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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

1

Robert Alexy

Derechos sociales y ponderación

Presidente

Ernesto Garzón Valdés

Secretario

Antonio Pau

Secretario Adjunto

Ricardo García Manrique

Patronos

María José Añón

Manuel AtienzaFrancisco José Bastida

Paloma Biglino

Pedro Cruz VillalónJesús González Pérez

Liborio L. Hierro

Antonio Manuel Morales

Celestino PardoJuan José Pretel

Carmen Tomás y Valiente

Fernando Vallespín

Juan Antonio Xiol

GerenteMª Isabel de la Iglesia

Derechos sociales y ponderación2ª edición

Edición a cargo de Ricardo García Manrique

Robert AlexyDerechos sociales y ponderación

Con la colaboración de:

Robert AlexyFrancisco J. Bastida

Juan Antonio García AmadoAlfonso García FigueroaErnesto Garzón Valdés

Liborio L. HierroJosé Juan MoresoCelestino Pardo

Gregorio Peces-Barba

(edición a cargo de Ricardo García Manrique)

FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

6

2009 FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

Robert Alexy, Francisco J. Bastida, Juan Antonio GarcíaAmado, Alfonso García Figueroa, Ernesto Garzón Valdés,Liborio L. Hierro, José Juan Moreso, Celestino Pardo, yGregorio Peces-Barba.

I.S.B.N.: 978-84-612-1228-6

Depósito Legal: M-43445-2009

1ª Edición 2007

2ª Edición 2009

Imprime: J. SAN JOSÉ, S.A.

Manuel Tovar, 10

28034 Madrid

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro,ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna formao por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia,por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de lostitulares del Copyright.

©©

7

ÍNDICE

Presentación (R. García Manrique) ................. 13

I. Sobre los derechos constitucionales a protec-ción (R. Alexy) ......................................... 45

1. La expansión de los derechos constitucionales .... 46

2. El concepto de derecho a la acción positivadel estado ............................................. 50

3. Derechos a protección y el problema del ex-ceso de constitucionalización .................... 52

4. Alternatividad ....................................... 54

5. La pregunta fácil: violación del derecho dedefensa ................................................ 56

5.1. Adecuación y necesidad ...................... 57

5.2. Proporcionalidad en sentido estricto ...... 58

6. La pregunta más difícil: violación del derechoa protección ........................................... 66

7. Discrecionalidad .................................... 78

7.1. Discrecionalidad para la selección demedios .......................................... 79

7.2. Discrecionalidad para la fijación de fines .. 80

8

II. Reflexiones sobre los derechos sociales(G. Peces-Barba) .................................... 85

III.¿Son los derechos sociales derechos fundamen-tales? (F. J. Bastida) ............................... 103

1. La “fundamentalidad de los derechos funda-mentales” ............................................ 105

1.1. Fundamentalidad externa (metajurídica) .. 105

1.2. Fundamentalidad interna (jurídica) ........ 111

2. Fundamentalidad de los derechos y sistemaconstitucional democrático ........................ 119

2.1. La selección de expectativas individualesy sociales y su transformación en dere-chos fundamentales .......................... 119

2.2. Derechos fundamentales y organizaciónjurídica de la democracia .................... 123

3. Los derechos fundamentales en la Constitu-ción Española ....................................... 131

3.1. Dignidad humana y derechos fundamen-tales. Su función programadora en unaconstitución democrática .................... 131

3.2. El carácter fundamental de los derechosfundamentales y su manifestación en laConstitución Española. El sentido de la nofundamentalidad de los derechos sociales .... 136

IV. Cinco consideraciones acerca de la concep-ción de los derechos sociales de Robert Alexy(E. Garzón Valdés) ................................. 151

9

V. Los derechos económico-sociales y el principiode igualdad en la teoría de los derechos de Ro-bert Alexy (L. L. Hierro) ........................... 163

1. Introducción ......................................... 164

2. Supuestas diferencias entre los derechos indi-viduales y los derechos económico-sociales ..... 171

2.1. Sobre el pretendido carácter particular(“los derechos económico-sociales noson derechos universales”) ................... 174

2.2. Sobre el pretendido carácter relativo (“losderechos económico-sociales no son dere-chos absolutos o erga omnes”) .............. 178

2.3. Sobre el pretendido carácter prima facie(“los derechos económico-sociales noson derechos definitivos”) ................... 180

2.4. Sobre el pretendido carácter costoso (“losderechos económico-sociales no son dere-chos gratuitos ni baratos”) ................... 188

2.5. Sobre el pretendido carácter programá-tico (“los derechos económico-socialesno son derechos justiciables”) .............. 194

3. Excurso: sobre los derechos que no son dere-chos .................................................. 198

4. Los derechos económico-sociales en la dogmá-tica de Robert Alexy ............................... 202

4.1. Los derechos a protección .................. 204

4.2. Los derechos a organización y procedi-miento ......................................... 208

10

4.3. Los derechos a prestaciones en sentidoestricto ........................................ 212

4.4. Igualdad formal e igualdad material: laponderación y la hipótesis del mínimo .. 215

5. Epílogo sobre el Epílogo y conclusiones ...... 219

VI. Alexy y la aritmética de la ponderación (J. J.Moreso) .............................................. 223

VII. El juicio de ponderación y sus partes. Unacrítica (J. A. García Amado) ................... 249

1. Planteamiento ...................................... 250

2. Los subprincipios de la ponderación y las con-diciones de su uso ................................. 252

2.1. Sobre el subprincipio de idoneidad. Aná-lisis de la Sentencia BVerfGE 19, 330 -Sachkundenachweis ......................... 252

2.2. Sobre el subprincipio de necesidad. Aná-lisis de la Sentencia BVerfGE 95, 173 -Warnhinweise für Tabakerzeugnisse ... 271

2.3. Sobre el subprincipio de proporcionali-dad en sentido estricto. Análisis de laSentencia BVerfGE 86, 1 - TITANIC/”geb. Mörder ................................. 292

3. La esencial intercambiabilidad del método sub-suntivo y el ponderativo .......................... 316

3.1. Decisión de conflicto de legalidad ordi-naria presentada bajo forma subsuntiva ... 318

3.2. Decisión del mismo conflicto de lega-lidad ordinaria presentada bajo formaponderativa .................................. 319

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3.3. Decisión de conflicto entre derechos fun-damentales presentada bajo forma subsun-tiva ............................................. 323

3.4. Decisión de conflicto entre derechos fun-damentales presentada bajo forma ponde-rativa .......................................... 326

VIII. ¿Existen diferencias entre reglas y princi-pios en el estado constitucional? Algunasnotas sobre la teoría de los principios deRobert Alexy (A. García Figueroa) ......... 333

1. La distinción entre reglas y principios en elsistema de Robert Alexy ........................ 334

2. La tesis fuerte de la separación entre reglas yprincipios ............................................ 338

3. Algunos problemas empíricos para la tesisfuerte de la separación entre reglas y princi-pios: las excepciones principiales a las reglasen los estados constitucionales. El dilema delcaballo de Troya y la paradoja de las teoríasprincipialistas ...................................... 345

4. Algunos problemas conceptuales de la tesisde la conformidad: la derrotabilidad jurídi-ca es una propiedad disposicional y tiene ba-ses éticas ............................................ 353

5. Excepciones (relativas a la razón práctica) enel caso en cuestión ................................ 358

6. Conclusión .......................................... 367

IX. Reivindicación del concepto de derecho subje-tivo (C. Pardo) ..................................... 371

1. El modelo combinado de reglas/principios .. 371

2. La ejecución de fines o valores ................ 377

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3. Necesidad de la ponderación .................... 383

4. Los costes de la inestabilidad .................... 387

5. Las particularidades del sistema español .... 390

6. ¿Leyes o medidas? ................................ 394

7. Derechos subjetivos versus intereses legítimos .. 397

8. Observaciones finales ............................ 402

13

PRESENTACIÓN

Ricardo García Manrique

1.

El libro que presento contiene las contribu-ciones al seminario “La teoría de los derechosfundamentales de Robert Alexy”, organizadopor la fundación Coloquio Jurídico Europeo ycelebrado en Madrid los días 8 y 9 de noviem-bre de 2004. El seminario se ocupó en parti-cular de dos cuestiones capitales de dichateoría: el lugar que en ella ocupan los dere-chos sociales y la ponderación como técnicade aplicación de las normas de derechos fun-damentales. Ambas cuestiones aparecen vin-culadas en el texto con el que se abre el libro,que recoge la conferencia inaugural que pro-nunció el propio Robert Alexy, y a su vezestán desarrolladas por separado en los dosbloques temáticos en que se puede dividir elresto de la obra. Los profesores Bastida,Garzón, Hierro y Peces-Barba se ocupan delos derechos sociales; los profesores GarcíaAmado, García Figueroa, Moreso y Pardo lohacen del juicio de ponderación.

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La obra de Alexy, profesor de derechopúblico y filosofía del derecho de la Univer-sidad de Kiel, ha ganado gran difusión einfluencia en los últimos años, sobre todo enel ámbito de la cultura jurídica de hablahispana. Creo no exagerar si digo que, en eseámbito, es uno de los tres iusfilósofos enactivo más leídos, mejor conocidos y máscitados, junto con Luigi Ferrajoli y RonaldDworkin, y desde luego el que más de entrelos de procedencia germánica1. Los tres, y noes casualidad, pueden ser considerados expo-nentes de eso que se ha dado en llamarneoconstitucionalismo, término con el que sedesigna una cierta comprensión del derechooccidental contemporáneo. El término no esni mucho menos unívoco, como lo muestran,sin ir más lejos, las significativas diferenciasque pueden observarse entre las ideas deFerrajoli, por una parte, y las de Alexy oDworkin, por otra; y como lo muestra tam-bién el hecho de que con él se designe adistintas posiciones teóricas, metodológicas eideológicas sobre el derecho. Por eso, quizásería más adecuado hablar de “neoconstitu-

1 Tres libros muy significativos son: R. Dworkin,Los derechos en serio (Barcelona, Ariel, 1984; ediciónoriginal de 1977), R. Alexy, El concepto y la validez delderecho (Barcelona, Gedisa, 1994; edición original de1992); L. Ferrajoli, Derecho y razón (Madrid, Trotta,1995; edición original de 1989).

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cionalismos”. Pero incluso el recurso al plu-ral exige algún tipo de caracterización gene-ral, que podría ser ésta: para los neocons-titucionalistas, la correcta comprensión delderecho occidental contemporáneo pasa poratender debidamente a la doble evolución quehan experimentado las constituciones occi-dentales durante la segunda mitad del sigloXX: han aumentado su valor jurídico y suscontenidos materiales. Señal inequívoca de laprimera tendencia es la creación de los tribu-nales constitucionales, que controlan la ac-ción de todos los poderes del estado paragarantizar la supremacía constitucional. Se-ñal inequívoca de la segunda es la presenciaen los textos constitucionales de valores, defines y, sobre todo, de derechos. Esta evolu-ción del valor jurídico y de los contenidos delas constituciones genera consecuencias derelieve para todo el sistema jurídico y, portanto, para el modo en que debemos contem-plarlo, valorarlo y trabajarlo.

Los cambios, que aquí sólo cabe apuntar,afectan al sistema de fuentes, en el que el textoy la jurisprudencia constitucionales gananpresencia y fuerza frente a las leyes; afectanal modo de interpretar las normas, porque elcarácter material y abierto de las normasconstitucionales requiere un tipo de razona-miento jurídico mucho más complejo que eltradicional; y afectan al modo de aplicarlas,

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que a menudo requiere ponderar y no sólosubsumir. Todo ello implica, además, loscorrespondientes e imaginables cambios parael modo de desarrollar el conocimiento jurídi-co y, en fin, en la medida en que se supone queel derecho se ve impregnado por la moral, unadistinta percepción de la relación entre uno yotra, que a su vez exige actitudes distintas,más deferentes hacia el derecho, de los juris-tas y de los ciudadanos. Que todo esto, enefecto, sea o deba ser así, es, no obstante,objeto de continua discusión.

Por todo ello, la mayor parte de losneoconstitucionalistas (con salvedades tanimportantes como la de Ferrajoli) entiendeque el positivismo jurídico ya no sirve paracomprender el derecho de nuestros días; en elmejor de los casos, habría sido válido para elviejo estado de derecho legislativo, pero ya nopara el moderno estado de derecho constitu-cional. Es decir, los neoconstitucionalistas noson positivistas o incluso son, como en el casode Alexy, antipositivistas beligerantes. Endefinitiva, el neoconstitucionalismo sería unnuevo paradigma jurídico, que superaría nosólo al positivismo sino también al todavíamás viejo iusnaturalismo, puesto que la dico-tomía compuesta por el derecho natural y elderecho positivo habría sido también supera-da, y con ella todas sus consecuencias, dadoque el derecho natural habría encontrado aco-

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modo en la constitución y habitaría entrenosotros2.

2.

La construcción de una teoría de los dere-chos fundamentales como la de Robert Alexypuede entenderse como uno de los pasosnecesarios para dar cumplimiento a la prome-sa liberal de felicidad social, tan vieja yacomo las revoluciones francesa o norteameri-cana de finales del siglo XVIII, inscrita en laDeclaración de Independencia norteamerica-na de 1776 o en el Preámbulo de la Declara-ción de los derechos del hombre y del ciuda-dano de 1789, y ahora renovada por lasconstituciones contemporáneas, todavía libe-rales por mucho que su liberalismo pueda seradjetivado de uno u otro modo. La promesa

2 Sobre el sentido del constitucionalismo y, enparticular, sobre su oposición con el positivismo, mepermito recomendar la exposición de L. Prieto,Constitucionalismo y positivismo (México, Fontamara,1997); y también la de A. García Figueroa, Principios ypositivismo jurídico. El no positivismo principialista enlas teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy (Madrid,Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998).Una colección de ensayos recientees acerca del sentidodel neoconstitucionalismo es la de M. Carbonell (ed.),Neoconstitucionalismo(s) (Madrid, Trotta, 2003). Unlibro que desarrolla típicamente la comprensiónneoconstitucional del derecho es el de G. Zagrebelsky,El derecho dúctil (Madrid, Trotta, 1995).

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liberal está ahora documentada en los catálo-gos de derechos fundamentales de esas cons-tituciones, cada vez más amplios y exigentes,catálogos cuya realización promete una socie-dad justa en la que todos encuentren garanti-zado su bienestar y su autonomía en nivelesequivalentes. Si se trata de una promesa fac-tible, o sólo de un noble sueño, o, en el peorde los casos, de una nueva artimaña de lospoderosos para perpetuar su posición de do-minio, vendrá determinado, entre otras cosas,por la posibilidad de articular una interpreta-ción unitaria, coherente y completa, y enúltima instancia moralmente satisfactoria, delos capítulos constitucionales en materia dederechos fundamentales3.

Que esto es posible es lo que intenta de-mostrar la teoría de Alexy. Se trata de unateoría de los derechos fundamentales de laLey Fundamental de Bonn que se apoya insis-tentemente en la jurisprudencia del TribunalConstitucional Federal alemán. Ello no esóbice para que el libro que la expone sea unlibro interesante para juristas españoles o decualquier otro país, dadas las semejanzasexistentes entre unas y otras constituciones

3 Remedo aquí el título de un artículo de M. JiménezRedondo, “¿Es posible una lectura unitaria y consistentede los capítulos de la constitución relativos a derechosfundamentales?” (Doxa, 5, 1988, págs. 107-138).

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respecto del reconocimiento de derechos y, enparticular, teniendo en cuenta la influenciadel texto y la jurisprudencia constitucionalesalemanes en sus correspondientes españoles.Además, el alto grado de abstracción de lateoría de Alexy, que es una teoría general,permite aplicarla en buena parte sin alteracio-nes a un marco jurídico diferente del germa-no. Su carácter dogmático, por una parte, ygeneral, por otra, hacen confluir en la obra deAlexy los intereses de todo tipo de juristas,que pueden discutir juntos en un terrenocomún a todos ellos, mostrando así que lacultura jurídica todavía puede ser unitaria enbuena medida.

3.

Desde un punto de vista técnico jurídico, elmecanismo principal, y pieza central, de lateoría de Alexy es el juicio de ponderación,del que hace uso desde hace décadas el Tribu-nal Constitucional alemán para resolver losconflictos entre derechos y que ha sido adop-tado también por el nuestro sin mayores mo-dificaciones. Su importancia es tal que pode-mos decir que la teoría funciona si la ponde-ración funciona, esto es, que el correctofuncionamiento de la ponderación es condi-ción necesaria para obtener esa interpretaciónunitaria, coherente y completa de los dere-chos fundamentales a que antes me he referi-

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do. Para Alexy, la mayoría de las normas dederecho fundamental, incluyendo en ella a lasmás importantes, son principios o mandatosde optimización, y no reglas:

El punto decisivo para la distinción entrereglas y principios es que los principios sonnormas que ordenan que algo sea realizadoen la mayor medida posible, dentro de lasposibilidades jurídicas y reales existentes.Por lo tanto, los principios son mandatos deoptimización, que están caracterizados por elhecho de que pueden ser cumplidos en dife-rente grado (Teoría, pág. 86).

Esos “algos” a que se refiere Alexy puedenser entendidos como estados de cosas consti-tucionalmente deseables, la realización decada uno de los cuales debe ser maximizada yarmonizada con la de todos los demás, puestoque unos y otros colisionan entre sí. Unejemplo típico es el de la colisión entre elderecho a la libertad de expresión y el derechoal honor. Ambos derechos expresan estadosde cosas deseables que deben ser realizadosen la mayor medida posible, pero que, alcolisionar, deben ser convenientemente ar-monizados. Es éste un ejemplo al que Alexyse refiere en su libro a través del caso Titanic,resuelto por el Tribunal Constitucional ale-mán en 1992, un caso al que vuelve a recurriren el texto que incluimos en este volumen, al

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que también aluden Moreso y García Figueroa,y que analiza con detalle García Amado. De loque se trata, obviamente, es de que el ejerci-cio de la libertad de expresión de un sujetopuede invadir el campo del derecho al honorde otro, luego ambos estados de cosas nopueden ser llevados a su máxima expresión almismo tiempo. Por esta razón, las normas dederecho fundamental, por lo general, y entanto principios, conceden sólo derechos pri-ma facie. Ponderar consiste, entonces, encontrastar dos derechos que se oponen entre sípara determinar en qué medida uno debedefenderse o promoverse a costa del sacrificiodel otro. El resultado de la ponderación es elderecho definitivo, que sólo se posee en tantola ponderación correspondiente se ha realiza-do, y en la medida determinada por ésta. Enel caso Titanic, esto se traduce en que, deacuerdo con el Tribunal Constitucional, larevista homónima tiene derecho a calificar aun cierto individuo como geborene Mörder(asesino nato o nacido asesino) pero no acalificarlo como Krüppel (tullido), y en que,en consecuencia, tal individuo tiene derecho ano ser llamado tullido pero no lo tiene a no serllamado asesino nato.

La ponderación es, pues, la técnica apro-piada para la aplicación de normas de princi-pio y, por eso, la técnica característica deaplicación de normas constitucionales, típica-

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mente principiales, no sólo, por cierto, cuan-do reconocen derechos sino también cuandoestablecen competencias normativas, como lacompetencia del legislador para ordenar lasrelaciones sociales, un principio cuya coli-sión con el principio de vinculación constitu-cional del propio legislador es objeto de nu-merosas referencias en la obra de Alexy, yque también ha de resolverse mediante lamisma técnica ponderativa. Y no estamoshablando de una manera de aplicar las normasexclusiva de los tribunales constitucionales, ypor eso en cierto modo excepcional, ni muchomenos. De la difusión de la ponderación, desu extensión a la vida jurídica cotidiana, noshabla el hecho de que se recurre a ella cada díaen los juzgados españoles, para decidir, porejemplo, si debe autorizarse una escucha tele-fónica solicitada por la policía, hasta el puntode que los formularios al uso ya incluyen laspertinentes referencias a las tres etapas de laponderación: adecuación, necesidad y pro-porcionalidad en sentido estricto. No hay,sobre el papel, escucha telefónica, o prisiónprovisional, que haya sido acordada sin haberponderado los principios en juego.

El problema fundamental que plantea eljuicio de ponderación es el de su racionalidad.¿Se trata de una técnica racional y, por tanto,es posible controlar su ejercicio? ¿O, por elcontrario, no hay estándares objetivos para

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medir la corrección de las ponderaciones? Unsegundo problema del juicio de ponderaciónes el de su propia identidad: ¿Es, en verdad,la ponderación sustancialmente distinta de lavenerable subsunción o sólo es diferente elropaje con que se nos presenta? Y un tercerosería el de su conveniencia: ¿Es la pondera-ción la mejor técnica para la aplicación deprincipios o puede haber otras técnicas quemejoren sus resultados? Y, en tanto que ha-blamos de aplicación de normas jurídicas y deno de otra clase, y teniendo en cuenta que elderecho se pretende un tipo de regulaciónparticularmente cierto, seguro o calculable,¿no conllevan las normas de principio y suaplicación ponderada el germen de la disolu-ción de su carácter jurídico? ¿No estaremosdisolviendo el derecho en la moral y perdien-do, con ello, las ventajas que le suponíamos ala regulación jurídica de lo social? Estas yotras preguntas cercanas son las que se plan-tean en los cuatro trabajos del segundo bloquede este libro, que se ocupan de la ponderacióncomo técnica de aplicación de normas dederecho fundamental, todos ellos críticos, endistintas medidas, con la propuesta de Alexy,y por ello tanto más interesantes en cuantopermiten comprobar el verdadero carácter dedicha propuesta, su debilidad o fortaleza, susposibilidades y sus límites, y los efectosnegativos que puede traer a la práctica jurídi-ca. Todos ellos ayudan a resolver la pregunta

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de la que he partido, la de si es posible unainterpretación unitaria, coherente y completade los catálogos de derechos fundamentalesinsertos en nuestras constituciones, y si laponderación es una vía posible y recomenda-ble para una tal interpretación y consecuenteaplicación.

José Juan Moreso apunta tres defectos quecomprometen la racionalidad de la pondera-ción: el primero es que no disponemos de unaescala de ordenación abstracta de los dere-chos a ponderar; el segundo es que no sabe-mos cómo medir la gravedad o importancia delas interferencias en los derechos; y el terceroes el carácter individual de la ponderación,que impide aplicar su resultado a otro casodistinto de aquél para el que fue realizada. Elresultado es que no podemos “ni prever lo quelos órganos de aplicación del derecho decidi-rán en los casos de conflictos entre principiosconstitucionales que establecen derechos fun-damentales, ni menos aún someter a críticaracional y articulada sus decisiones”. Comoalternativa, Moreso propone una técnica deespecificación de los derechos que, a cambiode sacrificar su alcance (que se mantieneintacto en el modelo de Alexy), mantenga sufuerza (que, en el modelo de Alexy, se pier-de). De lo que se trataría, en definitiva, es demantener la capacidad del derecho para guiarel comportamiento, que está en peligro cuan-

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do asumimos la técnica de la ponderación talcomo Alexy la configura.

El trabajo de Juan Antonio García Amadointenta mostrar que la ponderación no esrealmente distinta de la subsución como técni-ca de aplicación de normas, y que, en verdad,no hay diferencias relevantes entre reglas yprincipios. Así las cosas, el recurso al carác-ter supuestamente principial de las normas ya su aplicación ponderada supondría en reali-dad una manera de encubrir las eleccionesinterpretativas que constituyen las verdaderasrazones que determinan las decisiones judi-ciales. Para sostener su tesis, el profesorGarcía Amado recurre a un análisis minucio-so e instructivo del ya referido caso Titanic,que, planteado como un caso de conflictoentre principios que se resuelve medianteponderación, puede replantearse en términosde reglas y subunción.

Alfonso García Figueroa ensaya en su tra-bajo la que llama una aproximacióndisposicional a los principios. Una tal aproxi-mación la considera apropiada para dar res-puesta a una inevitable reformulación de ladistinción entre reglas y principios en el senodel sistema jurídico de un estado constitucio-nal, inevitable sobre la base de que la existen-cia de principios convierte en principios po-tenciales a todas las demás normas del siste-

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ma, que están sometidas a la posibilidad deuna posible ponderación con principios queabonen una solución distinta. O, en otrostérminos, en un estado constitucional (en elque las normas constitucionales tienen unafuerza particular que irradian a todo el siste-ma jurídico) todas las normas pueden seraplicadas como principios y, por tanto, sonderrotables o exceptuables. La distinción en-tre reglas y principios puede, no obstante,mantenerse como una distinción “intrínseca-mente pragmática” e “intrínsecamentedisposicional”. Pragmática en cuanto que sepondría de manifiesto no tanto en su formula-ción y estructura sino a la hora de su aplica-ción; y disposicional en cuanto que la cuali-dad de principio que posee cualquier norma semanifestaría sólo bajo una condición determi-nada, a saber, la de su pertenencia al sistemajurídico de un estado constitucional.

El bloque se cierra con el trabajo deCelestino Pardo, que profundiza en las conse-cuencias que la introducción de principios enel derecho tiene para todo el sistema jurídico,en una línea similar a la de García Figueroa.La presencia de principios relativiza el senti-do que cabe atribuir a cualesquiera normas delsistema y lo vuelve todo él inestable, porquelos principios, al exigir la realización máximaposible de los valores que designan o contie-nen, ponen en cuestión la estabilización de

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expectativas que hasta ahora se había supues-to que era la función de las normas jurídicas.Dichas expectativas, en cambio, quedan aho-ra al albur de posibles reconfiguraciones delas relaciones entre valores y normas (entrefines y medios) que resultarían de futurasponderaciones judiciales. Y esto afecta enespecial al sentido que hasta ahora se habíavenido dando a los derechos subjetivos, quedejan de poseer la fuerza que les era caracte-rística. Por lo demás, el texto del profesorPardo es muy rico en sugerencias que noprocede resumir aquí, y que merecerían ulte-riores desarrollos.

Aquí corresponde también hacer referen-cia al texto del propio Alexy con el que se abreel libro, y que podemos ubicar en una serie deescritos recientes (entre los que se encuentratambién el Epílogo a la edición inglesa de suTeoría) mediante los que trata de defender laponderación como técnica adecuada para laaplicación de normas de derecho fundamen-tal. En el que nos ocupa, hace frente a la quepodemos llamar objeción democrática a losderechos fundamentales, que diría que unexceso de constitucionalización, o sobrede-terminación constitucional, de los mismossupondría una restricción inaceptable de lacompetencia parlamentaria, sobre todo cuan-do se trata de derechos a protección, queexigen del parlamento acciones positivas y no

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meras abstenciones. Alexy recoge la objeciónen la forma que le da Böckenförde, quienacaba por proponer una reducción de losderechos fundamentales a los clásicos dere-chos de defensa frente al estado, y trata derebatirla haciendo ver que, incluso en el casode conflicto entre derechos de defensa y dere-chos a protección, el necesario juicio deponderación entre unos y otros no restringeindebidamente la competencia del parlamen-to. Su argumento se basa en la estructuraalternativa de los derechos a protección. Losderechos de defensa tienen una estructuraconjuntiva, esto es, si alguien tiene un dere-cho de defensa, entonces está prohibida todaacción que menoscabe el objeto de su dere-cho; en cambio, los derechos a protecciónsólo exigen que se realice una de las variasalternativas mediante las cuales puede garan-tizarse dicha protección. De este modo, elparlamento puede elegir entre varios cursosde acción, teniendo en cuenta que el juicio deponderación deja abiertos márgenes de dis-creción sustancial y epistémica dentro de loscuales el parlamento puede tomar decisionesconstitucionales válidas. Todo esto le exige aAlexy abordar con mayor finura que en oca-siones precedentes la estructura y funciona-miento del juicio de ponderación. Además, enel texto se da a entender que lo que se dicesobre los derechos a protección vale tambiénpara los demás derechos a prestaciones posi-

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tivas del estado, como los derechos sociales,con lo que el argumento de Alexy, de serbueno, serviría también contra los que sostie-nen que los derechos sociales, en tanto dere-chos constitucionales, suponen una excesivalimitación de las competencias legislativasdel parlamento. De este modo, el texto deAlexy contiene elementos relevantes para losdos asuntos que fueron objeto de discusión enel seminario, el del juicio de ponderación y elde los derechos sociales, al que me refiero acontinuación.

4.

Por otra parte, ahora desde el punto devista de los contenidos materiales de la teoríade los derechos fundamentales, la preguntapor los derechos sociales es su piedra detoque. Lo es porque son los derechos socialeslos más débilmente reconocidos, los que en-cuentran mayor oposición teórica y práctica ylos que ponen en mayores apuros al promitenteliberal, incluso en su más avanzada versiónneoconstitucional. Como es natural, todo estose vuelve problemático cuando aceptamosque ningún modelo de derechos fundamenta-les satisface las expectativas que suscita si noes capaz de otorgar un lugar adecuado a losderechos sociales, es decir, cuando acepta-mos que no es posible garantizar nivelesequivalentes de autonomía y bienestar para

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todos los miembros de la comunidad políticasin el concurso de los derechos sociales.

En el libro de Alexy, los derechos socialestienen sin duda un lugar bien definido, sucapítulo IX, uno de los más interesantes ycomplejos, que no se refiere sólo a los dere-chos sociales, sino en general a los derechosa acciones positivas del estado, o derechos aprestaciones en sentido amplio, divididos a suvez en derechos a protección, derechos aorganización y procedimiento y derechos aprestaciones en sentido estricto, o derechossociales. Del modo en que Alexy configuralos derechos sociales interesa destacar aquídos rasgos: son derechos subsidiarios respec-to del mercado y son derechos mínimos.

Los derechos sociales son subsidiarios res-pecto del mercado en este sentido:

Los derechos a prestaciones en sentidoestricto [los derechos sociales fundamenta-les] son derechos del individuo frente alestado a algo que –si el individuo poseyeramedios financieros suficientes y si encontra-se en el mercado una oferta suficiente– po-dría obtenerlo también de particulares (Teo-ría, 482).

Y los derechos sociales son derechos míni-mos en este sentido:

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Habrá que considerar que una posición deprestación jurídica está definitivamente ga-rantizada iusfundamentalmente si (1) la exi-ge muy urgentemente el principio de libertadfáctica y (2) el principio de la división depoderes y el de la democracia (que incluye lacompetencia presupuestaria del parlamento)al igual que (3) principios materiales opues-tos (...) son afectados en una medida relati-vamente reducida (...). En todo caso, estascondiciones están satisfechas en el caso delos derechos sociales mínimos, es decir, porejemplo, a un mínimo vital, a una viviendasimple, a la educación escolar, a la forma-ción profesional y a un nivel estándar mínimode asistencia médica (Teoría, 495).

Ambos rasgos son característicos de la quepodemos llamar concepción social liberal delos derechos sociales, que es la que Alexyparece asumir, esto es, una concepción de losderechos sociales según la cual funcionancomo mecanismos subsidiarios respecto de laasignación mercantil de los bienes y los servi-cios y garantizan sólo un nivel mínimo desatisfacción de las necesidades. Como aclarala última cita, esta configuración de los dere-chos sociales resulta de la correspondienteponderación del principio de la libertad fácticacon los principios formales de división depoderes y competencia parlamentaria y conotros principios materiales en juego, comoson los derechos de propiedad privada, heren-cia o libertad de mercado.

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De manera inmediata surgen dos pregun-tas, una interna a la teoría y otra externa. Lainterna es la siguiente: ¿acaso no sería posi-ble, y preferible, una ponderación de dere-chos que tuviese otros resultados en lo que alos dos rasgos aludidos se refiere? En cuantoal carácter subsidiario, ¿no podría sustraersedel comercio de los hombres la provisión deciertas necesidades en tanto especialmentebásicas o importantes, como la educación, lasanidad o la vivienda? ¿No se hace así conotros bienes considerados especialmente im-portantes como la libertad o la integridadfísica? Si se acepta que no se debe comerciarcon todo, aunque con todo podría comerciarse,¿por qué han de ser concebidos los derechossociales, y sólo ellos, como derechos subsi-diarios? Y, en cuanto al carácter mínimo, ¿nocabría acaso concebir los derechos socialescomo derechos a un máximo, esto es, a igua-les cuotas de disfrute de los bienes o servicioseducativos, sanitarios y habitacionales dispo-nibles, como se supone que son todos losdemás derechos fundamentales (esto es, dere-chos a cuotas iguales y maximizables)? Lasrespuestas negativas a estas preguntas puedenbasarse en la invocación de los demás princi-pios en juego, sobre todo de los principiosmateriales vinculados con la economía demercado, mediante un argumento que diríaque una tal concepción de los derechos socia-les (como derechos a un máximo y sustraídos

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del mercado) supondría un recorte excesivode otros derechos y, también, de los princi-pios que configuran la estructura de los pode-res típica de una democracia liberal; y en estepunto hemos de detenernos porque topamoscon la necesidad de articular una comparaciónentre ponderaciones que no cabe desarrollaraquí. Lo que sí cabría preguntarse es por quéel principio de competencia presupuestariadel parlamento aparece en la teoría de Alexyprioritariamente en relación con los derechossociales y no tanto, aunque también, en rela-ción con los demás derechos a prestaciones,cuando cualquiera puede entender que todoslos derechos cuestan, y que no hay razonespara pensar que los derechos sociales cuestenmás que los demás, si el cálculo de los costesse hace de forma correcta4. En todo caso,vuelve la duda de si realmente es posible unainterpretación coherente de todas las normasde derecho fundamental habitualmente inclui-das en las constituciones liberales, sobre todoahora que tomamos conciencia de que quizáalgunas de esas normas son contradictorias, ylo contradictorio es imposible de armonizar.

4 Hay una bibliografía cada vez más amplia e inci-siva sobre esta cuestión. Valgan dos referencias, una yacasi tópica y otra más reciente: S. Holmes y C. Sunstein,The Cost of Rights. Why Liberty Depends on Taxes(Nueva York, Norton & Co., 1999); y G. Pisarello,Los derechos sociales y sus garantías (Madrid, Trotta,2007).

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La pregunta externa a la teoría es la si-guiente: aceptando como hipótesis que laconcepción de los derechos sociales que sos-tiene Alexy fuera el resultado de una correctaponderación entre todas las normas pertinen-tes, ¿es este resultado moralmente aceptable?O, por seguir con la metáfora que vengoutilizando, ¿podría ese conjunto de normas, asaber, las disposiciones constitucionales, sa-tisfacer la promesa liberal de una igual distri-bución del bienestar y de la autonomía? ¿Res-ponden en verdad nuestras constituciones alos ideales en que se basa su legitimidad? Siechamos una mirada a nuestras sociedades ycomprobamos que las cuotas de bienestar y deautonomía que disfrutan nuestros conciuda-danos son radicalmente desiguales entre sí,tendremos buenas razones para articular unarespuesta negativa. El propio Alexy nos dauna pista para esta respuesta negativa, cuandoseñala que “la Ley Fundamental, desde elpunto de vista de su texto y de su génesis, tieneprimariamente el carácter de una constituciónburguesa y de estado de derecho orientadahacia los derechos de defensa” (Teoría, 421).Lo que pasa es que, si no me equivoco,después no extrae (al menos no expresamente)ninguna de las dos consecuencias que, alter-nativamente, habrían de seguirse: o bien laLey Fundamental, más allá de su texto y de sugénesis, es interpretada en clave no burguesa,cosa que no parece que el Tribunal Constitu-

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cional haya hecho ni Alexy le exija, al optaruno y otro por un modelo de derechos socialessubsidiarios y mínimos; o bien, si se interpre-ta la Ley Fundamental en la clave burguesaque su texto y su génesis parecen requerir,esto es, una clave que por definición beneficiamás a los miembros de una clase que a los deotra, habría que concluir que el modelo dederechos sociales resultante, y por ende elentero modelo de derechos fundamentales, esinsatisfactorio por injusto, cosa que Alexytampoco hace.

En definitiva, el tibio reconocimiento delos derechos sociales en la teoría de losderechos fundamentales de Alexy arroja unasombra de duda sobre la capacidad de la teoríapara satisfacer los ideales que subyacen a losderechos fundamentales y que legitiman losmodernos estados constitucionales y dan pá-bulo al neoconstitucionalismo.

Los trabajos del primer bloque del libroayudarán a calibrar el modo en que Alexyconfigura los derechos sociales. Dos de ellosno se ocupan directamente de ello, pero ayu-dan a contextualizar la propuesta del profesoralemán. El trabajo de Gregorio Peces-Barbapermite cotejarla con una de las más elabora-das y difundidas en España, para comprobarque es ciertamente similar en aspectos princi-pales, como la definición de los derechos

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sociales como derechos subsidiarios, la afir-mación de un derecho general a prestacionesque el profesor español cimenta en el artículo9.2 CE (en Alexy, véase Teoría, pág. 435), elsimilar escepticismo frente al derecho al tra-bajo (en Alexy, véase Teoría, pág. 492) o larelevancia concedida al principio de compe-tencia presupuestaria del legislador a la horade determinar el alcance de estos derechos,quizá más remarcada por Peces-Barba, peroya sabemos que también asumida por Alexy.En cuanto a la divergencia observable acercadel carácter fundamental del derecho de pro-piedad privada, que Alexy afirma y Peces-Barba niega, no podemos entenderla comouna divergencia genuina, puesto que la dog-mática de Alexy está gobernada por el texto dela Ley Fundamental de Bonn, cuyo art. 14establece el carácter de derecho fundamentalde la propiedad, una limitación a la que noestá sometida el trabajo de Peces-Barba, cuyorechazo del carácter iusfundamental de lapropiedad se basa en razones conceptuales, enparticular en su imposible generalización. Sila Constitución Española no pone en dificul-tades su planteamiento, al menos en la medidaen que no atribuye a la propiedad el máximocarácter iusfundamental, cabría preguntarsesi, en correspondencia, la imposibilidad con-ceptual denunciada por Peces-Barba pone enaprietos a la Ley Fundamental de Bonn y, porconsiguiente, a la dogmática de Alexy.

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El trabajo del profesor Bastida nos adviertede que la fundamentalidad de los derechossociales no es externa al derecho positivo, esdecir, no depende de ninguna “ponderaciónsociológica” o “fundamentación antro-pológica”, sino de su articulación jurídicaconcreta por parte del legislador constituyen-te, en particular, de su articulación comoderechos inmediatamente disponibles para sustitulares e indisponibles para el legislador o,más en general, de su alto grado de “preser-vación normativa”. Esto significa, entre otrascosas, que los derechos sociales pueden sertan fundamentales como los demás, depen-diendo de la opción del legislador constitu-yente, pues la fundamentalidad no está rela-cionada con la titularidad ni con la estructurao contenido de los derechos. Sin embargo,esta concepción estrictamente formal de lafundamentalidad se relaja, y conecta con unadogmática constructiva como la de Alexy,cuando observa que los derechos sociales,incluso si inicialmente han sido dispuestossólo como principios rectores y no comoderechos, también podrían configurarse comoderechos fundamentales, aunque ello supusie-ra una mutación constitucional, por la vía dela creación jurisprudencial, como ha sucedidocon el derecho a la autodeterminación in-formativa, en relación con la televisiónlocal por cable (STC 31/1994). En este sen-tido, apunta las posibilidades interpretativas

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de los valores del art. 1 CE y del concepto dedignidad humana del art. 10.1 CE, que, alayudar a definir el sentido general de losderechos fundamentales, podrían constituiruna base para una tal construcción judicial denuevos derechos sociales fundamentales.

Los trabajos de los profesores GarzónValdés y Hierro sí se ocupan más directamen-te de la concepción de los derechos sociales deAlexy, el primero de forma monográfica y elsegundo en el seno de un trabajo de mayoralcance. Ambos coinciden en que se trata deuna concepción tímida en exceso. El primerocuestiona dos de los presupuestos del modelode Alexy: la especial deferencia hacia ellegislador en materia de derechos sociales y lafundamentación de los derechos sociales en elprincipio de libertad fáctica. A juicio deGarzón, la deferencia hacia el legislador enmateria de derechos sociales no habría de sermayor que en relación con otros derechos, yen ambos casos habría de ser muy reducida,puesto que, si los derechos sociales son fun-damentales, entonces forman parte del cotovedado indisponible para el legislador comotodos los demás derechos de ese tipo; un cotovedado que, además, no debe ser concebidocomo opuesto al principio democrático sinocomo una condición necesaria de su vigencia.En esta línea, argumenta a favor de la compe-tencia judicial (sobre todo, de un tribunal

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constitucional) para promover la igualaciónmaterial de las condiciones sociales, esto es,a favor del fomento judicial de una sociedadeconómicamente homogénea. Por otra parte,Garzón cuestiona que sea el principio delibertad fáctica el que fundamente los dere-chos sociales, y propone a cambio el principiode la dignidad humana, que fundamentaríaigualmente todos los derechos, y no sólo losde defensa. Ahora, como la dignidad humana,a diferencia de la libertad fáctica, no puedeser objeto de restricción, los derechos socia-les quedarían más sólidamente fundados. Contodo ello acaba resultando una concepciónmás unitaria y fuerte de los derechos funda-mentales, todos ellos más trabados entre sí ymás protegidos frente a la intervención dellegislador.

Del trabajo del profesor Hierro quierodestacar tres elaboraciones críticas. La pri-mera cuestiona con detalle la tradicional dis-tinción entre derechos liberales y derechossociales, concluyendo que las supuestas dife-rencias entre unos y otros no son tales y quedeben ser atribuidas a un prejuicio ideológi-co. A los derechos sociales se les ha califica-do, para distinguirlos de los derechos libera-les, como derechos particulares, relativos,prima facie, costosos y programáticos. Lalínea que siguen las objeciones de Hierro a ladistinción no es la de discutir estos caracteres,

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sino la de hacer ver que tales caracteres sonpropios de todos los derechos fundamentales,o que son propios de unos o de otros derechosno en función de una naturaleza diferente sinodel modo concreto en que han sido configura-dos jurídicamente. En consecuencia, talescaracteres no sirven para deslindar los dere-chos sociales y los derechos liberales. Ensegundo lugar, Hierro somete a juicio laclasificación de los derechos fundamentalespropuesta por Alexy, objetando la distinciónentre derechos de defensa, derechos a protec-ción y derechos a organización y procedi-miento, no por imposible de trazarconceptualmente, sino por innecesaria en lamedida en que todo derecho de defensa re-quiere del correspondiente derecho a protec-ción, y todo derecho a protección se traduceen uno o varios derechos a organización yprocedimiento, de manera que las tres catego-rías no serían autónomas (lo que el profesorHierro parece recomendar aquí es el uso de lanavaja de Ockham). En tercer lugar, detectatres “axiomas notoriamente conservadores”en la base de la configuración de los derechossociales como derechos a un mínimo por laque opta Alexy. El primero es que la igualdadjurídica no puede ser sacrificada en aras de laigualdad de hecho; el segundo es que losderechos sociales se fundamentan en el prin-cipio de libertad fáctica y no en el de igualdad;y el tercero es el carácter subsidiario de los

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derechos sociales respecto del mercado, alque ya me he referido más arriba. Si losaxiomas fuesen modificados, entonces hayque suponer que los derechos sociales podríanser algo más que esos modestos derechos aprestaciones mínimas que nos ofrece la teoríade Alexy.

En definitiva, si bien Alexy acierta alobservar que “el foso que separa los derechosde la tradición liberal de los derechos propiosdel estado social no es tan profundo comopodría pensarse a primera vista” (Teoría,441), lo que los trabajos de Bastida, Garzón yHierro ponen de relieve es que ese foso estodavía menos profundo de lo que el propioAlexy está dispuesto a reconocer, y que puedevadearse con comodidad.

5.

Para concluir esta presentación, me gusta-ría volver sobre el sentido del seminario quedio origen al libro. Concebido como “jorna-das de filosofía del derecho” (y de ahí laespecialidad académica de la mayoría de losponentes), no obstante se intentó que no seconvirtiese en una reunión esotérica, comosuele ser el caso, sino que resultase accesiblee interesante para juristas en general, yadedicados a la dogmática, ya a la actividadprofesional, pero provistos de cierta curiosi-

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dad académica. Esta intención fue una de lasrazones que motivó la elección del tema delseminario, porque, como ya antes he señala-do, la teoría de los derechos fundamentales deRobert Alexy, muy atractiva para los filóso-fos del derecho (y ésta era la otra razón), hade serlo también en grado sumo para losconstitucionalistas y, teniendo en cuenta elefecto de irradiación de los derechos funda-mentales sobre todo el sistema jurídico, paralos demás juristas teóricos y prácticos. Sihemos de medir el aliciente de la propuestapor el público asistente, creo que puede con-cluirse que fue notable, porque el público fue,en efecto, bien diverso.

No queda ya sino agradecer a todos losponentes la buena disposición que han mos-trado, primero con su intervención en elseminario, y después con su contribución aeste libro. El reconocimiento debe ser espe-cial para el profesor Alexy, que se desplazódesde la lejana Kiel hasta Madrid, que hablóen una lengua que no es la suya, y queparticipó activamente en las sesiones subsi-guientes a su conferencia con una implicacióny una llaneza encomiables. Reconocimientoinstitucional merece también el Colegio deRegistradores, por promover y financiar elseminario y por prestar sus dependencias parasu celebración, como ha seguido haciendopara los que viene organizando la fundación

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antecitada Me permito personalizarlo en losprofesores Celestino Pardo, director a la sa-zón de su servicio de estudios y máximoinspirador del seminario y de la constituciónde la fundación, e Isabel de la Iglesia, máximaejecutora de todo lo que un evento de estascaracterísticas requiere para salir bien.

*****

La Teoría de los derechos fundamentalesde Robert Alexy fue presentada como tesis dehabilitación en la Universidad de Gotinga en1985, y publicada por la editorial alemanaSuhrkamp en 1986, con el título Theorie derGrundrecthe. La traducción española corrió acargo de Ernesto Garzón Valdés y fue publi-cada en 1993 por el Centro de Estudios Cons-titucionales (hay reimpresiones de 1997, 2000y 2002). En 2002 apareció la edición inglesa,con el título A Theory of ConstitutionalRights, traducida por Julian Rivers y publica-da por Oxford University Press. Para estaedición, el profesor Alexy escribió un epílo-go, que fue traducido después al español porCarlos Bernal Pulido, con el título “Epílogo ala Teoría de los derechos fundamentales”,aparecido primero en la Revista Española deDerecho Constitucional (número 22, 2002,págs. 13-64) y reeditado en 2004 como volu-men independiente por el Centro de Estudiosdel Colegio de Registradores de la Propiedad,

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Mercantiles y de Bienes Muebles de España,con una presentación de Francisco RubioLlorente.

Para unificar y simplificar las referenciasen todos los capítulos que siguen, la Teoría delos derechos fundamentales se citará siemprecomo Teoría, correspondiendo los númerosde página a la edición española de 1993 (ydando por supuesto que la paginación no se hacambiado en las reediciones); el Epílogo a laTeoría de los derechos fundamentales se cita-rá como Epílogo, correspondiendo los núme-ros de página a la edición del Colegio deRegistradores.

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SOBRE LOS DERECHOS CONSTI-TUCIONALES A PROTECCIÓN*

Robert Alexy

* Quiero agradecer a Stanley L. Paulson su ayuda yasesoramiento en cuestiones estilísticas en la redacciónde la versión inglesa de este artículo (traducción castella-na de Rebecca Jowers revisada por R. García Manrique).

