni alarmante, es recomendable efectuar algunos reajustes a la Ley General de Arbitraje para perfeccionarla ms, incorporando algunos principios esbozados ltimamente por el Tribunal Constitucional

4.- Las Facultades de Derecho tienen el desafo de promover el estudio de las normas del arbitraje internacional frente a la globalizacin e internacionalizacin de las inversiones y a la suscripcin de tratados bilaterales y multilaterales de comercio as como Tratados de Libre Comercio o similares que incorporan a sus normas, reglas de arbitraje internacional.

5.- Dado que el Estado Peruano est facultado para efectuar arbitrajes nacionales e internacionales, sera recomendable centralizar y especializar esta labor en una oficina que puede depender o del Ministerio de Economa y Finanzas o de la Procuradura General de la Repblica o del Ministerio de Justicia o del Primer Ministro.

6.- La creacin en la Facultad de Derecho de un centro de Conciliacin y Arbitraje en el que adems de brindar un servicio a la comunidad descongestionando la labor del Poder Judicial, resolviendo la controversia en menores plazos y a costos razonables, los estudiantes desarrollen sus prcticas profesionales y los docentes ejerzan activamente esta actividad que inicialmente est muy restringida a los profesionales en general.

FUENTES CONSULTADAS ALSINA, HUGO. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo VII, 2da Edicin, Bs.As. 1965

GARCIA BELAUNDE, DOMINGO. Las Constituciones del Per, Tomos I y II, Fondo Editorial de la U. San Martn de Porres, Lima, 2006

CASTILLO FREYRE, MARIO y VASQUEZ KUNZE, Ricardo. Arbitraje, El Juicio Privado: La verdadera reforma de la Justicia. Volumen I y II, Editorial Palestra, Lima 2007

Cdigo Civil de 1984, Edicin oficial Ministerio de Justicia, Lima 1984

Decreto ley N 25935 Ley General de Arbitraje en Editora Normas Legales, Tomo 199 Diciembre 1992, Trujillo

Separata del 1 Curso internacional de Arbitraje de Inversin USMP

Revista Peruana de Arbitraje, N 4/2007, MS Editores EIRL, Lima Alsina Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo VII, pg. 21 y ss., 2da Edicin, EdIAR Sociedad Annima Editora Comercial, Industrial y Financiera, Bs. As. 1965

Feldstein, Sara y Leonardo,Hebe, El Arbitraje, Bs As. Abeledo Perrot, 1998, pg.37

Gaspar Lera, Silvia. El mbito de aplicacin del arbitraje. Navarra. Editorial Aranzandi, 1998, pg. 31

Castillo Freyre, Mario . Arbitraje y Debido Proceso, Palestra Editores, Volumen 2, Lima, 2007, pg. 29

Citado por Castillo Freyre, op. Cit. Pg. 30

Tulard, Jean y otros. Historia y Diccionario de la Revolucin Francesa. Madrid. Ediciones Ctedra SA., 1989, pp 917 y 918, citados por Castillo Freyre, Mario en Orgenes del Arbitraje, pg. 36

Garca Belaunde, Domingo. Las Constituciones del Per, Tomo I, pg. 73, Fondo Editorial Universidad San Martn de Porres, Lima - 2006

El autor al hacer la transcripcin de la norma toma el lenguaje original del texto

Garca Belaunde, Domingo op.cit. pg. 334

La versin oficial editada en 1984 por el Ministerio de Justicia en Editora Per ha sido verificada por el suscrito

Dichas normas fueron derogadas en su integridad por el Decreto Ley N 25935

La norma no es feliz en su redaccin, lo tcnico era sealar laudo arbitral.

Garca Caldern Moreya, Gonzalo, en Validez del Sometimiento de una Persona Jurdica a Arbitraje, Revista Derecho y Sociedad Asociacin Civil, pgs 199 y ss.