Sumario:

1. La expansión de los derechos constitucionales.

2. El concepto de derecho a la acción positiva delestado.

3. Derechos a protección y el problema del excesode constitucionalización.

4. Alternatividad.

5. La pregunta fácil: violación del derecho dedefensa.

5.1. Adecuación y necesidad.

5.2. Proporcionalidad en sentido estricto.

6. La pregunta más difícil: violación del derechoa protección.

7. Discrecionalidad.

7.1. Discrecionalidad para la selección demedios.

7.2. Discrecionalidad para la fijación de fines.

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1. La expansión de los derechos constitu-cionales

La historia de los derechos constituciona-les en Alemania en la segunda mitad del sigloveinte es la historia de su expansión. Estaexpansión está caracterizada por tres aspectosíntimamente ligados. Primero, los derechosconstitucionales han alcanzado una influenciaque va más allá de la relación entre el ciuda-dano y el estado. Han adquirido un “efecto deirradiación”1 sobre el entero sistema jurídico.El resultado es la ubicuidad de los derechosconstitucionales. Segundo, los derechos cons-titucionales han sido vinculados de maneraintrínseca al principio de proporcionalidad.La aplicabilidad de este principio presuponeque los derechos constitucionales tienen laestructura de principios o mandatos deoptimización2. Debido a esta estructura, laubicuidad se combina con la optimización.Tercero, el contenido de los derechos consti-tucionales se ha expandido más allá y porencima del de los derechos liberales clásicos.El objeto de los derechos liberales clásicosconsiste sólo en la acción negativa u omisión

1 BVerfGE 7 (1958) 198, 207 (decisiones del Tribu-nal Constitucional Federal alemán; la cita incluye elnúmero de volumen, año, primera página y página en laque se encuentra el texto de referencia).

2 R.Alexy, Teoría, págs. 111-115.

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estatal. A ello se han sumado los derechosa la acción positiva del estado. De esta forma,los derechos de defensa tradicionales(Abwehrrechte) se han visto complementadospor derechos de prestación (Leistungsrechte).Esta tríada formada por la ubicuidad, laoptimización y los derechos de prestacióndefine lo que son hoy los derechos constitu-cionales en Alemania. Este desarrollo, noobstante, no se restringe a los derechos cons-titucionales en Alemania. Si se mira a la CartaEuropea de Derechos Humanos, uno ve que laexpansión se ha convertido en un proyectoeuropeo, al menos por lo que respecta a losderechos a la acción positiva del estado3. Eldesarrollo en otros lugares del mundo essimilar en muchos aspectos. En este sentido,el problema de la expansión de los derechosconstitucionales tiene un carácter universal.

La expansión de los derechos constitucio-nales ha venido siempre acompañada de obje-ciones, y las críticas suscitadas en la actuali-

3 Véanse, por ejemplo, los siguientes casos delTribunal Europeo de Derechos Humanos: caso “en rela-ción con ciertos aspectos de las leyes reguladoras del usode la lengua en la educación en Bélgica”, sentencia de 23de julio de 1968, serie A, nº 6, pág. 31; caso Marckx,sentencia de 13 de marzo de 1978, serie A, nº 31, p. 15,párrafo 31; caso Keegan contra Irlanda, sentencia de 26de mayo de 1994, serie A, nº 290, pág. 19, párrafos 48y 49.

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dad son más fuertes que nunca. Todas lasobjeciones tienen en común el reproche por elexceso de constitucionalización. Ernst-Wolfgang Böckenförde ha expuesto este re-proche de una forma especialmente vigorosa.Según Böckenförde, la expansión de los dere-chos constitucionales altera el carácter de laconstitución de forma fundamental y dramáti-ca. La constitución deja de ser un mero marco(Rahmenordnung) para el proceso democráti-co de formación de voluntades. Se convierteen el fundamento (Grundordnung) de la co-munidad.4 Una constitución como fundamen-to de la comunidad ya contiene todo el orde-namiento jurídico5, al menos in nuce.6 Elcometido del proceso político democrático seve reducido a la mera puesta en práctica de loque ya ha sido decidido por la constitución. Elcumplimiento de este cometido es supervisa-do por el tribunal constitucional, que adquie-re, de esta forma, todo el poder real. El “pasodel estado legislativo parlamentario a un esta-do constitucional de jurisdicción” sería irre-sistible7. La única forma de evitarlo es regre-sando a la “concepción de los derechos cons-

4 E.-W. Böckenförde, “Grundrechte als Grund-satznormen” (en Id., Staat, Verfassung, Demokratie,Francfort, Suhrkamp, 1991, pág. 159 y sigs.), pág. 198.

5 Ibidem, pág. 189.6 Ibidem, pág. 198.7 Ibidem, pág. 190.

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titucionales como derechos subjetivos de li-bertad dirigidos defensivamente contra el es-tado”8.

¿Es sólida esta objeción? Lo sería si laexpansión de los derechos constitucionales,definidos por la ubicuidad, la optimización ylos derechos de prestación, implicara de he-cho que todas y cada una de las normas ydecisiones jurídicas se encontrasen ya conte-nidas en la constitución, lo que daría lugar ala pérdida total de autonomía de la legislaciónparlamentaria y, en su virtud, también de todacompetencia real. Esto sería incompatible conla democracia.

La cuestión de si la expansión de los dere-chos constitucionales reduce o no la compe-tencia del parlamento en grado inadmisible espor tanto una piedra de toque que permitedecidir si la historia de la expansión de losderechos constitucionales es la historia de unerror. Los derechos a la acción positiva delestado han sido un elemento central e indis-pensable de este desarrollo. Nuestro enfoquese centrará en ellos.

8 Ibidem, pág. 198. Véase también pág. 194.

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2. El concepto de derecho a la acciónpositiva del estado

El concepto de “derecho a la acción posi-tiva del estado” comprende una diversidad dederechos que se prestan a clasificaciones bas-tante distintas. Una posibilidad es dividirlosen tres grupos: (1) derechos a protección, (2)derechos a organización y procedimiento, y(3) derechos a prestaciones en sentido estric-to9. La estructura y contenido de estos dere-chos es bastante diferente, pero existe uncomún denominador que justifica su agrupa-ción. Todos ellos requieren una acción posi-tiva. Con objeto de no conculcarlos, no bastacon que el estado se abstenga de interferir enlos ámbitos que protegen, especialmente lavida, la libertad y la propiedad. El estadodebe hacer algo.

Los problemas de Böckenförde con respec-to a los derechos a la acción positiva derivande la diferencia estructural entre acción posi-tiva y omisión, y no se equivoca al afirmar quelos derechos a la acción positiva son máscomplejos que los derechos que sólo requie-ren una omisión. La cuestión, por tanto, sólopuede ser la siguiente: ¿entraña necesaria-mente esta complejidad las consecuencias queBöckenförde le atribuye? Esta cuestión afecta

9 Véase R. Alexy, Teoría, págs. 430 y 435-501.

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a los tres tipos de derechos a la acción positivadel estado. Me centraré en los derechos aprotección.

Los problemas que suscitan los derechos aprotección pueden dividirse igualmente entres grupos, en función de su (1)fundamentación, (2) contenido, y (3) estruc-tura. El problema de la fundamentación radi-ca en determinar si los derechos a proteccióndeberían incluirse o no en la lista de derechosconstitucionales, ya sea por aquellos que laredactan o enmiendan, ya sea por los que lainterpretan. El problema del contenido serefiere, por una parte, al conflicto clásicoentre seguridad y libertad y, por otra, al gastofinanciero relacionado con los derechos aprotección, al igual que sucede con otrosderechos a la acción positiva del estado,especialmente los sociales. El coste de laprotección se mide en términos de libertad,dinero o ambos. La solución al problema defundamentación, al igual que la del problemadel contenido, presupone claridad acerca dela estructura de derechos a protección. Poreste motivo, centraremos nuestra atención endicha estructura.

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3. Derechos a protección y el problemadel exceso de constitucionalización

Los derechos a protección son derechosconstitucionales que ostenta su titular contrael estado, es decir, a que éste le proteja de lainterferencia de terceros. Los derechos a pro-tección pueden tener una variedad de objetos.El espectro se extiende desde el homicidio ola calumnia hasta la protección ante los peli-gros asociados al uso pacífico de la energíanuclear. La principal fuente de problemas conque se topan los derechos a protección es quela protección de una parte significa la interfe-rencia de otra. La protección ante comenta-rios despectivos presupone una interferenciacon la libertad de expresión. Esta dialécticade protección e interferencia da lugar a lasiguiente observación: sólo puede haber unasolución correcta si ambos derechos, el deprotección y el de defensa, han de seroptimizados de acuerdo con las normas de laproporcionalidad. Esta única solución correc-ta sería algo así como un punto ideal y supre-mo10.

10 Véase P. Lerche, “Die Verfassung als Quelle vonOptimierungsgeboten?” (en Joachim Burmeister, ed.,Festschrift für Klaus Stern, Munich, 1997, pág. 197 ysigs.), pág. 205; Id., “Facetten der ‘Konkretisierung’von Verfassungsrecht” (en I. Koller, J. Hager, M. Junker,R. Singer y Jörg Neuner, eds., Einheit und Folgerichtigkeit

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Esta objeción referente al punto supremose refiere al mismo problema que la objecióna la fundamentación de Böckenförde: el pro-blema de la sobredeterminación y, por tanto,del exceso de constitucionalización. No cabeduda de que la sobredeterminación es inadmi-sible. Por este motivo, existen solamente tressoluciones. La primera consiste en abandonarlos derechos a protección. El llamamiento deBöckenförde para regresar a los derechos dedefensa se acerca bastante a esto. Pero existenrazones poderosas para contar con derechos aprotección. ¿Acaso no estaría el estadoconculcando el derecho a la vida si, por ponerun ejemplo, aboliera la responsabilidad penalpor homicidio? La segunda solución consisteen renunciar a la proporcionalidad y, con ello,a la optimización, al menos por lo que respec-ta a los derechos a protección. Los partidariosde esta solución tienden a sustituir la propor-cionalidad por la idea de un nivel mínimo deprotección11. Pero, ¿cómo establecer ese ni-vel mínimo? Si debe hacerse sin proporciona-

im juristischen Denken, Munich, 1998, pág. 7 y sigs.),pág. 21; R. Wahl, “Der Vorrang der Verfassung” (en DerStaat, 20, 1981, pág. 485 y sigs.), pág. 504; A. Scherzberg,Grundrechtsschutz und “Eingriffsintensität” (Berlín,1989), pág. 174.

11 Véase J. Isensee, “Das Grundrecht als Abwehrrechtund als staatliche Schutzpflicht” (en J. Isensee y P.Kirchhof, eds., Handbuch des Staatsrechts, vol. 5,Heidelberg, 1992, pág. 143 y sigs.), pág. 232.

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lidad, no existen criterios racionales. Si debehacerse con proporcionalidad, la segunda so-lución no sería la segunda solución, sino latercera.

La tercera solución intenta mostrar que lacombinación de derechos a protección yproporcionalidad no lleva a la sobredeter-minación, ni siquiera a una determinacióntotal. Es compatible con la idea de un marcoque deje lugar para la autonomía de la legis-lación parlamentaria. Ésta es precisamente lasolución por la que abogaremos. El argumen-to se desarrolla en tres pasos. El primero serefiere a la estructura de los derechos dedefensa, el segundo, a la estructura de laproporcionalidad y, el tercero, a algunoselementos de la teoría de la discrecionalidad(Spielraum).

4. Alternatividad

La estructura de los derechos a proteccióndifiere en un aspecto fundamental de la de losderechos de defensa. Los derechos de defensason prohibiciones de destruir, de perjudicar,etc. Los derechos a protección son mandatosde proteger, apoyar, etc. Cuando existe unaprohibición de destruir o perjudicar algo,entonces esta prohibido cualquier acto dedestrucción o de perjuicio. En cambio, cuan-do hay un mandato de proteger o apoyar algo,

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no cualquier acto de protección o apoyo esexigido. La prohibición de matar implica, almenos prima facie, la prohibición de cual-quier acto de matar, mientras que el mandatode rescate no implica el mandato de llevar acabo todos los actos de rescate posibles.Puede ser posible rescatar a un hombre que seahoga nadando hasta él, o lanzándole unabalsa salvavidas, o incluso enviando un bar-co, pero no se requieren simultáneamente lostres. Lo que se precisa es que se lleve a caboel primer acto o el segundo o el tercero. Portanto, los derechos a protección tienen unaestructura alternativa o disyuntiva, y los dedefensa una estructura conjuntiva. La acciónanticonstitucional del estado tiene un equiva-lente definitivo, que consiste en la omisión dejustamente esa acción anticonstitucional. Laestructura alternativa implica que la omisiónanticonstitucional no tiene equivalente algunodefinitivo12, sino tantos posibles equivalentescomo alternativas existan. Todas las diferen-cias estructurales entre derechos de defensa ya protección derivan de esta distinción. Estoquedará claro en cuanto relacionemos la es-tructura alternativa de los derechos a protec-ción con el principio de proporcionalidad.

12 Véase G. Lübbe-Wolff, Die Grundrechte alsEingriffsabwehrrechte (Baden-Baden, 1988), pág. 40.

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5. La pregunta fácil: violación del dere-cho de defensa

La alternatividad y la proporcionalidaddeben relacionarse dentro de la estructuradialéctica definida por la colisión de los dere-chos a protección y los de defensa. Estaestructura dialéctica implica que siempre existela posibilidad de plantear dos preguntas. Laprimera es si se viola un derecho de defensa,la segunda, si se viola un derecho a protec-ción. La primera pregunta es mucho mássencilla de responder. Por tanto, comenzare-mos con ella.

La cuestión de la violación o no de underecho de defensa desencadena varias pre-guntas subordinadas. Aquí sólo nos interesala de la proporcionalidad. El punto decisivoradica en que, cuando lo que se encuentra enjuego es la violación de un derecho de defen-sa, no existen diferencias lógicas entre elexamen de una violación justificada por underecho de protección y el examen de unaviolación justificada por una política públicao un bien colectivo.

El principio de proporcionalidad está for-mado por tres sub-principios: los principiosde adecuación, necesidad y proporcionalidaden sentido estricto. Los tres principios expre-san la idea de optimización13. La aplicación

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del principio de proporcionalidad a los dere-chos constitucionales implica considerarlosmandatos de optimización, es decir, princi-pios14. Por este motivo, a menudo se emplearáel término “principio” en lo sucesivo en lugarde “derecho”.

5.1. Adecuación y necesidad

Los dos primeros sub-principios del prin-cipio de proporcionalidad son los principiosde adecuación y necesidad. El principio deadecuación excluye la adopción de mediosque infrinjan un derecho constitucional sinpromover ningún derecho u objetivo para losque se adoptaron dichos medios. Si un medioM, adoptado con objeto de promover un dere-cho a protección, no es adecuado para dichoobjeto e infringe un derecho de defensa,entonces será desproporcionado y, por tanto,anticonstitucional. Lo mismo sucede si lafalta de adecuación se refiere a la relación deM con cualquier otro objetivo. La situación essimilar en el caso de la necesidad. El principiode necesidad requiere que entre dos mediosigualmente idóneos en términos generalespara promover un derecho a protección, debeescogerse el que interfiera menos con el dere-cho de defensa. Lo mismo sucede cuando los

13 R. Alexy, Teoría¸ págs. 111-115.14 Ibidem, pág. 86.

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dos medios son igualmente idóneos para cual-quier otro objetivo o bien colectivo.

5.2. Proporcionalidad en sentido es-tricto

El tema se hace más interesante en el casode la proporcionalidad en sentido estricto. Esaquí donde entra en juego un aspecto quemantiene su interés al invertirse la direccióndel examen de la proporcionalidad, es decir,cuando se plantea si se ha infringido o no elderecho a protección.

El principio de proporcionalidad en senti-do estricto es idéntico a una regla que podríadenominarse la “Ley de la ponderación”15.Esta regla se refiere a los derechos constitu-cionales en tanto que principios. Estableceque:

Cuanto mayor es el grado de no satisfac-ción, o perjuicio, de un principio, tanto másimportante es satisfacer el otro.

La ley de la ponderación expresa el aspectomás significativo de la compleja estructura dela ponderación. Puede encontrarse una des-cripción completa de lo que significa la

15 Ibidem, pág. 161.

59

deración de dos principios en la llamada“Fórmula del peso”. En el “Epílogo a laTeoría de los derechos fundamentales” sepresenta en una notación bastante tosca, usan-do tres mayúsculas para expresar un factor16.Dice así:

WPi, j

C = CRPAWPCSP

CRPAWPCIP

jjj

iii

⋅⋅⋅⋅

Desde entonces, he intentado simplificar laformula del peso como sigue17:

Wi, j =

La Fórmula del peso es un intento deilustrar la estructura de la ponderación conla ayuda de un modelo matemático. ‘W

i, j’

(WPi, j

C) representa el peso concreto del prin-cipio P

i, es decir, el peso de P

i en las circuns-

tancias del asunto a decidir, en relación conP

j, el principio en colisión. ‘I

i’ (IP

iC) repre-

16 R. Alexy, Epílogo, pág. 96, nota 101.17 R. Alexy, “On Balancing and Subsumption. A

Structural Comparison” (en Ratio Juris, 16, 2003, pág.433 y sigs.), pág. 446. Para una presentación másdetallada, véase R. Alexy, “Die Gewichtsformel” (en J.Jickeli, P. Kreutz y D. Reuter, eds., Gedächtnisschriftfür Jürgen Sonnenschein, Berlín, 2003, pág. 771 ysigs.), págs. 783-792.

jjj

iii

RWIRWI

⋅⋅⋅⋅

60

ponsenta la intensidad de la interferencia(intervención) con Pi por parte del medio omedida M, cuya proporcionalidad debe exa-minarse. El factor más importante con respec-to a los derechos a protección es Ij. ‘Ij’ (IPjC)representa la intensidad de los efectos negati-vos que la omisión de la interferencia con Pi,es decir, ¬M, tendría para el principio encolisión Pj, es decir, la intensidad de la inter-ferencia con Pj mediante la no interferenciacon Pi. ‘Wi’ (WPiA) y ‘Wj’ (WPjA) son lospesos abstractos de Pi y Pj. En muchos casoslos pesos abstractos son iguales, por lo que seneutralizan entre sí. De esta forma es posiblereducirlos. ‘Ri’ (RPiC) y ‘Rj’ (RPjC) se refie-ren a la fiabilidad de las asunciones empíricasrelativas a lo que significa la medida M encuestión para la no realización de Pi y larealización de Pj en las circunstancias del casoconcreto. Hay muchos casos en los que ladecisión depende básicamente o incluso úni-camente de Ri y Rj, pero también hay otrosmuchos en los que Ri y Rj son iguales, por loque es posible reducir ambos. Si Wi y Wj

también pueden reducirse, la decisión depen-de exclusivamente de Ii e Ij. La Fórmula delpeso puede aplicarse entonces de forma redu-cida:

Wi, j = j

i

II

61

Para explicar lo que esto significa, exami-naremos la sentencia dictada por el TribunalConstitucional Federal alemán en el casoTitanic18. Se trata de una decisión en unsupuesto de defensa vs. protección, en la quese ha aplicado la Fórmula del peso en su formareducida. La decisión se refiere al conflictoclásico entre libertad de expresión y derechosde la personalidad. Una revista satírica degran difusión, Titanic, describió a un oficialde reserva parapléjico que había desempeña-do satisfactoriamente sus responsabilidadesal ser llamado a filas, primero como un“asesino nato” y, más tarde, en una ediciónposterior, como un “lisiado”. El TribunalRegional Superior de Apelación de Düsseldorffalló en contra de Titanic en una acciónentablada por el propio oficial y condenó a larevista a satisfacer daños por un importe de12.000 marcos alemanes. Titanic presentóuna queja constitucional. El Tribunal Consti-tucional Federal emprendió una “pondera-ción individualizada”19 entre la libertad deexpresión de aquellos vinculados a la revista(Pi) y el derecho general a la protección de lapersonalidad del oficial (Pj). Para ello, seexponen enfrentadas dos lecturas sobre laintensidad de la interferencia con dichos dere-chos. Hay, en general, dos formas de proce-

18 BVerfGE 86 (1992), 1.19 BVerfGE 86 (1992), 1, 11.

62

der. La primera consiste en hacerlo sin eva-luar la intensidad de la interferencia como tal.Se limita a decir que Ii es más fuerte, más débilo igual que Ij. El Tribunal, sin embargo, sigueel segundo tipo de procedimiento. Éste con-siste en evaluar la intensidad de la interferen-cia como tal o de forma aislada, para despuésextraer una conclusión. La posibilidad dellevar a cabo este segundo método es una delas cuestiones más importantes de la teoría dela ponderación.

Es imposible evaluar un acto o medida sinun baremo. Se pueden concebir tipos muydistintos de baremos: desde un baremoinfinitesimal hasta otro con tan solo dos gra-dos. Naturalmente, también podría concebir-se un baremo con un único grado. Pero endicho caso no podría emplearse para realizarponderaciones. En igualdad de condiciones,la preferencia racional es imposible.

En derecho, la ponderación se basa en laargumentación, y no en ningún tipo de medi-ción posible sin dicha argumentación, porejemplo, a través de la observación, del em-pleo de instrumentos o de la intuición. Estosignifica que la intensidad de las interferenciasdebe expresarse por medio de proposicionesque puedan fundamentarse y refutarse me-diante la argumentación. Para poder presen-tar un argumento a favor o en contra de una

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proposición acerca de la intensidad de unainterferencia, la proposición ha de ser inteli-gible. La inteligibilidad de las proposicionesacerca de los grados de intensidad es por tantouna condición necesaria para la adecuación decualquier baremo en derecho.

Un baremo inteligible que no da lugar adificultades en este sentido es el baremo de‘leve’, ‘moderado’ y ‘serio’ (grave), ‘l’, ‘m’y ‘s’, respectivamente. Este baremo triádicopuede refinarse fácilmente transformándoloen un baremo triádico doble con nueve gra-dos, que pueden representarse como sigue:(1) ‘ll’, (2) ‘lm’, (3) ‘ls’, (4) ‘ml’, (5) ‘mm’,(6) ‘ms’, (7) ‘sl’, (8) ‘sm’ y (9) ‘ss’. Pero noahondaremos en ello en este momento20. Elúnico aspecto de interés en el presente contex-to es que la condición de inteligibilidad impo-ne límites al refinamiento del baremo. No esdifícil entender lo que significa una interfe-rencia mínima en los niveles superiores (ls),pero ¿cómo entender, por ejemplo, algo ‘se-ria y levemente moderado’ (mls)? Los gradosdel modelo de triple tríada, como ‘sss’, sóloparecen comprensibles en los extremos.

La Fórmula del peso no pretende sustituirla ponderación como forma de argumentación

20 Véase R. Alexy, “On Balancing and Subsumption”,cit., pág. 445.

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por el cálculo. Se trata simplemente de undispositivo formal para expresar la estructurainferencial de la ponderación de principios,del mismo modo en que la lógica es undispositivo formal para expresar la estructurade inferencia de la subsunción normativa.Con objeto de aplicar la Formula del pesocomo un instrumento analítico, deben asig-narse números a los tres valores de nuestromodelo triádico, l, m y s. Hay varias posibi-lidades. Una asignación bastante sencilla, ymuy instructiva al mismo tiempo, consiste entomar la serie geométrica 20, 21 y 22, es decir,1, 2 y 4. En la sentencia Titanic, el TribunalConstitucional Federal consideró la intensi-dad de la interferencia (Ii) con la libertad deexpresión (Pi) como grave o seria (s), median-te la imposición de una condena de daños porvalor de 12.000 marcos alemanes (M). Esto esproporcional únicamente si la importanciaconcreta concedida a la exigencia de protec-ción del derecho a la personalidad del oficiales, al menos, igual de elevada. La importan-cia concreta consiste aquí en la intensidad dela interferencia (Ij) del derecho a la proteccióndel oficial. El Tribunal consideró la intensi-dad de la interferencia sobre el derecho deloficial a la protección de su personalidad (Pj),interferencia consistente en no imponer unaindemnización (¬M), de manera distinta en elcaso de llamarlo “asesino nato” y en el casode llamarlo “lisiado”. En el primer caso,

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consideró moderada (m), quizás incluso leve(l), la intensidad. Si insertamos los valorescorrespondientes de nuestra serie geométricapara s y m, el peso concreto de Pi (Wi, j) es eneste caso 4/2, es decir, 2. De esta forma, laprioridad de Pi sobre Pj se expresa medianteun peso concreto superior a 1. En cambio, ladescripción del oficial como “lisiado” fueconsiderada grave o seria (s), por humillantee irrespetuosa. Esto dio lugar a un empate,expresado con el valor 1. En este sentido, lacondena al pago de daños no fue despro-porcionada.

Como muestra nuestro ejemplo, en un casoen que la cuestión radica en saber si unamedida de protección M viola un derecho dedefensa por su desproporcionalidad, la coli-sión de un derecho de defensa y uno deprotección tiene una estructura bastante sim-ple. No hay más que preguntarse si, mediantela adopción de M, la intensidad de la interfe-rencia con el derecho de defensa (Ii) es supe-rior a la que sería la intensidad de interferen-cia con el derecho de protección (Ij) de noadoptarse M, es decir, mediante la adopciónde ¬M.

66

6. La pregunta más difícil: violación delderecho a protección

Las cosas empiezan a complicarse al miraren sentido contrario, al preguntarse si se violaun derecho a protección al denegarle total-mente protección o al no darle protecciónsuficiente. El ejemplo clásico en el derechoconstitucional es el del aborto. Aquí sólo nosinteresa la estructura de la relación entre elderecho a protección y la proporcionalidad.Por tanto, me ceñiré a una constelación muysimplificada, formada por cuatro medidas omedios alternativos de protección relativos alos tres primeros meses de embarazo. Laprimera medida, M1, es una prohibición es-tricta, que sólo admite el aborto en caso deque la vida de la madre esté en peligro. M2

consiste en una prohibición débil, que admiteel aborto por motivos sociales. M3 abandonael sistema de prohibición y excepción y sóloexige asesoramiento que, no obstante, estáligado a la posibilidad de concesión de ayudafinanciera. Por último, M4 permite simple-mente el aborto libre en los tres primerosmeses de embarazo. Esto puede considerarseprotección únicamente en el sentido en que elaborto es libre sólo durante los tres primerosmeses. No pretendemos resolver aquí la pro-blemática constitucional del aborto. La ads-cripción de valores a las cuatro medidas, M1

a M4, sólo revela la estructura de la conexión

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entre proporcionalidad y alternatividad. Estaestructura sería la misma incluso si los valo-res correctos fuesen otros, y no cambiaría si,por lo que respecta al nasciturus, no se conside-rase su derecho a la vida, sino sólo unaobligación del estado de proteger la vida delfeto.

El primer punto importante es que, del ladodel derecho a protección, en nuestro caso elderecho del nasciturus a la vida (Pi), siempretienen relevancia dos líneas de valores, mien-tras que, del lado del derecho de defensa,normalmente sólo hay una digna de conside-ración. La primera línea representa el gradode protección. Si uno la conecta con la líneade la intensidad de la interferencia con elderecho de defensa, en nuestro caso el dere-cho de la madre a la personalidad (Pj), surgeuna secuencia doble como la siguiente:

Pi

Pj

grado de protección (Di) intensidad deinterferencia (Ij)

s M1

s

m M2 m

m M3 m (Pk)

l M4 l

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Esto parece una secuencia de empates y, deacuerdo con la Fórmula del peso, significaríaque todas las medidas son igualmente propor-cionales y, por tanto, igualmente constitucio-nales. No obstante, esta impresión sólo surgeporque la doble secuencia no logra presentartodo el panorama. El análisis de la sentenciadel caso Titanic ha mostrado la relevancia deotro elemento: el impacto que tiene la omisiónde la medida de protección sobre el derecho aprotección. Este elemento ha sido descritocomo la violación del derecho a protecciónpor parte de ¬M. Su intensidad viene repre-sentada por Ii. Ii se refiere a la intensidad dela no protección, Di al grado o intensidad deprotección.

El problema en nuestro caso es que esta-mos tomando en consideración más de unamedida. La estructura alternativa implica quelas negaciones de las distintas medidas, porejemplo ¬M2, no tienen un equivalente defi-nitivo. ¬M2 puede equivaler a M1, así como aM3 o a M4. En el caso de M1, no se violaría elderecho a protección; en el de M4, sin embar-go, es posible asumir que se produce unaviolación. El concepto de violación, empero,contiene la clave de la solución. Lo quenosotros nos preguntamos es si se viola elderecho a protección. Se viola si la protecciónofrecida, en relación con la intensidad deinterferencia con el derecho de defensa, no es

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suficiente. Esto permite considerar la intensi-dad de violación del derecho a protección porparte de ¬Mn sencillamente como la intensi-dad de no protección al no adoptar Mn sino, ensu lugar, una medida con un siguiente menorgrado de protección de la lista Di, esto es, ennuestro caso, M2 o M3 en vez de M1, o M4 envez de M2 o M3. Esto se podría llamar la Reglade la Negación en Cadena. La negación encadena no es una negación absoluta sin unequivalente, sino una negación relativa. Larelatividad se proporciona en la lista. Sobreesta base, puede ofrecerse un panorama mu-cho más completo a través de las tres secuen-cias siguientes:

Pi Pj

Ii Di Ij

¬M1: l s M1 s

¬M2: m m M2 m

¬M3: m m M3 m (Pk)

¬M4: s l M4 l

M1 y M4, según los valores asignados,son desproporcionados. En el caso de M1,el principio de proporcionalidad aparececomo una prohibición de demasiado(Übermaßverbot), en el de M4, como unaprohibición de demasiado poco(Untermaßverbot). Esto demuestra que am-

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bas prohibiciones son elementos de propor-cionalidad y no normas independientes21.

M3 logra el grado de protección (Di) mporque incluye no sólo asesoramiento, sinotambién ayuda financiera. Los fondos públi-cos se encuentran disponibles de forma limi-tada. El principio de la capacidad financieradel estado excluye la noción de que cualquier

21 La prohibición de “demasiado” (Übermaßverbot)se viola cuando el principio de proporcionalidad se violaa través de un acto que interfiere con un derecho dedefensa. La prohibición de “demasiado poco”(Untermaßverbot) se viola cuando el principio de propor-cionalidad se viola a través de una omisión de protección.Esta omisión puede ser la omisión total de protección ode un cierto grado de protección. Por tanto, Hain tienerazón al afirmar que la prohibición de “demasiado poco”no requiere nada que no haya requerido ya el principio deproporcionalidad. Nuestro ejemplo muestra, sin embar-go, que se equivoca al sostener que el resultado de laaplicación del principio de proporcionalidad al derechode defensa ya implica el resultado de la aplicación delprincipio de proporcionalidad al derecho a protección, loque una vez más implicaría que siempre existe únicamen-te un medio o medida M

n proporcional (véase K.-E. Hain,

“Der Gesetzgeber in der Klemme zwischen Übermaß-und Untermaßverbot”, en Deutsches Verwaltungsblatt(DVBl), 108, 1993, pág. 983). La posibilidad de M

2 y M

3

muestra que no es cierto que nunca exista un abanicoentre la prohibición de “demasiado” y la de “demasiadopoco” (ibid.), y que esto se debe no sólo a ladiscrecionalidad epistémica, sino también a la sustancial.El carácter tosco del baremo y la alternatividad entrañanque la identidad de estructura no implica identidad deresultado.

71

violación de los derechos constitucionalesque, en principio, podría evitarse con mediosfinancieros, deba evitarse de esta forma.Quizás podrían evitarse muchos delitos y, deesta forma, también muchas interferencias enla libertad de los delincuentes, y, al mismotiempo, podría lograrse un alto grado deprotección, si cada delincuente potencial reci-biera un respaldo financiero por parte delestado equivalente a un sueldo medio. Sinembargo, hasta la fecha, nadie parece habersostenido que la constitución así lo requiera.El principio de la capacidad financiera delestado como principio sustantivo22 puede jus-tificar el que no se adopte un medio queinterfiera de forma menos intensiva si elmedio que interfiere de manera más intensivaproduce costes considerablemente inferiores23.En nuestra constelación, el principio de lacapacidad financiera del estado se encuentrarepresentado por Pk. M3 interfiere de formamenos intensiva con Pj que M2. Si se conside-rasen únicamente M3 y Pj, el valor sería l.Pero si se combinara la intensidad de interfe-rencia de Pj y Pk, el valor aditivo sería m24. Poresta razón, en el caso de M2 y M3 nos topamos

22 W. Cremer, Freiheitsgrundrechte (Tübingen,2003), pág. 323.

23 BVerfGE 77 (1987), 84, 110.24 Véase al respecto R. Alexy, Die Gewichtsformel,

cit., pág. 791.

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con empates en el mismo nivel. Esto significaque el legislador tiene discrecionalidad paraoptar por M2 o M3. En nuestra constelación,las únicas alternativas a M2 y M3 son M1 y M4,y ambas están prohibidas. Por tanto, el legis-lador debe escoger entre M2 o M3. En la vidareal hay más posibilidades, lo que equivale adecir que el número de problemas aumenta25.

25 En caso de contar con tres medios, M1, M

2 y M

3,

pueden atribuirse 27 combinaciones distintas de l, m y sa I

i y a I

j, respectivamente, de no excluirse distribución

alguna de valores, es decir, aceptando sss o mlm y lms.Esto significa que pueden concebirse 729 pares de estas27 combinaciones. Si el número de medios de protección(M

n) aumenta o si, en lugar del simple baremo triádico,

se usa otro más perfeccionado, como el baremo triádicodoble, el número de posibilidades aumenta de formaexponencial. No sería ninguna sorpresa descubrir queeste laberinto de posibilidades oculta una gran cantidadde problemas desconocidos. Afortunadamente, muchasde las combinaciones lógicamente posibles no tienen unaprobabilidad empírica muy elevada. Un ejemplo de elloes Ii (l, m, s) y Ij (m, l, s). ¿Por qué habría de implicar unainterferencia (Ij) grave (s) con el derecho de defensa (Pj)una falta de protección grave (Ii) del derecho a protección(Pi), mientras que interferencias menos graves con Pj (m,l) dan lugar a una falta de protección menos grave (l, m),es decir, más protección, de Pi? En dicho caso, la vidaacude en ayuda de la lógica. No obstante, incluso nuestropoco realista par de combinaciones puede ofrecer unasolución. M3 (s, s) se excluye por innecesario, puesto quepuede lograrse una interferencia menos intensiva con Pj

a través de M1 o M2 con mayor protección de Pi. M1 esdesfavorable a Pj en la misma medida en que M2 lo es aPi. Éste es un caso especial de línea de empate. La formanormal de una línea de empate es Ii (s, m, l) y Ij (s, m, l).

73

Pero la estructura de dichos problemas siguesiendo la misma. Esta estructura deriva de lacombinación de proporcionalidad yalternatividad.

Uno podría preguntarse si no cabría em-plear una segunda línea, no sólo en el caso dela protección, sino también en el de la inter-ferencia; una segunda línea referida, no a laintensidad de interferencia (I), sino al gradode consecución (D). En el caso de los dere-chos a protección, está bastante claro cuál esel grado de consecución. Es el grado deprotección que se consigue con la medidaadoptada (Mn). En el caso de los derechos dedefensa, no es tan sencillo determinar cuál esla consecución. En este caso los derechos encuestión son derechos a la acción negativa, ynormalmente se produce una consecución (lo-gro) por medio de una acción positiva. Aefectos de simplificación, sólo abordaremosaquí el caso de Mn tomado como una ley queprohíbe o permite algo, como sucede con M1,

Tal línea expresa un “meta empate”. No sólo existe unempate entre s y s, m y m, y l y l, sino también entre ss,mm y ll. En nuestro ejemplo, las relaciones lm y mlcorresponden con esto a condición de que las pérdidas yganancias se tomen tan en serio por lo que respecta a losderechos a protección como a los de defensa, cuandoambos tipos de derechos tengan un valor abstracto equi-valente. En este caso, podremos hablar, por lo querespecta a lm y ml, de un “empate cruzado”.

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M2, y M4 en la constelación del aborto. Elequivalente al grado de protección (Di) espues el grado de libertad (Dj). La “libertad”es entendida por tanto como un permiso legalpara hacer o dejar de hacer algo. Resultasencillo reconocer que el grado de libertaddepende directamente de Mn. M1, por ejem-plo, significa, al mismo tiempo, un grado delibertad (Dj) pequeño o leve (l) y una interfe-rencia (Ij) grave (s) con el derecho de defensa(Pj). Esto muestra que en el caso de underecho de defensa, no sólo puede determi-narse directamente la intensidad de interfe-rencia (Ij) sino también el grado de realización(Dj) con respecto a la medida o medio encuestión (Mn). No es necesario un rodeo quedesemboque en la omisión del medio (¬Mn)con objeto de calcular tanto el grado derealización (Dj) como la intensidad de interfe-rencia (Ij), es decir, de no realización. Ello sedebe a que, en el caso de los derechos dedefensa, no debe producirse nada. Lo únicoque requieren es que no se interfiera con loexistente. Esto significa que, en el análisisfinal, es la diferencia entre acción positiva yomisión la que explica por qué basta con Mn,en el caso de los derechos de defensa, paradeterminar la intensidad de interferencia (Ij),así como el grado de realización (Dj), mien-tras que no ocurre así con respecto a losderechos a protección.

75

La distinción entre Ii y Di reviste una granimportancia práctica en el examen de la in-fracción de un derecho a protección. En cam-bio, cuando se trata de averiguar si se hainfringido un derecho de defensa, no desem-peña prácticamente ninguna función. La ra-zón de ello queda clara al añadir una secuen-cia relativa a Dj a las tres secuencias previa-mente empleadas para plasmar la constelacióndel aborto. Ahora se usará de manera ligera-mente modificada, con la supresión de Pk.Para ello, sólo tenemos que imaginar unasociedad en la que las cuestiones financierasno jueguen ningún papel cuando la vida o lalibertad humanas se vean afectadas. En estecaso, el valor de interferencia de M3 del ladode la defensa ha de ser determinado exclusiva-mente con respecto a Pj. Esto significa quecambia de m a l. De esta forma, el resultadoes el siguiente esquema con cuatro secuen-cias:

Pi Pj

Ii Di Ij Dj

¬M1: l s M1 s l

¬M2: m m M2 m m

¬M3: m m M3 l s

¬M4: s l M4 l s

La reducción del valor de interferencia deM

3 del lado de la defensa, de m a l, hace que

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M2 deje de ser proporcional. Esto es produc-to, no de la proporcionalidad en sentido es-tricto, es decir, de la ponderación, sino delprincipio de necesidad. Deja de ser necesariauna interferencia media (m) con Pj, puesto quepuede lograrse el mismo grado de protección(Di) a través de M3, que infringe Pj de formamenos intensa (l) que M2 (m).

Podemos encontrar valores iguales no sóloen la línea de graduación de Pi (Di), sinotambién en la de Pj (Dj). Hay, naturalmente,una diferencia en la interferencia con Pj alcomparar la imposición de asesoramiento (M3)con la admisión del aborto libre en los tresprimeros meses de embarazo (M4), que sepodría representar fácilmente con un baremomás refinado, como el triádico doble. Noobstante, nos limitaremos al baremo triádicosencillo, que permite considerar tanto M3

como M4 como interferencias leves (l). Así,podremos realizar un examen inverso de lanecesidad. Bajo esta condición, cabe pregun-tarse si M4, ya excluido por su desproporciónen sentido estricto, se excluye también debidoa la necesidad. M4 no es necesario para lograrel grado de libertad (Pj) expresado por ‘s’(Dj), pues dicho grado también puede lograrsea través de M3, que ofrece un grado de protec-ción superior (Di), a saber, m. Desde el puntode vista de los derechos a protección, se puededenominar “interno” al primer examen de la

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necesidad, puesto que comienza con la obser-vación de que M2 y M3 son igualmente idóneospara Pi. Por su parte, al segundo examen de lanecesidad se le puede denominar “externo”,pues comienza con la observación de que M3

y M4 son igualmente idóneos para Pj, es decir,el derecho de defensa que choca con el dere-cho a protección26.

Ahora, la única pregunta que debe respon-derse es si necesitamos Dj para determinar laproporcionalidad de cualquier medio o medi-da (Mn). La respuesta es negativa. Podemosusar Dj pero no estamos obligados a ello. Laproporcionalidad en sentido estricto puededeterminarse completamente en la relación deIi con Ij. La adecuación y la necesidad serefieren al óptimo de Pareto. Para ello, bastacon tomar Ij y bien Di o Ii, lo que viene asignificar que se puede prescindir perfecta-mente de Dj. Ésta no es sino una muestra másde la asimetría fundamental entre los dere-chos de protección y defensa, debida a ladiferencia entre acto y omisión como una delas diferencias más marcadas en el ámbito deldeber ser y del bien, es decir, en el ámbito detodas las disciplinas prácticas.

26 Véase M. Borowski, “Grundrecht l icheLeistungsrechte” (en Jahrbuch des öffentlichen Rechtsder Gegenwart, 50, 2002, pág. 301 y sigs.), págs. 319-20.

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7. Discrecionalidad

La discusión del aborto ha mostrado que laidea de los derechos a protección no excluyetoda discrecionalidad por parte del poderlegislativo, tal como sostiene la objeción delpunto más alto. La cuestión es hasta qué puntopuede esto generalizarse. Para mostrar cómopodría responderse a esta pregunta, echare-mos un vistazo, por último, a algunos elemen-tos de la teoría de la discrecionalidad.

Existen dos tipos de discrecionalidad legis-lativa: sustancial o estructural27, por una par-te, y epistémica, por otra. La discrecionalidadsustancial del poder legislativo consiste entodo aquello que las normas constitucionalesni ordenan ni prohíben. La discrecionalidadepistémica consiste en la competencia delpoder legislativo para determinar, en casos deincertidumbre, lo que ordenan o prohíben lasnormas constitucionales, y lo que dejan libre.El alcance de esta competencia o poder equi-vale al alcance de la correspondiente falta decompetencia del tribunal constitucional. Ladiscrecionalidad sustancial es mucho menosproblemática que la epistémica. El que elpoder legislativo goce de libertad allí donde laconstitución no contemple obligaciones rele-

27 En R. Alexy, Teoría, pág. 449, y Epílogo, págs.28 y 32.

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vantes no precisa justificación alguna. Por elcontrario, el que disponga de competencia dedecisión cuando se plantee si goza o no delibertad ya no es tan evidente. Con el fin deresponder al reproche del exceso deconstitucionalización, basta con analizar ladiscrecionalidad sustantiva.

Existen tres tipos de discrecionalidadsustantiva: (1) discrecionalidad para la selec-ción de medios, (2) discrecionalidad para lafijación de fines, y (3) discrecionalidad parala ponderación. La discrecionalidad para laponderación es el producto de la ocurrenciade empates debidos con frecuencia al hecho deque en derecho sólo son aplicables baremosrelat ivamente toscos. Este t ipo dediscrecionalidad sustantiva ya se ha recogidoen el ejemplo del aborto. Por este motivo,ahora sólo consideraremos la discrecionalidadpara la selección de medios y la fijación defines.

7.1. Discrecionalidad para la selecciónde medios

La discrecionalidad para la selección demedios está directamente relacionada con losderechos constitucionales sólo en el caso delos derechos a la acción positiva del estado.No deriva de nada más que de su estructuraalternativa, que ya ha sido descrita. Lo único

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que añadiremos en este punto es que ladiscrecionalidad para la selección de medioses el único tipo de discrecionalidad que esespecífico de los derechos a la acción positivadel estado. Los demás tipos de discrecionalidadtambién pueden encontrarse presentes en elcaso de los derechos de defensa. Aquí sólo sepuede concebir una diferencia de grado. Setrata éste de un corolario de la tesis que afirmaque la única diferencia estructural entre losderechos a protección y los de defensa es laalternatividad.

7.2. Discrecionalidad para la fijaciónde fines

El segundo tipo de discrecionalidadsustantiva, la relativa a la fijación de fines,reviste una importancia vital para compren-der los derechos a protección. Ladiscrecionalidad para la fijación de fines estáclara cuando lo que está en juego son lasrestricciones a derechos de defensa. Muchasdisposiciones relativas a derechos de defensacontienen una autorización al poder legislati-vo para limitar su disfrute. Dicha autoriza-ción otorga al poder legislativo el poder cons-titucional para decidir por sí mismo si y sobrela base de qué objetivos y políticas desearestringir el disfrute del derecho. Este poderde restricción se ve limitado de nuevo, natu-ralmente, por el principio de proporcionali-

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dad, pero dentro de dichos límites se trata deun caso de discrecionalidad.

Todo esto tiene relevancia no sólo conrespecto a los derechos de defensa, sino tam-bién en relación con los derechos a protec-ción. Los derechos a protección prohíbentaxativamente al poder legislativo pasar pordebajo del nivel en que comienza la despro-porción. Por encima de dicho nivel, los dere-chos a protección como principios siguenexigiendo, prima facie, que se otorgue másprotección. No obstante, debido al derecho dedefensa en colisión, esta exigencia como talpuede no ser suficientemente fuerte. En estecaso, el derecho a protección es relevantepero no determinante28. Es en este puntocuando entra en juego la autorización al poderlegislativo para limitar los derechos constitu-cionales con objeto de promover objetivos ypolíticas. Naturalmente, no existe discrecio-nalidad con respecto a la decisión de si debeotorgarse o no protección. El derecho a pro-tección como tal no queda a disposición delpoder legislativo. Pero la discrecionalidadpara la fijación de fines incluye discrecio-

28 Acerca de esta distinción, véase R. Alexy,“Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkei t und Fachgerichtsbarkei t” (enVeröffentlichungen der Vereinigung der DeutschenStaatsrechtslehrer (VVDStRL), 61, 2002, pág. 7 ysigs.), pág. 26.

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nalidad con respecto al grado en que debepromoverse un objetivo, y esto es aplicableigualmente a los derechos a protección. Elpoder legislativo puede decidir en favor deuna política de protección, lo cual puedejustificar, en conexión con el derecho a pro-tección, una infracción más intensiva de losderechos de defensa de lo que podría justifi-car, por sí solo, el derecho a protección. Sinembargo, lo mismo sucede con los derechosde defensa. El poder legislativo puede no sóloadoptar una política que favorezca los dere-chos a protección; también puede optar porfavorecer los derechos de defensa, todo ello,naturalmente, dentro de los límites de laproporcionalidad.

Un ejemplo de ello es la resolución dictadaen 1998 por el Tribunal Constitucional Fede-ral en relación con la protección frente a losdespidos. En dicha ocasión se planteó si lasempresas con menos de cinco empleados po-dían quedar exentas de las relativamente es-trictas disposiciones sobre despidos de lalegislación laboral, con lo que los empleadosde dichas empresas que fueran despedidossólo disfrutarían de la relativamente débilprotección general del derecho privado. Aquíel libre ejercicio de la profesión de los empre-sarios, garantizado por el artículo 12 (1) de laConstitución alemana como un derecho dedefensa, entraba en colisión con el deber

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protector del Estado, también contemplado enel artículo 12 (1), para con los empleados. ElTribunal Constitucional Federal exigió laoptimización de ambos: “Las posiciones en-frentadas de los derechos constitucionaleshan de entenderse en el contexto de sus reper-cusiones mutuas, y deben limitarse de formaque tengan la mayor efectividad posible paratodos los afectados”29. Al mismo tiempo, elTribunal garantizó al poder legislativo una“amplia libertad de creación de normas”,abarcando no sólo valoraciones empíricas,sino también “la evaluación de la variedad deintereses, o dicho de otro modo, la pondera-ción de exigencias enfrentadas y la determina-ción de su necesidad de protección”30. En estepunto la decisión se vuelve un tanto confusa,como suele suceder con las sentencias relati-vas a discrecionalidad y protección. Esta citapuede interpretarse de dos modos: (1) como lagarantía de la discrecionalidad epistémicanormativa y (2) como la concesión dediscrecionalidad para la fijación de fines.Aquí sólo nos interesa la segunda posibilidad.Un caso de discrecionalidad para la fijaciónde fines se expresa en esta decisión de laforma más clara en el momento en que elTribunal justifica la constitucionalidad de ladecisión del poder legislativo contra los inte-

29 BVerfGE 97 (1998), 169, 176.30 Ibidem.

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reses de los empleados con el argumento deque los intereses empresariales eran conside-rados “por el poder legislativo como especial-mente dignos de protección”31. Juzgar rele-vante el mero hecho de que el poder legisla-tivo considere algo como digno de protecciónequivale a reconocer su competencia paradirimir la cuestión, es decir, su discrecio-nalidad. Esto muestra que la discrecionalidadpara la fijación de fines existe no sólo alrestringir los derechos de defensa, sino tam-bién cuando no se protegen los derechos aprotección.

Lo dicho acerca de la discrecionalidadsustantiva parece suficiente para rechazar laobjeción de la sobredeterminación o excesode constitucionalización. El examen de ladiscrecionalidad epistémica así lo corrobora-ría.

31 Ibidem, 180. La cursiva es mía.

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REFLEXIONES SOBRE LOSDERECHOS SOCIALES

Gregorio Peces-Barba

1.

Los derechos sociales no están hoy gene-ralmente reconocidos ni en la doctrina ni enlas legislaciones positivas. El ámbito geográ-fico más favorable a los derechos sociales esel europeo, así como el ámbito académico ydoctrinal es el de profesores y teóricos que semueven en entornos ideológicos liberal-pro-gresistas y socialdemócratas. El profesorAlexy, en su completa y sugestiva Teoría delos derechos fundamentales, los reconoce ylos sitúa en el marco de los derechos a accio-nes positivas del estado (prestaciones en sen-tido amplio) junto con los derechos a protec-ción y los derechos a organización y procedi-miento, denominándoles derechos a presta-ciones en sentido estricto. Hay muchos rasgosde la teoría del profesor Alexy con los quecoincido, pero me parece más útil en este actoseñalar aquellos que sostengo y defiendo des-de hace muchos años, tanto en mi Curso dederechos fundamentales como en otros traba-

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jos más específicos referidos a los derechossociales1.

El punto de partida de mi intervención es laidea de dignidad humana, que considero labase de la ética pública de la modernidad yque se realiza socialmente a través del dere-cho en diversos ámbitos y, en este caso, através de los derechos sociales. Es la dignidadhumana como posibilidad fáctica y como ideanormativa. En el primer sentido la dignidadhumana puede ser realizada, o al menos pode-mos aproximarnos a su realización a lo largode la vida humana, en sus dimensiones funda-mentales, que son las que nos distinguen delos restantes animales: nuestra capacidad deelegir; de construir conceptos generales y derazonar, que está en la raíz del pensamiento

1 G. Peces-Barba (con la colaboración de R. de AsísRoig, C. R. Fernández Liesa y Á. Llamas Cascón), Cursode derechos fundamentales (Madrid, BOE y UniversidadCarlos III de Madrid, 1995). Véase también G. Peces-Barba, “Reflexiones sobre los derechos económicos,sociales y culturales” (en Escritos sobre Derechos Fun-damentales, Madrid, Eudema, 1988, págs. 195-213). Enel mismo ámbito de preocupaciones, véase del mismoautor “Humanitarismo y solidaridad social como valoresde una sociedad avanzada” (en Id., Derecho y derechosfundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-nales, 1993, págs. 119-175); y “Escasez y solidaridad:una reflexión desde los clásicos” (en F. Mariño Menéndezy C. R. Fernández Liesa, eds., El desarrollo y lacooperación internacional, BOE y Universidad CarlosIII de Madrid, 1997, págs. 19-33).

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filosófico, científico y técnico; de crear belle-za desde plurales cánones estéticos, que estáen el origen del arte y de la literatura; decomunicarnos y de dialogar, que está en elorigen del lenguaje y de la cultura; de vivirbajo un sofisticado sistema de normas paraafrontar la escasez, el egoísmo y la violencia,que es el origen del derecho; y, por fin, debuscar el sentido último de la existencia, elbien, la virtud, la felicidad o la salvación, quees el fundamento de la ética privada de cadauno. Kant formalizará esta tradición modernae ilustrada cuando sostiene que nuestra digni-dad, que es nuestra autonomía y nuestra capa-cidad de autodeterminación, consiste en quesomos seres de fines, que no podemos serutilizados como medios y que no tenemosprecio. La dignidad es individual y es tambiéndel conjunto de la humanidad, por lo quedebemos hablar de igual dignidad de todos losseres humanos. Al pasar de la posible facticidada su carácter normativo, al deber ser quesuponen para realizarnos como personas, en-contramos las razones para la procuraexistencial, para la acción positiva de lospoderes públicos, que utilizan, entre otros, elinstrumento de los derechos sociales paraayudar a satisfacer necesidades básicas quemuchos individuos no pueden alcanzar por símismos y que impedirían radicalmente eldesarrollo de la dignidad de esas personas.

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Tanto en el sistema alemán como en elespañol existe el referente ético de la “digni-dad humana” en las respectivas constitucio-nes2 y en la jurisprudencia constitucional. Deese concepto básico nacen los valores supe-riores de los ordenamientos jurídicos, lasideas de libertad, de igualdad, de solidaridad(o fraternidad) y de seguridad, que son lascategorías normativas básicas, que pasan dela ética pública al derecho para optimizar unsistema de convivencia y de organizaciónsocial que permita lo más posible el desarrollode la dignidad humana de la mayor cantidadposible de personas. Como el valor central esla libertad también se puede hablar de libertadigual, libertad solidaria y libertad seguracomo condiciones sociales –“...bienes mate-riales y espirituales en tanto presupuestos dela autodeterminación...”–, como diría muyprecisamente Alexy3. En todo caso, los dere-chos fundamentales prolongan y extienden enel ordenamiento jurídico a partir de la consti-

2 Véase el artículo 1.1 de la Ley Fundamental deBonn y el artículo 10.1 de la Constitución Española. Eltexto alemán afirma que “La dignidad del hombre esintangible. Respetarla y protegerla es obligación de todopoder político”. El planteamiento español es el siguiente:“La dignidad de la persona, los derechos inviolables quele son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad,el respeto a la ley y a los derechos de los demás, sonfundamento del orden político y de la paz social”.

3 Véase R. Alexy, Teoría, pág. 487.

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tución estos valores, primer escalón de larealización social de la dignidad humana.

2.

En el sistema español se añade un preceptoconstitucional que fija las obligaciones de lospoderes públicos en esta materia y justifica yfundamenta la existencia de los derechos so-ciales. Es el artículo 9.2 de la ConstituciónEspañola, que afirma: “Corresponde a lospoderes públicos promover las condicionespara que la libertad y la igualdad del individuoy de los grupos en que se integra sean realesy efectivas; remover los obstáculos que impi-dan o dificulten su plenitud y facilitar laparticipación de todos los ciudadanos en lavida política, económica, cultural y social”.Estamos ante una toma de posición contun-dente a favor de la intervención de los poderespúblicos para corregir desigualdades y faltasde libertad y para impulsar su desarrollo.Estamos ante las antípodas del estado mínimoy donde se legitima el estado social y lafunción promocional del derecho.

Este texto tiene un precedente en el artículo3º, párrafo segundo, de la Constitución Ita-liana de 1947, aunque éste está más limitadoporque sólo trata de remover los obstáculos yno de promover las condiciones y se refiere alos ciudadanos y a los trabajadores y no a

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todos los individuos ni a los grupos de queforman parte.

En todo caso, el artículo 9.2 habilita, desdelos valores de libertad e igualdad como reali-zación de la dignidad humana, a la realizaciónde los derechos sociales como forma de pro-moción y de remoción de obstáculos al desa-rrollo de la personalidad de quienes no pue-den por sí mismos satisfacer necesidades bá-sicas radicales, como la alimentación; demantenimiento y de mejora, como la vivien-da, la protección de la salud, la seguridadsocial o la educación.

En el origen histórico de los derechossociales se trataba de apoyar a quienes nopodían por sí mismos alcanzar algunos aspec-tos de su desarrollo humano, necesidades queno estaban a su alcance. Eran, pues, derechosespecíficos de quienes los necesitaban y en-contraron gran resistencia de quienes afirma-ron, desde un liberalismo económico y desdeun «laissez faire» radical, que cada uno debíadesarrollarse por sí mismo y que no se debíaayudar a nadie. En España el artículo 9.2zanja la disputa. Al tiempo, en Europa engeneral y también en España se procede a unproceso de generalización de estos derechos,que pasarán de ser derechos sociales paraquienes los necesitaban, específicos y funda-mentados en la igualdad como diferenciación,

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a ser derechos de todos, de nuevo del hombregenérico, generalizándose la titularidad a fa-vor de todos. A partir de esa generalizaciónserán derechos clásicos desde el punto departida, con todos los ciudadanos y personasresidentes como destinatarios. El peligro deesa generalización es que la escasez de recur-sos dificulta esa titularidad de todos y queaparezca el fantasma de la crisis fiscal delestado.

3.

Junto a los derechos sociales aparecendesde la misma estructura intelectual los de-rechos específicos, que ya no son de todossino que exigen un trato desigual para conse-guir la igualdad y la equiparación con laspersonas que gozan de plenitud de derechos,de aquellos colectivos que se encuentran en lavida social en inferioridad de condiciones.Puede ser por razones culturales –la mujer–,de edad –los niños y los ancianos–, de enfer-medad –los discapacitados–, de situación so-cial –los consumidores y los usuarios–, delimitación de libertad –los enfermos, los pre-sos o los soldados–. Son derechos para mino-rías desfavorecidas y necesitadas de protec-ción, pero, a diferencia de los privilegiosmedievales –“otorgados a algún lugar o algúnhome para facerle bien e merced”–, no pre-tenden mantener las diferencias sino superar-

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las. Por eso, ante la desigualdad en el punto departida, pretenden la igualación en el punto dellegada para hacer posible una convivenciaigual desde posiciones equiparables en lacalidad de vida, en los medios de que dispo-nen, en el ámbito de protección de que cadauno disfruta. Son también derechos socialesque enriquecen el acervo de los originariosderechos de pobres y trabajadores, hoy gene-ralizados y convertidos en derechos de todosy que tienen igualmente su origen en la idea deigual dignidad.

4.

Es verdad, como dice el profesor Alexy,que existe una dificultad para la considera-ción de los derechos sociales como derechosplenos por ser difícilmente justiciables y,también, porque suponen un esfuerzo econó-mico cuantioso que choca con la escasez, quees una realidad en la que se encuentran todaslas sociedades. En todo caso, esas dificulta-des no diluyen el mandato radical de la cons-titución de remover los obstáculos y promo-ver las condiciones para que la libertad y laigualdad puedan ser reales y efectivas paratodos, aunque sí obligan a distinguir entre losderechos sociales distintas categorías.

a) En primer lugar, están los derechossociales que se encuentran totalmente equipa-

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rados a los derechos de libertad o de partici-pación política, porque están plenamente de-sarrollados con financiación total y sonjusticiables plenamente, incluido el recursode amparo ante el Tribunal Constitucional. Elejemplo claro en el derecho español es elreconocimiento y la garantía de la enseñanzabásica, obligatoria y gratuita (art. 27.4), en elmarco genérico del derecho a la educación yde la libertad religiosa.

b) En segundo lugar, están los derechossociales, que tienen una estructura y unaorganización similar a los derechos clásicosde libertad y que, por consiguiente, no tienenproblemas de financiación, ni suponen difi-cultad para ser justiciables: lo son en pleni-tud, incluido el recurso de amparo ante elTribunal Constitucional. Me refiero a la li-bertad sindical y el derecho de huelga (art.28.1 y art. 28.2). Aunque se puede decir queestos derechos sociales son derechos a presta-ciones en sentido amplio, como derechos aprotección.

c) Nos encontramos finalmente, entre losderechos sociales posibles, con unos derechosincompletos, donde se recoge el principio, elámbito a proteger y los posibles beneficiarios,pero donde no se ha desarrollado la dimensiónsubjetiva, sino que ésta se deja a criterio dellegislador, que puede desarrollarla por ley.

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Entre estos derechos se pueden encontrar: elderecho a la protección social de la familia yde los hijos y de las madres (art. 39); elderecho a la formación y readaptación profe-sional, a la seguridad e higiene en el trabajoy demás derechos en el ejercicio del trabajo(art. 40.2); a la seguridad social (art. 41); a laprotección de la salud (art. 43); al acceso a lacultura (art. 44.1); el derecho al medio am-biente y a la utilización racional de los recur-sos naturales (art. 45); a la vivienda (art. 47);a la participación de la juventud (art. 48); ala suficiencia económica de los ciudadanos enla tercera edad (art. 50); a la defensa de losconsumidores y usuarios (art. 51). Todosestos derechos aparecen como valores y comoprincipios y sus destinatarios son los operado-res jurídicos, especialmente los legisladores,los jueces y los funcionarios. Sólo con esaintermediación institucional del legisladorpodrán ser alegados por los titulares posiblesante los tribunales de acuerdo con la ley quelos desarrolle. Son normas de segundo gradoque mandan mandar y que establecen obliga-ciones de respeto a su contenido por parte delos poderes públicos concernidos, especial-mente a los poderes legislativo y reglamenta-rio. No se puede exigir su garantía y sureconocimiento por los tribunales si no existeley que los desarrolle, pero los posibles bene-ficiarios están protegidos porque sí es obliga-torio su respeto por los tres poderes del

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estado, que no podrán actuar contra ellos, queno podrán realizar políticas ni construir jurí-dicamente en contradicción con estosparámetros.

5.

Existen dos derechos sociales arraigadossocialmente y que debemos descartar comotales e, incluso, como derechos fundamenta-les. El primero de ellos es la principal reivin-dicación de la burguesía comercial e indus-trial en su lucha por la emancipación de lamonarquía absoluta a partir de los siglos XVIIy XVIII, uno de los núcleos básicos delcapitalismo: me refiero al derecho de propie-dad, que es un derecho a prestación en sentidoamplio como derecho a protección en latipología del profesor Alexy4. El otro derechocorresponde a la principal reivindicación dela izquierda europea desde la aparición de laclase trabajadora y de la toma de concienciade sus derechos. Me refiero al derecho altrabajo como derecho a pedir y a recibir unpuesto de trabajo. En la Constitución Alema-na el derecho de propiedad está garantizadoen el artículo 14 y, sin embargo, no se recogeel derecho al trabajo en el sentido aquí seña-lado de derecho a reclamar un puesto de

4 Véase esa clasificación en R. Alexy, Teoría, pág.430.

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trabajo, sino que sólo se reconoce la libertadde trabajo (art. 12). En la Constitución Espa-ñola están regulados tanto el derecho de pro-piedad (art. 33) como el derecho al trabajo(art. 35).

Sin embargo, por distintas razones, ni elderecho de propiedad ni el derecho al trabajopueden ser incluidos entre los derechos fun-damentales. Lo indiqué en un trabajo de 1990publicado en la revista Sistema, “El socialis-mo y el derecho al trabajo”5. Estamos ante dospretensiones afectadas por la escasez, queimpide su generalización y, por consiguiente,su consideración como derecho fundamental.La propiedad se concibe como el derecho delos propietarios a defender su propiedad, perono aparece como un derecho de todos a alcan-zar la propiedad, no es generalizable. Es unanorma muy importante en el derecho privado,pero no un derecho fundamental.

En cuanto al derecho al trabajo, la escasezlo hace de imposible generalización. Ademásexisten razones técnicas que imposibilitan suconstrucción como derecho fundamental enuna sociedad de mercado como la actual,donde el poder público es un empleador se-cundario frente a los empleadores privados.

5 También incluido en G. Peces-Barba, Derecho yderechos fundamentales, cit., págs. 411-423 [n. del e.]

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El titular del presunto derecho subjetivo altrabajo no se podría dirigir a los poderespúblicos para exigirles el deber de proporcio-nar trabajo y menos podría solicitar que seobligase a los empleadores privados a propor-cionar el empleo, porque estaríamos fuera dela sociedad de libre mercado. El derecho altrabajo es un desiderátum, un gran principiomoral que difícilmente en la cultura históricade nuestro tiempo se puede construir desde lacategoría de los derechos fundamentales. Sonrazones técnicas y la imposibilidad de cons-truirlo como derecho subjetivo, que tienecomo opuesto un deber sin titular posible, loque nos lleva a esa conclusión.

6.

Finalmente, en estas breves reflexiones,unas últimas palabras sobre el papel de lostribunales en el desarrollo de los derechossociales, donde se producen diferencias im-portantes en relación con los derechos clási-cos de libertad, protectores y políticos. Lasconstituciones, como normas supremas y sedenatural de los valores, los principios y losderechos, se desarrollan a través del derecholegal y del derecho judicial. En las constitu-ciones liberales la ley y el juez constitucional,en el mismo nivel general aunque los ámbitosson diferentes, contribuyen al desarrollo ygarantía de los derechos. La ley actúa en el

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ámbito de posibilidades abiertas por la cons-titución, normalmente en la zona de claridad.Dentro de las posibilidades jurídicas toma unadecisión política al elegir uno de los modelosposibles. Si actúa la ley en la zona de penum-bra lingüística o en la textura abierta de lanorma es muy probable, si alguien competen-te para ello discute la constitucionalidad, quenecesite el refrendo, o en caso contrario ladesautorización del tribunal constitucional.En todo caso, la ley, en el marco de laracionalidad del derecho, es una decisión quese sitúa en el ámbito de la voluntad legitimadademocráticamente y, en lo posible, amparadaen la racionalidad jurídica.

El juez constitucional no actúa en el marcode la voluntad política, sino que la razón de suintervención afecta a la racionalidad jurídicay se enmarca en el ámbito de la interpretaciónconstitucional. Como toda norma, la constitu-ción tiene detrás una voluntad, pero en estecaso su legitimidad es racional y sólo se puedejustificar jurídicamente.

En las constituciones sociales, sede de losderechos sociales, que no pretenden sólo lalibertad sino una libertad igualitaria, en rela-ción con la libertad el juego de fuerzas –ley,jueces– es idéntica a las constituciones libera-les. Pero en el ámbito de la igualdad comodiferenciación, sede de los derechos sociales,

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la primacía de su desarrollo corresponde a laley y el papel del juez es subordinado enalgunos aspectos esenciales. Con la autoriza-ción de la ley actúan los reglamentos para lacreación y el funcionamiento de los serviciosencargados de la «procura existencial», quedistribuyen con los presupuestos los medioseconómicos. Las razones de esta primacía dela ley son las siguientes:

a) El contexto de escasez que supone ad-ministrar medios limitados sobre los cualeshay que tomar decisiones generales.

b) La competencia exclusiva del gobiernoy del parlamento en la elaboración y aproba-ción del presupuesto y el destino de los fondospúblicos.

c) La necesidad de tener una visión siste-mática y general de las cuantías y de losafectados por la satisfacción de las necesida-des básicas.

El juez puede intervenir en el caso concre-to, pero no debe, en este ámbito, establecerdecisiones que puedan tener un efecto imita-tivo ni servir de precedente a modificacionesde la distribución general de fondos, lo quepodría perjudicar al conjunto de los beneficia-dos por los derechos sociales. Un ejemploreal derivado de una sentencia de la Audiencia

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Nacional española es significativo para com-prender el tema.

En la referida sentencia se reconocía unaresponsabilidad objetiva de la administraciónsanitaria con respecto a un enfermo muertomientras estaba en lista de espera. Las listasde espera deben ser corregidas con criteriosde carácter general por el parlamento y por laadministración sanitaria y son consecuenciade la escasez de medios. Se puede decir queforman parte, aunque sea como problema, delsistema público de salud y que sólo dentro dela planificación general y de la atribución demedios económicos en los presupuestos paraatajarlas se puede progresar en su erradica-ción. La irrupción de una sentencia concretaque produce, una sentencia que distribuye conuna indemnización a un enfermo fallecidoparte de los fondos generales, sin que hayauna declaración de responsabilidad subjetiva,ni dolo, ni culpa o negligencia, supone inter-poner un criterio tópico en un problema quesólo se puede resolver con decisiones sistemá-ticas.

Por el contrario, es adecuada la acción deljuez constitucional para controlar el desarro-llo legislativo de los derechos sociales cons-titucionales y del juez contencioso-adminis-trativo para realizar la misma tarea en rela-ción con los reglamentos y con su conformi-

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dad con la constitución y las leyes. Es espe-cialmente relevante la acción del juez consti-tucional en los derechos incompletos del gru-po tercero, puesto que es la garantía de que nohaya desarrollo por el legislador competentede regulaciones en estos temas que puedansuponer desviación de poder al ser contradic-torias con los principios rectores. En estoscasos, el juez actúa en garantía de la constitu-ción y también de esos derechos sociales nodesarrollados pero que poseen un contenidoesencial constitucional que no puede sertransgredido.

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¿SON LOS DERECHOS SOCIALESDERECHOS FUNDAMENTALES?

POR UNA CONCEPCIÓN NORMA-TIVA DE LA FUNDAMENTALIDAD

DE LOS DERECHOS

Francisco J. Bastida

Sumario:

1. La “fundamentalidad de los derechos funda-mentales”.

1.1. Fundamentalidad externa (metajurídica).

1.2. Fundamentalidad interna (jurídica).

2. Fundamentalidad de los derechos y sistemaconstitucional democrático.

2.1. La selección de expectativas individualesy sociales y su transformación en derechosfundamentales.

2.2. Derechos fundamentales y organizaciónjurídica de la democracia.

3. Los derechos fundamentales en la ConstituciónEspañola.

3.1. Dignidad humana y derechos fundamen-tales. Su función programadora en una consti-tución democrática.

3.2. El carácter fundamental de los derechosfundamentales y su manifestación en la Consti-tución Española. El sent ido de la nofundamentalidad de los derechos sociales.

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Robert Alexy propone un modelo de dere-chos fundamentales sociales basado en lateoría de los principios y construida sobre laponderación entre libertad jurídica y libertadfáctica, entre el derecho objetivo y el derechosubjetivo relevantes en el plano iusfun-damental. Se trata de un modelo complejo quetrata de responder a la pregunta de hasta quépunto pueden hallarse en la Constitución de-rechos sociales que sean, con un carácterdefinitivo, derechos vinculantes para el legis-lador y los demás poderes públicos.

Alexy se adentra en una argumentación quea mi juicio acaba por perder de vista el núcleodel problema y que consiste en una preguntamuy simple: ¿cuándo un derecho puede cali-ficarse de “fundamental”? Los derechos so-ciales serán “derechos fundamentales” si par-ticipan del carácter jurídico iusfundamental ysi es difícil –pero no imposible– atribuirlesese carácter, será porque su objeto y estructu-ra tal como quedan articulados expresa otácitamente en la Constitución no están pene-trados, o no lo están en suficiente medida, porlas notas de la fundamentalidad constitucio-nal.

Comparto con Alexy su planteamiento ge-neral de hallar un equilibrio entre libertadfáctica y libertad jurídica, aunque son discu-tibles los términos en que desarrolla la ponde-

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ración. Pero comparto su planteamiento gene-ral sólo si es para averiguar cuándo un dere-cho social es exigible como derecho “funda-mental” y siempre que la fundamentalidad ladeduzca jurídicamente del texto constitucio-nal y no de una ponderación sociológica. Enotras palabras, no debería perderse de vistaque el principio de libertad fáctica también esun principio jurídico, que ha de interpretarse,por tanto, teniendo en cuenta no sólo elsistema de libertades jurídicas establecido porla Constitución, sino también el la arquitectu-ra de poderes, funciones y competencias queen ella se establecen y la posición que conarreglo a ello ocupan el legislativo, el ejecu-tivo y el judicial.

En las páginas siguientes expondré en quéconsiste a mi juicio “la fundamentalidad” delos derechos fundamentales, clave para con-cluir si se puede hablar de derechos socialesfundamentales.

1. La “fundamentalidad” de los derechosfundamentales

1.1. Fundamentalidad externa (metaju-rídica)

Como es sabido, el constitucionalismohunde sus raíces en el modelo iusracionalista,aunque progresivamente fue afirmando su

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sentido plenamente positivo al formalizarseen un estado constitucional. Se acabó tradu-ciendo en términos de derecho positivo lo queoriginariamente se entendía como derechonatural, previo al Estado y condición para laexistencia de una constitución. Ello significaque la formación de los derechos fundamenta-les, como la formación del concepto de cons-titución, no responde desde su inicio a unmodelo propiamente positivista.

En efecto, la evolución entraña una mixtu-ra de modelos, iusracionalista y positivista. Alo largo de los siglos XIX y XX el sistemajurídico-constitucional se fue haciendo másautorreferencial (validez autónoma del dere-cho positivo, al margen de si su contenidocoincide o no con los postulados de un supues-to derecho natural) y se dotó de mayorpositividad (capacidad jurídica para regularcualquier materia sin condicionamientos ex-ternos, iusracionales o de otro tipo). Pero esteproceso fue gradual, sobre todo en Europa, yno siempre sostenido en una misma dirección.La crítica contra el positivismo jurídico en losaños 30 del pasado siglo se tradujo en parte enuna vuelta al iusracionalismo, a la idea de unasuprapositividad que condiciona la positividaddel ordenamiento constitucional. La LeyFundamenal de Bonn (LFB) y su interpreta-ción por el Tribunal Constitucional FederalAlemán (TCFA) reflejan esa tendencia. Sos-

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tiene Benda en su manual que “los inviolablese inalienables derechos humanos no han sidocreados por la LFB, sino que ésta los contem-pla como parte integrante de un ordenamientojurídico preexistente y suprapositivo… se tra-ta de proteger la dignidad como derechooriginario de todo ser humano”.

Esta concepción es, sin embargo, la propiadel estado liberal de derecho del siglo XIX yla que da vida a la Declaración de Derechosdel Hombre y del Ciudadano (DDHC). Elestado liberal se caracteriza por la radicalseparación entre estado y sociedad. La cons-titución aparece como una norma que mate-rializa el contrato social, en virtud del cual losindividuos, libres e iguales por naturaleza(relación horizontal), se asocian en una socie-dad civil. El poder público (estado) creadopor ese contrato sujeta a los individuos (rela-ción vertical) al objeto de organizar la convi-vencia social en una situación de libertad en lamayor medida posible. En un planteamientotal el poder no puede ser absoluto, lo cualrequiere diferenciar entre el poder constitu-yente y los poderes constituidos, y éstos, a suvez, deben estar separados entre sí (legislati-vo, ejecutivo y judicial). Esta limitación es-tructural y formal del poder se superpone a lalimitación sustancial que deriva de la idea deque hay unos derechos naturales del indivi-duo que, como tales, preexisten al estado. Son

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derechos que están en la exclusiva esfera de lasociedad y en ella se hace una proclamaciónsolemne de los mismos. En su seno se decla-ran los derechos inherentes a los seres huma-nos. El estado liberal los re-conoce en suconstitución como anteriores a él, y la funciónpara la que es creado es justamente la derespetar su existencia, y darles amparo legal.Todo ello explica por qué el art. 16 de laDDHC establece un concepto material deconstitución basado en esos dos elementos:“Toda sociedad en la que la garantía de losderechos no está asegurada ni la separaciónde poderes establecida, no tiene constitu-ción”.

En el estado liberal de derecho la diferen-cia entre un derecho fundamental y un dere-cho simplemente constitucional reside preci-samente en esta posición externa y previa delos derechos fundamentales. Subraya C.Schmitt en su Teoría de la constitución que“en el estado burgués (liberal) de derecho sonderechos fundamentales sólo aquellos quepueden valer como anteriores y superiores alestado, aquellos que el estado, no es queotorgue con arreglo a las leyes, sino quereconoce y protege como dados antes que él,y en los que sólo cabe penetrar en una cuantíamensurable en principio y sólo dentro de unprocedimiento regulado”.

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De aquí se desprenden varias conclusionesde singular importancia para entender la con-cepción liberal y su influencia, todavía pre-sente, en la caracterización doctrinal de losderechos fundamentales:

a) La fundamentalidad de los derechostiene un sentido que podría calificarse deantropocéntrico. Serán “fundamentales” losderechos que se entiendan como más básicoso esenciales del ser humano. Aquellos que seconsideren inherentes al desarrollo de su per-sonalidad.

b) La fundamentalidad de los derechosemana del ser del individuo, del ser humano,no del deber ser de la norma constitucional.La fundamentalidad de los derechos funda-mentales está desvinculada del derecho posi-tivo. No tiene que ver con la posición desupremacía de la constitución, como normafundamentadora del ordenamiento jurídico.Aunque la constitución no los reconozca,existen. Para la doctrina liberal (art. 16DDHC), si ese reconocimiento no se da, laque no existirá como tal será la constitución(concepto material de constitución), aunquese le llame así a la norma fundamental delestado.

c) En la tajante separación entre estado ysociedad, los derechos fundamentales están

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radicados exclusivamente en la esfera social.Se conciben como derechos absolutos, en elsentido de espacios de una libertad en princi-pio ilimitada. Ninguna norma positiva loscrea y sólo la ley –de manera excepcional y siestá constitucionalmente habilitada para ello–los limita. De ahí su calificación de derechos“inalienables, inviolables, imprescriptibles”e incluso “sagrados” (Preámbulo de laDDHC).

d) Al tratarse de una fundamentalidadderivada del nexo de las libertades con laesfera individual y, todo lo más, social (entreindividuos), los derechos fundamentales sonlibertades privadas, sin dimensión política derelación con el poder público. Los llamadosderechos de participación (sufragio) o deprestación no son fundamentales. La únicarelación con el poder es de defensa frente ainjerencias que no tengan apoyo legal. Por esoen la doctrina liberal los derechos fundamen-tales reciben el nombre de libertades negati-vas, libertades civiles o derechos de libertady se articulan jurídicamente como derechosreaccionales o de defensa.

e) La positividad de los derechos funda-mentales queda circunscrita al campo de lalimitación de los derechos, a la forma que hade tener la norma limitadora (ley general) y alos procedimientos reaccionales de tutela frente

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a aquellas injerencias. Pero es una positividaddebilitada, restringida, porque el sistema cons-titucional liberal renuncia a fundamentar jurí-dicamente los derechos. La validez de éstos,su existencia jurídica, queda situada fuera ypor encima de la constitución.

f) La merma de positividad –y, por tanto,de capacidad jurídica para configurar losderechos fundamentales desde y por la cons-titución– mantiene a estos derechos en laesfera social y los preserva de injerenciasestatales. En principio esto parece favorable alos derechos, pero es también un freno eincluso una barrera a la posibilidad de inter-venir desde la esfera jurídico-estatal paragarantizar los derechos fundamentales; porejemplo, cuando los obstáculos que impidanel ejercicio de esas libertades se generen en elseno de la propia sociedad, como consecuen-cias de las relaciones sociales.

1.2. Fundamentalidad interna (jurídi-ca)

Las constituciones democráticas son histó-ricamente una evolución de las constitucionesliberales y, en apariencia, los derechos funda-mentales contenidos en ellas son básicamentelos mismos. Sin embargo, las normas dederecho fundamental que subyacen bajo unenunciado similar pueden ser muy diferentes

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y, sobre todo –y es lo que ahora importa–tienen un fundamento jurídico completamentedistinto, porque, en general, las constitucio-nes democráticas se enmarcan en una concep-ción positivista del ordenamiento jurídico enel que la constitución es la norma jurídicasuprema y, como tal, fuente de producción delas demás normas del ordenamiento.

A pesar de este cambio radical, gran partede la doctrina científica sigue anclada en lafundamentación antropocéntrica y iusracionalde los derechos humanos; en el fondo, no seha asimilado plenamente la idea de que lapositivación constitucional de los derechosles priva de su supuesto carácter preestatal, desu pretendida condición natural de derechosinviolables, inalienables e imprescriptibles.Como decía Jellinek, no todos los que nieganel derecho natural están libres de sus cadenas.

Este erróneo punto de partida dificulta elencontrar respuestas coherentes en asuntosrelativos a la titularidad de derechos funda-mentales (nasciturus, personas fallecidas,personas jurídicas, minorías sociales, etc.), oa su eficacia (nuevas posiciones de los pode-res públicos ante los derechos, eficacia hori-zontal de éstos, etc.), por no hablar de suestructura, objeto y contenido.

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Cuando la constitución se erige en normajurídica suprema y fuente única de la validezo de la aplicabilidad de todas las demásnormas que componen el ordenamiento jurí-dico, el sistema constitucional se hace autóno-mo y organiza internamente su validez. Portanto, si la constitución reconoce derechosfundamentales no puede ser como aceptaciónde una legalidad iusracional previa, externa eintangible. Una constitución no lo es porcontener una declaración de derechos, comopretendía el art. 16 de la DDHC. Lo es por sumás alta posición jurídica respecto del restode normas del ordenamiento, o sea, por sucarácter de norma fundamentadora de todaslas demás. Si esto es cierto, la explicación depor qué unos derechos son “fundamentales”es sencilla. Lo son, porque y en la medida enque participan de esa posición de supremacíaque tiene la constitución en la que estáninsertos; por el contrario, no son calificablescomo fundamentales si carecen de ese rango oquedan desprovistos de él y entran en elcampo de la entera y libre decisión del legis-lador. El ser unos derechos que puedan con-siderarse inherentes a las personas no es lacausa de su deber ser como normasiusfundamentales. Puede que ese sea el “mo-tivo político” que impulsa al constituyente aincluirlos en la norma fundamental del orde-namiento, pero la “causa jurídica” de suvalidez como derechos fundamentales está en

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la citada posición normativa suprema, que esla que los hace inviolables frente a cualquieraque no sea el órgano de reforma constitucio-nal. El derecho a la vida (art. 15 de laConstitución Española, CE) es jurídicamenteun derecho fundamental porque la CE así lodispone, es decir, porque establece una pre-tensión subjetiva de eficacia directa y el legis-lador no la puede suprimir, y sólo la puederegular en los términos y con la condicionespredeterminadas por la constitución; su vali-dez jurídica no deriva del hecho de que la vidasea esencial para el ser humano; este puedeser –como se dijo antes– el motivo que llevaal constituyente a darle relevancia jurídica atal pretensión. Por la misma razón pero ensentido contrario, el derecho social a la pro-tección de la salud (art. 43.1 CE) no es underecho fundamental, a pesar de que nadiedudará de que es fundamental para la personatener garantizada la protección de la salud.Simplemente no es derecho fundamental por-que la constitución no lo sitúa en esa posiciónnormativa suprema; su configuración jurídicala encomienda por completo al legislador y elindividuo sólo podrá alegar ese derecho en lostérminos dispuestos en la ley (art. 53.3 CE).

Las dos características que tipifican a underecho fundamental derivan de la doble di-mensión de la constitución en cuanto fuentejurídica: como fuente sobre las demás fuentes

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y como fuente suprema de eficacia directa.En la primera vertiente, la Constitución regu-la la producción de normas y sus destinatariosson el legislador y los demás poderes públi-cos, a los que les está vedada la libre disposi-ción sobre los derechos constitucionalmenteestablecidos. En la otra vertiente, la Constitu-ción actúa como fuente que crea directamenterelaciones jurídicas. Dotada de eficacia inme-diata, su destinatario puede ser cualquiera ysu objeto cualquier ámbito vital. La dobleparticipación en la condición de la constitu-ción como fuente hace que los derechos fun-damentales sean inatacables y de eficaciapotencialmente inmediata.

La primera caracterización (la indispo-nibilidad de los derechos fundamentales porel legislador) es quizá la más perceptible,sobre todo en los derechos que precisan parasu pleno ejercicio de una previa interposicióndel legislador. Sin embargo, un entendimien-to más hondo de la fundamentalidad de losderechos permite concluir que ésta consisteprimariamente en la eficacia directa de talesderechos, o sea, en su potencial disponibili-dad inmediata por sus titulares. La posicióndel legislador queda predeterminada así poresta potencial eficacia inmediata de las nor-mas iusfundamentales. Es lógico que así sea,porque si un sistema jurídico sitúa en elnúcleo de su estructura y de su funcionamien-

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to la atribución de derechos a los individuos,procurará dotarlos de la mayor eficacia posi-ble, sin interferencias de los poderes públicoso de otros sujetos; de su garantía y eficaciadependerá el funcionamiento del sistema cons-titucional. Por tanto, el legislador no podrádisponer de los derechos para negarlos. Esposible que algunos derechos fundamentalesno los pueda ejercer su titular sin una previaintermediación del legislador, (por ejemplo,el derecho a la tutela judicial efectiva o elderecho de sufragio), pero ello no impideafirmar que comportan una disponibilidadpotencialmente inmediata, y que se concretaen la posibilidad de exigir que los poderespúblicos arbitren la organización y los proce-dimientos necesarios para dar efectividad esosderechos. La omisión o desatención de estaobligada intervención del legislador haráemerger la eficacia directa de la normaiusfundamental, aunque sea en su contenidomínimo o esencial.

En suma, un derecho fundamental es antetodo un derecho subjetivo, es decir, un apode-ramiento jurídico (contenido del derecho) quela constitución, atribuye a un sujeto para quepueda defender, asegurar o ejercer determi-nadas expectativas (objeto del derecho). Eseapoderamiento consistirá en la posibilidad de,con la fuerza normativa de la constitución,exigir a un tercero, sea un poder público o un

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particular, el cumplimiento de un deber (deactuar, en unos casos, o de abstenerse deactuar, en otros). Sólo son fundamentales losderechos que participan de la fundamentalidadde la norma fundamental del ordenamientojurídico, la constitución, lo cual significa queésta, como fuente jurídica directamente apli-cable establece esos derechos y los dota deuna disponibilidad por su titular potencial-mente inmediata, y, como fuente de las demásfuentes del ordenamiento, preserva a los de-rechos fundamentales de su alteración o vul-neración por normas infraconstitucionales (yen algunos casos incluso constitucionales) ylos hace indisponibles por el legislador (eincluso por el órgano de reforma constitucio-nal).

Desde esta perspectiva estrictamente jurí-dico-positiva, los derechos fundamentales tie-nen este carácter con independencia de quiénsea su titular y de cuál sea la estructura en laque estén articulados. Como ya queda dicho,no cabe aquí una fundamentación antro-pocéntrica de los derechos fundamentales. Sila condición jurídica de fundamentales no lareciben tales derechos por ser inherentes a lapersona, no es consustancial a esos derechosque su titular sea exclusivamente el ser huma-no. Puede que no todas las personas físicassean titulares de esos derechos, y puede que elnasciturus, las personas fallecidas y las per-

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sonas jurídicas, privadas e incluso públicas,sí lo sean. En teoría, podría atribuirse capaci-dad iusfundamental también a los animales.De igual modo, los derechos fundamentalesno implican una determinada estructura nor-mativa. Pueden ser derechos fundamentalestanto derechos de libertad o de defensa (dere-cho a la vida o al honor), como derechos conun alto contenido prestacional (derecho a laeducación). Otro tanto cabe afirmar sobre laeficacia de tales derechos, que no sólo esfrente al poder público, sino frente a todos,sean poder público (eficacia vertical) o parti-culares (eficacia horizontal). Los derechosfundamentales no son libertad natural reteni-da por el individuo frente al poder público,sino un haz de facultades de disposición atri-buidas a sus titulares por la constitución parahacer frente desde la supremacía constitucio-nal a cualquier acción u omisión ilegítimacontra el disfrute del objeto del derecho,provenga de quien provenga.

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2. Fundamentalidad de los derechos y sis-tema constitucional democrático

2.1. La selección de expectativas indi-viduales y sociales por el constitu-yente y su transformación en dere-chos fundamentales

Si un ordenamiento jurídico no precisapara su existencia de derechos fundamentalesy su norma suprema, la constitución, no sedefine por el hecho de proclamar tales dere-chos sino por su posición jurídica suprema,¿por qué algunas constituciones contienen uncatálogo de derechos fundamentales, conce-bidos en el sentido exclusivamente jurídicodado aquí al concepto? La explicación está enla selección de expectativas individuales ysociales hecha por el constituyente. Cuandoéste establece derechos fundamentales es por-que considera que para el funcionamiento delsistema jurídico que desea implantar es esen-cial dar la máxima protección jurídica a deter-minadas pretensiones y expectativas deautodisposición de los individuos e incluso delos grupos en las que éstos se organizan. Paraello las inserta en la norma más alta delordenamiento jurídico y las regula como ám-bitos jurídicos cuya existencia es indisponiblepor el legislador, lo que las hace jurídicamen-te fundamentales. Además, –y por esto sonderechos– las articula jurídicamente no sólo

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como bienes constitucionalmente protegibles,sino también como apoderamientos a los suje-tos de tales expectativas para que puedanhacer valer frente a todos esos ámbitos prote-gidos, cuando menos su núcleo esencial; segarantiza así una potencial disponibilidad in-mediata de los derechos fundamentales por sutitular.

La selección y preferencia por el constitu-yente de unas expectativas individuales ysociales frente a otras tiene su reflejo jurídicono sólo en la determinación de cuáles quedanconfiguradas como derechos fundamentales,sino también en el distinto grado de protec-ción normativa que la constitución puededispensar a estos derechos. En este sentido,dentro de los derechos fundamentales podríahablarse de una mayor o menor fun-damentalidad de ellos, en función de esegrado de preservación normativa contempla-do en la constitución. Piénsese que no es lomismo la posibilidad de regular el desarrollode un derecho fundamental mediante una re-serva de limitación (art. 16.1 CE) que a travésde una reserva de delimitación (art. 23.2 CE);en la primera, la constitución deja más mar-gen de actuación al legislador porque le per-mite establecer límites que de otro modo nopodría. La intensidad del carácter fundamen-tal se acrecienta cuando las normasiusfundamentales impiden de plano al legisla-

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dor especular con determinadas expectativas(prohibición de la pena de muerte en relacióncon el derecho a la vida, o prohibición detorturas y de penas o tratos inhumanos odegradantes en relación con el derecho a laintegridad física y moral, art. 15 CE). Comorecuerda el TC, “la distinción entre poderconstituyente y poderes constituidos no operatan sólo en el momento de establecerse laconstitución; la voluntad y racionalidad delpoder constituyente objetivadas en la consti-tución no sólo fundan en su origen sino quefundamentan permanentemente el orden jurí-dico y estatal y suponen un límite a la potestaddel legislador” (STC 76/1983 F.J. 4º).

La fundamentalidad de algunos derechosse intensifica cuando su especial salvaguardiano es sólo respecto del legislador, sino tam-bién respecto del órgano de reforma constitu-cional, mediante la fijación de un procedi-miento más agravado para modificar talesderechos (art. 168 CE) e incluso a través decláusulas de intangibilidad que prohíben alpoder de reforma constitucional su supresión(art. 79.3 LFB). (Obsérvese que se habla demayor o menor fundamentalidad de los dere-chos en función de su de mayor o menorpreservación normativa, lo cual no implicanecesariamente una mayor o menor garantíajurisdiccional de los derechos. El que unosderechos fundamentales sean protegibles ante

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el TC mediante el recurso de amparo no loshace más fundamentales que otros que nocuentan con esta garantía adicional. Tampocoimplica una jerarquización de los derechosfundamentales, porque todos son derechos derango constitucional).

La fundamentalidad de los derechos tieneasí, desde la perspectiva del constituyente (ydel propio ordenamiento jurídico como siste-ma) una explicación funcional; ciertos dere-chos se articularán como fundamentales en eltexto constitucional porque las pretensiones yexpectativas que forman su objeto se estimanclaves para la organización y el funciona-miento del sistema constitucional que se tratade establecer. Depende de cuál sea la sociedadque se piensa ordenar jurídicamente, la consti-tución articulará como fundamentales unosu otros derechos, los asignará a unos o aotros sujetos y configurará su estructuraiusfundamental de uno u otro modo. Porejemplo, un sistema jurídico socialista noregulará como fundamentales los mismos de-rechos que un sistema liberal-democrático.Un sistema constitucional democrático consi-derará el sufragio universal como uno de susderechos más fundamentales; un sistema libe-ral, no. Éste, en cambio, establecerá la pro-piedad privada como un derecho fundamentalcon una estructura de derecho subjetivo, mien-tras que una constitución democrática posi-

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blemente organice la propiedad como un de-recho fundamental desde la perspectiva deuna garantía institucional y una constituciónsocialista no concebirá ese derecho comofundamental e incluso impedirá que la expec-tativa de propiedad privada de los medios deproducción tenga cabida en el ordenamientojurídico.

2.2. Derechos fundamentales y organi-zación jurídica de la democracia

Una constitución democrática establecederechos y libertades individuales y los regu-la en normas iusfundamentales porque consi-dera imprescindible que la expectativa deindividuos libres e iguales, con posibilidad deautonomía individual y colectiva, quede ga-rantizada jurídicamente como núcleo del sis-tema jurídico que implanta, o sea, comonormas de reconocimiento del sistema como“democrático”. Sin ellos no podría identifi-carse una constitución y un sistema jurídicocomo democráticos, por más proclamas(hueras) de democracia que hubiese en susenunciados.

Lo dicho no significa que sólo pueda cali-ficarse de democrática la constitución queincorpore expresamente un catálogo de dere-chos fundamentales. Esto sería tanto comocaer en el puro nominalismo de entender que,

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por contener sin más el enunciado de unelenco de derechos, una constitución es de-mocrática y que no lo es si sólo consagra lademocracia como uno de sus principios bási-cos, sin una mención explícita de concretosderechos. Si el principio democrático no esdentro de esa constitución un flatus vocis, losderechos fundamentales existirán norma-tivamente en abstracto, como contenido jurí-dico imprescindible de dicho principio cons-titucional. El problema es que su concreciónquedaría diferida a una incierta interpretacióndeductiva de cuáles son esos derechos, suámbito y su contenido. De ahí que, en gene-ral, el constituyente democrático, además deproclamar en la norma suprema los principiosy valores superiores que informan el ordena-miento jurídico, establezca expresamente uncatálogo de derechos fundamentales. De estemodo, no sólo aleja aquella incertidumbresobre cuáles son estos derechos, sino quematerializa también cuál es el contenidoiusfundamental que ha de atribuirse a losprincipios y valores constitucionales consa-grados en la constitución y, muy en especial,al principio democrático. Se crea así un efectorecíproco entre principio democrático y dere-chos. Los derechos fundamentales dan conte-nido a esos principios y valores y éstos,rellenados por aquéllos, ilustran el sentido decada derecho en relación con el conjunto. Portanto, los derechos fundamentales estableci-

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dos por la constitución orientan la interpreta-ción de los principios y valores constituciona-les, y éstos, en cuanto abstracción de talesderechos, facilitan una interpretación siste-mática y constitucionalmente adecuada de losderechos fundamentales en su relación con losdemás derechos y bienes constitucionalmenteprotegidos.

Pudiera pensarse que un sistema democrá-tico gozaría de mayor garantía si la protecciónde su núcleo esencial, los derechos fundamen-tales, no se confía a una norma positiva,creada por el hombre, por más supremacíaque tenga dentro del ordenamiento jurídico.Un renaciente iusracionalismo estimará másadecuado situar ese núcleo en una ley naturalinmutable, indisponible no sólo para el legis-lador, sino también para el constituyente. Sinembargo, los propios principios del sistemademocrático conducen a que su garantía jurí-dica se organice en un sistema jurídicoautorreferencial y plenamente positivo, sinlastres iusnaturalistas.

En efecto, la democracia como mejor searticula jurídicamente es a través de un siste-ma constitucional autorreferencial (la consti-tución como norma jurídica suprema yparámetro de reconocimiento de todas lasdemás normas) y dotado de positividad (sinlímites materiales a su capacidad reguladora),

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es decir, como un sistema jurídico soberano.La razón estriba en que la democracia concen-tra en su esencia esas mismas cualidades queel ordenamiento jurídico precisa para sersoberano. La democracia implica, de un lado,autorreferencialidad individual (autonomía olibertad de seres iguales), y colectiva (identi-ficación o correspondencia entre gobernantesy gobernados) y, de otro, positividad (libertadpara decidir; todo es posible y mudable si sedecide por el procedimiento establecido).

La organización en sociedad de esa autono-mía individual y colectiva ha de hacerse através de un sistema jurídico en el que una yotra estén garantizadas de manera incon-dicionada. Ello significa trasladar por com-pleto dicho principio filosófico-político deautonomía al sistema jurídico, o sea, traducir-lo en términos jurídicos, para que informen yrellenen de contenido su estructura y su fun-cionamiento, lo cual necesariamente conducepor lógica a que el ordenamiento jurídico searticule como sistema autorreferencial, sindependencias jurídicas externas. De lo con-trario no podría darse esa garantía incon-dicionada.

El mito de la soberanía popular que latetras la idea de democracia, su fuerzalegitimadora, radica precisamente en la ideareflexiva, de autogobierno individual (liber-

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tad) y colectivo (participación en las decisio-nes que afectan a todos), que pretende ponerde manifiesto. El mito es pernicioso en cuantoesa idea no aparezca integrada en el sistemajurídico, es decir, en cuanto la autorre-ferencialidad de la soberanía popular no setransmita por completo al ordenamiento paraorganizar su estructura y funcionamiento demanera democrática. El estado de derecho ymás aún el estado democrático de derecho,nacen precisamente para neutralizar la hipó-tesis de un poder soberano cuya omnipotenciase impone sin sujeción a regla alguna. Fuerade esa incardinación en una estructura demo-crática del ordenamiento, la idea de soberaníapopular puede ser un peligro, porque pierdede vista el punto de partida filosófico que le davida, el individuo y su libertad, igual a la delos demás. En nombre del pueblo soberanopodrían quedar sacrificadas la libertad e igual-dad individuales.

La doctrina liberal –en la que se basatambién una determinada concepción demo-crática– argumenta que este mismo punto departida entraña la idea de que los individuosno renuncian a todos sus derechos naturales alconstituirse la sociedad civil. No se produci-ría aquella transmisión plena de poder y, portanto, el sistema jurídico debería serheterorreferencial, dependiente en última ins-tancia del derecho natural que supuestamente

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da validez a esos derechos retenidos. Esnecesario –se afirma– separar la legalidadpositiva de la legitimidad natural (de un pue-blo o nación preexistente). Se trataría, así, decontrarrestar los peligros de un absolutismolegalista e impedir la cautividad del poderoriginario del pueblo. La conclusión a la quese llega es que no puede convertirse al orde-namiento jurídico positivo en una normati-vidad incondicionada.

Sin embargo, este planteamiento no escoherente con la esencia de la democraciacomo principio informador de un sistemaconstitucional. En una democracia la idea depueblo soberano no puede tener como funciónprivar al ordenamiento jurídico positivo de sucarácter incondicionado. En la positividad delderecho está la fuerza creadora capaz deestablecer las condiciones jurídicas para larealización de ese ideal de autogobierno deuna sociedad de individuos libres e iguales.Limitar externamente esa capacidad en nom-bre de dicho ideal es un contrasentido. Lasolución no está en frenar la positividad delordenamiento jurídico resucitando de uno uotro modo el derecho natural, sino en orien-tarla organizando la estructura del ordena-miento de tal modo que aquel ideal sea reali-zable.

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En eso consiste precisamente el sistemaconstitucional democrático. Asigna al absolu-to político que entraña la idea de una sociedadde individuos libres e iguales (base de la ideade soberanía popular) la función de progra-mar el ordenamiento jurídico para garantizarla autonomía individual y colectiva. La con-creción constitucional de esa función son losderechos fundamentales, y su corolarioorganizativo, el estado democrático y socialde derecho. Por eso, como ya se dijo antes,los derechos fundamentales son derechos;porque articulan jurídicamente en su objeto ycontenido esas expectativas de autonomía in-dividual y colectiva, y son fundamentalesporque, dado el carácter esencial que tienentales expectativas para una organización de-mocrática de la sociedad, los derechos en quese traducen los sitúa la constitución en unaposición de supremacía jurídica. En el estadoconstitucional democrático no hay soberano;soberana es la constitución (no hay otra nor-ma por encima de ella y todas las demás leestán subordinadas, STC 84/1989, F.J. 4º).La idea nuclear de la soberanía popular setraduce normativamente en el principio cons-titucional democrático y se concreta sobretodo en los derechos fundamentales que, encuanto partícipes de esa supremacía jurídicade la constitución, pero sólo en este sentido,podrían calificarse como fragmentos de sobe-ranía.

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En suma, si el único derecho valido es elderecho positivo, el sistema jurídico se confi-gura como un sistema con identidad propia(soberanía del ordenamiento jurídico a travésde su autorreferencialidad y positividad). Sucaracterística es la regulación del uso irresis-tible de la fuerza física para estabilizar deter-minadas expectativas sociales. La forma deimpedir que ese uso se vuelva contra losindividuos no es apelando a un inexistentederecho natural de resistencia a la opresión,tal como proclamaba el art. 2 de la DDHC.Por el contrario, se consigue si se hace de laConstitución la norma jurídica suprema, so-berana, y si se convierte aquella ideaprimigenia de libertad e igualdad en conteni-do de pretensiones jurídicas garantizadas porla constitución. En este sentido los derechosfundamentales, al participar de la máximafuerza normativa de la constitución, de sufuerza irresistible suprema, pueden ser defi-nidos como derechos resistentes frente a to-dos; resistentes también frente al ejercicio desupuestos “derechos naturales” y frente avoluntades colectivas preestatales (la supues-ta “voluntad nacional” expresada fuera de loscauces constitucionales del poder de reformaconstitucional).

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3. Los derechos fundamentales en la Cons-titución Española

3.1. Dignidad humana y derechos fun-damentales. Su función programa-dora en una constitución democrá-tica

Nuestro sistema constitucional responde auna concepción democrática que adopta comovalores superiores “la libertad, la justicia, laigualdad y pluralismo político” (art. 1.1 CE).Este norte constitucional tiene su punto departida en el postulado de que “la dignidad dela persona, los derechos inviolables que le soninherentes, el libre desarrollo de la persona-lidad, el respeto a la ley y a los derechos de losdemás son fundamento del orden político y dela paz social” (art. 10.1 CE). Esto no significaque la CE establezca un sistema jurídicoheterorreferencial, dependiente de un dere-cho suprapositivo o de un orden políticopreexistente, tal como se interpreta la cláusu-la de intangibilidad de la dignidad humanareconocida en el art. 1.1 de la LFB. Alcontrario, es la dignidad humana la que “fun-damenta el orden político y la paz social”. Suconfiguración jurídica se erige en pieza básicadel ordenamiento constitucional para cimen-tar ese orden político y la paz social. Elconcepto constitucional de dignidad humana

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expresa el reconocimiento jurídico de la igual-dad y libertad de todos los seres humanos porel hecho de serlo (STC 181/2000, F.J. 9º),plasmadas en aquellos valores superiores delordenamiento jurídico tal cual los establece elart. 1.1 CE y que se materializan en losderechos fundamentales del Título I.

“Proyectada sobre los derechos individua-les, la regla del art. 10.1 C.E. implica que,en cuanto «valor espiritual y moral inherentea la persona» (STC 53/1985, F. J. 8.º), ladignidad ha de permanecer inalterada cual-quiera que sea la situación en que la personase encuentre –también, qué duda cabe, duran-te el cumplimiento de una pena privativa delibertad (...)–, constituyendo, en consecuen-cia, un minimun invulnerable que todo estatu-to jurídico debe asegurar, de modo que, seanunas u otras las limitaciones que se imponganen el disfrute de derechos individuales, noconlleven menosprecio para la estima que, encuanto ser humano, merece la persona. Perosólo en la medida en que tales derechos seantutelables en amparo y únicamente con el finde comprobar si se han respetado las exigen-cias que, no en abstracto, sino en el concretoámbito de cada uno de aquéllos, deriven de ladignidad de la persona, habrá de ser éstatomada en consideración por este Tribunalcomo referente. No, en cambio, de modoautónomo para estimar o desestimar las pre-

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tensiones de amparo que ante él se deduzcan”(STC 120/1990 F.J. 4º).

Si la CE no estableciese explícitamente quéderechos o libertades son inherentes a lapersona, qué derechos implica el reconoci-miento constitucional de la dignidad humana,habría que deducirlos de esta referencia gené-rica del art. 10.1 CE, lo cual crearía no pocasincertidumbres. Sin embargo, como el TítuloI concreta un catálogo de derechos, ha deentenderse que en él se hallan referenciadostales derechos y –como se acaba de ver en laSTC 120/1990– “no en abstracto, sino en elconcreto ámbito de cada uno de ellos”. Seproduce, así, una relación recíproca entreesos derechos y la dignidad humana reconoci-da en el art. 10.1 CE. Ésta se irradia a losderechos fundamentales constitucionalmentereconocidos y que el intérprete de la CE estimeinherentes a la persona, pero a su vez el concep-to constitucional de dignidad queda circunscri-to en la CE a los términos en los que dichosderechos están establecidos en su Título I.

Los derechos fundamentales forman elnúcleo de la CE, son “los componentes es-tructurales básicos, tanto del conjunto delorden jurídico objetivo como de cada una delas ramas que lo integran en razón de que sonla expresión jurídica de un sistema de valores,que, por decisión del constituyente ha de

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informar al conjunto de la organización jurí-dica y política” (STC 53/1985 F.J. 4º). Portanto, condicionan y programan toda la es-tructura constitucional: la organización deEspaña como estado social y democrático dederecho (art. 1.1), la existencia de un parla-mento representativo, las Cortes Generales,como representantes del pueblo español (arts.66, 68.4 y 5 y 69.2 y 5), la regulación de unpoder judicial independiente (Título VI), ygarante de los derechos (53.2 y 117.4) y de untribunal constitucional como supremo intér-prete de la constitución y órgano extraordina-rio de amparo (Título IX), la delimitación dela potestad reglamentaria del gobierno (art.97) y de su intervención en la celebración detratados internacionales (art. 94.1), la fun-ción de la administración (art. 103) y de lasfuerzas y cuerpos de seguridad del estado (art.104), las reservas de ley (art. 53.1) y de leyorgánica (art. 81). La limitación de la facultadlegislativa del gobierno, ya sea aprobandolegislación de urgencia (86.1) o legislacióndelegada (art. 82.1), las obligaciones de lospoderes públicos de promover las condicio-nes para que la libertad y la igualdad delindividuo y de los grupos en que se integrasean reales y efectivas; (la de) remover losobstáculos que impidan o dificulten su pleni-tud y facilitar la participación de todos losciudadanos en la vida política, económica,cultural y social. (art. 9.2) o la de inspirar su

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actuación en los principios rectores de lapolítica social y económica (Cap. III delTítulo I), la distribución territorial del poder(arts. 81, 139 y 149.1.1ª), la delimitación delámbito de los estados de crisis y de la suspen-sión de derechos fundamentales (arts. 55 y116), y, en fin, la delimitación de las víasprocedimentales de actuación del poder dereforma constitucional (art. 168).

De esta función programadora de los dere-chos fundamentales en un ordenamiento cons-titucional democrático surge la dimensiónobjetiva de éstos (SSTC 25/1985 F.J. 5º, 249/1991, F.J. 4º). Los derechos fundamentalestienen un sentido propio expresado en suámbito y contenido, pero también un sentidoen su relación de conjunto con el sistema dederechos constitucionalmente establecido yque influye en la concreción de ese ámbito ycontenido. Esto puede reforzar la fundamen-talidad de los derechos en la medida en que seconsidera que también su dimensión objetivaqueda amparada bajo la supremacía de laconstitución, pero puede debilitarla si la pro-tección de la dimensión objetiva se interpretacomo una habilitación al legislador para deli-mitar los derechos desdibujando los contor-nos de aquel sentido propio del derecho, sudimensión subjetiva, o para interponerse en elejercicio del derecho y diferir su eficaciadirecta.

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3.2. El carácter fundamental de los de-rechos fundamentales y su mani-festación en la Constitución Espa-ñola. El sentido de la nofundamentalidad de los derechossociales

La explicación jurídica hasta aquí sosteni-da de en qué consiste la fundamentalidad delos derechos fundamentales no puede confun-dirse con una concepción puramente forma-lista o nominal de tales derechos. Éstos no sonfundamentales por el mero hecho de que asílos califique la constitución. El Título I de laCE se denomina “De los derechos y deberesfundamentales”, pero dentro de él convivenmuy diferentes preceptos constitucionales yno todos contienen normas iusfundamentales.Dicho Título I no tiene una organización muyafortunada y el deseo del constituyente dehacer una amplia proclamación de derechospudo más que el necesario rigor jurídico. Laconfusión es perceptible en el nombre de loscinco capítulos que componen ese Título; lostérminos “derechos” y “derechos fundamen-tales” se emplean sin un criterio definido: “I.De los españoles y los extranjeros”. “II.Derechos y libertades”, dividido en dos Sec-ciones, “1ª. De los derechos fundamentales ylibertades públicas”. “2ª. De los derechos ydeberes de los ciudadanos”. “III. De losprincipios rectores de la política social y

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económica”, que aparecen desgranados algu-nos de ellos como “derechos” (a la protecciónde la salud, a la cultura, al disfrute de unmedio ambiente adecuado, a una viviendadigna). “IV. De las garantías de las libertadesy derechos fundamentales”. “V. De la sus-pensión de los derechos y libertades”.

Esta falta de rigor repercute en la referen-cia que en otras partes de la CE se hace a losderechos fundamentales. Por ejemplo, la re-serva de ley orgánica prevista en el art. 81.1para el “desarrollo de los derechos fundamen-tales y libertades públicas” o la necesariaautorización de las Cortes para que el estadose obligue por medio de tratados o conveniosinternaciones cuando éstos afecten “a losderechos y deberes fundamentales estableci-dos en el Título I”. El TC ha intentado ponerun poco de orden, pero acudiendo a un crite-rio nominalista que, si bien da certeza a lahora de deslindar la reserva de ley orgánica,no permite una definición coherente de qué esun derecho fundamental. Para el TC los dere-chos fundamentales y libertades públicas re-servados a la ley orgánica son los que apare-cen bajo la rúbrica de la Secc. 1ª, del Cap. II,del Tít. I CE “De los derechos fundamentalesy libertades públicas”, o sea, los reconocidosentre los arts. 15 y 29 CE (STC 76/1983, F.J.2º). El deseo de una interpretación restrictivadel ámbito de la ley orgánica no puede condu-

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cir a negar el carácter de derechos fundamen-tales a otros derechos del Título I, porque lafundamentalidad de los derechos no descansaen su ubicación formal dentro de la Constitu-ción, sino en su configuración constitucionalcomo normas de potencial autodisposiciónpor el titular del derecho y, a la vez, deexistencia indisponible por el legislador. Enla CE no sólo se encuentran en tal situaciónlos derechos comprendidos entre los arts. 15al 29, sino también todos los del Título I,Capítulos I y II.

Por la misma razón no son derechos funda-mentales los derechos del Capítulo III delTítulo I, a pesar de establecerse como “dere-chos”. Hubiera sido un contrasentido que laCE proclamase como derecho fundamental el“derecho a disfrutar de una vivienda digna yadecuada” (art. 47) cuando lo que hace esremitir al legislador la competencia para de-finir el objeto, contenido y límites de esederecho (art. 53.3). Esto no significa que elderecho a la vivienda digna y adecuada no searelevante para la CE, pero su posición cons-titucional se reduce a ser un principio rectorde la política social y económica de lospoderes públicos (art. 53.3); su dimensiónconstitucional no es la de un derecho funda-mental.

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Cabe preguntarse ¿hay derechos constitu-cionales no fundamentales? Para la teoríaliberal sí, porque establece una clara diferen-cia entre éstos últimos que son los derechosque la Constitución reconoce, pero cuyo fun-damento jurídico es meta-positivo, se consi-dera que existen al margen y con anterioridada la Constitución, y los derechos simplementeconstitucionales, que son los que emanan dela Constitución y sin ella no tendrían existen-cia propia. Desde una perspectiva exclusiva-mente positivista, que considera la Constitu-ción como norma jurídica suprema, puedeafirmarse que en la Constitución Españolatodos los derechos que en ella se reconocen oson derechos fundamentales o, como se acabade ver en relación con el Capítulo III delTítulo I, son meros principios rectores aun-que algunos se enuncien como derechos. Losderechos fundamentales son los recogidos enlos Capítulos I y II en cuanto participan de lasdos notas básicas del carácter fundamental delos derechos ya mencionadas, la disponibili-dad del derecho por su titular y la indis-ponibilidad de su existencia por el legislador.En este sentido, la fundamentalidad de losderechos es una cuestión de grado; unosderechos son jurídicamente más fundamenta-les que otros en función de su mayor o menorpreservación normativa a favor de su titular yfrente al legislador.

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Pudiera pensarse que fuera del Título I CEhay derechos constitucionales no fundamen-tales; por ejemplo, cuando se establece queuna ley regulará la audiencia de los ciudada-nos en el procedimiento de elaboración de lasdisposiciones administrativas que les afecten,o el acceso de los ciudadanos a los archivos yregistros administrativos (art. 105, a y b,respectivamente), o la gratuidad de la justiciaen caso de insuficiencia de recursos paralitigar (art. 119), etc. Sin embargo, si se lesconsidera “derechos constitucionales” habráque estimar que la ley llamada a regularlosestá concretando un “derecho fundamental”,pues es un contrasentido admitir derechosconstitucionales sobre cuya existencia puedadecidir el legislador (Cfr. STC 95/2003, FF.JJ.3º y 4º y voto particular). Y, si se acepta estaplena disponibilidad por el legislador, enton-ces los preceptos constitucionales que regulandichas situaciones son semejantes a los queestablecen los principios rectores de la políti-ca social y económica (Capítulo III del TítuloI CE).

No quisiera concluir sin hacer mención a lagarantía del contenido esencial de los dere-chos fundamentales (art. 53.1 CE) en cuantoconcreción de la fundamentalidad de éstos.Habitualmente esta garantía se estudia desdela perspectiva del ámbito de actuación dellegislador en relación con los derechos funda-

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mentales, lo cual es adecuado si se trata deexaminar el contenido y límites de los dere-chos. Pero ello no puede hacer perder de vistaque el contenido esencial de los derechosfundamentales como límite al legislador (art.53.1 CE) es una consecuencia de expresar talgarantía un poder de disposición que la Cons-titución reserva al titular del derecho sobredeterminados ámbitos vitales, enunciados enabstracto, pero reconocibles en su núcleo y,por tanto, directamente ejercibles al menos enese mínimo. Si se concibe la garantía delcontenido esencial de los derechos fundamen-tales exclusivamente desde la perspectiva dellímite a los límites que pueda establecer ellegislador, el acento se pone en la Constitu-ción entendida como fuente sobre las fuentes,o sea, como norma cuyo objeto es regular ydelimitar el ámbito de la ley; el contenidoesencial como campo no disponible por ellegislador. Pero esta perspectiva no ayuda aexplicar la fundamentalidad de los derechos ypuede concluir en una obviedad: cualquierderecho subjetivo y cualquier norma –seaconstitucional o no– tiene un contenido esen-cial (STC 11/1981 F.J. 1º) y el legislador nopuede reducir a un mero nominalismo elcontenido de los preceptos constitucionales.Por el hecho de estar recogido en la Constitu-ción, “el tipo abstracto de un derecho (subje-tivo) preexiste conceptualmente al momentolegislativo” (STC 11/1981 F.J. 1º). De este

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modo, la cláusula del contenido esencial tansólo haría explícito que también tienen carác-ter constitucional vinculante las normas quereconocen los derechos fundamentales. Peroimplícitamente ese carácter lo tienen todas lasnormas constitucionales y por eso está obliga-do el legislador a respetarlas.

La garantía del contenido esencial de losderechos fundamentales cobra pleno sentidosi se inserta en la concepción de la Constitu-ción como norma jurídica suprema, comomáxima fuente directa que confiere a lasnormas iusfundamentales la fuerza jurídicairresistible que es capaz de desplegar en eltiempo, en el espacio y en relación con cual-quier materia y sujeto, y por tanto los articulacon pretensión de eficacia inmediata y univer-sal (o sea, frente a todos).

Sólo teniendo esto presente puede enten-derse cabalmente la posición del legislador enrelación con los derechos fundamentales y enqué sentido no puede disponer de ellos. Si lafundamentalidad de los derechos radicase enque son indisponibles por el legislador, no sepodría explicar el papel que corresponde allegislador democrático en el desarrollo de losderechos fundamentales, ni los derechos fun-damentales de configuración legal, ni lainconstitucionalidad por omisión.

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Los derechos fundamentales no preexistenal ordenamiento consti tucional, peropreexisten al legislador. Esto no significa queel legislador no pueda regularlos. El legisla-dor de los derechos fundamentales no es unmero ejecutor de la Constitución; dada laformulación abstracta y lapidaria de los enun-ciados de las normas iusfundamentales, ellegislador interviene en la concrecióndelimitadora del objeto y contenido de talesderechos y la Constitución le reserva un papelprimordial. Sin embargo, la fuerza normativade los derechos fundamentales y su preten-sión de eficacia inmediata condicionan laposición y la actuación del legislador. Éste nopuede desconocer ni los límites que la Cons-titución le marca ni ignorar que cuando esllamado a desarrollar el contenido de losderechos lo es con carácter imperativo, paradar efectividad a las normas iusfundamentales.

El contenido esencial de los derechos mues-tra su raíz cuando liga la fundamentalidad delos derechos a la fundamentalidad de la Cons-titución; por ejemplo, cuando, en ausencia deley que dé efectividad al derecho fundamen-tal, el contenido esencial de los derechosfundamentales se hace directamente presente.No funciona como límite al legislador ya queéste no ha actuado. Funciona como fuenteconstitucional directa de apoderamiento altitular del derecho para que pueda accionar

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preservando el ámbito de libertad garantiza-do. Así se consideró en la STC 15/1982, F.J.8º, reconociendo eficacia directa del conteni-do mínimo del derecho a la objeción de con-ciencia al servicio militar, ante la inactividaddel legislador, a pesar de que se trata de underecho fundamental cuya regulación precisade una previa intervención legislativa. Conmayor claridad aún se puede observar en laSTC 31/1994 la función que cumple la garan-tía del contenido esencial de expresar lafundamentalidad de un derecho fundamental.La sentencia es interesante porque conviertelo que antes era considerado por el TC underecho de rango legal en un derecho funda-mental. En la STC 12/1982 se vio que para elTC el derecho a crear una emisora de televi-sión, aunque podía ser una libertad instru-mental incluida en el art. 20.1 CE, no era unaderivación necesaria y el legislador podíadecidir sobre su implantación o no. En cam-bio, la STC 31/1994, F.J. 7º, afirma que:

Sin negar la conveniencia de una legisla-ción ordenadora del medio, en tanto ésta no seproduzca, no cabe porque subsista la lagunalegal sujetar a concesión o autorización admi-nistrativa –de imposible consecución, por lodemás– el ejercicio de la actividad de emisiónde televisión local por cable, pues ello implicael desconocimiento total o supresión del dere-cho fundamental a la libertad de expresión y

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de comunicación que garantiza el art. 20.1 a)y d).

Como ha señalado reiteradamente esteTribunal, los principios constitucionales ylos derechos y libertades fundamentales vin-culan a todos los Poderes Públicos (art. 9.1 y53.1 C.E.) y son origen inmediato de dere-chos y obligaciones y no meros principiosprogramáticos, no sufriendo este principiogeneral de aplicabilidad inmediata más ex-cepciones que las que imponga la propiaConstitución expresamente o que la naturale-za misma de la norma impida considerarlainmediatamente aplicable (SSTC 15/1982,F.J. 9º; 254/1993, fundamento jurídico 6.).Cierto es que cuando se opera con lainterpositio legislatoris es posible que elmandato constitucional no tenga, hasta que laregulación se produzca, más que un mínimocontenido que ha de verse desarrollado ycompletado por el legislador (SSTC 15/1982,fundamento jurídico 8º; 254/1993, funda-mento jurídico 6º), pero de ahí no puedededucirse sin más que la libertad de comuni-cación ejercitada por las entidades deman-dantes de amparo no forma parte del conteni-do mínimo que consagra el art. 20.1 a) y d)C.E (STC 31/1994 F.J. 7º).

La fundamentalidad de los derechos funda-mentales, su participación en la esencia de laConstitución como norma suprema, sobera-na, se manifiesta también en la pretensión deeficacia extraterritorial:

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La responsabilidad de los órganos judi-ciales españoles por acción u omisión en losprocedimientos de extradición no se limita alas consecuencias de su propia conducta. Enla medida en que con dicho procedimiento seconcreta un estrecho complejo de actuacio-nes imbricadas, en el país requirente y en elrequerido, el destino del extraditado en aquélno es ni puede ser indiferente para las auto-ridades de éste. Por ello, se encuentran obli-gadas a prevenir la vulneración de derechosfundamentales, que les vinculan como basesobjetivas de nuestro ordenamiento, incluso siesa vulneración se espera de autoridadesextranjeras, atrayéndose la competencia delos Tribunales españoles por el dominio deque disponen sobre la situación personal delextraditado, y, por tanto, por los medios conque cuentan para remediar los efectos de lasirregularidades denunciadas (STC 13/1994F.J. 4º).

Otra consecuencia de la fundamentalidadde los derechos fundamentales es la presun-ción de ilegitimidad de los límites que ellegislador imponga a los derechos. La ley nosólo debe mostrar su habilitación para inter-ponerse entre la Constitución y los titulares delos derechos. También ha de justificar, comosostiene reiterada jurisprudencia, que esoslímites sean idóneos, necesarios y proporcio-nados.

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Desde esta concepción de la fundamen-talidad de los derechos fundamentales cobrasentido jurídico-constitucional la calificaciónliberal de los derechos fundamentales como“inviolables e inalienables”. Indica que por-tan aquella fuerza irresistible de la normafundamental del ordenamiento que se con-vierte en una pretensión de eficacia directa yque les sitúa en una posición tal que suvulneración o su mero desconocimiento sonantijurídicos, provengan de un poder público,incluido el legislador (eficacia vertical), o desujetos privados (eficacia horizontal).

Así entendida la fundamentalidad de losderechos, puede decirse que los derechosfundamentales no son una categoría estanca,sino que unos derechos son más fundamenta-les que otros. La mayor o menor funda-mentalidad dependerá de su mayor o menorgrado de participación en la condición de laConstitución como norma fundamental delordenamiento y fuente directa de relacionesjurídicas. Se supone que aquellos derechosque el sistema constitucional considere másesenciales para su identidad y funcionamientolos dotará de mayor fundamentalidad, o sea,les garantizará una efectividad más inmediataya permitiendo un ejercicio directo de losmismos, ya vinculando estrechamente al le-gislador, obligándole a dictar la legislaciónque permita el ejercicio ordenado de los dere-

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chos y predeterminando su contenido. A lavez, los hará más inviolables, bien mediantegarantías formales (reservas de ley reforza-das) y jurisdiccionales (recursos de amparo),bien mediante su exclusión de la posibilidadde ser suspendidos (art. 55 CE) e inclusohaciendo indisponibles esos derechos al po-der de reforma constitucional (reforma agra-vada del art. 168 CE, en relación con el art.167 CE), cláusulas de intangibilidad constitu-cional (art. 79.3 LFB).

*****

En suma, los derechos sociales son dere-chos fundamentales sólo si el constituyentelos configura y organiza con las característi-cas y garantías propias de la fundamentalidadde la norma constitucional. De lo contrario,su mención en la Constitución tendrá relevan-cia como principios rectores de la políticasocial y económica que oriente la actuación delos poderes públicos, pero su contenido paralos ciudadanos será el que previamente dis-ponga el legislador y sólo en el marco trazadopor éste serán exigibles por los ciudadanos.

Los derechos sociales también podríanadquirir ese carácter fundamental por víajurisprudencial, si su contenido se incluye enla dimensión objetiva de los derechos propia-mente fundamentales, pero esto podría entra-

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ñar una mutación constitucional tanto de lasrelaciones constitucionales entre el legisladory los jueces como de la posición de losderechos sociales, si constitucionalmente es-tán concebidos como meros principios recto-res de la política social y económica, conexclusión de su eficacia directa.

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CINCO CONSIDERACIONES ACER-CA DE LA CONCEPCIÓN DE LOS

DERECHOS SOCIALES DEROBERT ALEXY

Ernesto Garzón Valdés

0.

En lo que sigue, habré de limitarme aformular cinco consideraciones que se meocurren relevantes con respecto a la concep-ción de los derechos sociales de Robert Alexy.

1.

Por lo pronto, está la cuestión de la llamada«paradoja de la democracia» y la supuestacolisión entre el principio de la democracia ylos derechos fundamentales. Pienso que tantola una como la otra se presentan sólo si sesupone que la democracia requiere el dominiode la mayoría y no el principio de la mayoría,para utilizar una conocida distinción de HansKelsen. El principio de la mayoría presuponela existencia de un ‘coto vedado’ de cuestio-nes que no deben caer dentro de la competen-cia legislativa. Alexy parece suponer queexiste un conflicto entre:

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Un principio iusfundamental que habla enfavor del aseguramiento iusfundamental dela posición (iusfundamental) y [...] un prin-cipio de la democracia que habla en favor demantener una competencia lo más ampliaposible del legislador democráticamente le-gitimado (Alexy, Teoría, pág. 433).

De aquí infiere dos conclusiones:

i) Existe una colisión entre el principio dela democracia y los derechos fundamentales,entre la competencia del legislador legitimadodemocrática y directamente y el TribunalConstitucional indirectamente legitimado de-mocráticamente. Éste sería un problema in-soslayable (Alexy, ibidem).

ii) “Si todo lo que es importante para elindividuo en la vida política estuviera yadeterminado iusfundamentalmente, al legis-lador sólo le quedaría la posibilidad de decidirsobre cuestiones insignificantes” (Alexy,ibidem).

¿Es esto realmente así?

ad i) Éste es el conocido argumentoantimayoritario. Una vía para refutar esteargumento podría consistir en considerar quelos miembros de un tribunal constitucional ode una corte suprema cumplen una funciónpropia de una especie de “inspectores de

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calidad”, es decir, serían los encargados deevaluar y controlar la conducta gubernamen-tal y legislativa de acuerdo con las pautasconstitucionales1. Su función no consistiría enexpresar la voluntad popular sino más bien encontrolar los posibles extravíos constitucio-nales de esta voluntad. De acuerdo con elprincipio de la mayoría:

Ninguna mayoría está moralmente autori-zada para infringir derechos, libertades yoportunidades que son esenciales para laexistencia y operación de la democracia mis-ma […] es una contradicción lógica justificaruna acción por una mayoría que violaría esosmismos principios y procesos. Decir que unamayoría puede destruir la democracia nosignifica que la mayoría esté autorizada ahacerlo.

[…]

A pesar de que ningún sistema judicialpuede impedir que una mayoría decidida oprobablemente hasta una minoría decididadestruya la democracia, […] creo que unaconstitución democrática puede adecuada-mente dotar a una corte independiente con elpoder de ejercer un veto frente a leyes ypolíticas manifestamente perjudiciales para

1 Véase L. Sager, “The Domain of ConstitutionalJustice” (en L. Alexander, ed., Constitutionalism.Philosophical Foundations, Cambridge, CambridgeUniversity Press, 1998, págs. 235-270), pág. 238.

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las instituciones esenciales de la democra-cia2.

Es decir, que si se quiere mantener laestabilidad de un diseño constitucional demo-crático, la inclusión de un “coto vedado” a laintervención legislativa no sólo no entra encolisión con el concepto de democracia sinoque es condición necesaria del mismo. Laaplicación del principio de la mayoría esjustamente lo que impide el suicidio de lademocracia. La reducción de la omnipotenciade la mayoría es lo que permite la vitalidad dela democracia.

ad ii) Si se acepta la distinción entre de-seos primarios y secundarios de la gente y sesupone que los primeros están relacionadoscon las necesidades primarias y los segundoscon necesidades secundarias, puede tambiénaceptarse que los primeros no pueden serlesionados por decisiones mayoritarias. Perode aquí no se infiere que los deseos secunda-rios de la gente estén relacionados con cues-tiones insignificantes o triviales ya que ellosse refieren en buena medida a la realización deplanes de vida individuales, es decir, de unavida medianamente feliz, aspiración legítimade todo ser humano.

2 Ibidem, pág. 266 y sigs.

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2.

Alexy contrapone una concepción formalde los derechos fundamentales a una concep-ción material amplia. Ésta estaría “determi-nada por el concepto de dignidad de la perso-na”. Y agrega:

Casi no vale la pena mencionar que ni dela concepción formal ni de la material por sísola, ni de su mera combinación, puedeninferirse enunciados concretos iusfun-damentales. Tanto la dación de contenido decontenido a lo formal como la explicación dela concepción material básica son tareas de laargumentación substancial del derecho cons-titucional. Aquí interesa sólo la importanciade la concepción formal básica (Alexy, Teo-ría, 435).

¿Por qué no han de poder inferirse de laconcepción material amplia relacionada conel concepto de dignidad de la persona enun-ciados concretos iusfundamentales? ¿No po-dría suponerse que el concepto de la dignidadde la persona juega un papel trascendental, enel sentido kantiano de la palabra, es decir, queél es el que permite no sólo hablar de derechoshumanos sino también fundamentarlos?

Si tal no fuera el caso, ¿no se cae entoncesen una concepción como la de Norbert Hoerstersegún la cual el concepto de dignidad humana

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es vacío, vago, sin ninguna denotación des-criptiva? Creo que Alexy no aceptaría estaconcepción; pero, si ello es así, entoncestendría quizás que introducir alguna mayorprecisición con respecto a su concepto dedignidad humana. En efecto, si este conceptono es vacío, ¿por qué no ha de ser posiblederivar de él derechos no sólo de defensa sinode prestaciones, es decir, derechos sociales?

Como el propio Alexy recuerda, el Tribu-nal Constitucional ha interpretado el catálogode derechos fundamentales como expresiónde un sistema de valores “que encuentra supunto central en la personalidad humana quese desarrolla libremente dentro de la comuni-dad social y en su dignidad”. Se trata de que“el individuo pueda desarrollarse libre y dig-namente en la comunidad social” (Alexy,Teoría, pág. 489).

3.

Si se acepta lo anterior, ¿es “el argumentoprincipal en favor de los derechos fundamen-tales sociales un argumento de la libertad”(Alexy, Teoría, pág. 458) o un argumentoderivado del concepto de dignidad? ¿Hastaqué punto es posible restringir el alcance deeste concepto? Es posible restringir el alcancedel concepto de libertad pero, ¿vale lo mismocon respecto al concepto de dignidad?

157

¿No podría suponerse que la no concesiónde derechos sociales conduce a la exclusión deuna buena parte de la ciudadanía, es decir, auna sociedad indecente en el sentido de AvishaiMargalit?3

4.

Una cuestión interesante es analizar hastaqué punto la actividad de un tribunal supremopuede contribuir al establecimiento de unasociedad económicamente homogénea, es de-cir, no excluyente. No son pocos quienessostienen que se trata aquí de una tarea emi-nentemente política que, por definición, leestaría vedada al poder judicial. Creo que estaposición es falsa. Al respecto dos ejemplos.En España, en cuestiones vinculadas con elderecho fiscal, el Tribunal Constitucionalrechazó en una sentencia de 1981 el paradig-ma puramente formal y adoptó principios querespondían a un paradigma material. Enten-día que la realización de un estado social dederecho dispuesta en la Constitución requeríatener en cuenta que “el poder constituyente haestablecido que la justicia en cuestionesimpositivas no puede existir sin progresividade igualdad. [...] El Tribunal sostenía que ladefinición del estado como un estado demo-

3 A. Margalit, La sociedad decente (Barcelona,Paidós, 1997).

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crático y social de derecho implicaba ir másallá de la concepción tradicional del estado dederecho, algo que tenía que ser interpretadocomo apuntando a la materialización del sis-tema jurídico como un todo, incluyendo unaforma relevante del sistema impositivo”44 Estosignificaba ir más allá de una concepciónpuramente formal del estado de derecho. Enla República Federal de Alemania, el artículo107 de la Ley Fundamental establece el llama-do “equilibrio financiero horizontal” entrelos estados federados es decir, una “razonableigualación de la disparidad financiera de losLänder”. En una sentencia del 11 de noviem-bre de 1999, el Segundo Senado del TribunalConstitucional Federal dispuso que el legisla-dor federal estaba obligado a concretar ycomplementar las disposiciones legales co-rrespondientes contenidas en la ley de 1993(que regulaba la equiparación financiera delos Länder) antes del 31 de diciembre de2004. En caso contrario, la ley sería declara-da anticonstitucional y nula a partir del 1º deenero de 2005. La disposición constitucionaltiene una importancia obvia por lo que respec-ta a la homogeneidad aproximada de los dife-rentes Länder en cuestiones vinculadas con sucapacidad financiera para satisfacer sus exi-

4 Véase A. J. Menéndez, Justifying Taxes. SomeElements for a General Theory of Democratic Tax Law(Dordrecht/Boston/London, Kluwer, 2001), pág. 252.

159

gencias presupuestarias. La obligación im-puesta por el Tribunal Constitucional apunta-ba a la equiparación de criterios para determi-nar los indicadores que debían ser tomados encuenta en la planificación presupuestaria yhacer más transparente la distribución defondos. Al igual que en el caso español, setrata aquí de una sentencia que apunta no sóloa una igualdad formal entre los Länder sinotambién material en el plano de la políticafinanciera y económica. De lo que se tratatambién es de asegurar una vía eficaz para“compensar las desigualdades de desarrolloeconómico existentes dentro del territoriofederal” (art. 104a, (4) de la Ley Fundamen-tal alemana).

La experiencia de estos dos países demues-tra que en la medida en que la sociedad sevuelve más homogénea social y económica-mente, aumenta también la confianza en lademocracia. Tal es lo que sucedió en lastransiciones española y alemana. En amboscasos, los tribunales constitucionales jugaronun papel importante como promotores de unaigualdad material.

Mi pregunta es: ¿hasta qué punto el asegu-ramiento de los derechos sociales no requiereuna intervención activa en la política financie-ra por parte del Tribunal Constitucional?

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¿Significaría esto una juridización de la polí-tica? Alexy sostiene que:

La fuerza del principio de la competenciapresupuestaria del legislador no es ilimitada.No es un principio absoluto. [...] Todos losderechos fundamentales [...] afectan a vecessu competencia presupuestaria (Alexy, Teo-ría, pág. 495).

¿Cuál es el criterio aceptable en estoscasos?

5.

En sociedades multiculturales, la implan-tación efectiva de algunos derechos sociales,como el de la educación escolar (Alexy,ibidem), puede significar una restricción con-siderable de la libertad de los padres paraproporcionar a sus hijos la educación escolarque ellos consideran adecuada de acuerdo,por ejemplo, con sus convicciones religiosas.

Mi pregunta es: ¿hasta qué punto se pre-senta aquí un problema con respecto a lalibertad fáctica de los padres y el manteni-miento de la homogeneidad social, en tantocondición necesaria para la estabilidad de unsistema democrático representativo?5 ¿Puedeen todos los casos afirmarse que “una posi-ción de prestación jurídica (de derechos so-

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ciales fundamentales, EGV) está definitiva-mente garantizada iusfundamentalmente si (1)la exige muy urgentemente el principio de lalibertad fáctica”? (Alexy, ibidem) Y si estaconsideración no vale para todos los casos,¿puede entonces hablarse de una garantíaiusfundamental definitiva?

5 J. S. Fishkin en Justice, Equal Opportunity, andthe Family (New Haven, Yale University Press, 1983)analizó esta cuestión enmarcándola dentro de lo quellamó el “trilema de la igualdad de oportunidades”.

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LOS DERECHOS ECONÓMICO-SOCIALES Y EL PRINCIPIO DEIGUALDAD EN LA TEORÍA DE

LOS DERECHOS DE ROBERTALEXY*

Liborio L. Hierro

Sumario:

1. Introducción.

2. Supuestas diferencias entre los derechos indivi-duales y los derechos económico-sociales.

2.1. Sobre el pretendido carácter particular(“los derechos económico-sociales no son de-rechos universales”).

2.2. Sobre el pretendido carácter relativo (“losderechos económico-sociales no son derechosabsolutos o erga omnes”).

2.3. Sobre el pretendido carácter prima facie(“los derechos económico-sociales no son de-rechos definitivos”).

2.4. Sobre el pretendido carácter costoso (“losderechos económico-sociales no son derechosgratuitos ni baratos”).

* Este trabajo se enmarca en el Proyecto BJU 2002-00467 del Plan Nacional de Investigación Científica,Desarrollo e Innovación Tecnológica, financiado por elMinisterio de Ciencia y Tecnología.

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2.5. Sobre el pretendido carácter programático(“los derechos económico-sociales no son de-rechos justiciables”).

3. Excurso: sobre los derechos que no son dere-chos.

4. Los derechos económico-sociales en la dogmá-tica de Robert Alexy.

4.1. Los derechos a protección.

4.2. Los derechos a organización y procedi-miento.

4.3. Los derechos a prestaciones en sentidoestricto.

4.4. Igualdad formal e igualdad material: laponderación y la hipótesis del mínimo.

5. Epílogo sobre el Epílogo y conclusiones.

1. Introducción

Los Pactos sobre Derechos Humanos de19661 vinieron a consolidar la división histó-rica de los derechos humanos en dos grandescategorías, la de los derechos civiles y políti-cos (a la que históricamente suele denominar-se “primera generación”) y la de los derechoseconómicos, sociales y culturales (a la que

1 Como es sabido, el Pacto Internacional sobreDerechos Económicos, Sociales y Culturales y el PactoInternacional sobre Derechos Civiles y Políticos fueronadoptados por Resolución 2200 A (XXI) de la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de1966. El primero de ellos entró en vigor el 3 de enero de1976 y el segundo el 23 de marzo de 1976.

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paralelamente se denomina “segunda genera-ción”)2. En algún modo la consolidación deesta dualidad se hacía eco del contexto ideo-lógico de la guerra fría3.

Para el pensamiento liberal la primeracategoría incluía los derechos auténticos (“iuraproprie aut stricte dicta”, parafraseando aGrocio) a los que cabía entender como dere-chos universales o de todos los seres huma-

2 En contra, G. Peces-Barba, Derechos sociales ypositivismo jurídico (Madrid, Dykinson y UniversidadCarlos III, 1999), págs. 59 y 61, que distingue unaprimera generación de derechos individuales y civiles,una segunda generación de derechos políticos y unatercera generación de derechos económicos, sociales yculturales. No me parece que esta distinción entre prime-ra y segunda generación tenga suficiente apoyo históricoaunque coincida con la distinción originalmente propues-ta por Theodor H. Marshall en 1959 (en sus conferenciaspublicadas bajo el título Citizenship and Social Class[Ciudadanía y clase social, Madrid, Alianza, 1998])(véase A. Ruiz Miguel, “Derechos liberales y derechossociales”, en Doxa, 15-16, 1994, págs. 651-674, pág.651; y A. Eide, “Economic, Social and Cultural Rightsas Human Rights”, en A. Eide, C. Krause y A. Rosas,Economic, Social and Cultural Rights, Dordrecht,Martinus Nijhoff, 2001, págs. 9-28, pág. 13).

3 Sobre el contexto socio-ideológico de la Declara-ción Universal de 1948 es muy esclarecedor el análisis deA. Cassese, Los derechos humanos en el mundo contem-poráneo (Barcelona, Ariel, 1991), págs. 36-54. Véasetambién, sobre el alcance ideológico de la distinción, A.Ruiz Miguel, “Derechos liberales y derechos sociales”,cit., pág. 653, y A. E. Pérez Luño, Derechos humanos,estado de derecho y constitución (Madrid, Tecnos, 8ªed., 2003), págs. 86-93.

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nos, frente a los derechos sociales que seríanderechos específicos de los trabajadores; comoderechos absolutos o contra todos, frente a losderechos sociales que serían derechos relati-vos o frente a un obligado determinado (elestado, el empresario, etc.); como derechosdefinitivos en cuanto su mero enunciado defi-ne su contenido, frente a los derechos socialescuyo contenido no quedaría establecido por sumero enunciado sino que requeriría una ciertaforma institucional; como derechos inmedia-tamente eficaces contra el estado, frente a losderechos sociales cuya eficacia dependería dela instrumentación de medios costosos por elpropio estado; y, consecuentemente con todoello, como derechos justiciables, frente a lafalta de justiciabilidad característica de losderechos sociales que sólo la alcanzarían en lamedida en que el legislador hubiera estableci-do acciones concretas en su protección.

Para el pensamiento socialista la segundageneración era la que incluía los derechosauténticos pues éstos eran los derechos pro-piamente universales en cuanto requeridospara su realización personal por las grandesmasas de obreros y campesinos, frente a losderechos individuales como derechos especí-ficos de los burgueses propietarios; eran losderechos sustantivos en cuanto sólo su satis-facción podía liberar a cada individuo de sualineación, frente a los derechos liberales que

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tenían un mero carácter formal para todoaquel que carecía de autonomía económica;eran los derechos primarios en cuanto sólouna vez satisfechos ellos podía disfrutarse delos derechos individuales que, por tanto, eranderechos derivados; y eran los derechos inme-diatos que debían ser satisfechos directamen-te por la organización política, frente a losderechos civiles y políticos cuyo auténticodisfrute por todas las personas sólo podíaalcanzarse realmente por la previa mediaciónde aquellos4.

4 Por todos, E. Bloch, Derecho natural y dignidadhumana (Madrid, Aguilar, 1980), pág. XI: “No hay unainstauración verdadera de los derechos del hombre sinponer fin a la explotación, no hay verdadero término dela explotación sin la instauración de los derechos delhombre... El rasgo fundamental –sobre todo del DerechoNatural clásico– es viril, una insistencia en la facultasagendi de hombres ya desalienados en la norma agendi deuna comunidad finalmente desalienada”. Véase especial-mente el capítulo 19 (págs. 156-183), donde Bloch desa-rrolla la idea de Engels de que “en relación con laRevolución francesa, los derechos del hombre y el Dere-cho natural burgués, «los proletarios toman a la burguesíapor su palabra»”. La generalización que hago sobre elpensamiento socialista no pretende corresponder a laposición del marxismo ortodoxo. La posición de Marxsobre los derechos humanos, desde La Cuestión Judía(1844) hasta El Capital (1867) y las obras posteriores,adolece de una permanente ambigüedad como ha puestode relieve la monografía de M. Atienza, Marx y losderechos humanos (Madrid, Mezquita, 1983). Marx nun-ca llegó a desprenderse de la idea de que los derechoshumanos estaban ligados, como ideología y como institu-

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Los unos y los otros consideraban “autén-tica” una de ambas categorías de los derechosy miraban indulgentemente la contraria. Se-gún cada una de estas concepciones los dere-chos individuales o los derechos sociales,respectivamente, constituían los derechos in-mediatamente exigibles al estado mientrasque los otros, respectivamente los derechossociales y los derechos individuales, eran losque se alcanzarían en un estado de cosasdeseable una vez superada, respectivamente,la situación de escasez o la situación deexplotación.

Puede resultar sorprendente que una dis-tinción surgida y consolidada por factoreshistóricos tan contingentes penetrase tan pro-fundamente como lo ha hecho en la teoría delos derechos contemporánea, pero no cabeduda de que lo ha hecho. Todavía, tanto en elpensamiento filosófico jurídico como en ladoctrina jurídico constitucional, la división

ción, al estado burgués, de tal forma que la superación delestado burgués implicaba la superación de los derechoshumanos aunque, al mismo tiempo, la sociedad comunis-ta supondría la realización de la libertad y la igualdad(véase Atienza, ibidem, passim y en particular págs. 51-57 y 220-224). Atienza concluye con razón que “lainsuficiencia de la postura de Marx en relación con losderechos humanos se debe, en mi opinión, a que sólo seinteresó por ellos y los defendió por razones políticas, noéticas” (ibidem, 279).

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entre estas dos categorías de derechos huma-nos parece constituir un problema aunque,dado el desenlace de la guerra fría, el proble-ma parece haberse reducido a si los derechossociales son o no son auténticos derechos.Aquellas diferencias han tomado, pues, cartade naturaleza en la teoría y todavía para ungran número de autores los derechos socia-les parecen ser meras aspiraciones políti-cas o –como señala Luis Prieto– “en elmejor de los casos, derechos disminuidos oen formación”5.

El objeto de estas páginas es analizar laspresuntas diferencias entre los derechos indi-viduales, civiles y políticos, y los derechoseconómicos, sociales y culturales –a los que,por simple economía semántica, llamaré res-pectivamente “derechos individuales” y “de-rechos económico-sociales”6– y discutir si

5 L. Prieto, Ley, principios, derechos (Madrid,Dykinson y Universidad Carlos III, 1998), pág. 97.

6 Las convenciones académicas más extendidas sue-len distinguir entre “derechos individuales, civiles ypolíticos” y “derechos económicos, sociales y cultura-les”, con una clara influencia del lenguaje de los Pactosde 1966. Algunos autores abrevian la distinción parahablar de “derechos individuales” frente a “derechossociales”; así V. Abramovich y C. Courtis, Los derechossociales como derechos exigibles (Madrid, Trotta, 2002),pág. 120; J. L. Cascajo, La tutela constitucional de losderechos sociales (Madrid, Centro de Estudios Constitu-cionales, 1988), pág. 16; F. Laporta, Los derechos

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estas diferencias se consolidan o se disuelvenen la reconstrucción teórica propuesta porRobert Alexy7.

sociales y su protección jurídica: introducción al proble-ma (en J. Betegón, F. Laporta, J. R. de Páramo y L.Prieto, eds., Constitución y derechos fundamentales,Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,págs. 297-325), pág. 298; G. Peces-Barba, Derechossociales y positivismo jurídico, cit., pág. 7 y passim; L.Prieto, Ley, principios, derechos, pág. 71. Otros, comoCarl Wellman, distinguen entre derechos humanos (con-tra todos) y derechos cívicos (contra el estado al que sepertenece, entre los que se situarían los “derechos econó-micos” como derechos especiales) (C. Wellman, AnApproach to Rights. Studies in the Philosophy of Law andMorals, Dordrecht, Kluwer, 1997, págs. 24-25 y 115).Utilizaré en lo sucesivo la denominación “derechos eco-nómico-sociales”, aunque me parece todavía bastantevaga, por ser –según creo– suficientemente comprensiva,pero obvio es decir que con ello me referiré, genérica-mente, a los derechos económicos, sociales y culturalesen la forma en que se declaran, por ejemplo, en elrespectivo Pacto de 1966. En todo caso la denominacióntiene aquí un mero carácter provisional ya que, comopretendo argumentar, la distinción me parece incorrecta.Por decirlo ahora brevemente: entre los derechos indivi-duales, civiles y políticos existen numerosos derechos depretensión cuya satisfacción requiere una prestación “eco-nómica” (esto es, costosa) y entre los derechos económi-cos, sociales y culturales existen algunas libertades,inmunidades y potestades cuya satisfacción sería, enprincipio, gratuita (al menos, tan gratuita como la decualquier otra libertad, inmunidad o potestad). La protec-ción de los derechos siempre es, en todo caso, costosa. Sila protección forma o no forma parte del derecho mismoes una cuestión a discutir; si la protección forma parte delderecho, todos los derechos son costosos; si la protección

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2. Supuestas diferencias entre los dere-chos individuales y los derechos econó-mico-sociales

Una muy extendida concepción de los de-rechos económico-sociales viene asumiendoque entre ellos y los derechos individuales,civiles y políticos existen, además de unadiferente génesis histórica, una serie de dife-rencias estructurales que obligan a tratarloscomo dos categorías de derechosirreductiblemente distintas. Esa serie de dife-rencias suelen referirse al sujeto titular de losderechos, a su contenido y a las posibilidadesde protección. Esa serie de diferencias seesgrimen hoy generalmente para contraponeruna supuesta perfección de los derechos indi-

no forma parte del derecho, entonces cabe distinguirentre derechos gratuitos y derechos costosos. Aunqueahora no me ocuparé de ello, habría que añadir que lasuposición de que los derechos cuya satisfacción primariaestriba en una abstención de otro u otros son derechosgratuitos es una suposición vulgar que queda desmentidapor el Teorema de Coase (es decir: las meras abstencio-nes también pueden representar, desde el punto de vistaeconómico, un coste).

7 Parece conveniente recordar que la impresionantereconstrucción teórica propuesta por Alexy (Teoría) notiene como objeto los derechos humanos en el plano moralo filosófico político sino los derechos fundamentalescontenidos en la Ley Fundamental de Bonn, lo quepermite considerarla una “dogmática” especial, aunquesin duda apoyada en un potente análisis filosófico.

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viduales frente a una supuesta imperfecciónde los derechos económico-sociales. Estosúltimos serían inevitablemente derechos im-perfectos bien por su imposible universali-dad, bien por su contenido indefinido, bienpor su necesariamente imperfecta protección8.

Creo que esta concepción, por extendidaque esté, sigue obedeciendo a los intereses yprejuicios que retrasaron la aparición históri-ca de los derechos sociales y que no resiste unanálisis teórico libre de tales prejuicios. Tra-taré de argumentarlo analizando algunas delas características diferenciales más general-mente invocadas y demostrando que no sonpredicables sólo de los derechos económico-sociales. Mi argumento, por tanto, no trata dedemostrar que los derechos económico-socia-les no tengan las imperfecciones que se lesimputan sino de demostrar que tales supuestas

8 El análisis que voy a presentar es deudor, princi-palmente, de lo que Wellman señala como “fourinterrelated difficulties in the theory of economic rights”(que son: la dificultad de la escasez de recursos, ladificultad de especificar el contenido, la dificultad deidentificar a los segundos obligados y la dificultad delocalizar el título que confiere el derecho) (Wellman, AnApproach to Rights, cit., págs. 105-116) y Cascajodenomina “aporías de los derechos sociales” (que inclu-yen: su carácter relativo, su carácter gradual, su carácterdinámico, su debilidad orgánica y su carácter no-justiciable) (Cascajo, La tutela constitucional de losderechos sociales, cit., págs. 30-34).

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imperfecciones las tienen también los llama-dos “derechos individuales”9.

Esas características diferenciales, aunqueexpresadas en formas distintas, pueden redu-cirse a las cinco siguientes: (1) los derechoseconómico-sociales no son universales, sinoparticulares de cierto tipo de sujetos; (2) losderechos económico-sociales no son absolu-tos (erga omnes) sino relativos a cierto tipo derelación social; (3) los derechos económico-sociales no son definitivos sino que requierenpara su actualización la mediación de unacierta organización de las instituciones públi-cas; (4) los derechos económico-sociales noson gratuitos ni baratos sino que son derechos

9 Omitiré, por entenderlo trivial, el argumento deque entre los llamados “derechos económicos, sociales yculturales” quedaron incluidos, por razones meramentehistóricas, derechos típicamente liberales como, porejemplo, la libertad de asociación obrera, la no discrimi-nación en el puesto de trabajo o la libertad de crearcentros docentes (respectivamente, en el Pacto Interna-cional de Derechos económicos, sociales y culturales:artículo 8.1.a, artículo 7.c y artículo 13. 4). Mis argu-mentos coinciden en términos generales con los de RuizMiguel, “Derechos liberales y derechos sociales”, cit.,passim, con la única diferencia de que él los organiza entorno a los presuntos caracteres de absolutidad, universa-lidad e inalienabilidad de los derechos humanos; coinci-den también sustancialmente con el excelente análisis deV. Abramovich y C. Courtis, Los derechos sociales comoderechos exigibles, cit., especialmente en el capítulo 1,págs. 19-64).

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caros cuya satisfacción requiere llevar a cabocuantiosas inversiones públicas; (5) los dere-chos económico-sociales no son, en conse-cuencia, justiciables. De ello derivan los queasí piensan que en los derechos económico-sociales predomina la denominada dimensiónobjetiva frente a la dimensión subjetiva o,dicho en términos más claros: que los llama-dos derechos económico-sociales son buenasguías para el legislador pero no son derechossubjetivos.

2.1. Sobre el pretendido carácter parti-cular (“los derechos económico-sociales no son derechos universa-les”)

Si los derechos humanos tienen que serderechos universales y la universalidad de losderechos consistiera en que el derecho encuestión debe ser actualmente disfrutado portodos los seres humanos, sea cual sea laocasión en que se encuentren, entonces algu-nos derechos individuales clásicos no son, nihan sido nunca, universales y, en consecuen-cia, no serían derechos humanos. Las decla-raciones de derechos afirman categóricamen-te que los hombres tienen, por el mero hechode ser seres humanos, ciertos derechos entrelos que, por ejemplo, se encuentran el dere-cho a la propiedad y el derecho a la resistenciaa la opresión. Naturalmente, los afortunados

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seres humanos que no estén en la situación deoprimidos no disfrutan, o no pueden ejercer,el importante derecho de resistirse a la opre-sión, aunque nadie ha dudado de que eso noresta universalidad alguna al derecho cuyosignificado moral normativo es que cualquierser humano que se encuentre en la ocasión deestar oprimido tiene el derecho a resistirse.Más llamativo es el derecho de propiedad.Predicado como derecho natural de todo serhumano, nadie pretendió que el mero hechode ser un ser humano concediese a nadie elderecho a ser propietario de algo (nunca, porlo que yo sé, el derecho de propiedad ha sidoconcebido como una pretensión). Lo únicoque le concedía era el derecho a poder serlosiempre y cuando se encontrase en la afortu-nada ocasión denominada “modo de adquirirla propiedad”, ocasión detalladamente cons-truida por la tradición jurídica liberal y másdefinitivamente establecida por los códigosciviles. Cualquier persona, pues, se convierteen propietario si ocupa un bien que seaapropiable por su naturaleza y que carezca dedueño, o bien si se lo concede el legislador, obien si se lo regalan, o bien si se lo dejan enherencia o bien si lo adquiere por consecuen-cia de cierto contrato mediante la tradición10.

10 Estas referencias recogen los llamados “modos deadquirir la propiedad” según el artículo 609 del CódigoCivil español.

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Obvio es decir que los millones de personasque, durante mucho tiempo y aun ahora, nohan ocupado bienes ocupables que carezcande dueño, no se han beneficiado de la benevo-lencia del legislador, no han heredado (nor-malmente, porque la situación de sus ascen-dientes era tan paupérrima como la suya), yno han tenido ocasión de formalizar un con-trato que les proporcione algo más que unsalario de subsistencia, son millones de per-sonas que –después de cenar– no tienen pro-piedad alguna. El derecho natural universal ala propiedad no es otra cosa que el derechouniversal a ser propietario si uno se encuentraen la ocasión de serlo. Entonces, y sóloentonces, la legislación moderna despliega unamplio sistema de libertades, potestades einmunidades que configuran el supuestamen-te universal derecho de propiedad11.

11 El artículo 17 de la Declaración de los Derechosdel Hombre y del Ciudadano, aprobada por la AsambleaNacional francesa en 1789 e incorporada a la Constitu-ción revolucionaria de 1791, sólo decía al respecto que”siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado,nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidadpública, legalmente constatada, lo exige claramente y conla condición de una indemnización justa y previa”. LaDeclaración jacobina de 1793 fue más explícita en suredacción –lo que Ritchie considera más adecuado a lamentalidad de un jurista inglés (D. G. Ritchie, NaturalRights. A Criticism of some Political and EthicalConceptions, Londres, Allen & Unwin, 1894, 3ª reimp.1924, pág. 265)– y dice en su artículo 16 que “el derecho

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Parece fácil concluir que el que ciertosderechos universales se prediquen de los se-res humanos que se encuentran en ciertasocasiones, o que su disfrute dependa de unacierta configuración ocasional, no es un óbicea su pretendida universalidad. En todo casono es una característica exclusiva de los dere-chos económico-sociales el que se trate dederechos que se predican del ser-humano-que-trabaja o del ser-humano-que-carece o,dicho en la otra forma, que su disfrute depen-de de cierta situación laboral o de ciertasituación de carencia12.

de propiedad es el que pertenece a todo ciudadano degozar y de disponer, de acuerdo con su criterio, de susbienes, de sus ganancias, del fruto de su trabajo y de suindustria”. Este notable esfuerzo definitorio, aunquepermite atribuir a todos los hombres la propiedad sobreel fruto de su trabajo, sigue sin resolver cuándo losbienes, las ganancias y las industrias son “suyas”. Entodo caso –como señalan Holmes y Sunstein– “thedefinition, assignment, interpretation, and protection ofproperty rights is a government service that is deliveredto those who currently own property, while being fundedout of general revenues extracted from the public atlarge” (S. Holmes y C. Sunstein, The Cost of Rights. WhyLiberty Depends on Taxes, Nueva York, Norton & Co.,1999, pág. 29). [La definición, asignación, interpreta-ción y protección de los derechos de propiedad es unservicio del gobierno que se presta a aquellos que actual-mente poseen propiedad, un servicio que está financiadocon ingresos generales extraídos del público en general].

12 Algunos autores recurren, a este respecto, a ladistinción entre “titularidad” y “ejercicio” para defenderque la universalidad se predica de la titularidad pero no

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2.2. Sobre el pretendido carácter rela-tivo (“los derechos económico-so-ciales no son derechos absolutos oerga omnes”)13

Si los derechos humanos tienen que serderechos absolutos y el carácter absoluto delos derechos consistiera en que el titularpuede esgrimir su derecho contra todos ytodos están obligados a realizar alguna accióno a observar alguna abstención para satisfa-cerlo, entonces ninguno de los derechos polí-ticos clásicos sería absoluto y, en consecuen-cia, no serían derechos humanos. Los dere-chos políticos se predican de un sujeto frente

del ejercicio (véase, por ejemplo, F. J. Contreras Peláez,Derechos sociales: teoría e ideología, Madrid, Tecnos,1994, pág. 38). No me parece que el argumento asíformulado sea correcto, como ha demostrado Westen enrelación con la universalización de normas singulares (P.Westen, Speaking of Equality. An Analysis of theRethorical Force of “Equality” in Moral and LegalDiscourse, Princeton, Princeton University Press, 1990,pág. 81), aunque la conclusión que a fin de cuentas setrata de sostener es la misma que aquí se sostiene (F. J.Contreras, Derechos sociales: teoría e ideología, cit.,págs. 37-40).

13 Otras veces se habla de “absolutos” en sentido deno-limitados y no-excepcionables. Véase A. Ruiz Mi-guel, “Derechos liberales y derechos sociales”, cit.,págs. 656-659. Utilizo aquí una noción de “absolutos”más familiar en la dogmática continental que se refiere alos derechos (también llamados “de exclusión”) quetienen eficacia contra todos.

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al estado del que el sujeto es ciudadano. Elderecho de sufragio no se pretende que lotenga todo ser humano respecto a los gober-nantes de cualquier estado, sino precisamentedel estado del que él forma parte y a cuyasdecisiones normativas está habitualmente so-metido. Cuando decimos que el derecho alsufragio o el derecho a un juicio justo es underecho humano, decimos que cualquier per-sona tiene derecho moral al sufragio o, en sucaso, a un juicio justo pero el obligado asatisfacer estos derechos depende nuevamen-te de la ocasión. El obligado –obligado moral-mente y obligado por las declaraciones inter-nacionales cuando han sido suscritas y, sitodo va bien, obligado por las normas consti-tucionales internas– es el estado al que unacierta persona pertenece como ciudadano, enel primer caso, y el estado que procesa a unapersona, aunque no sea ciudadano del estado,en el segundo caso. El estado español no estáobligado a proporcionar un juicio justo a losconcentrados en el campamento de Guantá-namo, sino que lo están precisamente losEstados Unidos de América y los internadosen Guantánamo tienen ese derecho contra losEstados Unidos y no contra los demás.

Consecuentemente, el que los derechoseconómico-sociales se ostenten contra un es-tado, sociedad política o institución determi-

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nada no es una característica específica opeculiar de este tipo de derechos14.

2.3. Sobre el pretendido carácter primafacie (“los derechos económico-so-ciales no son derechos definiti-vos”)15

Si los derechos humanos tienen que serderechos definitivos, en el sentido de que su

14 Sin embargo la importancia moral de los derechoshumanos, en cuanto derechos morales básicos del indivi-duo, tiene una cierta dimensión absoluta. Como señalabaNeil MacCormick “los padres tienen el deber de cuidara sus hijos precisamente porque los niños tienen derechoa ser cuidados y alimentados... a falta de los padres... elderecho de los niños permanece y ha de recurrirse a otrosmedios para cumplimentarlo” (N. MacCormick, Dere-cho legal y socialdemocracia. Ensayos sobre filosofíajurídica y política, Madrid, Tecnos, 1990, pág. 135;véase también en el mismo sentido L. L. Hierro, “¿De-rechos humanos o necesidades humanas? Problemas deun concepto”, en Sistema, 46, 1982, págs. 45-61, pág.60). Esta exigencia de satisfacción subsidiaria no esprivativa de los derechos-pretensión sino que es predicabletambién de derechos-libertad, derechos-potestad y dere-chos-inmunidad; precisamente porque todos los sereshumanos tienen derecho a la libertad de expresión, alsufragio o a un juicio justo, a falta de la protección de suestado el derecho permanece y hemos de recurrir a otrosmedios para satisfacerlo, lo que explica y justifica lapermanente reivindicación de una efectiva protecciónsupranacional de los derechos humanos.

15 También el calificativo de “prima facie” se utili-za, al menos, en dos sentidos diferentes como he señaladoen otra ocasión (L. L. Hierro, “El concepto de justicia y

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configuración no depende de ulteriores preci-siones institucionales sino que queda definida

la teoría de los derechos”, en E. Díaz y J. L. Colomer,eds., Estado, justicia, derechos, Madrid, Alianza, 2002,págs. 11-73, nota 84 en pág. 67). Unas veces quieredecirse que no son derechos “absolutos” porque puedenentrar en conflicto y, si bien se consideran como “triun-fos” a priori frente a otros valores o preferencias, ello noresuelve el problema cuando el conflicto es entre dere-chos humanos; en tal caso se requiere siempre unaponderación y un derecho (es decir, su satisfacción)puede tener que ceder total o parcialmente ante otro (A.Gewirth, “Are there any Absolute Rights?”, en J.Waldron, ed., Theories of Rights, Oxford, OxfordUniversity Press, 1995, págs. 91-109, pág. 92; F. Laporta,“Sobre el concepto de derechos humanos”, en Doxa, 4,1987, págs. 23-46, págs. 40-41). En este sentido la ideade derechos “prima facie” se opone a la de derechos“absolutos” en el sentido de no limitados. Otras vecesquiere decirse que los derechos humanos requieren com-promisos institucionales para convertirse en derechos“finales”. Estos compromisos son en todo caso necesa-rios para convertir los derechos morales abstractos enderechos constitucionales concretos bajo cuya forma“final” los derechos son normalmente “complejos” depretensiones, libertades, inmunidades y potestades (T.M. Scanlon, “Rights, Goals and Fairness”, en J. Waldron,ed., Theories of Rights, cit., págs. 137-152, pág. 139).Piénsese, por ejemplo, en la libertad positiva que es, enabstracto, una “potestad” y se manifiesta –entre otrascosas– en el derecho al sufragio cuya institucionalizaciónimplica la potestad de votar con fuerza decisoria, lalibertad de elegir entre varias opciones, ciertas inmuni-dades (p.ej. el secreto del voto) y un sinfín de pretensio-nes frente al estado (que convoque elecciones, realicecensos, publique listas, establezca colegios, etc., etc.).Por otra parte los compromisos institucionales puedenconfigurar de muchas formas admisibles la periodicidad

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por su mero enunciado, entonces práctica-mente ninguno de los derechos individuales,civiles o políticos clásicos sería definitivo y,en consecuencia, no serían derechos huma-nos.16 El derecho a la seguridad jurídica, porponer un solo ejemplo, no ha dejado deextender su configuración o contenido. Ini-cialmente se pretendía sólo que el monarcaestuviese sometido a las leyes, que los juicios

electoral, el sistema de demarcaciones, el carácter abier-to o cerrado de las listas, etc. etc. En este sentido la ideade derechos “prima facie” se opone a la de derechos“finales”. Aquí utilizo esta segunda acepción.

16 A veces esta pretendida característica se enunciadiciendo que los derechos económico-sociales no sonestables, sino que tienen un carácter dinámico. Creo quelos argumentos esgrimidos sirven igualmente para im-pugnar esta pretendida característica de los derechoseconómico-sociales. La propiedad privada, el derecho alsufragio, el derecho a un juicio justo, el derecho a ladefensa letrada, el derecho a la intimidad... son derechosque se encuentran mucho más o mucho mejor satisfechosy protegidos en la legislación actual de los estados dederecho de lo que lo estaban en el momento inicial de serdeclarados, una vez que se han desarrollado, respectiva-mente, sistemas notariales y registrales públicos, siste-mas electorales que incluyen censos exhaustivos y votopor correo, normas procesales que incluyen la dobleinstancia, turnos o servicios para la defensa de oficio o,en el último ejemplo, instituciones de protección dedatos. Ello no significa que en los momentos iniciales desu declaración y positivación tales derechos fueseninexistentes o meramente “manifesto sense”. El carácterdinámico no es, desde luego, privativo de los derechoseconómico-sociales.

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se celebrasen por autoridades judicialespreestablecidas y no por jueces ad hoc, o queno se embargasen los bienes inmuebles si eldeudor disponía de bienes muebles; poste-riormente se reclamó la publicidad formal delas leyes, la irretroactividad de las leyespenales o el derecho a la defensa letrada;todavía más tarde empezó a incluirse entre loscontenidos de la seguridad jurídica un diseñoestricto de la jerarquía de todas las disposicio-nes normativas, la motivación de las senten-cias o la doble instancia en los juicios penales.

El argumento que ahora critico pareceimplicar que hay algunos derechos, los dere-chos individuales (y, quizá, los derechos po-líticos), cuya mera declaración surte, si serespeta, la configuración definitiva del dere-cho cuya realidad ya no se ve afectada por elulterior desarrollo institucional y que, preci-samente, un derecho es más claro, más inten-so o más “real” en cuanto menos depende desu posterior configuración institucional. Larespuesta a este argumento es doble. De unlado que, como ya he indicado, la configura-ción definitiva de un derecho siempre depen-de de ulteriores desarrollos institucionales y,de otro lado, que la claridad, realidad ointensidad del derecho en cuestión no dependede las posibilidades efectivas de satisfacerlo oprotegerlo, aunque las requiera para obtenersu configuración definitiva.

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Si el sentido de afirmar que alguien tieneun derecho dependiese de las posibilidadesactuales de satisfacer efectivamente su disfru-te de tal derecho o, en su caso, de repararefectivamente la violación de tal derecho; o sidependiese de esos mismos factores la impor-tancia del derecho o su realidad (en el sentido,de resonancias realistas, en el que CarlWellman distingue entre “real rights” y “paperrights”), entonces el derecho a la vida sería elderecho cuya afirmación tendría menos senti-do, o el derecho de menor importancia omenos real (sería un “derecho de papel”).

La razón es sencilla. El derecho a la vida,considerado tradicionalmente como un dere-cho individual universal erga omnes, no esuna libertad (en muchas concepciones mora-les y en muchos ordenamientos jurídicos elderecho a la vida se entiende compatible conla prohibición del suicidio), ni es una inmu-nidad absoluta (al menos, en las concepcionesmorales y en los ordenamientos jurídicos queentienden compatible el derecho a la vida conla pena de muerte), ni es una potestad (aunqueal hecho de vivir, unido a algunas ulteriorescondiciones de competencia cognitiva, se leatribuyan potestades como las de contraermatrimonio o adquirir la propiedad), ni es unapretensión a recibir un bien que no se tiene ose ha perdido (la vida). El derecho a la vidaes sólo el derecho a conservar la vida que ya

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se tiene y a no ser privado de ella por la acciónde cualquier otro ser humano ni, allí dondetambién se entiende como inmunidad absolu-ta, por la acción del estado. El contenido delderecho a la vida es sólo la pretensión de unaserie de acciones normativas y fácticas porparte del estado que prevengan las accioneshomicidas. En una concepción más social delos derechos, el derecho a la vida incluyetambién la pretensión de una serie de accionesnormativas y fácticas por parte del estado queprevengan los hechos naturales que puedenprivar de la vida, tales como las enfermedadesmortales, las catástrofes naturales, los acci-dentes laborales o los accidentes de circula-ción. En ambos casos, el fundamento moraldel derecho es asegurar el hecho de vivir (alque se atribuye un valor moral constitutivo) yel contenido del derecho es una pretensión deprotección.

Pero –obvio es decirlo– si un asesino, unajunta militar, una comida en mal estado, unhuracán, un andamio sin protección o unconductor imprudente causan a alguien lamuerte y violan, de este modo, su derecho ala vida, es sencillamente imposible restauraral titular del derecho en el disfrute del mismo,como tampoco es posible disminuir el dañocausado por la violación o compensarlo me-diante una indemnización. No hay posibilidadalguna de recuperar la vida perdida, ni parte

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de ella, ni de recibir compensación alguna porsu pérdida. En este aspecto el derecho a lavida, a diferencia de los derechos a la propie-dad, a la integridad física, al honor, al sufra-gio, a la libertad o cualquier otro, es elderecho peor satisfecho y peor protegido.Nadie sostiene, sin embargo, que carezca desentido afirmar el derecho a la vida o que elderecho a la vida sea menos importante,menos “real” o que sólo pueda declararse“manifesto sense”.

El que el derecho a la vida admita tanescasa protección no significa, por otra parte,que no admita ninguna o que la poca queadmite sea poco relevante. La acción norma-tiva y fáctica del estado para prevenir laviolación del derecho puede tener una eficaciamayor o menor y, consecuentemente, la pro-tección del derecho –en la medida sólo pre-ventiva en que ella es posible– puede sermayor o menor. Supongamos dos sistemasjurídicos cuyos respectivos textos constitu-cionales declaran en los mismo términos elderecho a la vida como derecho individualuniversal (“Todos tienen derecho a la vida”);supongamos que sus códigos penales conde-nan con penas respectivamente idénticas deun lado el homicidio voluntario, de otro susformas agravadas, de otro el homicidio porimprudencia, y de otro la denegación deauxilio con resultado de muerte; supongamos

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que sus leyes laborales contienen idénticasprescripciones sobre la seguridad laboral eidénticas sanciones contra los empresariosincumplidores, etc., etc. Si el primero de esospaíses dispone de una extensa y eficaz policía,así como de una extensa y eficaz inspección detrabajo, de modo tal que el índice de delitoscontra la vida y el índice de accidentes labo-rales mortales son muy bajos, mientras que enel segundo país la carencia de lo uno y de lootro se traduce en índices muy altos, la con-clusión es que el derecho a la vida está másprotegido, y consecuentemente se disfrutamás, en el primero que en el segundo17. Losderechos, en cuanto situaciones normativas,tienen, como las normas, una dimensión deeficacia o vigencia que sólo la ceguera forma-lista puede desconocer o minusvalorar.

Consecuentemente, el que la configura-ción del derecho dependa de ulteriores preci-siones institucionales y no de su mero enun-ciado no es una característica específica opeculiar de los derechos económico-sociales.

17 “The amount the community chooses to expenddecisively affects the extent to which the fundamentalrights of Americans are protected and enforced” (S.Holmes y C. Sunstein, The Cost of Rights, cit., pág. 31).[La cantidad que la comunidad decide gastar afectadecisivamente al grado en que los derechos fundamenta-les de los ciudadanos de los Estados Unidos de Américase protegen y se hacen respetar].

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2.4. Sobre el pretendido carácter cos-toso (“los derechos económico-so-ciales no son derechos gratuitos nibaratos”)

Posiblemente el argumento más tópico yque frecuentemente engloba o subsume a losanteriores es el que esgrime la escasez derecursos.

Si los derechos humanos tienen que serderechos baratos para que su satisfacción yprotección efectiva no dependa de la contin-gente asignación de recursos colectivos esca-sos, esta condición de gratuidad podríainterpretarse de dos formas. De acuerdo conuna primera interpretación la condición degratuidad se interpretaría como que la satis-facción y la protección del derecho no tienencoste alguno para nadie. De acuerdo con lasegunda interpretación la condición de gratui-dad se interpretaría como que la satisfaccióny la protección del derecho tienen algún costepero éste es asumido por el propio titular delderecho.

La primera interpretación es implausiblesalvo asumiendo una teoría de los derechoscomo meras libertades o inmunidades vertica-les que se satisfacen con la mera abstencióndel estado. Ningún liberal ha suscrito nuncasemejante concepción de los derechos. Los

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liberales, desde Locke hasta ahora incluyen-do los más radicales como Hayek y Nozick,han sostenido sin empacho alguno que elestado se justifica porque protege los dere-chos individuales, porque asume, al menos, ellegítimo monopolio de la violencia conformeal cual queda abolida la defensa privada –quesólo es legítima en casos límite- y sustituidapor la defensa pública de los derechos. De talmodo surge, como mínimo, un aparato estatalde defensa, un aparato estatal de policía y unaparato estatal de administración de justicia.Obvio es decir que todos ellos son caros y,con toda probabilidad, muy caros18. Natural-mente, lo mismo cabe decir de la implemen-tación de derechos políticos, como el derechoal sufragio, cuya mera realización suponecostosos sistemas públicos.

La segunda interpretación argumentaríaque el coste de los derechos individuales seasume por su titular19. La protección de la

18 El lugar clásico sobre la cuestión es el libro deStephen Holmes y Cass R. Sunstein, que vengo citando,The Cost of Rights. Véase también A. Ruiz Miguel,“Derechos liberales y derechos sociales”, cit., págs.659-660.

19 Holmes y Sunstein subrayan que “the dependencyof rights protection on private resources is well understoodand has traditionally attracted greater attention that thedependency of rights protection on public resources” (S.Holmes y C. Sunstein, The Cost of Rights, cit., pág. 21,donde se incluye una distinción entre costes presupuesta-

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propiedad mediante el sistema notarial,registral y judicial puede ser costeada por lospropios titulares de los derechos de propiedadmediante sistemas de aranceles y tasas, y éstaha sido ciertamente la forma más frecuente enlos países liberales. Ello no tiene nada deextraño ya que, por definición, hablamos dela protección de la propiedad privada paraaquellos seres humanos que se encuentran enla afortunada ocasión de ser propietarios.Pero ni siquiera la protección general que elsistema liberal implementó mediante el ejér-cito, la policía y la justicia penal han dejadonunca de ser considerados bienes públicos enel estricto sentido económico y, por ello,costeados socialmente. Por otra parte asumirque el coste de los derechos dependa exclusi-vamente de la capacidad económica del titulares asumir una condición muy fuerte de des-igualdad que es la que late, por supuesto, enel libertarismo de Nozick. Es tanto comoasumir que todos tienen derecho a la integri-dad física y derecho al honor pero que sólo sereparará la violación del derecho a la integri-dad física y del derecho al honor de quientenga dinero para pagarla. Baste ahora señalar

rios, costes sociales y costes privados de los derechos).[Hacer depender la protección de los derechos de recur-sos privados se comprende bien y, tradicionalmente, haatraído mayor atención que el hacerla depender de recur-sos públicos].

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que, en la tradición liberal misma, se haninstrumentado diferentes formas de asignarlos costes de la protección según se trate delejercicio de acciones civiles, del ejercicio deacciones penales (incluso distinguiendo deli-tos públicos y delitos privados), o de otrasacciones institucionales como la protecciónregistral de la propiedad inmueble o de lapropiedad intelectual.

No hay, pues, nada cualitativamente dis-tinto en implementar un sistema en el que losderechos económico-sociales (por ejemplo: elderecho a la educación o el derecho a lasalud20) sean desarrollados como bienes pú-blicos aunque sean costeados en ciertas oca-siones por quienes los disfrutan, mediantesistemas de aranceles o tasas, siempre y cuan-do puedan hacerlo21. La pretensión de que el

20 Como señalan Holmes y Sunstein, “investment ineducation closely parallels investment in the enforcementof property rights and the protection of owners fromarson and acquisitive crime” (S. Holmes y C. Sunstein,The Cost of Rights, cit., pág. 212). [La inversión eneducación es prácticamente equivalente a la inversión enla protección de los derechos de propiedad y en laprotección de los propietarios frente a incendios provo-cados y delitos contra el patrimonio].

21 Peces-Barba suscita una cuestión interesante alseñalar que, en los derechos económico-sociales, “se haproducido una gran confusión en el Estado social y se haconsiderado como meta de estos derechos la generaliza-ción de los mismos a todos los hombres, con lo cual se ha

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derecho a la educación o el derecho a la saludtiene una estructura cualitativamente distinta,por razón de que implican costes, al derechode sufragio o al derecho a la tutela judicial esuna pretensión sin ningún fundamento22. Cues-

desviado su objetivo y se han favorecido situaciones deinjusticia. La llamada generalización de la protección dela salud o de la gratuidad de la enseñanza, han desvirtuadola finalidad de esos derechos al acoger a quienes tienenmedios para satisfacer esas necesidades, junto a los queno podían hacerlo por sí mismos” (G. Peces-Barba,Derechos sociales y positivismo jurídico, cit., págs. 65-66). Frente a ello Peces-Barba propone, respecto a estosderechos, un criterio de igualdad-como-diferenciaciónque sirva para alcanzar la igualdad-como-equiparación yello le conduce a concluir que en los derechos individua-les, civiles y políticos “los destinatarios son todas laspersonas” mientras que en los derechos económico-sociales los destinatarios son “sólo los afectados por lascarencias” (ibidem, p. 66). En mi opinión es claro quePeces-Barba está argumentando sobre la distribución delos costes y sobre en qué ocasiones el estado ha de resultarel obligado directo a satisfacer el derecho y en cuáles sóloestaría obligado a garantizar su protección. Peces-Barbacoincidiría conmigo en que cualquier niño, por rica quesea su familia, tiene derecho a la educación o en quecualquier persona, por muy adinerada que sea, tienederecho a la protección de su salud. Otra cosa es cómodistribuir el coste de lo uno y de lo otro.

22 El argumento en contra –esto es: que los derechoseconómico-sociales tienen una estructura cualitativamentedistinta a los derechos individuales, civiles y políticos– esmuy común en la doctrina. Por ejemplo, Francisco J.Contreras lo sostiene con abundante apoyo bibliográficoaunque, para “conservar su viabilidad”, excluye de laclase de los derechos económico-sociales el derecho a lalibertad sindical y el derecho de huelga. El argumento

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tión distinta es cómo distribuir ese coste. Porotra parte, la protección de los derechoscuando han sido violados implica, en todocaso, costes tanto se trate del derecho a la vidao del derecho al honor como del derecho a lasalud o del derecho al medio ambiente. Cues-tión distinta es, nuevamente, cómo se distri-buyan esos costes.

Que el sistema educativo publico o el sis-tema sanitario público sea más costoso que elsistema policial o el sistema electoral, apartede ser empíricamente discutible, sólo arroja-ría una diferencia cuantitativa que no puedetraducirse en una pretendida diferenciaontológica entre el derecho a la educación o elderecho a la salud, de un lado, y el derecho ala propiedad privada o el derecho al sufragio,del otro.

principal estriba en que las libertades sólo exigen unaacción del estado de carácter adjetivo (F. J. Contreras,Derechos sociales: teoría e ideología, cit., pág. 31),mientras que para los derechos económico-sociales “laprestación estatal representa verdaderamente la sustan-cia, el núcleo, el contenido esencial del derecho”. En talcaso, estos autores deberían concluir también que elderecho a la seguridad jurídica o el derecho al sufragioson derechos económico-sociales.

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2.5. Sobre el pretendido carácterprogramático (“los derechos eco-nómico-sociales no son derechosjusticiables”)

De las anteriores pretendidas diferenciassuele derivarse como corolario que los dere-chos individuales, civiles y políticos sonjusticiables mientras que los derechos econó-mico-sociales no son justiciables23.

De acuerdo con lo que ya he indicadodeberíamos admitir que el derecho a la vida,para aquel titular que es privado de él, no esun derecho justiciable. De ello no se derivaque no sea un derecho y que no deba ser, hasta

23 Todo el largo capítulo 3 de V. Abramovich y C.Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles,cit., págs. 117-254, analiza la justiciabilidad. Parten allíde que los obstáculos a la exigibilidad de los derechossociales ante los tribunales son, pretendidamente, cuatro:la determinación de la conducta debida (que quedaríaincluido en el argumento que he discutido sub 2.3); laautorrestricción judicial en cuestiones políticas y técni-cas; la ausencia de mecanismos procesales adecuados; yla escasa tradición del control judicial específico de estetipo de derechos. Ellos ofrecen un interesante análisis delas estrategias judiciales desarrolladas por diferentestribunales para superar estos obstáculos. Véanse tambiénlos trabajos, más convencionales, de M. Scheinin,“Economic and Social Rights as Legal Rights” y S.Liebenberg, “The Protection of Economic and SocialRights in Domestic Legal Systems” (ambos en A. Eide,C. Krause y A. Rosas, Economic, Social and CulturalRights, cit., págs. 29-54 y 55-84 respectivamente).

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donde es preventivamente posible, protegido.Que un derecho admita una protección judi-cial directa perfecta o reparadora (digamos, lareivindicación o restauración del titular en eldisfrute del derecho, como el derecho depropiedad) o una protección judicial directaimperfecta o compensadora (digamos, la in-demnización por la violación del derecho,como el derecho a la integridad física) o unaprotección judicial indirecta generalmentepreventiva (digamos, una sanción al que violael derecho, como el derecho a la vida) nopermite derivar que uno sea un derecho másimportante o más real que otro, sino sencilla-mente que uno es más fácil de satisfacer o deproteger que el otro.

Que existan derechos cuya satisfacción nopuede obtenerse de forma directa y perfectamediante una decisión judicial no resta nada ala fuerza del argumento moral que exige queese derecho sea satisfecho, aunque su satis-facción requiera la actividad legislativa y“contar para su realización con una determi-nada estructura y organización en el campoeconómico y social”24 ni impide que el orde-namiento jurídico prevea que, cuando el dere-cho no puede ser satisfecho de esa forma, eljuez dicte una decisión compensadora o san-

24 J. L. Cascajo, La tutela constitucional de losderechos sociales, cit., pág. 30.

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cionadora. Que el juez, en un estado dederecho, sólo podrá dictar tal tipo de resolu-ciones si las leyes le autorizan a hacerlo es unatrivialidad cuando se esgrime como argumen-to diferenciador de los derechos económico-sociales. Mientras la regla de reconocimientoentonces vigente sólo atribuyó a la partedeclarativa de las constituciones un valorprogramático y no la eficacia jurídica directa–como ocurrió durante largas décadas en lospaíses europeos– los jueces no podían prote-ger la libertad de prensa sino en los términosprevistos por la legislación de prensa que, confrecuencia, admitían la censura gubernativa.Ello sólo significa que la libertad de prensaestaba legalmente muy mal protegida, no queno constituyera un derecho moral y, alládonde estaba constitucionalmente declarado,un derecho constitucional mal protegido. Elque una constitución, o la legislación que ladesarrolla, no proteja eficazmente (inclusomediante la autorización de decisiones judi-ciales reparadoras, compensadoras o sancio-nadoras) el derecho a la educación o el dere-cho a la salud sólo significa que el derecho ala educación o el derecho a la salud estánjurídicamente muy mal protegidos en talescasos.

Me parece que arrastramos un insostenibleprejuicio cuando, con tanta frecuencia, seargumenta sobre las dificultades de protec-

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ción judicial de los derechos económico-so-ciales frente a una supuesta facilidad en laprotección judicial de los derechos individua-les. Creo que hay que subrayar, nuevamente,que el error se encuentra en el pretendidopunto de partida, esto es: en la supuestafacilidad y eficacia inmediata de la protecciónjurisdiccional de los derechos individuales.Este punto de partida, que suele darse porevidente, parece insinuar que el juez no harequerido la intervención del legislador paraproteger los derechos individuales. Es difícil,si no imposible, concebir cómo podría llevar-se a cabo una fácil e inmediata protección delderecho de propiedad, del derecho de sufra-gio, del derecho a la vida, de la libertad deexpresión o del derecho al honor sin la media-ción de la legislación civil, la legislaciónelectoral, la legislación penal y la legislaciónprocesal. La principal diferencia entre losderechos individuales y los derechos socialesno estriba, a efectos de su justiciabilidad, enque los primeros no requieran la mediacióndel legislador y los segundos sí, sino en que lamediación legislativa para configurar losderechos individuales ya estaba, en granmedida, satisfecha en la tradición jurídicaoccidental (vida, propiedad, libertad de co-mercio, honor, etc.) y fue corregida y com-pletada –principalmente mediante su genera-lización formal y su sistematización– en elperíodo de las revoluciones burguesas mien-

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tras que tal mediación legislativa para confi-gurar los derechos sociales se inicia, básica ytímidamente, en el siglo XX y está todavíahaciéndose.

3. Excurso sobre los derechos que no sonderechos

El constituyente y el legislador, sea cualsea el mágico poder que les atribuimos, pue-den hacer mucho, casi todo, e incluso a vecesdecir tonterías. En España es proverbial laingenua pasión humanista que inspiró al cons-tituyente de 1812 que, a pesar de las protestasdel diputado Villanueva25, acabó por incluiren su artículo 6 la obligación de los españolesde “ser justos y benéficos”. No menos inge-nuos fueron los pueblos de las colonias ame-ricanas que declararon como un derecho elderecho a la felicidad pero, como dijo Richtie:

The right, not merely of pursuing but ofobtaining happiness, which is named as oneof the natural rights of man in most AmericanState Constitutions, may seem, in this worldof ours, to be a very large order in the bankof Providence26.

25 M. Fernández Almagro, Orígenes del régimenconstitucional en España (Barcelona, Labor, 1928), pág.140.

26 D. G. Ritchie, Natural Rights, cit., pág. 272. [Elderecho no sólo de buscar sino de obtener la felicidad,

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Los derechos se invocan, a veces, comomeras aspiraciones o pretensiones ideales sinque sea posible definir quién es el obligado asatisfacerlos ni cuál la forma de protegerlos.Joel Feinberg ha expuesto con claridad el usoretórico del concepto “derechos humanos” enlo que denomina un “manifesto sense” cuando“un derecho no necesita ser correlativo con eldeber de otro”27. Feinberg mira con simpatíaeste uso retórico aunque prefiere un conceptomás estricto conforme al cual “tener un dere-cho es tener una pretensión contra alguiencuyo reconocimiento como válida viene re-querido por algún conjunto de reglas efectivaso de principios morales”28.

Esta opción por un concepto norma-tivamente estricto de “derechos” tiene dosimplicaciones: que todo derecho es correlati-vo de uno o más deberes de otro u otros y quetales deberes pueden ser satisfechos, puesnadie está obligado a lo que no puede hacer.Los deberes correlativos pueden ser deberes

que es mencionado como uno de los derechos naturalesdel hombre en la mayoría de las constituciones de losestados de los Estados Unidos de América, puede pare-cer, en este mundo nuestro, un cheque demasiado elevadoen el banco de la Providencia].

27 J. Feinberg, Rights, Justice and the Bounds ofLiberty (Princeton, Princeton University Press, 1980),pág. 153.

28 Ibidem, pág. 155.

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positivos (como obligaciones o sujeciones) odeberes negativos (como abstenciones o in-competencias) y pueden ser deberes generales(o de todos) o deberes especiales (o de algu-nos) pero, en cualquier caso, si no es posibleestablecer sobre nadie el deber que satisfaceel derecho, carece de sentido afirmar que elderecho existe pues no pasa de ser un “chequecontra la Providencia”. En términos jurídicosesto significa que si un orden legal dadodeclara un cierto derecho sin establecer losdeberes jurídicos correspondientes a su satis-facción, simplemente el derecho no existecomo derecho subjetivo positivo en ese orde-namiento jurídico o, lo que es igual, es un“derecho de papel”. Esto significa igualmen-te que si, en términos morales, no podemosrazonablemente fundamentar el deber de na-die para satisfacer un derecho, entonces nopodemos razonablemente afirmar que tal de-recho existe. Pérez Luño ha considerado queesta restricción que ya propuse hace años29

supone privar a los derechos de “su dimen-sión emancipatoria y su propio contenidoaxiológico” porque identifica a los derechos“con los contenidos empíricos del derechopositivo de cada sistema político”30. La res-

29 L. L. Hierro, “¿Derechos humanos o necesidadeshumanas? Problemas de un concepto”, cit., pág. 60.

30 A. E. Pérez Luño, Derechos humanos, estado dederecho y constitución, cit., págs. 175-176. Francisco J.

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tricción, sin embargo, tiene un mero carácterconceptual y pretende configurar un conceptoclaro y riguroso –aunque no voluntarista– de“derechos”. No supone, desde luego, ningu-na reducción al derecho positivo pues, entérminos morales, uno puede y debe sometera crítica “las condiciones de posibilidad parala realización de los derechos”31. Sí supone,sin embargo, que enunciar el “derecho a lafelicidad”, sea cual sea su carácter eman-cipatorio, no tiene sentido alguno, como yahemos visto que señaló Ritchie; supone tam-bién que “los derechos o, por así decirlo, sucontenido se expanden al mismo ritmo al quese expande la riqueza material y cultural deuna sociedad”32.

Contreras va más lejos afirmando, en relación con mitrabajo de 1982, que la “reserva económica de lo posible”supone “asestar una puñalada en la espalda a la utopía delos derechos humanos, el gran ideal de los tiemposmodernos” (F. J. Contreras, Derechos sociales: teoría eideología, cit., pág. 114). Aunque esta gruesa afirma-ción, y las que la siguen, tienen mucho de retórico, seríafácil responderle que a algunos nos preocupan los dere-chos humanos que pueden estar en alguna parte y que, porello, no son u-tópicos.

31 A. E. Pérez Luño, ibidem. Eso he tratado dehacer, por ejemplo, en relación con la eficiencia produc-tiva en L. L. Hierro, Justicia, igualdad y eficiencia(Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constituciona-les, 2002).

32 L. L. Hierro, “El concepto de justicia y la teoríade los derechos”, cit., pág. 51.

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4. Los derechos económico-sociales en ladogmática de Robert Alexy

De acuerdo con el propósito de este trabajotrataré ahora de comparar la reconstrucciónteórica de los derechos sociales que Alexypropone con las presuntas diferencias entrederechos individuales y derechos sociales queacabo de comentar. Conviene comenzar porrecordar esquemáticamente el sistema de losderechos fundamentales que Alexy ofrece yque es el siguiente:

1. DERECHOS A ALGO1.1. Derechos de defensa (a acciones

negativas)1.1.1. Derechos al no impedimento

de acciones1.1.2. Derechos a la no afectación de

propiedades1.1.3. Derechos a la no eliminación

de posiciones jurídicas1.2. Derechos a acciones positivas1.2.1. Derechos a acciones positivas

fácticas1.2.2. Derechos a acciones positivas

normativas2. LIBERTADES2.1. Libertades jurídicas no protegi-

das2.2. Libertades jurídicas protegidas

3. COMPETENCIAS

Afortunadamente Alexy prescinde de lastradicionales distinciones entre derechos in-dividuales y derechos sociales para ofrecer

DERECHOSFUNDAMENTALES

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una clasificación de los derechos fundamenta-les basada en su estructura deóntica y no enlos avatares de su aparición histórica. Losderechos económico-sociales se sitúan, eneste esquema, como derechos a acciones po-sitivas del Estado o prestaciones en sentidoamplio (1.2). Estos derechos a prestacionesen sentido amplio abarcan diversas modalida-des, “desde la protección del ciudadano frentea otros ciudadanos a través de normas delderecho penal, pasando por el dictado denormas de organización y procedimiento, hastaprestaciones en dinero y en bienes” (Alexy,Teoría, pág. 427), por lo que Alexy –admi-tiendo que hace un uso de la expresión “pres-taciones” más amplio del que es habitual(pág. 428)– propone subdistinguir tres gruposde derechos a prestaciones en sentido amplio:(1) los derechos a protección, (2) los derechosa organización y procedimiento y (3) losderechos a prestaciones en sentido estricto(pág. 430), advirtiendo que los “llamadosderechos fundamentales sociales, es decir,por ejemplo, los derechos a la asistenciasocial, al trabajo, la vivienda y la educación(...) constituyen un sector importante de aque-llo que puede ser llamado «derecho a presta-ciones», pero no agotan su ámbito” (pág.420).

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4.1. Los derechos a protección

Según Alexy los derechos a protección sonlos derechos que alguien tiene frente al estado“para que éste le proteja de las intervencionesde terceros” (pág. 435). Se trata de la protec-ción de muy diferentes cosas, tales como lavida y la salud, la libertad, la familia o lapropiedad, y lo que tienen en común losderechos a protección es que se trata dederechos constitucionales frente al estado paraque éste haga algo, bien normativamente bienfácticamente (pág. 436). Cuando Alexy optapor afirmar que existen propiamente derechosa protección como derechos subjetivos funda-mentales específicos que son derechos distin-tos (y que no se trata, pues, de meras normasobjetivas que establezcan un deber del estado)concluye que estos derechos a protección, adiferencia de los meros derechos de defensa(que sólo requieren acciones negativas delestado), “comparten una serie de problemascon los derechos sociales fundamentales, conlos derechos a prestaciones en sentido estricto(...) La comunidad de problemas pone, ade-más, de manifiesto que el foso que separa losderechos de la tradición liberal de los dere-chos propios del Estado social no es tanprofundo como podría pensarse a primeravista” (pág. 441).

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Hasta este punto la propuesta de Alexy meparece impecable. El problema comienza, enmi opinión, cuando Alexy trata de diferenciarentre los derechos a protección y los derechosde defensa. La diferencia nuclear entre losmeros derechos de defensa y los derechos aprotección estriba en que respecto a los pri-meros el estado sólo tiene ”el deber de omitirintervenciones” mientras que respecto a lossegundos tiene ”el deber de encargarse de queterceros omitan intervenciones”. Alexy dis-cute ampliamente las objeciones a la distin-ción entre derechos de defensa y derechos aprotección. La discusión, sin embargo, noresulta en mi opinión nada concluyente. Elproblema no estriba –creo yo– en si cabeestablecer una distinción dogmática entre losderechos de defensa y los derechos a protec-ción sino en si los derechos a protección noson una categoría redundante respecto al de-recho a aquella cosa que se protege, sea lavida, la libertad, la familia, la propiedad, etc.Si aceptamos las categorías de Alexy resultaque alguien tiene un derecho a la libertad deexpresión (al que llamaremos DLE¹) y underecho de defensa a la libertad de expresiónfrente a la acción del estado (al que llamare-mos DLE²) y un derecho a la protección de lalibertad de expresión frente al estado para queevite la violación del derecho por la interven-ción de particulares (al que llamaremos DLE³).La libertad de expresión, o el derecho a la

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vida, o el derecho a la propiedad, etc. sedesdoblan de este modo en uno o variosderechos de defensa y uno o varios derechosde protección dando lugar a una multiplica-ción innecesaria de entidades.

Bastaría decir, por el contrario, que sialguien tiene un derecho erga omnes a lalibertad de expresión (este es el ius) entoncesla satisfacción del derecho requiere garanti-zar normativamente que ni las autoridades delestado ni los particulares pueden intervenirimpidiendo el ejercicio o disfrute de esederecho, y que la protección del derechoexige medidas normativas y/o fácticas ten-dentes a evitar tales intervenciones (este es elremedium). Naturalmente, el derecho estámejor satisfecho o más protegido en la medidaen que el remedio es más eficaz. El remediopuede incluir medidas normativas y fácticasmuy distintas (acciones preventivas, medidassancionadoras, medidas resarcitorias, etc.)pero el remedio no constituye un derechodistinto o un conjunto distinto de derechossino un elemento de la configuracióninstitucional del derecho33.

33 Nada tengo que objetar, por supuesto, a la distin-ción que Alexy introduce en esta discusión entre losderechos cuya satisfacción requiere deberes negativosgenerales, por lo que sólo la omisión de todas las accionesde violación satisface el derecho, y los derechos cuya

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El segundo problema de la disociaciónentre derechos de defensa y derechos a pro-tección estriba en que, de acuerdo con lapropia dogmática de Alexy, la protección decualquier derecho requiere un específico de-recho a protección. Alexy admite, por ejem-plo, que el derecho al honor personal formaparte del derecho general abstracto a la perso-nalidad (Teoría, pág. 356). Pues bien, sireconocemos (por ejemplo, en una constitu-ción) el derecho al honor personal pareceobvio que, para superar la mera retóricadeclarativa, hemos de reconocer que el dere-cho al honor personal tiene algún tipo deprotección (remedium) ya sea mediante elderecho a la rectificación, la sanción penal delas injurias y calumnias, la actividad de unaagencia de protección de datos, o cualesquie-ra otros instrumentos normativos y fácticos.No se me ocurre ningún derecho de tipoalguno que no requiera una u otras formas deprotección y, en este sentido, todos los dere-chos darían lugar a derechos a protección y,consecuentemente, no existirían derechos-sin-derecho-a-protección ni derechos-a-protec-

satisfacción requiere deberes positivos (especiales o ge-nerales), por lo que la realización de una sola acciónadecuada ya satisface el derecho (véase Alexy, Teoría,pág. 447). La cuestión es, como enseguida discuto, sitodo derecho requiere del estado alguna acción de protec-ción, esto es, alguna acción positiva.

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ción-sin-derecho-que-proteger, lo que poneen duda la autonomía de la categoría “dere-chos a protección”.

4.2. Los derechos a organización y pro-cedimiento

Para explicar la existencia de los derechosa organización y procedimiento –que, comoya vimos, son el segundo tipo de derechos aprestaciones en sentido amplio– Alexy citamuy oportunamente una sentencia del Tribu-nal Constitucional alemán para señalar que“de acuerdo con la concepción constitucional(...) una protección jurídica efectiva –queasegure la existencia de la propiedad– es unelemento esencial del derecho fundamentalmismo”34 e incluso que, como consecuenciade la doctrina constitucional, “a todo derechofundamental material le están adscriptos dere-chos procedimentales” (Teoría, pág. 460).Coherentemente con su construcción dogmá-tica Alexy considera que los derechos a orga-nización y procedimiento son esencialmentecompetencias que incluyen (1) competenciasde derecho privado, (2) procedimientos judi-ciales y administrativos, (3) organización ensentido estricto y (4) formación de la voluntadestatal (pág. 468).

34 BverfGE, 24, 367 (401). Citada en Alexy, Teoría,pág. 460.

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Al analizar las competencias de derechoprivado Alexy constata con claridad meridia-na que el matrimonio o la propiedad sonsituaciones que requieren la concurrencia denormas constitutivas, por lo que el derecho ala propiedad o el derecho a contraer matrimo-nio es lo mismo que el derecho a normas queestablezcan la propiedad o a normas queinstituyan el matrimonio. Prescindiendo aho-ra de que ello implica que quien afirme queexiste un derecho moral a la propiedad o almatrimonio ha de configurar de qué tipo depropiedad o de matrimonio está hablando, lointeresante es que, en este punto, Alexy pro-pone la siguiente generalización:

No existen, primero, garantías institu-cionales objetivas que, a través del asegura-miento de un conjunto básico de normassirvan para el aseguramiento de derechosfundamentales y, segundo, derechos funda-mentales como derechos subjetivos que deesta manera son asegurados, sino que existeun derecho subjetivo a la vigencia de normasde derecho privado que son necesarias paraque sea posible aquello que garantiza elderecho fundamental (pág. 471).

Aquí, si yo entiendo bien, Alexy disuelvela dualidad entre un presunto derecho a laorganización de la propiedad y un derecho depropiedad. El derecho de propiedad es cabal-mente el derecho a la organización de la

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propiedad. Según él, el derecho de propiedades el derecho frente al estado a que tenganvalidez las normas que instituyen la propiedady el entenderlo así sólo “agrega la subje-tivización al mero aseguramiento objetivo”(ibidem), lo que “es indispensable si losderechos fundamentales son tomados en seriocomo derechos individuales” (ibidem). Notengo nada que objetar pues mi única obje-ción, como antes he indicado, estriba en queidéntica construcción teórica me parece apli-cable –o generalizable– a cualquier tipo dederecho. Naturalmente soy consciente de quela vida, la integridad física o incluso el honor,a diferencia de la propiedad privada o delmatrimonio, no requieren normas constituti-vas pero no veo nada que impida afirmar queel derecho a la vida, a la integridad física o alhonor son derechos subjetivos a la vigencia denormas que son necesarias para que sea posi-ble aquello que garantiza el derecho funda-mental.

Desde luego que Alexy tiene razón cuandoafirma que “los derechos a procedimiento ensentido estricto sirven, en primer lugar, parala protección de posiciones jurídicas existen-tes frente al Estado y frente a terceros” (pág.474) por lo que pueden reducirse a derechosa protección. El análisis de los dos restantesgrupos (los derechos a organización en senti-do estricto, como por ejemplo el derecho a

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una organización pluralista e independientede la radiodifusión, y los derechos a la forma-ción de la voluntad estatal) suscitan cuestio-nes similares a los dos anteriores que Alexyresuelve en términos paralelos: se trata dederechos subjetivos a que el estado dicteciertas normas mediante las que se configuray satisface el derecho individual a una deter-minada forma de radiodifusión o el derechoindividual a ejercer la competencia de votar.

Mi opinión es que la afirmación de Alexyantes citada (pág. 471) es generalizable acualquier derecho, incluso a los llamadosderechos de defensa. Podríamos decir que, encualquier caso, no existen, primero, garan-tías institucionales objetivas y, segundo, de-rechos fundamentales de esta manera asegu-rados, sino que existe un derecho subjetivo ala vigencia de normas de derecho público y/o de derecho privado que son necesarias paraque sea posible aquello que garantiza elderecho fundamental. Consecuentemente, to-dos los derechos, incluso los derechos dedefensa, requieren para estar garantizadosacciones normativas y/o fácticas por parte delestado y, por ello, todos los derechos, inclusolos derechos de defensa, se convierten enderechos a protección y, puesto que los dere-chos a protección se convierten en derechos aorganización y procedimiento, quiere decirseque todos los derechos incluso los derechos de

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defensa se convierten en derechos a organiza-ción y procedimiento y son derechos a pres-taciones en sentido amplio.

Por otra parte, ni los derechos a protecciónni los derechos a organización y procedimien-to ofrecen, en Alexy, una configuración defi-nitiva en el sentido de que su mero enunciadoimplique una determinada forma de estosderechos, los cuales revisten, por ello, uncarácter de derechos prima facie que puedenser satisfechos y protegidos mediante accio-nes normativas diversas del legislador. Inte-resa subrayarlo, de forma preliminar, paracomprobar enseguida que son en este aspectoperfectamente similares a los derechos a pres-taciones en sentido estricto.

4.3. Los derechos a prestaciones en sen-tido estricto

De acuerdo con Alexy los derechos a pres-taciones en sentido estricto “son derechos delindividuo frente al estado a algo que –si elindividuo poseyera medios financieros sufi-cientes y si encontrase en el mercado unaoferta suficiente– podría obtenerlo tambiénde particulares” (pág. 482).

Alexy distingue, en relación con este tipode derechos tres posibilidades teórico-estruc-turales según las normas que los reconozcan:

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que se trate de derechos subjetivos o sólo denormas objetivas, que se trate de normasvinculantes o de normas no vinculantes, y quese trate de derechos/deberes definitivos oprima facie35. Alexy da por supuesto que esadiversidad de posibilidades tiene como conse-cuencia que “en el problema de los derechosfundamentales sociales no puede tratarse deuna cuestión de todo o nada” (pág. 486).

Alexy sólo discute dos objeciones a losderechos sociales a las que denomina formaly material (págs. 489-490). La objeción for-mal, según Alexy, estriba en el dilema que seproduce entre vinculación y competencia: “silos derechos fundamentales sociales sonvinculantes, conducen a un desplazamiento dela política social desde la competencia delparlamento a la del Tribunal Constitucional;si no son vinculantes, conducen a una viola-ción de la cláusula de vinculación del artículo1 párrafo 3 LF” (pág. 490). En realidad laobjeción formal incluye, si uno lee atenta-mente, tres de las aporías que antes he mane-jado: la de la no-definitividad, la de la no-gratuidad y la de la no-justiciabilidad (págs.490-491). La objeción material, por su parte,pretende que los derechos sociales soninconciliables con ciertos derechos de liber-

35 Véase el cuadro en Teoría, pág. 484.

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tad, con otros derechos sociales y con bienescolectivos.

Para responder a estas objeciones Alexyinvoca la “idea rectora” que había esbozado alprincipio del capítulo IX (pág. 432) conformea la cual “los derechos fundamentales sonposiciones tan importantes que su otorga-miento o no otorgamiento no puede quedar enmanos de la mayoría parlamentaria”. Alexypropone, en consecuencia, una ponderaciónde los principios en juego: el principio delibertad fáctica que sería el principal funda-mento de los derechos sociales (pág. 486-489), el principio democrático de decisión, elprincipio de la división de poderes y el prin-cipio de la libertad jurídica de otros, así comolos otros derechos sociales y los bienes colec-tivos. Si una prestación es requerida por elprincipio de libertad fáctica y los principiosopuestos son afectados “en una medida rela-tivamente reducida” (pág. 495), entonces cabeadmitir que está garantizado por la constitu-ción y, según Alexy, tales condiciones sesatisfacen “en el caso de los derechos funda-mentales sociales mínimos, es decir, por ejem-plo, a un mínimo vital, a una vivienda simple,a la educación escolar, a la formación profe-sional y a un nivel estándar mínimo de asisten-cia médica” (ibidem).

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4.4. Igualdad formal e igualdad mate-rial: la ponderación y la hipótesisdel mínimo

Si uno trata de escudriñar mediante quéponderación el profesor Alexy llega a estatímida conclusión tiene que volver hacia atrásy repasar sus consideraciones sobre el dere-cho a la igualdad. Para Alexy, si el mandatocontenido en el artículo 3, párrafo 1, de la LeyFundamental de Bonn (“todas las personasson iguales ante la ley”) se interpretara comola mera exigencia de “una práctica universalistade decisión” (pág. 386) podría ser satisfechosiempre que las normas se formularan bajo laforma de normas universales36. La conse-cuencia es, en palabras de Alexy, que “sólo sila fórmula «Hay que tratar igual a lo igual ydesigual a lo desigual» no es interpretadacomo exigencia dirigida a la forma lógica delas normas sino como exigencia a su conteni-do, es decir, no en el sentido de un mandatode igualdad formal sino material” se puedeconcluir una concreta vinculación del legisla-dor a tal mandato constitucional (pág. 386).La conclusión que Alexy propone es que lanorma de igualdad de tratamiento y desigual-

36 En mi opinión, Alexy tiene, en este punto, toda larazón como he tratado de demostrar en L. L. Hierro,“Igualdad, generalidad, razonabilidad y crisis de la ley”(en Doxa, 26, 2003, págs. 449-476).

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dad de tratamiento opera de forma asimétricaya que obliga prima facie a un tratamientoigual salvo que existan razones que justifi-quen un tratamiento desigual por lo que afavor de la igualdad de iure existe una cargade argumentación que no existe a favor de laigualdad de hecho (pág. 412).

Hasta aquí no hay nada que oponer a laconstrucción de Alexy. Los problemas co-mienzan cuando Alexy afirma, un tantoapodícticamente, que ”no puede haber ningu-na duda de que el principio de la igualdad deiure no puede ser sacrificado en aras de laigualdad de hecho” (pág. 406). Antes decontinuar la discusión he de advertir queAlexy, en este punto, se pone la venda antesde recibir la herida, advirtiendo –citando aDreier– que “la interpretación de la máximade la igualdad que uno elija depende de lafilosofía del derecho y del estado que unoposea” (pág. 407).

Es claro que la filosofía del derecho y delestado que suscribe Alexy parece asumir sinmucha discusión tres axiomas notoriamenteconservadores. El primero es que la igualdadde iure no puede ser sacrificada en aras de laigualdad de hecho, axioma que no se deriva desu propio argumento de que existe una cargade la argumentación a favor de la igualdadformal, ya que si esta presunción es sólo

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prima facie –lo que el mismo Alexy pareceadmitir– entonces cabe argumentar en favorde sacrificios de la igualdad formal en aras dela igualdad material. El segundo es que elfundamento principal de los derechos socialeso derechos a prestaciones en sentido estrictosea el principio de libertad fáctica y no elprincipio de igualdad o, dicho de otro modo,de igualdad de oportunidades para la libertadfáctica. El tercero es que los derechos aprestaciones en sentido estricto son derechosa bienes que uno podría adquirir en el merca-do si tuviese recursos suficientes. En estetercer axioma se incluye una cierta petición deprincipio pues se da por supuesto, sin argu-mento alguno, que un sistema educativo pú-blico o un sistema sanitario público sólo sejustifican como remedio subsidiario para so-lucionar carencias del lado de la oferta o dellado de la demanda mientras que es perfecta-mente argumentable que se justifican parasatisfacer derechos fundamentales y que es lainiciativa privada la que tiene un mero papelsubsidiario en la creación de estos servicios,papel que puede justificarse en base al princi-pio de libertad de empresa y, en el caso de laeducación, al principio de libertad ideológi-ca.

A partir de estos tres axiomas Alexy cons-truye su teoría del mínimo. Probablementehay muchas otras razones por las que cabe

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concluir, coincidiendo con Alexy, que la ca-pacidad del Tribunal Constitucional para con-trolar el desarrollo legislativo de los derechossociales sólo alcanza a controlar si la legisla-ción se sitúa por debajo de un mínimo consti-tucionalmente inadmisible. Pero sería impor-tante tener en cuenta que la capacidad de unTribunal Constitucional para controlar si lalegislación implementa adecuadamente losderechos a protección, organización y proce-dimiento tampoco alcanza más allá de unmínimo constitucionalmente inadmisible y,puesto que todos los derechos se traducen enderechos a protección, organización y proce-dimiento, ello significa que el control deconstitucionalidad de las acciones normativasy fácticas del estado para satisfacer y protegerlos derechos fundamentales es siempre nece-sariamente un control de mínimos.

Alexy termina sosteniendo, de un lado, quevinculación jurídica es igual a control judicialy, de otro lado, que los principios contienenexigencias normativas al legislador que vanmás allá de los límites de lo definitivamentedebido, es decir, de lo jurídicamente vinculante(Teoría, págs. 500 y 501 y Epílogo, pág.101). Ambas conclusiones me parecen per-fectamente correctas pero en modo algunoaplicables exclusivamente a los derechos aprestaciones en sentido estricto, esto es, a losderechos económico-sociales. Respecto a es-

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tos, como respecto a cualquier otro derechofundamental, el control constitucional es uncontrol restringido a lo jurídicamentevinculante, pero respecto a estos, como res-pecto a cualquier otro derecho fundamental,el legislador está sometido a un mandato deoptimización37.

5. Epílogo sobre el Epílogo y conclusiones

El Epílogo que Robert Alexy escribió parala edición inglesa de su teoría desarrolla,principalmente, una discusión sobre el alcan-ce de la optimización y el papel de la ponde-ración con el propósito de responder a dos

37 Esto es algo generalmente asumido, y reclamado,por los defensores de los derechos económico-sociales.Las conclusiones de Sandra Liebenberg son un buenejemplo de ello y resultan, a este respecto, tan certerascomo triviales. La mejor protección de los derechoseconómico-sociales –sostiene– requiere varios mecanis-mos: (a) la inclusión de estos derechos en la legislacióny, preferiblemente, en la norma suprema, (b) políticasy legislación que les concedan efectos concretos(“comprehensive policies and legislation that give con-crete effect to the rights”); (c) remedios accesibles yefectivos de carácter judicial y administrativo contra suviolación y (d) instituciones nacionales apropiadas reves-tidas de poder para controlar e investigar su realización(S. Liebenberg, “The Protection of Economic and SocialRights in Domestic Legal Systems”, cit., pág. 84). Loúnico que cabe añadir, por última vez, es que exactamen-te lo mismo es lo que requiere la mejor protección de losderechos individuales, civiles y políticos.

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críticas: la primera es que la concepción delos derechos fundamentales como mandatosde optimización les quita su característicafuerza deontológica y los deja en manos dellegislador (objeción de Habermas); la segun-da, que una interpretación expansiva de estamisma concepción priva de toda autonomía allegislador y da paso al estado jurisdiccional(objeción de Böckenförde) (Epílogo, págs.14-20, donde denomina a estos argumentoscomo, respectivamente, “demasiado poco” y“demasiado”).

Aparentemente no hay nada en este Epílo-go que modifique explícitamente la concep-ción teórica de Alexy sobre los derechoseconómico-sociales. Me parece, sin embar-go, que sí cabe observar alguna rectificaciónimplícita y ella es la poca relevancia que ahorase concede, en el contexto de aquella doblediscusión, a la distinción entre derechos aacciones negativas y derechos a acciones po-sitivas. Ello no obstante, la contribución deAlexy al Seminario celebrado en Madrid ennoviembre de 2004, que forma parte de estelibro (“Sobre los derechos constitucionales aprotección”), vuelve a centrarse en los dere-chos a acciones positivas. La justificación deAlexy para hacerlo así parece ser meramenteargumental:

La cuestión de si la expansión de losderechos constitucionales reduce o no la

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competencia del parlamento en grado inad-misible es por tanto una piedra de toque (...)Los derechos a la acción positiva del estadohan sido un elemento central e indispensablede este desarrollo. Nuestro enfoque se cen-trará en ellos.

Pero deja nuevamente en la penumbra sipara Alexy estos problemas son específicosde los derechos económico-sociales (los dere-chos a prestaciones en sentido estricto) ocomunes a todo tipo de derechos lo que, deacuerdo con sus propios argumentos, cabríaconcluir.

La teoría de los derechos fundamentales deAlexy contiene, en mi opinión, todos loselementos necesarios para concluir, conHolmes y Sunstein, que “todos los derechoslegalmente protegidos son necesariamentederechos a acciones positivas”38. Pero meparece que Alexy no llega a extraer todas lasconsecuencias que de ello se derivan. Laprincipal es que hemos de abandonar la distin-ción histórico-ideológica entre derechos indi-

38 S. Holmes y C. Sunstein, The Cost of Rights, cit.,pág. 43. El texto original dice: “What it shows is that alllegally enforced rights are necessarily positive rights”.Traduzco “derechos a acciones positivas” porque el merocalificativo “positivos” se ofrecería a confusión en el usocastellano del término y, al mismo tiempo, la traducciónresulta fiel al sentido original.

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viduales, civiles y políticos, de un lado, yderechos económicos, sociales y culturales,del otro. La teoría de los derechos humanos hade construirse, por el contrario, a partir de lacombinación de dos entradas: por un lado, ladistinción entre derechos-libertad, derechos-inmunidad, derechos-pretensión y derechos-potestad y, por el otro, la distinción entre lasformas de satisfacción, protección y promo-ción de los derechos.

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ALEXY Y LA ARITMÉTICA DE LAPONDERACIÓN*

José Juan Moreso

1.

En la teoría jurídica contemporánea laconcepción más articulada de la ponderación,es decir, de la técnica consistente en resolverlos conflictos entre principios que establecenderechos, es la de Robert Alexy1. La preten-

* Este texto es una versión revisada de la ponenciapresentada en las Jornadas de Filosofía del Derecho: Lateoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy,organizada por el Colegio de Registradores de la Propie-dad los días 8 y 9 de noviembre de 2004. Quedo en deudacon el coordinador de las jornadas, Ricardo GarcíaManrique, y con el Colegio de Registradores, por lainvitación; quedo asímismo en deuda con las contribucio-nes en la misma sesión de Manuel Atienza y Juan AntonioGarcía Amado y agradezco especialmente los comenta-rios de réplica de Robert Alexy. También quiero agrade-cer las observaciones que Víctor Ferreres hizo a unaprimera versión de este trabajo.

1 Véase su primera presentación en R. Alexy, Teo-ría, págs. 81-98. Los ulteriores desarrollos pueden ha-llarse en R. Alexy, Epílogo; R. Alexy, “Constitutional

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sión de Alexy consiste en mostrar que laponderación es un procedimiento racional deaplicación del derecho. Normalmente la apli-cación del derecho se asocia con la operaciónconocida como subsunción. Subsumir un casoindividual en una regla general equivale aestablecer que un determinado caso indivi-dual es una instancia de un caso genérico alque una regla general correlaciona con unasolución normativa determinada. Un casogenérico está definido mediante una propie-dad o una combinación de propiedades. Deeste modo la regla, al correlacionar dichocaso genérico con una determinada soluciónnormativa, realiza una selección de propieda-des. Son relevantes las propiedades que laregla selecciona, el resto de propiedades deun caso individual determinado son irrelevan-tes. Si matar a otro con alevosía es un asesi-nato castigado con determinada pena, enton-ces las propiedades relevantes son el hecho dematar a otro y el hecho de hacerlo a traicióny sobre seguro. Que el asesino llevara o nogafas o que la víctima fuera más alta o másbaja son propiedades irrelevantes2.

Rights, Balancing, and Rationality” (en Ratio Juris, 18,2003, págs. 131-140) y R. Alexy, “On Balancing andSubsumption. A Structural Comparison” (en Ratio Juris,16, 2003, págs. 433-449). Véase también el texto de estelibro, “Sobre los derechos constitucionales a protec-ción”.

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Es posible, sin embargo, que exista otranorma jurídica aplicable que correlacione di-cho caso con una solución normativa distintae incompatible con la primera. Ahora bien, ladiferencia, según Alexy, entre los conflictosde reglas y los conflictos de principios resideen que los conflictos de reglas se resuelven obien introduciendo en una de las reglas unacláusula de excepción que elimina el conflictoo bien declarando inválida, al menos, una delas reglas. Por ejemplo: hay una (al menosaparente) antinomia entre la norma del Códi-go penal que obliga a los jueces a castigar a loshomicidas y la norma penal que considerajustificado el homicidio en legítima defensa.Algunos penalistas consideran que el proble-ma se resuelve (la denominada teoría de loselementos negativos del tipo) considerandolas causas de justificación como integrantesnegativos de la descripción del tipo penal, esdecir que las causas de justificación actúan,con arreglo a esta concepción, como excep-ciones. Hay casos, por otra parte, en que unconflicto entre una disposición de rango legaly otra de rango reglamentario se resuelvedeclarando simplemente la invalidez de ladisposición de rango reglamentario.

2 Sobre esta noción de relevancia puede verse C. E.Alchourrón y E. Bulygin, Normative Systems (NuevaYork y Viena, Springer, 1971), cap. VI y R.M. Hare,Essays in Ethical Theory (Oxford, Oxford UniversityPress, 1989), págs. 191-211.

226

Las colisiones entre principios han de serresueltas, según Alexy, de modo distinto.Cuando dos principios entran en colisión (porejemplo, porque el primero establece que unaconducta determinada está prohibida y elsegundo que está permitida) uno de los dos hade ceder frente al otro. Pero esto no significaque uno de los dos principios sea inválido, nique en el principio desplazado haya que intro-ducir alguna excepción. Lo que sucede esque, en determinadas circunstancias, un prin-cipio precede al otro. Es por esta razón que seafirma que, en los casos concretos, los prin-cipios tienen diferente peso y el conflicto hade resolverse según la dimensión de peso y nosegún la dimensión de validez.

2.

La dimensión de peso, entonces, configurael núcleo de la ponderación. Dicha operaciónforma parte de lo que es requerido por unprincipio más comprensivo: el principio deproporcionalidad. Este principio comprendetres subprincipios: a) el principio de adecua-ción, es decir, que el sacrificio impuesto en elejercicio de un derecho sea adecuado parapreservar otro derecho o un bien constitucio-nalmente protegido, b) el principio de necesi-dad, esto es, que el sacrificio impuesto seanecesario –que no exista otro menos lesivo–para preservar otro derecho o un bien consti-

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tucionalmente protegido3, y c) el principio deproporcionalidad en sentido estricto, en don-de la ponderación propiamente dicha ocupa sulugar, formulada en la denominada ley delbalance: “cuanto mayor sea el grado de la nosatisfacción o de afectación de uno de losprincipios, tanto mayor debe ser la importan-cia de la satisfacción del otro”4.

Según Alexy, la ponderación puede serdividida en tres etapas. La primera etapacomporta el establecimiento del grado de nosatisfacción del primer principio. La segundaetapa consiste en establecer el grado de satis-facción del principio en pugna con el primero.Finalmente, la tercera etapa evalúa si la im-portancia de la satisfacción del segundo prin-cipio justifica la falta de satisfacción del

3 Estas dos operaciones deben ser comprendidascomo distintas en un sentido sólo heurístico y no concep-tual. Quiero decir que, conceptualmente, si un medio Aes necesario para obtener B también es adecuado. Ahorabien, según creo, hay que interpretar a Alexy en elsentido siguiente: en primer lugar, averiguamos si A seencuentra entre los medios adecuados para obtener B y,en segundo lugar, vemos si no existen medios menoslesivos que A de alcanzar B.

4 Dos exposiciones breves y claras en R. Alexy,“Constitutional Rights, Balancing, and Rationality”, cit.,págs. 135-136; y L. Prieto Sanchís, “El juicio de ponde-ración” (en Id., Justicia constitucional y derechos fun-damentales, Madrid, Trotta, 2003, cap. 4), págs. 199-203.

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primero. Podemos dividir el grado de afec-ción a un derecho determinado en tres rangos:leve, medio y grave. Como es obvio, estosgrados de afección son relativos al contextoestablecido por el caso concreto. De elloresulta lo siguiente: las vulneraciones levesde un derecho fundamental ceden ante laprotección media y la grave de otro derechofundamental, y las medias ceden ante lasgraves. Quedan tres casos de empate, endonde –si entiendo bien la propuesta de Alexy–el legislador goza de discreción para afectaruno u otro derecho, lo que equivale a decirque, en los casos de empate, las restriccioneslegislativas al ejercicio de un derecho funda-mental están justificadas.

Entonces, en la fórmula más simple, elpeso concreto de un principio Pi que colisionacon otro principio Pj, es decir, Wi,j, es elcociente que resulta de dividir la intensidad dela interferencia en el primer principio (Ii) porla intensidad de la hipotética interferenciasobre el segundo principio bajo el supuesto deque se omitiera la interferencia con el primero(Ij). Esta es, entonces, la fórmula:

Wi,j = Ii / Ij

En los casos en los que el valor es mayorque 1 el principio Pi precede a Pj; en los casosen que es menor que 1, Pj precede a Pi. El

229

empate se da cuando la división es igual a 1.Los valores numéricos pueden asignarse su-poniendo que las interferencias leves equiva-len a 20, las moderadas a 21 y las graves a 22.

Insisto en que se trata del peso concreto, esdecir, de la precedencia de un principio sobreotro para un caso individual. Como Alexyafirma5: “Interferences are always concreteinterferences” [las interferencias son siempreinterferencias concretas]. Es posible añadiren la fórmula lo que Alexy denomina el pesoabstracto de los principios, es decir la impor-tancia en abstracto de un principio sobre otro,al margen de las circunstancias del caso con-creto. Esto da como resultado la fórmulasiguiente6:

Wi,j = Ii. Wi / Ij. Wj

Según Alexy, esta reconstrucción de laponderación hace de ella una actividad con-trolable racionalmente. Mientras la subsunciónes un esquema que trabaja con arreglo a las

5 R. Alexy, “On Balancing and Subsumption. AStructural Comparison”, cit., pág. 440.

6 En realidad, Alexy añade otra complicación en lafórmula, de la que aquí prescindiré, relativa a laconfiabilidad de las asunciones empíricas concernientesa las diversas interferencias en juego. R. Alexy, “OnBalancing and Subsumption. A Structural Comparison”,cit., págs. 446-448.

230

reglas de la lógica, la ponderación trabaja deacuerdo a las reglas de la aritmética.

3.

Voy a continuación a referirme a algunasdudas que esta reconstrucción de Alexy meplantea. Pero antes de referirme a ellas consi-dero conveniente recordar la noción de prin-cipio de Alexy, como mandato de opti-mización7:

El punto decisivo para la distinción entrereglas y principios es que los principios sonnormas que ordenan que algo sea realizadoen la mayor medida posible, dentro de lasposibilidades jurídicas y reales existentes.Por lo tanto, los principios son mandatos deoptimización, que están caracterizados por elhecho de que pueden ser cumplidos en dife-rente grado y que la medida debida de sucumplimiento no sólo depende de las posibi-lidades reales sino también de las jurídicas.El ámbito de las posibilidades jurídicas esdeterminado por los principios y reglas opues-tos. [notas omitidas]

Es importante retener esta idea de Alexy,puesto que en su concepción los principiosordenan maximizar, en el mayor grado posi-ble, estados de cosas que juzgamos valiosos.

7 R. Alexy, Teoría, pág. 86.

231

La primera duda que se me plantea es lasiguiente: dado que los pesos abstractos de losprincipios son independientes de cualquiercircunstancia concreta, deberíamos tener anuestra disposición una asignación de pesoabstracto para cada principio que establece underecho constitucional, deberíamos tener unaescala de ordenación abstracta de los dere-chos. No conozco ninguna escala de este tipoque pueda ser aceptada razonablemente. Alrespecto Alexy sólo nos da una pista: que elderecho a la vida tiene mayor peso abstractoque la libertad general de actuar8. Se trata deuna intuición plenamente aceptable, como esobvio, pero está muy lejos de ser ni siquierael núcleo de una escala de ordenación de todoslos derechos constitucionales. Sin esa escala,en cada caso concreto a enjuiciar se plantearáde nuevo la cuestión del peso abstracto decada principio en liza. Además, ¿cómo sabe-mos si por ejemplo la libertad de expresión einformación tiene o no más peso abstracto queel derecho al honor? No creo que tenga muchosentido preguntarnos si preferimos una socie-dad con la máxima libertad de expresión y elmínimo derecho al honor o al revés, ni siquie-ra creo que tenga sentido preguntarnos sipreferimos una sociedad con el máximo res-peto a la vida de las personas pero sin ningún

8 R. Alexy, “On Balancing and Subsumption. AStructural Comparison”, cit., pág. 440.

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respeto a la libertad de actuar, se trataría dealgo así como si es preferible una sociedad deesclavos donde el homicidio está prohibido auna sociedad de hombres libres en la cual elhomicidio estuviera permitido. En resumen,no es claro qué es lo que debería medir lasupuesta escala abstracta de ordenación de losderechos constitucionales.

El segundo punto al que quiero referirmeguarda relación con la distinción de Alexyentre interferencias leves, moderadas y gra-ves en los principios constitucionales. Aquíestamos frente a una escala, pero ¿de quédepende la asignación de estos tres conceptosen un caso concreto? Quiero decir que, porejemplo, mientras una interferencia determi-nada puede ser grave para la libertad deinformación de un determinado medio, puedeser en cambio leve para la libertad de informa-ción de esa sociedad. En los últimos añosestamos asistiendo en España al crecimientoenorme de diversos medios (prensa, radio ytelevisión) de lo que se conoce como “infor-mación rosa o del corazón” que no tienenrespeto alguno por la intimidad de algunaspersonas; pues bien, la limitación de la liber-tad de información a favor de la intimidad delas personas, representaría una interferenciagrave para algunos de estos medios que,lamentablemente, no se dedican a otra cosa,pero leve –en mi opinión– para la libertad de

233

información en general. Sólo podemos cons-truir escalas ordinales o cardinales cuandoestamos en presencia de una propiedad clara-mente definida, como sucede con el test delrayado para la escala de los minerales: unmineral es más duro que otro si y sólo si elprimero puede rayar al segundo y el segundono puede rayar al primero. La dureza de losminerales nos permite de este modo construiruna escala ordinal. No veo cómo podemoshacer lo mismo con la interferencia en losderechos constitucionales, dado que no esta-mos en posesión de nada semejante al test delrayado, ni siquiera somos capaces de delimi-tar con claridad de qué propiedad estamoshablando frente a la cual la interferenciapueda ser calificada de leve, moderada ograve. Y como hay varias propiedades queson candidatas plausibles a representar esepapel, podemos generar varias escalas, dis-tintas entre sí. O, dicho de otro modo, sólopodemos construir una escala si estamos enposesión de conceptos métricos o, al menos,comparativos y en el ámbito de la ponderaciónentre derechos sólo disponemos de razones afavor y en contra, por lo tanto únicamentepodemos generar conceptos clasificatorios.

La tercera y última duda que quiero plan-tear está relacionada con la insistencia deAlexy en que la operación de ponderación serefiere siempre a un caso individual. Lo que

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conlleva una concepción que ha sido denomi-nada una concepción ad hoc de la pondera-ción. Mientras la ponderación en abstracto esuna ponderación definicional –es decir, unaasignación de peso independiente de las cir-cunstancias–, pero inconcluyente, puesto quede la fórmula de Alexy se deriva que unprincipio con mayor peso en abstracto puedeser derrotado en concreto por otro con menorpeso en abstracto; la ponderación en concretoes siempre ad hoc y ello conlleva que “unasola característica peculiar puede justificaruna solución diversa de aquella que se haatribuido a un caso anterior”9. De este modo,se veda uno de los modos de control racionalde las decisiones judiciales: aquel basado enla articulación de dicho tipo de decisiones. Esmás, se sustituye un modelo generalista detoma de decisiones, por otro de carácterparticularista, una sola propiedad diferente(y, como ha de resultar obvio, si dos casosindividuales son diferentes entonces tienen almenos una propiedad diferente) puede com-portar una solución diversa para el caso.

9 C. Bernal Pulido, El principio de proporcionali-dad y los derechos fundamentales (Madrid, Centro deEstudios Políticos y Constitucionales, 2003), págs. 188-189. Para la distinción entre ponderación definicional yponderación ad hoc véase por ejemplo T. AlexanderAleinikoff, “Constitutional Law in the Age of Balancing”(en Yale Law Journal, 96, 1987, págs. 943-1005), pág.948.

235

En mi opinión, estos tres problemas soca-van gravemente el modelo de Alexy, puestoque no permiten ni prever lo que los órganosde aplicación del derecho decidirán en loscasos de conflictos entre principios constitu-cionales que establecen derechos fundamen-tales, ni menos aún someter a crítica racionaly articulada sus decisiones.

4.

¿Existe, entonces, alguna alternativa a lareconstrucción de Alexy de la ponderación omás bien hemos de abrazar la triste conclusiónconforme a la cual la ponderación es unaactividad no sujeta a control racional?

Creo que existe alguna alternativa que pasoa explicar sumariamente10. Lo hagovaliéndome de un ejemplo que Alexy ha usadoen varias ocasiones (BVerfGE vol. 86,1,11):un caso de colisión entre la libertad de expre-sión y el derecho al honor en el cual la revistasatírica Titanic había llamado “asesino nato”

10 La he desarrollado previamente en J. J. Moreso,“Conflitti tra principi costituzionali” (en Ragion Pratica,18, 2002, págs. 201-221) y “Dos concepciones de laaplicación de las normas de derechos fundamentales” (enJ. Betegón, F. Laporta, J. R. de Páramo, L. Prieto, eds.,Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centrode Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, págs.473-489).

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y, en otra edición posterior, “tullido” a unoficial de la reserva que era parapléjico y quehabía logrado ser llamado de nuevo a filaspara llevar a cabo unos ejercicios militares. ElTribunal Superior de Düsseldorf condenó a larevista a pagar una indemnización de 12.000marcos alemanes al oficial. La revista inter-puso un recurso de amparo y, de acuerdo conla reconstrucción de Alexy, el Tribunal Cons-titucional consideró que mientras llamar aloficial “asesino nato” era una interferenciamoderada o leve en su derecho al honor,porque este tipo de apelativos eran usuales ensu estilo satírico, y en cambio la interferenciaen la libertad de expresión se considera grave;llamar “tullido” a un parapléjico se considerauna interferencia gravísima que derrota lainterferencia grave en la libertad de expresiónde la revista. O sea que por este segundoapelativo únicamente estimó el Tribunal elrecurso de amparo.

En este caso se ponen de manifiesto losproblemas que he señalado, creo, en la con-cepción de Alexy. En primer lugar, ¿cuál delos principios, la libertad de expresión y elderecho al honor, tiene mayor peso en abs-tracto? Nada nos dice al respecto Alexy y, deello, tal vez haya que concluir que Alexyconsidera que tienen igual peso. Sin embargo,sólo una teoría plenamente articulada de losderechos nos permitiría alcanzar dicha con-

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clusión y una teoría así está aún por construir.En segundo lugar, ¿por qué denominar aloficial “asesino nato” es una interferenciamoderada o leve (y, es más, debería decirse sies moderada o es leve), mientras tildarle de“tullido” es gravísima (que, por cierto, no esuna categoría presente en la clasificación deAlexy)? Y ¿por qué imponer una indemniza-ción no muy alta, como en este caso, a loseditores de la revista constituye una interfe-rencia grave en la libertad de expresión?Alguien podría argüir, con perfecto sentido,que este tipo de expresiones puede ser evitadosin merma significativa de la libertad deexpresión ni de la libertad de información. Entercer lugar, esta sentencia también muestraclaramente la dificultad de establecer crite-rios generales con este método: en el caso dela expresión “asesino nato” la libertad deexpresión precede al derecho al honor, en elcaso de “tullido” ocurre lo contrario. ¿Quésucederá, entonces, en otro supuesto de ex-presión denigratoria en el futuro? ¿Puedealguien decirlo con seguridad?

Por estas razones, creo que es mejor pensaren un modo de configurar la ponderación quela considera un paso previo a la subsunción.Una vía según la cual la ponderación esúnicamente la operación que permite pasar delas normas que establecen derechos funda-mentales, que tienen la estructura de princi-

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pios –pautas con las condiciones de aplicaciónabiertas–11, a reglas –pautas con las condicio-nes de aplicación clausuradas–, con las cualeses posible llevar a cabo la subsunción, en elámbito de un problema normativo determina-do. Intentaré mostrar cuáles son las etapas deuna operación de este tipo, tomando comoejemplo el caso Titanic12.

La primera etapa consiste en la delimita-ción del problema normativo, de lo queAlchourrón y Bulygin han llamado el univer-so del discurso13. Delimitar claramente elámbito del problema normativo que nos ocupapermite, principalmente, hacer el problemamanejable: ya no nos referimos al conjunto detodas las acciones humanas posibles, sinosólo a un conjunto mucho más reducido deacciones humanas. En el caso Titanic, el

11 Para esta noción de principios véase M. Atienza yJ. Ruiz Manero, Las piezas del Derecho (Barcelona,Ariel, 1996), cap. 1.

12 Las ideas aquí esbozadas transcurren cercanas alanálisis de M. Atienza y J. Ruiz Manero, “Rules andPrinciples Revisited” (en Associations, 4, 2000, págs.147-156) y a lo que se denomina función de coherencia enlo siguientes trabajos de S. Hurley, Natural Reasons(Oxford, Oxford University Press, 1989), cap. 12 y“Coherence, Hypotetical Cases, and Precedent” (enOxford Journal of Legal Studies, 10, 1990, págs. 221-251).

13 C. E. Alchourrón y E. Bulygin, NormativeSystems, cit., cap. I.

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universo del discurso podría ser el siguiente:acciones de información en los medios decomunicación sobre asuntos que afectan a laspersonas.

La segunda etapa consiste en la identifica-ción de las pautas prima facie aplicables aeste ámbito de acciones. Aquí obviamenteson aplicables el principio que establece lalibertad de expresión e información y el prin-cipio que protege el derecho al honor de laspersonas.

La tercera etapa consiste en la considera-ción de determinados casos paradigmáticos,reales o hipotéticos, del ámbito normativopreviamente seleccionado en la primera eta-pa. Los casos paradigmáticos tienen la fun-ción de constreñir el ámbito de reconstruccio-nes admisibles: sólo son admisibles aquellasreconstrucciones que reconstruyen los casosparadigmáticos adecuadamente14. Los casosparadigmáticos constituyen el trasfondo, amenudo inarticulado, en el cual el razona-miento práctico tiene lugar. Es más, el debate

14 Véase, para esta función de los casos para-digmáticos en el ámbito del razonamiento jurídico, R.Dworkin, Law’s Empire (Cambridge, Mass., HarvardUniversity Press, 1986), pp. 255-257; S. Hurley, Natu-ral Reasons, cit., pág. 212; y T. Endicott, “Herbert Hartand the Semantic Sting” (en Legal Theory, 4, 1998,págs. 283-301).

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que existe, en España y en Alemania, acercadel significado de las cláusulas constituciona-les que autorizan al legislador a desarrollarlos derechos fundamentales con el límite delrespeto a su contenido esencial tal vez puedaser comprendido así: el legislador puede de-sarrollar legislativamente el contenido de underecho siempre que dicha regulación noexcluya del ejercicio del derecho los casosque juzgamos paradigmáticos. En el proble-ma normativo delimitado en la primera etapaa modo de ejemplo, podríamos considerarcomo paradigmáticos casos como los siguien-tes: a) publicar la noticia falsa, sin compro-bación alguna de su veracidad, de que elarzobispo de Barcelona está implicado en unatrama de prostitución infantil es un ejemplo deun supuesto en el cual la libertad de informa-ción cede ante el derecho al honor y b)publicar la noticia verdadera de que, porejemplo, un ministro del gobierno ha cobradodiez millones de euros de cierta empresa acambio de la concesión para construir unaautopista es un supuesto en el que la libertadde información desplaza al derecho al honor.

En la cuarta etapa se establecen las propie-dades relevantes de ese universo del discurso.El establecimiento de las propiedades rele-vantes ha de hacer posible la determinación delas soluciones normativas. En nuestro su-puesto son claramente relevantes las siguien-

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tes propiedades: la relevancia pública de lanoticia, que la noticia sea veraz (tal como elloes entendido por muchos altos tribunales, quesea verdadera o, si falsa, diligentemente con-trastada)15, y que la noticia no sea injuriosa.

La quinta y última etapa consiste en laformulación de las reglas que resuelven demodo unívoco todos los casos del universo deldiscurso. Una regla, me parece que indiscutida,sería la siguiente:

R1: Las informaciones de relevancia pú-blica, veraces y no injuriosas están permiti-das.

También indiscutida, creo, tendríamos unasegunda regla:

R2: Las informaciones que no son derelevancia pública o carecen de veracidad o

15 Se trata de la doctrina del Tribunal Supremo de losEstados Unidos en New York Times v. Sullivan 376 US254 (1964), en donde se aplica el denominado “malicetest”: “knowledge of falsehood or reckless disregard forfalsity”, recogida por muchos tribunales constitucionaleseuropeos. Para España (que, por otra parte, en el propiotexto constitucional, en el art. 20.1 d) reconoceexplicítamente el derecho a “comunicar o recibir libre-mente información veraz...”) pueden verse, por ejemplo,las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional:STC 6/1988, de 21 de enero, STC 40/1992, de 30 demarzo y STC 240/1992, de 21 de diciembre.

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son injuriosas están prohibidas y, en el casoque se produzcan, generan un derecho a serindemnizado.

Obviamente que las tres últimas etapasestán íntimamente relacionadas entre sí. Elestablecimiento de las reglas debe ser contro-lado de acuerdo con su capacidad de recons-truir los casos paradigmáticos. La selecciónde las propiedades relevantes debe refinarseen la medida en que este objetivo no seaalcanzado y, a partir de una nueva selección,debe procederse a la formulación del conjuntode reglas que disciplinan dicho problemanormativo.

Estas cinco etapas constituyen un modo deconcebir la ponderación que lo hace compati-ble con la subsunción y con una limitadageneralidad. Las reglas surgidas de una re-construcción como la propuesta se aplican demodo subsuntivo y permiten articular y otor-gar coherencia a la función judicial. Cuandoun órgano jurisdiccional resuelve un casoindividual de dicho ámbito normativo, resuel-ve con su reconstrucción todos los casosindividuales de dicho ámbito. Y lo hace demanera compatible con que en otro caso indi-vidual perteneciente a ese ámbito, o bien debeseguir la reconstrucción llevada a cabo o debemostrar una propiedad relevante, no aprecia-da previamente, que le permita resolver algu-

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nos casos individuales de un modo diverso16.Creo que de este modo es posible el controlracional de la función aplicadora del derecho.

La concepción aquí defendida adopta, comoes obvio, lo que se ha denominado una estra-tegia especificacionista de reconstrucción delos derechos. Dicho en palabras de RussShafer-Landau17:

When our rights appear to conflict withother moral considerations, including otherrights, we may resolve the tension by reducingeither the scope of the right, or its stringency.I have argued that the best resolution of suchcases is to retain maximal stringency whilereducing scope through the addition ofexceptive clauses. [Cuando nuestros dere-chos entran en conflicto con otras considera-ciones morales, incluyendo otros derechos,podemos resolver la tensión reduciendo tantoel alcance del derecho como su fuerzavinculante. He sostenido que la mejor forma

16 Como es obvio esta operación representa el cam-bio de las reglas del sistema normativo y, por lo tanto, delsistema normativo aplicable. Sin embargo, este cambioes compatible con el hecho de que la solución de los casosrealmente ocurridos en el pasado sea la misma para losdos sistemas normativos. Véase el desarrollo de esta ideaen J. J. Moreso, “Conflitti tra principi costituzionali”,citado.

17 R. Shafer-Landau, “Specifying Absolute Rights”(en Arizona Law Review, 37, 1995, págs. 209-225),pág. 225.

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de resolver tales casos es reteniendo la máxi-ma fuerza vinculante y reduciendo el alcancea través de la adición de cláusulas de excep-ción].

Mientras la estrategia de Alexy, que pode-mos denominar proporcionalista, parece con-servar –en abstracto– el alcance máximo delos derechos a costa de sacrificar su fuerza, esdecir su capacidad de ser aplicados a los casosindividuales; la estrategia especificacionistaconserva íntegramente la fuerza de los dere-chos, sacrificando su alcance mediante lascláusulas que delimitan el contenido del dere-cho.

Es obvio que en muchos casos individualesla solución ofrecida por una y otra reconstruc-ción será la misma. No obstante, insistiré enaquello que las distingue. La concepción aquídefendida requiere que seamos capaces deestablecer cuáles son las propiedades selec-cionadas relevantes. Guiar el comportamien-to es, en realidad, seleccionar propiedades acuya presencia o ausencia se correlacionandiversas calificaciones deónticas. Obviamen-te que esta selección de propiedades no está endisposición de resolver todos los casos indivi-duales, principalmente porque los conceptosque describen las propiedades son vagos ysiempre quedarán casos de duda: ¿Es determi-nada expresión un insulto o no, como por

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ejemplo llamar al oficial de la reserva “asesi-no nato” en el contexto satírico de la revistaTitanic? Esta podría ser una forma de recons-truir la decisión del Tribunal Constitucionalalemán con el esquema presentado. La venta-ja, en mi opinión, es que el Tribunal en elfuturo sólo ha de plantearse si determinadaexpresión es o no injuriosa y no el grado deinterferencia de dicha expresión en la libertadde información.

Por otra parte, en la concepción especi-ficacionista no hace falta la ponderación enabstracto, si por ella entendemos el peso decada principio al margen de cualquier cir-cunstancia. El derecho a la vida que parece uncandidato a tener mayor peso, también estásujeto a especificación: en primer lugar, por-que algunas veces el derecho a la vida de unapersona entra en conflicto con el derecho a lavida de otra persona, pero también porqueaunque el derecho a la vida genera un deberespecial de, por ejemplo, los médicos paraasistir a aquellos cuya vida corre peligro,dicho deber es exceptuado cuando la personacuya vida corre peligro ha expresado seria ylibremente su rechazo a determinado trata-miento (así las transfusiones de sangre) envirtud de sus convicciones religiosas.

Por último y más importante: el modeloproporcionalista de Alexy está abocado al

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particularismo, en el sentido de que una pro-piedad diferente puede hacer que un nuevocaso tenga una solución distinta. El modeloespecificacionista no está necesariamente vin-culado con el particularismo, en un ámbitodeterminado y con determinados principiosen liza, el modelo presentado es generalista ycon él se resuelven todos los casos previamen-te delimitados.

5.

Voy a terminar con tres observaciones conlas cuales confío en acotar adecuadamente elmarco y el alcance de mi propuesta:

a) La estrategia especificacionista no pro-mete ingenuamente una reconstrucción com-pleta y consistente del universo definido porlos derechos fundamentales. Tal vez esta no-ción pueda funcionar como ideal regulativo,al que podemos acercarnos en mayor o menormedida, pero los seres humanos no estamosen disposición de alcanzar dicho ideal. Talvez ello no sea únicamente por razonesepistémicas sino también por razones concep-tuales: dado que hay infinitos modos de des-cribir una acción individual, tal vez no poda-mos nunca delimitar todas las propiedadesrelevantes de un universo tan amplio.

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b) Por esta razón, la estrategia especi-ficacionista es también dependiente del con-texto, pero no del contexto establecido por lascircunstancias del caso concreto –como en elmodelo de Alexy– sino del contexto delimita-do por el universo del discurso escogido y porlos principios considerados. Si cambiamoscualquiera de los dos elementos, las solucio-nes normativas pueden variar. Así, por ejem-plo, no debemos suponer que las propiedadesseñaladas en el ejemplo, relevancia pública,veracidad y ausencia de expresiones injurio-sas, hagan siempre vencer la libertad de infor-mación sobre cualquier otro derecho. Si laempresa editora de un periódico distribuyealgunos ejemplares con polvo de ántrax, po-niendo en grave riesgo la vida y la salud dealgunos de sus lectores, entonces la libertadde información es desplazada. Pero lo esporque ahora entra en juego otro principio: elprincipio que protege la vida y la integridadfísica de las personas. Sin embargo, de estemodo limitado, el modelo permite que eldiscurso de la aplicación del derecho estésometido al control racional, puesto que per-mite la aplicación subsuntiva.

c) Para terminar, tal vez no sea ociososeñalar que, aún en un modelo especi-ficacionista, hay lugar para la indetermina-ción. No porque se produzcan empates en elsentido de Alexy, sino por las dos siguientes

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razones al menos: en primer lugar, como yahe recordado, por la vaguedad de los concep-tos con los que representamos nuestras pro-piedades y, en segundo lugar, porque esposible imaginar supuestos en los cuales apartir de dos principios en conflicto se puedangenerar dos o más reconstrucciones alternati-vas, las cuales, si bien resuelven de modounívoco los casos paradigmáticos, represen-tan diferencias significativas en otros casosy no hay, sin embargo, razones para elegirentre ellas.

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EL JUICIO DE PONDERACIÓN YSUS PARTES. UNA CRÍTICA.

Juan Antonio García Amado

Sumario:

1. Planteamiento.

2. Los subprincipios de la ponderación y lascondiciones de su uso.

2.1. Sobre el subprincipio de idoneidad. Aná-lisis de la Sentencia BVerfGE 19, 330 -Sachkundenachweis.

2.2. Sobre el subprincipio de necesidad. Aná-lisis de la Sentencia BVerfGE 95, 173 -Warnhinweise für Tabakerzeugnisse.

2.3. Sobre el subprincipio de proporcionali-dad en sentido estricto. Análisis de la SentenciaBVerfGE 86, 1 - TITANIC/”geb. Mörder.

3. La esencial intercambiabilidad del métodosubsuntivo y el ponderativo.

3.1. Decisión de conflicto de legalidad ordina-ria presentada bajo forma subsuntiva.

3.2. Decisión del mismo conflicto de legalidadordinaria presentada bajo forma ponderativa.

3.3. Decisión de conflicto entre derechos fun-damentales presentada bajo forma subsuntiva.

3.4. Decisión de conflicto entre derechos fun-damentales presentada bajo forma ponderativa.

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1. Planteamiento.

En este trabajo esbozaré varias tesis:

1. La ponderación (Abwägung), comométodo, no tiene autonomía, pues su resulta-do depende de la interpretación de las normasconstitucionales y/o legales que vengan alcaso.

2. Cuando los tribunales constitucionalesdicen que ponderan siguen aplicando el tradi-cional método interpretativo/subsuntivo, perocambiando en parte la terminología y conmenor rigor argumentativo, pues dejan deargumentar sobre lo que verdaderamente guíasus decisiones: las razones y valoraciones quedeterminan sus elecciones interpretativas.

3. Si lo anterior es cierto, implica que nohay diferencias cualitativas y metodológica-mente relevantes entre:

a. Reglas y principios.

b. Decisiones de casos constitucionales ycasos de legislación ordinaria.

4. Todo esto implica que todo caso, tantode legalidad ordinaria como constitucional,puede ser presentado, decidido y fundamenta-do como caso de conflicto entre principios

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(incluso constitucionales) o de subsunciónbajo reglas. Esto, más en concreto, quieredecir:

(i) Que todo caso de legalidad ordinariapuede ser transformado en caso de conflictoentre principios.

(ii) Que todo caso de los que deciden lostribunales constitucionales puede reconducirsea un problema de subsunción de hechos bajo(la referencia de) enunciados, con la necesa-ria mediación, por tanto, de la actividadinterpretativa, es decir, de decisiones de atri-bución de significado (de entre los significa-dos posibles).

No podré aquí fundamentar por extensotodas estas tesis entre sí ligadas. Algunasaparecerán sólo tangencialmente, aunque to-das subyacen a lo que en este trabajo sosten-dré.

El método que emplearé será el siguiente.Tomaré tres de las sentencias alemanas queAlexy en el Epílogo a la traducción inglesa desu Teoría de los derechos fundamentales (y enotros varios trabajos; pero aquí me centrarésólo en el Epílogo) usa como muestras deaplicación clara y buen funcionamiento delprincipio de proporcionalidad (Verhält-nismässigkeitsgrundsatz), con sus tressubprincipios, idoneidad, necesidad y pro-

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porcionalidad en sentido estricto (Geeig-nigkeit, Erforderlichkeit, Verhältnis-mässigkeit im engeren Sinne). Con el análisisdetallado del razonamiento contenido en esastres sentencias trato de poner de relieve quedichos tres principios carecen de autonomíaoperativa y son, al menos en cierto sentido,triviales o prescindibles, pues las magnitudessobre las que se aplican (lo que se “pesa”) oel resultado de su aplicación (el “peso” resul-tante) está decisivamente condicionado porlas interpretaciones previas que de las normasque vengan al caso haya hecho el Tribunal, y,con ello, por las contingentes valoraciones opreferencias del Tribunal. En otras palabras,un tanto simplificadoras: es la concienciavalorativa del Tribunal, su ideología, lo quedetermina tanto qué es lo que en concreto seha de pesar, de poner en cada platillo de labalanza, como el resultado de ese pesaje oponderación.

2. Los subprincipios de la ponderación ylas condiciones de su uso

2.1. Sobre el subprincipio de idonei-dad. Análisis de la SentenciaBVerfGE 19, 330 -Sachkun-denachweis.

Sostendremos que en los casos de pondera-ción lo decisivo es la interpretación previa de

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las normas concurrentes y que la operaciónponderativa es sólo el tramo final y másirrelevante.

Esta sentencia la toma Alexy como ejemploclaro del funcionamiento del subprincipio deidoneidad. Recordemos que este subprincipiode idoneidad determina que la limitación deun derecho fundamental (u otro principioconstitucional) sólo es constitucionalmenteadmisible si efectivamente, fácticamente, sir-ve para favorecer a otro derecho fundamental(u otro principio constitucional).

La exposición del caso es sencilla y pode-mos hacerla en las palabras mismas de Alexy1:

Un peluquero había colocado una máqui-na de tabaco en su establecimiento sin contarcon un permiso explícito de la Administra-ción. A consecuencia de ello, un funcionarioadministrativo le impuso una multa por que-brantar la ley de comercio al pormenor. Estaley exigía un permiso, que sólo podía serotorgado si el solicitante demostraba el “co-nocimiento técnico profesional indispensa-ble” para ejercer la actividad comercial deque se tratara. Esta circunstancia podíaacreditarse mediante la prueba de la forma-ción como comerciante o de la práctica demuchos años en un establecimiento de co-

1 Epílogo, págs. 39-40.

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mercio, o mediante un examen especial, en elque se demostraran los conocimientos comocomerciante. El peluquero buscó protecciónjurídica ante los tribunales. El Tribunal Su-perior de Saarbrücken, que se ocupó delasunto en segunda instancia, consideró in-constitucional la exigencia de probar losconocimientos técnicos comerciales para elmero hecho de instalar una máquina de taba-co y planteó la cuestión de inconstitu-cionalidad ante el Tribunal ConstitucionalFederal. Este alto Tribunal llegó a la decisiónde que la exigencia de probar los conoci-mientos técnicos específicos para el comer-cio de mercancías, es decir, también para elcomercio mediante una máquina de tabaco,vulneraba la libertad de profesión y oficio,garantizada por el art. 12.1 LF [Ley Funda-mental de Bonn, Constitución Alemana].

A esta presentación de los hechos convienetal vez hacerle algunos añadidos. Por un lado,interesa saber que el lugar donde el peluqueroinstala la máquina de tabaco es su casa, segúndice la misma sentencia. Nada se dice, encambio, sobre si era en su casa donde teníainstalada la peluquería y donde, por tanto,ejercía su profesión de peluquero. Sí sabemosque, aparte de la sanción administrativa queen el caso se discute, sufrió el peluquero unapequeña sanción penal por el hecho de que talinstalación de la máquina en su casa atentabacontra las normas urbanísticas vigentes. Porúltimo, merece la pena destacar que la ley

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sobre tráfico al por menor expresamente esta-blecía que los mencionados requisitos se apli-caban también al comercio mediante máqui-nas automáticas. Dicha ley disponía exigen-cias especiales de capacitación para la ventade alimentos y productos farmacéuticos ysanitarios, y otras exigencias para la venta alpor menor de cualquier otro tipo de mercan-cías. Son estas últimas exigencias las queantes se han descrito y las que vienen al casoque examinamos.

Alexy aprueba la sentencia y la presentacomo caso prototípico de aplicación delsubprincipio de idoneidad, que habría sidoaquí el decisivo2. Gracias a la operatividad de

2 Según Alexy, la fundamentación dada por el Tri-bunal “se apoyó básicamente en que, en el caso delestablecimiento en donde se había instalado la máquina detabaco, la prueba de conocimientos comerciales específi-cos no era idónea para proteger a los consumidores dedaños económicos o de daños para la salud” (ibid.). Es deeste mismo modo como la propia sentencia presenta laratio del fallo. Prosigue Alexy: “En consecuencia, estamedida resultaba prohibida por el principio de idoneidady vulneraba por tanto el derecho fundamental a la libertadde profesión y oficio” (ibid.). Se apoya ahí para explicarcon claridad cómo funciona el principio de idoneidad:“Hay dos principios en juego: el de libertad de profesióny oficio (P1) y el de protección de los consumidores (P2).Debido a la falta de idoneidad, el medio adoptado M, osea, la prueba de conocimientos técnicos, no está encondiciones de favorecer al principio P2 y, sin embargo,sí impide la realización del principio P1. En esta situa-

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dicho principio la solución dada por el Tribu-nal a este caso sería poco menos que evidente,de racionalidad difícilmente discutible. Puesbien, lo que aquí pretendo, al hilo de laexposición detallada de los argumentos de lasentencia, no es manifestar abierto desacuer-do con el contenido de tal fallo, sino mostrarque tal fallo es tan racional como podríahaberlo sido su contrario, que también podríahaber estado respaldado por argumentos alta-mente convincentes. Y ello por una razónprincipal, que es la hipótesis que quiero ponera prueba aquí: el principio de idoneidad sóloopera, y opera bien, cuando se ha predecididoentre qué dos derechos o principios tienelugar el conflicto que en el caso se dirime. Yes tal predecisión la que predetermina elresultado final de la aplicación del principiode idoneidad. Pero esa predecisión es unaopción valorativa que toma el intérprete, elTribunal en este caso, no algo que se siga casinunca con plena evidencia y de modo indiscu-tible. Poner a competir a P1 con P2 en lugar decon P3 o Pn es una decisión del tribunal, quecasi siempre aparece justificada mediante unrazonamiento que tiene como principal fineliminar a P3... Pn como posibles competido-

ción, si se omite M, no se originan costes ni para P2 nipara P1 y, en cambio, si se adopta M sí resultan costespara P1. Si se renuncia a M, en conjunto P1 y P2 puedenrealizarse en su mayor medida, de acuerdo con lasposibilidades fácticas” (ibid, pp. 27-28).

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res o contrapesos de P1 en el caso. Veremoscómo ocurre tal cosa al ir analizando estasentencia. Pero antes ilustremos de modomuy simple y esquemático esto que estamosdiciendo.

Hay un caso C en el que se cuestiona unanorma N que limita el principio P1. El princi-pio de idoneidad, como subprincipio del prin-cipio de proporcionalidad, establece que Nsólo será constitucional si la limitación de P1

se puede justificar porque N reporta un bene-ficio3 a algún otro principio P2... Pn. Imagine-mos que existen dos principios (P2 y P3) quepueden razonablemente invocarse como can-didatos a recibir ese beneficio derivado de lalimitación de P1 por N. Con fines puramenteexpositivos y esquemáticos, representaremosel beneficio que para un P se sigue de lalimitación de otro P mediante la siguientefórmula, en la que x se sustituirá en cada casopor una magnitud numérica:

bP+x

Ahora apliquemos en nuestro ejemplo mag-nitudes al respectivo beneficio que para P2 y

3 Como sabemos, que ese beneficio para P2 tengaque ser igual o mayor que la limitación que se hace a P1

es una exigencia que ya no pertenece al subprincipio deidoneidad, sino al de proporcionalidad en sentido estric-to, tercer subprincipio del principio de proporcionalidad.

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P3 se deriva de la limiación de P1, y pongamosque el resultado queda así:

bP2(+0)

bP3(+1)

Es decir, que de la limitación de P1 en N sederiva un beneficio de +0 (ningún beneficio)para P2 y un beneficio de +1 para P3.

Aplicando el principio de idoneidad, elresultado sería que N es constitucional si seestima que el fin que persigue al limitar P1 esfavorecer P3. En cambio, N no sería constitu-cional si se estima que el fin que persigue esfavorecer P2.

Y ahora viene la pregunta crucial: ¿de quédepende nuestra opinión de que N tiene surazón de ser en beneficiar a P2 o a P3? Larespuesta me parece clara: de la interpreta-ción que hagamos de N. Y bien claro estambién que la interpretación que aquí dirimees una interpretación teleológica.

Si todo esto es cierto, tendríamos que laaplicación del subprincipio de idoneidad nosparece sumamente racional, en casos como elde esta sentencia, porque dicha aplicación estrivial. Quiero decir con esto que la verdaderasustancia de la discusión jurídica del caso no

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está en la conclusión sobre si una norma quelimita un principio beneficia a otro determina-do principio. No. La verdadera clave está endeterminar cuáles son los principios que secomparan, y muy especialmente cuál es elprincipio cuyo beneficio se considera que esel fin justificatorio de la norma. Porque sicambiamos la interpretación teleológica deesa norma, podremos cambiar también elprincipio de comparación (P3... Pn) y conello, puede cambiar completamente el resul-tado del juicio de idoneidad. Así que la claveargumentativa más importante no se halla enlos enunciados de la sentencia mediante losque se muestra que P2 se beneficia o no sebeneficia con la limitación de P1 por N. Laclave está en lo que “pesen” las razones porlas que se establece que el candidato a medir-se con P1 es P2 y no P3 o Pn. Y esas razones sonrazones interpretativas, muy ligadas al esta-blecimiento de la ratio de N.

Aplicado al caso de esta sentencia, acepte-mos que es convincente el juicio del Tribunal(aplaudido por Alexy) de que la limitaciónque para la libertad profesional establece lanorma discutida no reporta ningún beneficiopara el otro principio tomado en cuenta comocontrapeso, el principio de protección de losconsumidores. ¿Pero es igual de convincentela asunción de que es éste y no ningún otro elprincipio de contrapeso, el que debe tener

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algún beneficio como consecuencia de aquellalimitación de la libertad profesional? Vere-mos que todo el esfuerzo del Tribunal seconcentra en dar argumentos para descartarotros candidatos a principios de contrapeso.Esa es la clave argumentativa y sustancial dela sentencia, no la aplicación, poco menos queautomática y trivial, del subprincipio deideoneidad. Y llegamos así a lo esencial: elfallo será tanto más convincente cuanto másconvincentes sean esos argumentos mediantelos que el tribunal justifica el descarte de otrosposibles candidatos a principio de contrape-so. Y si esta sentencia parece convincente, oal menos no carente por completo de fuerza deconvicción, es gracias a tales argumentos, noal acierto en la aplicación del subprincipio deidoneidad.

En suma llegamos de nuevo a la tesis quevenimos sosteniendo: que en los casos deponderación lo decisivo es la interpretaciónprevia de las normas concurrentes y que laoperación ponderativa es sólo el tramo finaly más irrelevante4.

4 Sería muy interesante entrar en una comparacióna fondo de las analogías estructurales entre la actualdoctrina de la ponderación constitucional y la doctrinadecimonónica de la subsunción. Avanzo dos hipótesisprovisionales. Tanto aquella insistencia en el caráctermeramente subsuntivo de la decisión como ésta de ahoraen el carácter meramente ponderativo de la decisión

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Analicemos ahora los pasos de la senten-cia.

Como ya sabemos, el Tribunal falló que lanorma en discusión es inconstitucional por-que atenta contra el derecho de libre ejerciciode profesión y oficio (art. 12.1 LF). La razónsería que dicha norma no reporta, a cambio,ningún beneficio para la protección de losconsumidores, ni como protección de su salud

cumplen la función de dejar en la oscuridad la operaciónmás determinante, la interpretación de las normas (tam-bién, en muchas ocasiones, su elección); y ambas doctri-nas comparten la fe en haber encontrado un procedimien-to formal o cuasiformal que sustraiga a la decisiónjurídica de las contingentes valoraciones de los tribuna-les. Entonces se pensaba que el carácter silogístico delrazonamiento jurídico hacía primar la objetividad formalsobre la aleatoriedad de las valoraciones, y hoy losllamados neoconstitucionalistas piensan que la existenciade reglas de la ponderación dota de una cierta objetividada las decisiones de los tribunales (al menos a las decisio-nes en que la ponderación se aplica, aquéllas que decidencasos de conflicto entre principios, ¿pero no es perfecta-mente posible reconducir cualquier conflicto jurídico aun conflicto entre principios?). Por eso ninguno de esosneoconstitucionalistas insiste hoy ni lo más mínimo enque las decisiones de los tribunales constitucionalesdependan de los valores o las ideologías dominantes encada caso entre sus miembros. Y por eso también es éstade la ponderación la doctrina que con más entusiasmoacogen los propios tribunales constitucionales, pues es laúnica que hoy aún puede dotar de apariencia de objetivi-dad a sus decisiones y, de paso, justificar el creciente yuniversal activismo y casuismo de las tales Tribunales,siempre en detrimento del legislador.

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ni como protección de su economía. Vayamosdesgranando los argumentos del Tribunal.

— El derecho al libre ejercicio profesio-nal debe ser interpretado como vinculado alprincipio de libre desarrollo de la personali-dad. Ello obliga, según el Tribunal, a que todalimitación que de tal derecho se haga ennombre del interés público deba estar estric-tamente sometida al principio de proporcio-nalidad. Ya ha aparecido la primera mencióndel principio de proporcionalidad, con lo queya se insinúa que estamos en los terrenos de laponderación. Pero ¿no es lo mismo que decir-en terminología más tradicional- que la granimportancia de aquel derecho fundamentalfuerza a que deba interpretarse restrictivamentetoda norma que lo limite, incluidos otrosderechos fundamentales o principios que pue-dan entrar en colisión con él?5 Pero el Tribu-

5 Es interesante reparar en la frase exacta del Tribu-nal: “La interpretación de este precepto en la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional se orienta por elprincipio de que, por razón del especial rango de estederecho fundamental, el cual se halla en estrecha relacióncon el de libre desarrollo de la personalidad, todas susinevitables limitaciones basadas en el interés colectivodeben quedar sometidas al estricto respeto del principiode proporcionalidad” (“Die Auslegung dieser Bestimmungin der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts isan dem Grundgedanken orientiert, dass im Hinblick aufden besonderen Rang gerade dieses Grundrechts, der inseinem engen Zusammenhang mit der freien Entwicklung

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nal sigue hablando el lenguaje de la pondera-ción y dice que las limitaciones de este dere-cho no pueden ir más allá de lo que exija elinterés general que las legitima, por lo que losmedios empleados deben ser apropiados paraese fin de interés general y no deben serdesproporcionados6.

Estas últimas afirmaciones pueden suscitardos preguntas. ¿Acaso hay alguna limitaciónde un derecho fundamental que pueda ir másallá del interés que la legitima? Y, sobre todo,¿sólo un interés general puede servir comolegitimación de la limitación del derecho a lalibertad profesional? Se nos dirá que sonfórmulas habituales de la retórica judicial yque no tiene sentido pararse en tales minu-cias. Pero no es así, pues esta inmediatareconducción al interés general, como único

der menschlichen Persönlichkeit im ganzen begründetliegt, die aus Gründen des Gemeinwohls unumgänglichenEinschränkungen unter dem gebot strikter Wahrung desPrinzips der Verhältnismässigkeit stehen”).

6 “Las limitaciones de la libertad prifesional nopueden, por tanto, ir más allá de lo que exijan losintereses públicos que las legitimen. La medida limitadoraha de ser apropiada para la consecución del fin propuestoy no puede ser desproporcionadamente dañosa” (“Eingriffein die Berufsfreiheit dürfen deshalb nicht weiter gehen,als die sie legitimierenden öffentlichen Interessenerfordern; die Eingriffsmittel müssen zur Erreichung derangestrebten Zwecke geegnet und dürfen nicht übermässigbelastend sein”).

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posible interés legitimatorio de la limitación,ya predetermina, sin justificación expresa,una parte del resultado, pues deja fuera dejuego todo posible interés individual o grupalcomo contrapeso admisible. ¿Acaso no cabeimaginar, aunque sólo sea como hipótesis nodescabellada y merecedora de análisis, que lanorma en cuestión tenga como fin salvaguar-dar o proteger de alguna manera los derechosde otros vendedores7, o los derechos de losvecinos de la casa del peluquero, etc., etc.?Ya hemos asistido, como se ve, a una primeraselección de los candidatos posibles a princi-pio de contrapeso, y tal selección se ha hechotácitamente, sin argumentación expresa.

— La exigencia de la ley de comercio alpor menor consiste en establecer un requisitosubjetivo para el acceso a la condición decomerciante, pues sólo se permite tal accesoa quien tenga determinada experiencia o acre-dite ciertos conocimientos. Ello supone poneruna traba o dificultad al ejercicio profesio-nal8.

7 Por ejemplo, el derecho al ejercicio profesionaldel dueño del estanco de abajo, que tiene todos suspapeles en regla, paga sus impuestos como vendedor detabaco, etc.

8 ¿Es una traba al ejercicio de una profesión elexigir que se acredite la “profesionalidad” necesaria paraejercerla, es decir, que se poseen las condiciones reque-ridas para su buen desempeño? ¿Se diría lo mismo de la

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— Al establecer tal exigencia la ley nodistingue entre los distintos tipos de mercan-cías a cuya venta el sujeto pueda dedicarse, yse establece por tanto, el mismo requisito (lamisma experiencia o el mismo examen) paratodas (a excepción, como sabemos, de losalimentos y los productos farmacéuticos, conrequisitos especiales).

— La finalidad de la ley de ventas al pormenor es ordenar el ejercicio profesional de laventa al pormenor. Más en concreto, su metaes que aumenten las prestaciones de la ventaal pormenor. Además, la ley quiere impedir“que una ilimitada libertad de acceso convier-ta el comercio al por menor en un refugio o unlugar para que prueben suerte personas vivasy sin escrúpulos”9. Con ello también se con-tribuirá a la protección de los consumidores,según repetidamente se insistió en los debatesparlamentarios sobre la ley.

— Esas consideraciones del legislador nobastan para justificar las exigencias que la leyestablece para el ejercicio profesional de losvendedores. Y ello, según el Tribunal, por lassiguientes razones:

exigencia de que quien quiera ejercer como fontanero oingeniero muestre un título y/o supere algún examen?

9 Aquí está citando el Tribunal un informe oficial.

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a) Tales exigencias no aportan una verda-dera protección a los consumidores, ni desdeel punto de vista de la salud ni desde el puntode vista económico. No aportan nada a laprotección de la salud porque el vendedorgeneralmente no manipula los objetos quevende (no se olvide que la venta de alimentosy fármacos tiene regulación especial, que aquíno se discute). Beneficio económico para elconsumidor podría haber si se procurara queno se vendieran mercancías defectuosas, quehubieran estado mal almacenadas o sobre lasque no se asesora convenientemente al com-prador. Pero para que esto pudiera alcanzarsesería preciso que la ley exigiera conocimien-tos específicos para cada rama de la venta alpor menor, lo que no sucede.

b) Puede pensarse que el interés que sequiere proteger es el del sector profesional(Berufstand), con el fin de velar por su ima-gen o sus rendimientos. Pero el Tribunaldescarta tal posibilidad como justificación,pues en la persecución de ese objetivo –en sílegítimo– el legislador habría rebasado loslímites del principio de proporcionalidad.¿Por qué? Porque la ley no discierne entre losdistintos conocimientos que pueden ser nece-sarios o convenientes en cada rama del comer-cio al pormenor. Y, en particular, no tiene encuenta que para la venta mediante máquinas

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automáticas no hacen falta especiales conoci-mientos comerciales10.

c) Un vendedor sin los conocimientos ne-cesarios acabaría perjudicando a su negocio,por lo que él es el principal interesado enconseguir esa buena formación que le lleve aléxito profesional. Así que ya se procurará élesos conocimientos por la cuenta que le tiene,y sin necesidad de que la ley se lo imponga; sino, él será quien cargue con las consecuenciasNo puede invocarse el interés de los consumi-dores, dice el Tribunal, como razón paraimponer al vendedor unas capacidades cuyaausencia sólo le perjudicará a él11.

10 No es mi objetivo aquí criticar o descalificar lasentencia, cuyo fallo he dicho que me parece perfecta-mente admisible. Sin embargo, puede merecer la penareparar en lo convincente o no de los argumentos queemplea. Respecto de este último podríamos preguntar-nos: ¿acaso quien vende tabaco mediante una máquinaautomática no determina la calidad del producto queofrece, su posible carácter defectuoso o no, el modo de sualmacenamiento previo, el tratamiento que se le da o lamanera como se manejan los paquetes, etc., etc? Nopodemos pensar, por ejemplo, que si es incompetente esevendedor, el consumidor obtendrá a menudo de la máqui-na paquetes de tabaco con cigarrillos rotos, húmedos,viejos, resecos, etc.?

11 Otra pregunta se impone aquí: ¿Y qué pasa con losconsumidores que sean víctimas de la torpeza o inexpe-riencia de ese vendedor antes de que quiebre o aprenda allevar bien su negocio? Curiosísimo razonamiento cuan-do parecía que lo único que preocupa al Tribunal es si hayo no protección del consumidor.

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d) A diferencia de lo que ocurre, porejemplo, con los artesanos, no cabe hablar deun interés común de los vendedores al pormenor en mejorar sus capacidades y rendi-mientos (Leistungsfähigkeiten), dada la enor-me diversidad de ramas y modos de actividadque encierra la venta al por menor. La ausen-cia de ese interés común hace que no puedajustificarse en el beneficio para él la limita-ción del derecho al libre ejercicio profesional.

Analicemos conjuntamente lo dicho en es-tos últimos párrafos. En ellos hemos visto queel legislador expresamente mencionaba unosfines queridos por el legislador (que la ventaal por menor no sea refugio para buscadoresde suerte más o menos desaprensivos y que lasprestaciones sean las mejores; de resultas deesos fines también mejoraría la protección delconsumidor). Pues bien el Tribunal pasa a finprincipal ese último, que para el legisladorera meramente un fin derivado, no argumentanada sobre si una venta al por menor mejorordenada repercutirá en mejor situación paralos consumidores, pasa completamente poralto el asunto de impedir el acceso a posibles“aventureros” y acaba por señalar que si unvendedor es incompetente peor para él, puesno perjudicará al consumidor, sino a sí mis-mo. Bien claro queda, me parece, que estabatalla retórica está ocurriendo en el nivel dela interpretación teleológica, que ahí el Tribu-

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nal procura llevar la interpretación de lanorma al fin que para ella quiere atribuirle, laprotección de los consumidores, y que esepropósito va unido al deseo de mostrar que lanorma no sirve en modo alguno12 para alcan-zar ese fin.

En resumen, lo que el Tribunal ha hecho esuna interpretación teleológica de la norma, atenor de la cual dicha norma no puede tenerracionalmente más que un fin, la protecciónde los consumidores, protección amparadapor un principio constitucional. Como, segúnel Tribunal, dicho fin no se realiza ni en el másmínimo grado con las medidas dispuestas porla norma (es decir, como la norma es total-mente ineficaz para su fin13), dicho fin nopuede servir como justificación de la limita-ción del derecho al libre ejercicio profesional.En otros términos, como la norma no es

12 No olvidemos que no estamos ante el juicio deproporcionalidad en sentido estricto, sino ante el deidoneidad. Este último tiene que ser positivo sólo con quepara la protección de los consumidores se siguiera algúnbeneficio de las medidas prescritas por la norma, aunquefuera mínimo. Y para que no pase la norma el juicio deidoneidad el Tribunal tiene que esforzarse en demostrarque no hay ni el más mínimo beneficio para ese fin. Y eslo que está haciendo, como vemos.

13 Insisto, si se reconoce a la norma algún grado deeficacia en el logro de ese fin, que es un fin amparado porun principio constitucional, la norma pasaría el test deidoneidad.

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idónea para reportarle ningún beneficio alprincipio de protección de los consumidores,es inconstitucional por su limitación del men-cionado derecho. Ha recaído juicio negativode ideoneidad.

Pero ese juicio será convincente sólo si sonconvincentes las premisas en que se asienta:(i) que la norma no puede ser teleológicamenteinterpretada asignándole un fin distinto (ocomplementario) que sirva también a un prin-cipio constitucional. Y (ii) que es verdad queen nada mejora con esa norma la protecciónde los consumidores.

A mí lo segundo me parece sumamentedudoso y lo primero bastante discutible. Y sitales dudas son mínimamente fundadas, fun-dada queda la tesis que queríamos defender:que el juicio de idoneidad es totalmente tribu-tario de la previa interpretación de la normacuestionada, y ello en un doble sentido: (i)tributario del fin que, de entre los posibles, seasigne en concreto a la norma; y (ii) tributariode la prospección o cálculo que se haga de lasconsecuencias que la aplicación de la normapuede tener en relación con ese fin.

Si dejamos fuera de nuestro campo deatención todo esto y atendemos sólo al juiciofinal de idoneidad, dando por buenas sindiscusión, como si fueran perfectamente evi-

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dentes, las premisas de dicho juicio, dejamosde atender a lo esencial y miramos sólo a losecundario. Igual que hacían los formalistasingenuos del siglo XIX. La diferencia seríasólo de lenguaje: aquéllos entendían la deci-sión jurídica como cálculo o mero silogismo;hoy los partidarios de la doctrina de la ponde-ración la entienden (al menos en los casos deconflicto entre principios) como puro pesaje,como medición. Unos y otros abominan de lainterpretación y sus incertidumbres.

2.2. Sobre el subprincipio de necesi-dad. Análisis de la SentenciaBVerfGE 95, 173 - Warnhinweisefür Tabakerzeugnisse.

En este apartado defenderé que el uso delsubprincipio de necesidad está condicionadopor la voluntad o capacidad del juzgador paraintroducir alternativas de análisis comparati-vo entre derechos positiva y negativamenteafectados por la acción normativa que seenjuicia.

Veamos el caso de esta sentencia.

Varias industrias que fabrican y distribu-yen cigarrillos y tabaco en diversos formatosrecurren al Tribunal Constitucional Alemánsolicitando que se anule la normativa que lasobligaba a estampar en los paquetes de ciga-

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rrillos o de tabaco de liar las inscripcionessiguientes. Por un lado, “Los Ministros de laComunidad Europea: fumar es peligroso parala salud”; por otro, una de estas dos leyendas:“fumar provoca cáncer” o “fumar provocaenfermedades cardiovasculares”. Dicha nor-mativa, toda ella trasposición de directivaseuropeas, regula también el tamaño de dichasinscripciones, el tipo de fondo sobre el quehan de figurar, etc.

Las industrias recurrentes alegan que sevulneran principalmente tres de sus derechosfundamentales: libertad de expresión, liber-tad de empresa y ejercicio profesional y pro-piedad. El Tribunal rechazará sus argumentosy considerará que no hay tales vulneracionesy que, en consecuencia, tal normativa esperfectamente constitucional.

Alexy invoca en el Epílogo esta sentenciacomo ejemplo del funcionamiento de la reglade proporcionalidad en sentido estricto y lo vecomo un supuesto de aplicación perfectamen-te clara y evidente de tal regla y, por tanto, deresultado evidente y poco menos que indiscu-tible. Esto es lo que dice14:

Es posible encontrar algunos ejemplos fá-ciles en los que resulta plausible formularjuicios racionales sobre las intensidades de las

14 Epílogo, págs. 50-51.

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intervenciones en los derechos fundamentalesy sobre los grados de realización de losprincipios, de tal modo que mediante la pon-deración pueda establecerse un resultado deforma racional. Así ocurre con el deber de losproductores de tabaco de colocar en sus pro-ductos advertencias sobre el peligro para lasalud que implica el fumar, lo que constituyeuna intervención relativamente leve en lalibertad de profesión y oficio. Por el contra-rio, una prohibición total de cualquier tipo deproductos del tabaco debería ser catalogadacomo una intervención grave.

Visto así parece de lo más convincente yobvio15, pero sólo si no caemos en la cuenta deque puede haber alternativas para conseguirel mismo grado de protección de la salud delos consumidores que acarreen aún menorlimitación de los derechos de los fabricantes,o incluso ninguna limitación, con lo cualdejaría de ser procedente la aplicación de laregla de proporcionalidad en sentido estricto,

15 De hecho, Alexy añade unas líneas más adelanteque “fijados así la intensidad de la intervención comoleve y el grado de importancia de la razón que justifica laintervención como grave, es fácil derivar el resultado. Larazón para la intervención, que tiene un peso intenso,justifica la intervención leve”. Y llega a afirmar que “esteresultado, al que se llega en el examen de proporcionali-dad en sentido estricto, no es sólo un resultado plausi-ble..., puede ser catalogado como un resultado «eviden-te»”.

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ya que habríamos mostrado que no se cumpleuna condición previa: la regla de necesidad.Y patente quedará entonces que también laaplicación de la regla de necesidad queda alalbur de las alternativas de intervención en losderechos fundamentales que el juzgador quie-ra plantearse; es decir, que una limitación deun derecho fundamental resulta que se juzgajustificada por la regla de necesidad cuando eljuez no se plantea, no incluye en su análisis,opciones menos dañosas para ese derecho,pudiendo haberlas. Veremos todo esto concalma a lo largo de este análisis de estasentencia.

Lo que nos proponemos hacer aquí, alanalizar la sentencia, es mostrar que no haytal carácter indiscutible ni tal evidencia y que,por tanto, hasta en casos como éste, supues-tamente fáciles, la llamada ponderación no essino una valoración que puede ser tan acepta-ble o inaceptable como su contraria, pues nogoza de más ventaja que una ventaja que no esepistémica, sino práctica: es la valoraciónpreferida por el Tribunal. En otros términos,la relación entre dos magnitudes, m1 y m2, queun sujeto S considera perfectamente propor-cionada, otro sujeto S´ puede verla comoclarísimamente desproporcionada. Todo de-pende de dos factores: i) la valoración que Sy S´ hagan16 de m1 y m2; ii) las alternativas quesepan o quieran plantearse a la hora de orga-

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nizar la interrelación entre m1 y m2. Veremoscómo es posible presentar una alternativaprotectora de m1 como la menos dañosa param2 de todas las posibles y cómo ese juicio estácondicionado no sólo por la valoración de laimportancia del daño, sino también por lacapacidad o voluntad para introducir el análi-sis de otras alternativas, también posibles.

En resumen, que si mostramos que nisiquiera funciona la ponderación como víapara establecer “un resultado de forma racio-nal” en estos casos que Alexy considera fáci-les, estaremos poniendo de relieve que nopuede haber tal funcionamiento fácil y racio-nal, evidente, en ningún caso.

16 No debería ser necesario pararse en buscar ejem-plos, pero hagámoslo. Pensemos en un conflicto entrelibertad religiosa y principio de aconfesionalidad (o delaicidad) del estado, conflicto surgido a raíz de la prohi-bición de que los estudiantes de las escuelas públicasacudan a clase con velo, o con crucifijos al cuello. Paraunos la manifestación de la propia fe tiene que podercontar infinitamente más que cualquier criterio de orga-nización de lo público; para otros las reglas de la convi-vencia pública deben imperar sobre las cuestiones de fe,que pertenecerían exclusivamente al ámbito de la con-ciencia y lo privado. En función de esa base ideológicapersonal se juzgará proporcionada o desproporcionada laprohibición del velo o crucifijo. ¿Acaso el principio deponderación, con sus subprincipios, puede mostrar quiéntiene verdaderamente razón o quién tiene más razón?Creo que sólo enseña cuáles de esas razones pesan máspara los miembros del Tribunal que decida.

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Analicemos paso a paso la sentencia.

En pro de la brevedad no nos detendremosen los argumentos sobre la posible vulnera-ción del derecho de propiedad (Art. 14 aptdo.1 LF), pues no son muy elaboradas las alega-ciones de los recurrentes al respecto y elTribunal las despacha con un par de frases17.No digo que no pudiera caber un examenminucioso desde este punto de vista, sino queaquí no lo intentaremos. Así que nos queda-mos con los otros dos derechos, el de libertadde expresión y el de libertad de empresa yejercicio profesional, aducidos como vulne-rados por la norma legal que obliga a lasinscripciones en los paquetes de tabaco.

17 El argumento clave del Tribunal al respecto seencierra en las siguientes palabras: “La obligación deexpresar el aviso disminuye las probabilidades de ventasy ganancias de los recurrentes, pero eso no afecta aningún derecho relacionado con el derecho de propiedad.El art. 14 apartado 1 de la Ley Fundamental protege sóloposiciones jurídicas que pertenezcan ya a un sujeto... noabarca, por tanto, oportunidades futuras o posibilidadesde beneficio” (“Die Pflicht zum Aufdruck vonWarnhinweisen mindert zwar die Umsatz- undGewinnchancen der Beschwerdeführerinnen, berührt aberinsoweit keine eigentumrechtlich geschützten Rechte.Art. 14 Abs. 1 GG schützt nur Rechtspositionen, dieeinem Rechtssubjekt bereits zustehen..., umfasst alsogrundsätzlich nicht in der Zukunft liegende Chancen undVerdienstmöglichkeiten”).

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a) Libertad de expresión (Art. 5 aptdo 1LF).

Los recurrentes alegan lo siguiente:

— La libertad negativa de expresión(negative Meinungsäusserungsfreiheit) garan-tiza que nadie puede ser obligado a manifestaruna determinada opinión. Los fabricantes detabaco son obligados a poner en los paquetesuna opinión que no es la suya y con la quediscrepan.

— Aunque una de las inscripciones vayaprecedida de la fórmula “Los Ministros de laCEE:” y con ello se quiera hacer ver que es laopinión de éstos y no la de los productores laque se expresa, cualquier sujeto debe estarprotegido de la obligación de expresar opinio-nes ajenas.

— Muchos consumidores, pese a todo,entienden que las inscripciones reflejan laopinión de los propios fabricantes, comomuestran encuestas que se aportan.

— Esas opiniones que se obliga a expresarson, además, erróneas, pues presentan eltabaco como “monocausalidad” de dichasenfermedades, lo cual no está demostrado.

Frente a esto, el Tribunal argumenta que elconflicto no se da con la libertad de expresión,

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sino con la libertad profesional, y ello por lassiguientes razones:

— La libertad de expresión de los fabri-cantes se vería dañada por la medida estatal siésta interfiriera en la publicidad de sus pro-ductos, pero no es ése el caso. El estado sesirve de los paquetes sin afectar a la expresiónpublicitaria de los fabricantes y, por tanto, sininterferir en la formación o expresión de lasopiniones de los fabricantes, sino sólo en suejercicio profesional18.

18 Este argumento es muy curioso y suena conside-rablemente artificioso, por lo que conviene reproducirloíntegro: “El derecho fundamental de libertad de expre-sión puede ser invocado a propósito de una publicidadeconómica si tal publicidad tiene un contenido valorativo,formativo de opinión o si contiene datos que sirvan parala formación de opinión... Todo esto falta aquí. En lamedida en que los fabricantes de tabaco deben insertar ensus paquetes advertencias dictadas por el estado, elestado toma esos paquetes para sus fines sin con elloafectar en más a la publicidad. Por consiguiente noqueda afectada la libertad de expresión y opinión de losfabricantes, sino sólo su ejercicio profesional” (“DasGrundrecht der Meinungsfreiheit... kann für eineWirtschaftswerbung allenfalls in Anspruch genommenwerden, wenn die Werbung einen wertenden,meinungsbildenden Inhalt hat o der Angaben enthält, dieder Meinungsbildung dienen... Daran fehlt es hier. Soweitdie Hersteller von Tabakerzeugnissen auf ihren Packungenauch staatliche Warnungen verbreiten müssen, nimmt derStaat diese Packungen in Anspruch, ohne damit dieWerbung im übrigen zu beeinträchtigen. Insoweit istnicht die Meinungsbildung und Meinungsäusserung der

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— Distinto sería si los avisos no aparecie-ran claramente como expresión de una opi-nión ajena, no propia de los fabricantes. Perocomo tal cosa no ocurre, no se puede decir quehay violación de la libertad de expresiónporque se les obligue a manifestar comopropia una opinión ajena. Raramente se podrápensar que los fabricantes comparten esa opi-nión que el aviso expresa, y las encuestas queaportan no acreditan tal cosa.

— Dichas inscripciones son una condi-ción puesta por el estado para la venta decigarrillos y tienen como fin hacer conscien-tes a los consumidores, en el momento decomprar y consumir, de la dañosidad.

— Así pues, vemos que en este caso, ypese a que el conflicto se suscitaba entrederechos fundamentales, el razonamiento noes ponderativo, pues el Tribunal excluye quequede en modo alguno dañado o limitado elderecho de libertad de expresión. No hay nadaque ponderar pues el derecho a la salud,justificación de la medida estatalmente im-puesta, no entra ahí en conflicto con la liber-tad de expresión. Pero la razón de que no hayanada que ponderar está en la interpretaciónque de la libertad de expresión ha elegido el

Unternehmen, sondern ausschl iess l ich derenBerufsausübung berühr”).

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Tribunal. Si hubiera querido ponderar habríaoptado por una interpretación diferente de lamisma norma. Vemos de nuevo que lo diri-mente no es la ponderación, sino que lo sonlas elecciones interpretativas previas, quecondicionan su posibilidad y determinan suresultado.

b) Libertad profesional (Art. 12 aptdo 1LF).

Los recurrentes alegan que las inscripcio-nes de advertencia suponen regulaciones delejercicio profesional que atentan contra elprincipio de proporcionalidad porque son fal-sas e inducen a error19. En la sentencia no serecoge nada más que esta frase como alega-ción de los recurrentes sobre la vulneraciónde este derecho, pese a que la sentencia estimaque ahí radica el único verdadero conflictoentre derechos en este caso.

La sentencia razona del siguiente modosobre este conflicto de derechos.

— Las intromisiones en el derecho delibertad profesional protegido por el art. 12

19 “Die Warnhinweise stellten Berufsausübungs-regelungen dar, die gegen den Grundsatz derVerhältnismässigkeit verstiessen, da sie falsch undirreführend seien”.

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aptdo. 1 LF necesitan, conforme al apartado2 de ese mismo artículo, una base legal. A suvez, esa base legal debe reunir dos requisitos:tener fundamento suficiente en consideracio-nes de bienestar general y respetar el princi-pio de proporcionalidad, lo que se traduce enque el medio elegido para ese fin perseguidosea adecuado y necesario, y que en una pon-deración de bienes entre la gravedad de lalimitación y el peso del motivo justificatoriono se rebase el límite de lo admisible. Ahítenemos una formulación canónica de lasreglas de la ponderación entre principios, talcomo Alexy la propugna y la jurisprudenciaconstitucional supuestamente las aplica. Aña-de el Tribunal que tales requisitos aparecenaquí cumplidos:

— Que el tabaco es dañino para la salud,que puede producir las enfermedades aludidastanto a los fumadores como a los no fumado-res y que puede ser causa única de ellas,estaría hoy científicamente demostrado, y elTribunal hace varias citas de autoridad alrespecto.

— La advertencia de tales peligros formaparte de las legítimas tareas del estado, elcual, al establecer la obligación de dichosavisos de advertencia, pone a los consumido-res en situación de reflexionar una vez mássobre las posibles consecuencias de su acción.

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— Dichas advertencias son adecuadaspara, como mínimo, hacer que el fumador noconsuma tabaco sin prevención ninguna y sinsaber a lo que se arriesga.

Queda pues, satisfecha la regla de adecua-ción. Ahora toca ver si también se cumple laregla de necesidad.

— El Tribunal es aquí contundente: “Laadvertencia es también necesaria. Una posibi-lidad de protección contra los peligros deriva-dos del fumar que sea menos dañina ni ha sidopresentada ni es imaginable. Con esta frasequeda dogmáticamente sentado que no lecabe al estado ninguna otra manera de alcan-zar idéntico grado de protección de la salud delos consumidores (y los no consumidores) detabaco y que sea menos dañina para la libertadprofesional de los fabricantes. ¿Es realmenteasí? ¿Es inevitable estar de acuerdo con laverdad y evidencia de tal afirmación? ElTribunal la refuerza diciendo que sí cabeimaginar una medida más eficaz para protegerla salud: la prohibición total de venta detabaco. Pero que en comparación con la me-dida que analizamos esa y todas las demásalternativas imaginables son más gravosaspara el derecho de los fabricantes a su libertadprofesional. Y renovamos nuestra pregunta:¿verdaderamente no son imaginables medidasde igual o superior eficacia protectora de la

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salud y que no interfieran, o interfieran me-nos, con tal derecho de los fabricantes? ElTribunal (y Alexy) dice que es obvio que no.A nosotros nos parece que sí. Enumeremosalgunas, a bote pronto:

i) Elevar, incluso elevar mucho, los im-puestos sobre el tabaco.

ii) Realizar duras, constantes y persisten-tes campañas de publicidad financiadas conmedios públicos. Es lo que se hace paraaumentar la seguridad del tráfico, en lugar deobligar a los fabricantes de automóviles avenderlos con una bien visible inscripción ensu carrocería que diga “los coches matan”, oalgo por el estilo.

iii) Prohibir la publicidad del tabaco.

¿Acaso cualquiera de estas medidas nopodría ser igual de eficaz para disuadir alconsumidor y, sin embargo, nada o casi nadadañina para el derecho de los fabricantes?

Con todo esto no quiero decir que yo estéen contra de las inscripciones mencionadas enlos paquetes de tabaco, ni que opine que lanorma que las impone es inconstitucional. Loque pretendo dejar claro es lo endeble delrazonamiento con el que el Tribunal funda-menta dicha constitucionalidad, consecuencia

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de lo poco demostrativas y convincentes queson las argumentaciones ponderativas. Si laimposición legal de las inscripciones de ad-vertencia es constitucional porque resultanecesaria para el fin legítimo que persigue, yaque no cabe concebir una medida que protejalo mismo el derecho a la salud dañando menosla libertad profesional, dicha constitucio-nalidad es sumamente endeble y se atacasimplemente con invocar medidas alternati-vas que sean evidentemente menos dañosas.

A Alexy le parece un caso fácil de aplica-ción de la regla de proporcionalidad en senti-do estricto porque sin examen ni crítica da porbuena la afirmación del Tribunal de que todaslas alternativas imaginables son más perjudi-ciales para la libertad profesional de los fabri-cantes. Pero lo que en realidad este caso nosmuestra es que la regla de necesidad estásiempre al albur de la imaginación: en cuantoalguien acierta a imaginar una medidaverosímilmente mejor, deja de ser necesariala medida examinada. Y raro será que talimaginación de una medida mejor no seaposible. Así que el juicio de constitucionalidaddependerá por completo de lo rica que sea odeje de ser la imaginación del Tribunal. Eljuicio de necesidad depende de la imaginacióndel Tribunal. El de proporcionalidad en sen-tido estricto depende de sus preferenciasvalorativas.

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Sinteticemos ahora todo esto tomando comomuestra este caso.

El juicio de proporcionalidad en sentidoestricto se da, según Alexy y la doctrinajurisprudencial, comparando los grados enque una determinada acción jurídica (A) (i)beneficia o favorece un derecho20 d1 y (ii) dañao perjudica otro derecho d2. Cuando el dañopara d2 es mayor que el beneficio para d1 dichaacción jurídica es inválida por contraria a laconstitución. Pero esa comparación de gradosde beneficio/perjucio de d1/d2 (juicio de pro-porcionalidad en sentido estricto) sólo acon-tece cuando A ha pasado otros dos tests: el deidoneidad (verdaderamente A proporcionaalgún beneficio a d1) y el de necesidad (nocabe una acción jurídica A´ que reporte –almenos– el mismo beneficio para d1 con menordaño21 para d2).

No me ocuparé ahora del juicio de idonei-dad, del que ya se habló en el apartadoanterior. Del de necesidad ya ha quedado

20 O un principio constitucional de otro tipo, perodejemos esto último de lado en este momento, para nocomplicar innecesariamente el análisis.

21 En realidad habría que decir con menor daño parad2 o cualquier otro derecho que complementaria o alter-nativamente pudiera verse afectado. Pero entrar en estedetalle, importantísimo, también complicaría demasiadoen análisis en este momento.

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dicho que sería por definición provisional,pues en cualquier momento se invalidaría consólo mostrar que cabe una alternativa A´menos dañosa para d2, (siempre siendo eldaño de d2 menor que el beneficio de d1).

Esa provisionalidad definitoria del juiciode necesidad contamina de incertidumbre tam-bién el juicio de proporcionalidad en sentidoestricto. Esto se ve en la sentencia que acaba-mos de presentar. En ella se afirma que lamedida de imponer las advertencias en lospaquetes de tabaco (en adelante A) es menosdañosa que la otra alternativa posible, la deprohibir la venta de tabaco (A´). Satisfechoqueda así el requisito de necesidad. A partirde ahí (y presupuesta también la idoneidad,que aquí no discutimos) ya toca que entre enjuego el juicio de proporcionalidad en sentidoestricto, a tenor del cual, puesto que A impli-ca un daño leve para d2 (libertad profesional)y un beneficio grande para d1 (protección dela salud), A es constitucionalmente admisi-ble. La validez de tal aserto, aparentementeevidente, está condicionada por la aceptaciónde dos presupuestos, no tan evidentes:

i) Que la acción estatal para la protecciónpreventiva de la salud es más importante queel libre funcionamiento de un mercadoirrestricto. Yo estoy de acuerdo con tal idea,pero un ultraliberal (postura que también

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encaja dentro del pluralismo constitucional-mente establecido) podría argumentar que laacción estatal sobre el consumo y los merca-dos puede engendrar una cadena de conse-cuencias entrelazadas que, al final, acabenpor desembocar en una ineficiencia económi-ca que disminuya las posibilidades efectivasde protección real de la salud. Insisto, yo nopienso así, pero sí podría pensar así un Tribu-nal mayoritariamente integrado por ultrali-berales económicos. Con esto quiero mostrarde nuevo que hasta en supuestos aparente-mente tan evidentes como éste el resultado deljuicio de proporcionalidad en sentido estrictosólo es evidente en apariencia, sólo es eviden-te para los que comparten determinados valo-res, no para los que profesan otros. En unasociedad libre y pluralista las evidencias com-partidas son poquísimas, y en materia políticay moral ninguna que no sea puramente formalo procedimental.

ii) Que no se introduzca un término decomparación nuevo, es decir, que se dé porbueno el juicio de necesidad, aunque sea frutode una deficiente capacidad imaginativa oprospectiva. Porque ante una medida alterna-tiva el juicio de proporcionalidad en sentidoestricto podría dar el resultado opuesto, lainconstitucionalidad de A. Pensemos en quedicho juicio no se limitara a A, sino tambiéna A´ siendo ésta una medida legal de subida

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fuerte de los impuestos sobre el tabaco con elfin de disuadir de su consumo. Aceptado queel beneficio para d1 pudiera ser como mínimoel mismo (cosa no difícil de aceptar, en miopinión) y que el daño para d2 no fuera leve(como en el caso de A), sino levísimo o nulo,habría que concluir que ambas medidas son,según la regla de proporcionalidad en sentidoestricto, constitucionales; pero que en virtudde la regla de necesidad sólo A´ lo es.

En resumen, la supuesta evidencia queconvertiría, según Alexy, en perfectamenteracional la ponderación realizada en esta sen-tencia, brilla por su ausencia.

¿Qué tipo de razonamiento podríamos pro-poner como alternativo y mejor para un casoasí? Se me ocurren dos posibilidades, tal vezcomplementarias.

i) Resignarse a que no hay un métodoracional para dotar de una mínima objetividadla decisión en estos casos, decisión eminente-mente valorativa. Ante tal ausencia de métodoque garantice un resultado mínimamente ra-cional y objetivo, sólo restarían ciertas pautasformales, del tipo de las siguientes:

— Las únicas evidencias y, por tanto, loúnico que no puede contradecirse son lasevidencias científicas, las lógicas o matemá-ticas y las de perfecto sentido común.

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— Entre las anteriores están las eviden-cias semánticas, de modo que es “evidente” ycomo tal ha de aparecer en la decisión, queuna disposición jurídica viola la constitucióncuando de ninguna forma la semántica (yninguna forma admisible de semántica) per-mite hacerla compatible con los enunciadosconstitucionales.

— Cuando haya argumentos buenos, acep-tables y susceptibles de un amplio consensotanto para una como para otra de las alterna-tivas en discusión, el Tribunal debe aplicar laregla del self-restraint o, lo que es lo mismo,el principio de prioridad del legislador. Esteprincipio, a su vez, se justifica por su mayorcoherencia con los principios estructurales obásicos del orden constitucional: soberaníapopular, democracia, separación de poderes,pluralismo...

ii) Enfocar la decisión como razonamientointerpretativo/subsuntivo. Es decir, presen-tar la recíproca acomodación de los derechosen conflicto como resultado de la interpreta-ción del contenido de (los enunciados en quese formula) cada uno de ellos, en lugar decomo resultado de ponderaciones evanescentesy supuestamente objetivas.

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Es lo que en esta sentencia hace el Tribunalrespecto a la libertad de expresión22. En efec-to, vimos que dice el Tribunal que la esfera deprotección de la libertad de expresión noabarca los casos en que se obliga a un produc-tor o vendedor a inscribir en su producto unmensaje con una opinión no falsa de otro,siempre y cuando quede claro que esa opiniónes de otro y no del que produce o vende elobjeto. En la terminología más tradicional sepodría decir que el Tribunal ha hecho a eserespecto una interpretación restrictiva delprecepto que recoge la libertad de expresión,con lo que su ámbito de protección (la referen-cia del enunciado constitucional del art. 5aptdo. 1 LF) no se extiende a este hecho de lainscripción obligatoria.

¿Cabría proceder del mismo modo en loque tiene que ver con la libertad profesional?Sin duda ninguna. Bastaría con que el Tribu-nal hubiera hecho lo mismo: sostener y argu-mentar que el cumplimiento de la obligaciónde insertar tales avisos en los paquetes detabaco no encierra ningún tipo de atentado albien protegido por la libertad profesional23,

22 Y también respecto del derecho de propiedad,aunque este punto no lo hemos desarrollado, tal comoarriba advertimos.

23 Es decir, que tal hecho cae fuera de la referenciadel art. 12. aptdo. 1 LF. Tal cosa, obviamente, no se

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del mismo modo que no supone tal atentado elestablecimiento de obligaciones como las deno rebasar un precio máximo del tabaco opagar determinados impuestos por los benefi-cios derivados de las ventas. Y entre lasventajas de este tipo de razonamiento frente alponderativo está la de que no queda a mercedde la imaginación con que se haga el juicio denecesidad.

Nuevamente no quiero decir, para nada,que el tipo de razonamiento interpretativo/subsuntivo sea automático, evidente y ni si-quiera sencillo. Tampoco que no tenga unabase valorativa, con la consiguiente necesi-dad de argumentar, buscando la mayor con-vicción posible, aunque sea siempre inalcan-zable la plena demostración. Sólo quiero de-cir que es un proceder menos engañoso que elponderativo. Del razonamiento interpretativo/subsuntivo hace tiempo que la doctrina cono-ce perfectamente sus límites y sabe que no esposible en él una perfecta racionalidad yobjetividad. En cambio, al aplicar los esque-mas de la ponderación los Tribunales preten-den hacer uso de un método más seguro yobjetivo. Pero, en realidad, las cosas sucedenal contrario: el método ponderativo es aúnmás inseguro que el interpretativo/subsuntivo

constata (salvo en los casos muy fáciles), sino que ha deargumentarse, con argumentos interpretativos.

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y, consiguientemente, encierra (y oculta) ma-yores grados de arbitrariedad bajo su aparien-cia de aplicación de reglas muy elaboradas,como las de idoneidad, necesidad y propor-cionalidad en sentido estricto.

2.3. Sobre el subprincipio de propor-cionalidad en sentido estricto. Aná-lisis de la Sentencia BVerfGE 86, 1:TITANIC/”geb. Mörder

Aquí defenderé que el juicio de proporcio-nalidad en sentido estricto tiene su contenidodeterminado por las decisiones interpretativasprevias, por lo que la relevancia práctica oreal de dicha ponderación última es muyescasa y claramente subordinada.

Alexy presenta esta sentencia como casoprototípico de utilización adecuada del méto-do de ponderación, concretamente de aplica-ción de la regla de proporcionalidad en senti-do estricto, según la cual “cuanto mayor es elgrado de la no satisfacción o de afectación deuno de los principios, tanto mayor debe ser laimportancia de la satisfacción del otro”24.

Nosotros sostenemos dos tesis. Una decarácter general: las diferencias entre el pro-cedimiento o método de ponderación y el de

24 Epílogo, pág. 48.

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subsunción son sólo aparentes o superficialesy todos o la mayoría de los casos judiciales (oal menos todos los casos difíciles) pueden serreconstruidos y tratados de las dos maneras.Y otra referida a esta sentencia que se analiza:es más comprensible y aparenta mayor racio-nalidad (por ser más tangibles y más abierta-mente analizables y argumentables losparámetros utilizados) si se reconstruye se-gún un procedimiento interpretativo/sub-suntivo que si se presenta, tal como haceAlexy, como ejemplo de aplicación del méto-do de ponderación.

Repasemos el caso25.

La revista satírica Titanic tenía una secciónpermanente titulada “las siete personalidadesmás lamentables”. En dicha sección era co-mún que a los nombres de los aludidos lesacompañara algún tipo de apelativo, a vecesexplicado en el propio texto. Varias veces elnombre del aludido iba acompañado de laexpresión “geb. ...”, traducible por “naci-do...”26. Hasta al presidente de la República

25 Una presentación muy simplificada puede verseen Alexy, Epílogo, págs. 53-54. Creo que es necesariaaquí una presentación más detallada de los hechos, a finde poder entender los distintos argumentos que se mane-jan y su sentido.

26 Es común esta expresión en Alemania al referirsea las mujeres casadas, que toman el apellido del marido.

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se lo presentó así, “Richard von Weizsäcker(geb. Bürger –ciudadano–)”, en tono satírico.

Un oficial del ejército en la reserva y queestá parapléjico por causa de un accidente detráfico, consiguió, después de varias solicitu-des e intentos, ser admitido para tomar parteen unos ejercicios militares. Argumentabaque su cabeza funcionaba perfectamente y quepodía ser útil en tales ejercicios por susconocimientos del idioma checo. El caso apa-reció en el periódico Bild am Sonntag comoinformación curiosa. Titanic incluye a estehombre en la sección de los siete personajesmás lamentables y se refiere a él con sunombre y el añadido “geb. Mörder”, es decir,“nacido asesino”27.

No hay que perder de vista que habíarecaído poco antes la sentencia delBundesverfassungsgericht en la que absolvía

Por ej., en la misma revista se hablaba de Desiree Becker,“geb. Nosbusch”, y con ello se expresaba humorís-ticamente que el apellido de soltera de dicha señora eraNosbusch.

27 Aunque en otros lugares de este libro, en los quese hace referencia a esta sentencia, se ha usado “asesinonato” para geb. Mörder, por ser la traducción que figuraen el Epílogo de Alexy, aquí se mantiene “nacido asesi-no” por considerarse necesario para entender el análisisque el autor hace de la sentencia y, en particular, paraentender el preciso sentido satírico de la expresión, queparece perderse con “asesino nato” (n. del e.).

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a quien había dicho públicamente que todosoldado es un asesino potencial (potentiellerMörder), y hasta el Presidente de la Repúblicahabía participado en la consiguiente polémi-ca, defendiendo a los militares.

Dicho militar interpone demanda contraTitanic por daño a su honor. Titanic publicaentonces, en la sección de “cartas al lector”una nota de la propia Redacción en la que,entre otras críticas, se llama al militar “tulli-do”28 (Krüppel).

El Tribunal Superior de Düsseldorf conde-nó a la revista a indemnizarlo por las dosofensas al honor. El Bundesverfassungsgerichtconsidera que no hay tal ofensa al honor al

28 El texto dice lo siguiente, en traducción apresura-da: “El hecho de que un tullido, en concreto usted, estéen disposición de prestar servicio en una organización, elejército, cuya finalidad es convertir a hombres en tullidoso matarlos, es algo que nos pareció obsceno y que noshizo nombrarle una de las siete personalidades máslamentables del mes de marzo. Encontramos odioso elhecho siguiente, que nos trae a la mente nuestras anterio-res dudas sobre si usted estaría bien de la cabeza, y queconsistió en que por medio de abogado nos reclama comoindemnización más de cincuenta mil marcos porque “elpeso jurídico y objetivo de la ofensa pública de nuestromandante” “es mucho mayor” que si nos hubiésemosburlado de una persona sana. ¿O cómo llamaría usted ladegradación jurídica de los sanos a personas de segundaclase? (...) Así que nos veremos ante el juez”.

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apostrofarlo como “geb. Mörder”, pero sí alllamarlo tullido.

Observemos ahora la lectura que haceAlexy.

Alexy, tomando pie en una expresión utili-zada por el propio BVerfGE en la sentenciadice que dicho Tribunal “llevó a cabo una«ponderación relativa a las circunstancias delcaso concreto», entre la libertad de expresiónde la revista implicada (art. 5.1, aptdo. 1 LF)y el derecho al honor del oficial de la reserva(art. 2.1 LF en conexión con el art. 1.1. LF).Para tal fin –continúa Alexy– el Tribunaldeterminó la intensidad de la afectación deesos derechos y las puso en relación”29. SegúnAlexy, en el primer caso (geb. Mörder) seconsidera que la condena de la revista aindemnizar es una limitación grave de lalibertad de expresión, mientras que la afecta-ción del derecho al honor tendría como máxi-mo una afectación de grado medio, por tratar-se de una sátira y ser una fórmula empleadatambién en otras ocasiones y con otros perso-najes. Así que, comparadas ambas magnitu-des, el BVerfGE habría comprobado que lacondena de Titanic resultaba “despropor-cionada”.

29 Epílogo, pág. 54.

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Y, siguiendo con Alexy, en lo referido a lasegunda expresión cuestionada (“tullido”) elTribunal habría comprobado que se trata deuna vulneración “muy grave o extraordinaria-mente grave” del derecho al honor, pues esexpresión humillante y que manifiesta falta derespeto. Así que, en este caso, la grave inter-vención en la libertad de expresión que supo-ne la condena a indemnizar está compensadapor la gravedad por lo menos idéntica delatentado contra el derecho al honor.

Procedamos ahora a la reconstrucción de lasentencia bajo esquema interpretativo/sub-suntivo, prescindiendo de ponderaciones deprincipios.

De lenguaje y esquema ponderativo no hayen esta sentencia más que el párrafo quemenciona Alexy30. En todo lo demás podemos

30 Dice así (subrayo la parte que cita Alexy): “Lalibertad de expresión no está ilimitadamente garantizadapor la Constitución, sino que halla sus límites con arregloal art. 5, apartado 2 de la Constitución, en los preceptosde la ley general, en las determinaciones legales sobreprotección de la juventud y del honor personal. Estospreceptos deben, a su vez, ser interpretados a la luz delderecho fundamental que limitan, a fin de su significadovalorativo se muestre también a la hora de su aplicación.Esto lleva generalmente a una ponderación casuísticaentre el derecho fundamental a la libertad de expresión yel bien protegido por la ley que limita el derecho funda-mental” (“Die Meinungsfreiheit is vom Grundgesetz

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leerla y reconstruirla como un caso perfecta-mente normal y habitual de interpretación/subsunción, uno de tantos. Hagamos primerouna representación puramente esquemática ymeramente aproximativa.

La situación normativa es la siguiente. Hayuna norma constitucional (Art. 5 aptdo. 1,párrafo 1 LF) que consagra la libertad deexpresión. Hay otra norma constitucional (Art.5 aptdo. 2 LF) que establece como límites a tallibertad de expresión los que disponga concarácter general la ley, y la protección de lajuventud y el honor de las personas31. Pode-mos, pues, traducir simplificadamente estodel siguiente modo, en lo que aquí interesa:

allerdings nicht vorbehaltlos gewährleistet, sondern findetihre Schranken nach Art. 5 Abs. 2 GG in den Vorschriftender allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungenzum Schutze der Jugend und dem Recht der persönlichenEhre. Diese Bestimmungen müssen aber ihrerseits wiederim Lichte des eingeschränkten Grundrechts ausgelegetwerden, damit dessen wertsetzende Bedeutung auch aufder Rechtsanwendungsebene zur Geltung kommt... Dasführt in der Regel zu einer fallbezogenen Abwägungzwischen dem Grundrecht der Meinungsfreiheit und demvom grundrechtsbeschränkenden Gesetz geschütztenRechtsgut”). Si se tratara de discutir con total minucia,podríamos decir que en la frase anterior a esta última enque habla de ponderación, habla también de interpreta-ción. Y que o se trata de interpretar o de ponderar, conlo que una de las dos expresiones la utiliza el Tribunal enun cierto tono metafórico o meramente aproximativo.

31 Como se ve, la situación es muy similar a larecogida en la Constitución Española en el art. 20.

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Está permitida toda expresión que no aten-te32 contra el honor de las personas.

En representación formal (x = cualquierexpresión; h = honor; ¬ = negación):

(1) Px ↔ (x → ¬h)

La discusión versa sobre si “geb. Mörder”y “Krüppel” (que representamos indistinta-mente como “e” ) constituyen o no casos deatentados contra el honor. Ahora bien, “naci-do asesino” y “tullido” no son o dejan de ser,sin más, atentados al honor; es decir no sesubsumen automáticamente o de manera per-fectamente evidente bajo la categoría de “ex-presiones atentatorias contra el honor”. Soncasos dudosos, caen en lo que habitualmentellamamos la zona de penumbra del enunciadonormativo. De manera que habrá que concre-tar su adscripción o no a dicha categoría,mediante un razonamiento que es un razona-miento interpretativo y que sigue los esque-mas habituales de éstos.

Se comienza por acotar categorías de gradode abstracción intermedio entre esos dos po-los (los concretos calificativos –”nacido ase-sino”, “tullido”– y el derecho al honor). Se

32 Y contra la protección de la juventud.

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usan aquí los dos siguientes: sátira e insulto33.Una sátira no es un atentado contra el honor;un insulto, sí.

Una sátira (s) no supone un atentado contrael honor:

(2) s → ¬ (¬h)

Lo que vale tanto como decir que es com-patible con el respeto debido al honor.

(2´) s → h

En cambio, un insulto (i) sí daña el derechoal honor:

(3) i → ¬ h

Cabe, y es conveniente siempre que seaposible, definir mediante sus característicasesas categorías. Así veremos más abajo quehace el Tribunal con la noción de sátira. Asíque si lo que define la sátira es la posesión delas notas (n) 1, 2 y 3, tenemos que:

(4) (n1 ∧ n2 ∧ n3) → s

33 Veremos que en el caso estos argumentos se hacenaún más complejos, pero en esta misma línea de razona-miento interpretativo.

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Con lo que, por lo que ya sabemos:

(5) [(n1 ∧ n2 ∧ n3) → s] → h

Pero tampoco es automática la calificacióno subsunción de cualquiera de esas dos expre-siones como sátira o insulto. De modo quehacen falta nuevos pasos en ese proceso deinterpretación concretizadora. Con ese finhabrá que invocar diferentes circunstanciasque operan en favor de una u otra opción.Tales circunstancias pueden ser de muy dis-tinto tipo: semánticas, intencionales, históri-cas, sociológicas, etc., etc. Su fuerza esproporcional a su grado de evidencia y a lacapacidad de convicción de su uso argumen-tativo34.

En un nuevo paso de este razonamientointerpretativo/subsuntivo, habrá que echarmano en la argumentación de esas circunstan-cias en favor o en contra de entender que lasexpresiones que se discuten (“nacido asesi-no”, “tullido”) sean sátiras o insultos. Sillamamos “c” a esas circunstancias, podemosrepresentar así ese paso:

(6) (c1...cn → n1...nn) → (e → s/i)

34 Y estas dos magnitudes pueden contrapesarse: amayor evidencia, menor importancia de la fuerzaargumentativa expresa; y a la inversa.

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Con lo que, en función de cómo despeje-mos s/i resultará que la expresión “e” está ono está permitida:

(7) [(c1...cn → n1...nn) → (e → s/i)] → Pe/¬Pe

Queda, pues, esquematizado así todo elproceso:

(1) Px ↔ (x → ¬h)

(2´) s → h

(3) i → ¬ h

(4) (n1 ∧ n2 ∧ n3) → s

(5) [(n1 ∧ n2 ∧ n3)→ s] → h

(6) (c1...cn → n1...nn) → (e → s/i)

(7) [(c1...cn → n1...nn) → (e → s/i)] → Pe/¬Pe

Y vemos que a lo largo de este razonamien-to en ningún momento se han ponderado osopesado derechos, ni en abstracto ni a la luzde las circunstancias del caso. Lo único que sesopesa son las razones que avalan cada pasoen ese proceso de concreción interpretativa.Se sopesan razones interpretativas, es decir,

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razones para adscribir significados o, dichode otra forma, razones para admitir que unadeterminada categoría encaja (se subsume) ono bajo la referencia de una categoría másgeneral. Así, (2) es resultado de valorar(ponderar) las razones por las que una sátirano se considera incompatible con el respeto alhonor; (3) es el resultado de valorar (ponde-rar) las razones por las que se considera queun insulto atenta contra el honor; (4) es elresultado de valorar (ponderar) cuál es lamejor definición de sátira, cuáles son susnotas definitorias; (6) es el resultado de valo-rar (ponderar) la relevancia de las circunstan-cias concurrentes, a efectos de ver si estamoso no bajo una conducta que encaja o no bajolas categorías de sátira o insulto, definidascon arreglo al paso anterior, en su caso.

Bien claro queda, por tanto, que si habla-mos de un procedimiento de carácterinterpretativo/subsuntivo no es para referir-nos a ningún proceder automático o puramen-te formal, sino a uno presidido, en lo mate-rial, por procesos valorativos, dentro de unmarco de posibilidades semánticamente aco-tado. Pero tampoco se trata de que este proce-der o el de la ponderación entre principios, almodo que propone Alexy, sean dos manerasde presentar lo mismo o no tengan más rele-vancia que la de divertimento intelectual. Mitesis es que el rigor y los controles posibles

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son claramente distintos en un caso y otro.Pero eso lo fundamentaré en otro lugar. Basteaquí meramente mencionar algunas conse-cuencias: 1) No hay (o no tiene por qué haber)diferencia cualitativa entre decisiones en ma-teria de conflictos entre derechos fundamen-tales o en cualquier otro caso de conflictojurídico. 2) No hay diferencia cualitativaentre el tipo de normas que Alexy llama reglasy las que llama principios. 3) A los tribunalesconstitucionales no los especifica la aplica-ción de ningún método peculiar o propio. 4)Su diferencia, si la hay, con los tribunales dela jurisdicción ordinaria habrá que buscarlaen otros lados, y posiblemente sea meramentecompetencial. 5) En consecuencia, no podráser la invocación de su método o perspectivapropios lo que sirva de pretexto a los tribuna-les constitucionales para ampliar sus compe-tencias más allá de lo que es la dicción de lasnormas constitucionales o legales que se laatribuyen.

Vamos ahora a seguir, ya en concreto, lospasos de la sentencia que comentamos. Latesis es, ya lo he dicho, que esta sentenciaresponde al esquema interpretativo/subsuntivoque acabamos de dibujar, no a un modelosupuestamente alternativo de decisión ponde-rativa entre derechos.

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Comencemos por las alegaciones de laspartes.

El militar ofendido argumenta lo siguiente:

— La expresión “geb. Mörder” trata dedespertar en los lectores la impresión de queél es un asesino nato, que posee una innatapropensión a matar.

— La humillación está presente tambiénen la insinuación de que tiene dañada su saludmental, insinuación que se repite, bajo diver-sas formas, en los dos números de Titanic.

— La expresión “tullido” es claramentepeyorativa y está hecha con propósito dehumillar y degradar al aludido.

— No cabe justificar dichas expresionescomo sátira permitida. Es dudoso, en primerlugar, que se pueda hablar propiamente aquíde una sátira. La sátira se define como unaforma expresiva en la que un aspecto derealidad se presenta como broma o burla, perono de modo directo, sino indirecto, comoimitación o remedo35. Esa artificiosa defor-

35 “Eine Kunstform, in der sich der «an einer Normorientierte Spott über Erscheinungen der Wirklichkeit»nicht direkt, sondern indirekt, durch die ästhetischeNachahmung eben dieser Wirklichkeit ausdrücke”.

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mación de la realidad falta en la publicaciónque se discute, en la que se refleja la realidadpero con propósito crítico y ridiculizador. Ensegundo lugar, no todo lo que se publica enuna revista que se define como satírica y quese dirige a un lector que entiende el tonosatírico es sátira por ese solo hecho.

— Aunque verdaderamente lo publicadomereciera el calificativo de sátira, y, con ello,se analice como obra literaria, no por ello dejade contener un grave atentado antijurídicocontra los derechos de la personalidad. Nisiquiera a un escritor o un artista le estápermitido degradar y humillar a otro en suobra.

— Lo determinante es la intención deburla y humillación con que los textos estánescritos, lo cual se muestra a las claras con laelección de los términos usados.

Por su parte, la revista Titanic argumentalo siguiente:

— En los textos prevalece claramente elcarácter satírico-literario, por lo que estánprotegidos por la libertad artística.

— La comprensión de la sátira presuponeun lector avezado al lenguaje satírico. Ese esel tipo de lector de Titanic y a él se dirige lo

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que la revista publica. Por tanto, el lectorexperto de sátiras entenderá que lo dicho delmilitar es pura sátira y no humillación oinsulto. El lector de sátira sabe que en cual-quier escrito satírico lo dicho no se toma al piede la letra, sino que hay que entenderlosiempre cargado de exageración y adorno.

— No es cierto que la expresión “geb.Mörder” indique que el militar aludido tengauna propensión innata a asesinar, que sea unasesino nato. Se está aludiendo al oficio de lossoldados, entrenados para matar, y todo elloen el contexto de la polémica anterior sobre silos soldados son asesinos potenciales.

— Las alusiones irónicas al estado mentaldel militar no pretenden calificarlo comodemente, sino resaltar lo inusual e incom-prensible de su pretensión de participar enunos ejercicios militares, pese a hallarse físi-camente impedido. Esa opinión está ampara-da por la libertad de expresión, pues, bienentendida, no encierra una crítica injuriosa.

— En lo publicado como “carta al lector”la expresión “tullido”, que en sí misma esrechazable, debe ser entendida en el contextode la polémica sobre la sentencia referida a lossoldados (Frankfurter Soldatenurteil), a pro-pósito de la que se discute si el oficio desoldado consiste en matar a otros o dejarlostullidos.

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Vemos que los argumentos de las partes seresumen así: el militar alega que no es sátira,sino expresión directamente ofensiva y aten-tatoria contra el honor, y que aunque fuerasátira tampoco dejaría de existir y ser relevan-te el atentado al honor, especialmente por serinjuriosa la intención de la revista; por suparte, Titanic argumenta que sí es sátira y nohay ninguna intención injuriosa, por lo que lopublicado queda plenamente amparado por lalibertad de expresión.

Ahora veamos los argumentos delBundesverfassungsgericht, con los que va asostener que la expresión “geb. Mörder” esadmisible, pues no atenta contra el derecho alhonor, y que el calificativo “tullido”, encambio, si es ilícito, pues vulnera tal derecho.Estos son los argumentos:

— La publicación primera tiene los carac-teres de la sátira. Ahora bien, por el hecho deser satírica ya no está, sin más, amparada unapublicación por el la libertad de expresión.“Satire kann Kunst sein; nicht jede Satire istjedoch Kunst” (la sátira puede ser arte; perono toda sátira es arte). La libertad artística(Kunstfreiheit) sólo protege la sátira que seaarte, no a la que es un simple medio expresivode opiniones o críticas.

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— A las expresiones que se acogen bajo lalibertad de expresión no se les puede atribuirningún contenido o significado que manifies-tamente el autor no les atribuiría.

— El establecer sanciones, tanto penalescomo civiles, para las expresiones tiene unefecto preventivo y disuasorio, y disminuyenla disposición a hacer uso en el futuro delderecho a expresarse libremente. Ése es elpeligro que aquí existe: una revista satíricacomo Titanic puede ser obligada a dejar suactividad si los jueces desconocen el alcancede la libertad de expresión y la limitan dema-siado, sancionando por cada uso de la sátirapropiamente dicha.

— Los caracteres de la sátira son “exage-ración” (Übertreibung ), “caricatura”(Verzerrung) y “distanciamiento” (Verfrem-dung).

— El Oberlandesgericht (tribunal de se-gunda instancia) ha considerado que las dosexpresiones que aquí se discuten atentan con-tra el honor y ha obligado a Titanic a indem-nizar por las dos. En este recurso, interpuestopor Titanic, el BVerfGE se plantea así supropia tarea, y después de lo que ha dicho yhemos recogido: se ha de examinar si elOberlandesgericht en su decisión ha tenidosuficientemente en cuenta el sentido y el

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carácter del texto, y también se ha deinvestigar si el Tribunal ha calificado inade-cuadamente las publicaciones como injuriaformal o crítica insultante, con la consecuen-cia de que no gozarían del mismo grado deprotección del derecho fundamental que sifueran expresiones que pudieran ser vistascomo juicio de valor sin carácter injurioso oinsultante.

Es de suma importancia reparar en estepárrafo. En él se aprecia que el Tribunal estaaplicando una “lógica” puramente binaria,que su planteamiento es de tipo “o...o...”, nouna “lógica” ponderativa. Lo que nos dice elTribunal es: i) Que o se trata de atentadoscontra el honor, en cuyo caso son ilícitos pordefinición y es adecuada la sanción, o no setrata de atentados contra el honor, en cuyocaso son lícito ejercicio de la libertad deexpresión. ii) Que siempre y por definiciónhay atentado contra el honor cuando se estáante injurias (Formalbeleidigung) o ante crí-ticas insultantes (Schmähkritik). iii) Que, encambio, no atentan contra el honor los merosjuicios de valor, aunque sean críticos, cuandono tienen ese carácter injurioso o insultante.iv) Que una expresión o cae bajo uno o bajouno o bajo otro de tales conjuntos (injuria y/o insulto vs. juicio de valor no injurioso niinsultante), pero que no caben combinacionesintermedias; que son conjuntos sin elementos

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comunes, conjuntos disjuntos. v) Que lo queel Tribunal Constitucional tiene que hacer alresolver recursos como éste es ver si el Tribu-nal de instancia ha realizado correctamente laadscripción de las expresiones en cuestión auno u otro de esos dos conjuntos. Por tanto, siuna expresión “e” daña el derecho al honor,no es en modo alguno ejercicio del derecho delibertad de expresión; y si esa expresión “e”es ejercicio del derecho de libertad de expre-sión no es en modo alguno atentatoria contrael derecho al honor. Tertium non datur36.

36 Así es siempre que la relación entre los derechosfundamentales se plantea en los siguientes términos: d1

está limitado por d2. Así es como ocurre con la relaciónentre la libertad de expresión (e información) y el derechoal honor (y otros, como la protección de la infancia) tantoen Alemania como en España. Por eso en la Jurispruden-cia del Tribunal Constitucional Español sobre este asuntono hay tampoco ni rastro de lo que propiamente merezcael nombre de ponderación (véase mi trabajo “Tres senten-cias del Tribunal Constitucional. Ponderando el honor yla libertad de información”, Diario La Ley, nº 6212, 17de marzo de 2005). El esquema de razonamiento en estoscasos es siempre interpretativo/subsuntivo, a partir deuna norma cuya estructura, como ya se ha dicho es: Px ↔(x → ¬y). “x” vale por expresión/información e “y” valepor “honor” o “protección de la infancia”, por ejemplo.De esta manera vemos que el derecho al honor o elderecho de la infancia a la protección están configuradoscomo derechos absolutos (Oy). Por tanto, no pueden serlimitados en modo alguno. Cuando una expresión “e” seconsidera constitucionalmente permitida es porque seentiende que de ninguna manera daña el derecho al honorde un sujeto o el derecho de la infancia a su protección.

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Así pues, nada más lejos de los plantea-mientos ponderativos. Con un enfoque pon-derativo el razonamiento sería así: i) la expre-

Ésa es la razón por la que, como en esta misma sentenciadice el Bundesverfassungsgericht, una interpretaciónmaximalista o extensiva del derecho al honor, por ejem-plo, llevaría a que nada negativo o crítico se pudiera decirde cualquiera y, con ello, a la práctica inhabilitación dela libertad de expresión. Que esto es así se ve aún mejorsi trabajamos con el derecho de la infancia a la protec-ción. Con un enfoque ponderativo sería admisible elcontenido del siguiente enunciado: “cuando el derecho deun niño a la protección sufra un daño de grado medio y,en el caso, la libertad de expresión se beneficie en ungrado alto, debe prevalecer la libertad de expresión”.Todos diríamos, en cambio, que el enunciado es jurídica-mente inaceptable, pues ningún atentado contra el dere-cho de un niño a la protección puede justificarse con elbeneficio para la libertad de expresión. Pues bien, lomismo ocurre con el derecho al honor. Otra cosa es quelos contenidos precisos del derecho al honor o del dere-cho de los niños a la protección deba establecerse por víade interpretación de los correspondientes enunciadosconstitucionales, interpretación con propósito genera-lizador y no meramente de justicia del caso concreto; yque dicha interpretación debe tener un carácter sistemá-tico, tomando en cuenta simultáneamente el sentidoposible de todos los derechos en juego (aquí, libertad deexpresión, de información, etc.) y buscando la coheren-cia del resultado final, de manera que la interpretaciónmaximalista o totalmente extensiva de uno de los dere-chos no lleve a la práctica eliminación de algún otro.Cuestión interesante es averiguar si el mismo esquema seaplica a la relación entre todos los derechos fundamenta-les, y a sus posibles conflictos, o si es peculiar de larelación entre la libertad de expresión/información y losderechos que la limitan. Mi hipótesis es la primera, perono puedo desarrollarla aquí.

313

sión “e” supone ejercicio de la libertad deexpresión y, al mismo tiempo, supone dañopara el derecho al honor; ii) dicha expresión“e” es lícita siempre y cuando que el beneficiopara la libertad de expresión sea mayor que eldaño para el derecho al honor; iii) la opera-ción mediante la que se establece esa propor-ción daño/beneficio entre los dos derechos sellama ponderación; iv) la ponderación se hacecaso por caso y su metro son las circunstan-cias del caso concreto.

Sigamos con los pasos del razonamiento dela sentencia.

— La libertad de expresión tiene sus lími-tes, según el art. 5.2 LF en lo que disponga laley, en la protección de la juventud y en elderecho al honor personal. Pero a su vez estoslímites deben ser “interpretados” a la luz delderecho que limitan, cuyo valor orientativo sehace valer en el plano de la decisión. “Estoconduce por regla general a una ponderacióncasuística entre el derecho a la libertad deexpresión y el bien jurídico protegido por laley limitadora de tal derecho fundamental”. Aeste párrafo ya me he referido anteriormente.

— En lo que se refiere a la expresión“geb. Mörder”, la decisión del Oberlandes-gericht debe ser corregida, pues no ha hechojusticia al carácter satírico de tal expresión.

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En favor de ese carácter de sátira operan lossiguientes argumentos:

a) Tiene las notas definitorias de la sátira.

b) La expresión aparece dentro de unarúbrica permanente y en la que siempre seprocede así.

c) El lenguaje es el habitual, de tonochistoso y que pretende hacer reír, fin esteque es el típico de la sátira.

d) El uso en otros momentos en la mismasección de la expresión “nacido...” demues-tra que su propósito no es ofensivo, sinocómico.

e) En el contexto del momento estaba ladiscusión jurídica sobre si se podía llamar ono a los soldados “asesinos potenciales”(potentielle Mörder).

f) Para ver si una sátira encierra un propó-sito insultante o injurioso no se pueden tomarsus expresiones al pie de la letra, sino quetienen que ser desvestidas (Entkleidung) de sudefinitorio componente de exageración o ca-ricatura. Ahí es donde el Oberlandesgerichtyerra, pues toma la expresión “geb. Mörder”al pie de la letra, como si necesariamentesignificase asesino nato.

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Así pues, la conclusión es que dicha expre-sión no produce daño al honor, no que el dañosea pequeño, leve, poco relevante, etc. Dichaconclusión depende de la citada cadena deinterpretaciones previas, no de una pondera-ción de grados de afectación positiva o nega-tiva de los derechos.

— En lo que se refiere a la expresión“tullido” (Krüppel), la solución es diferente:sí hay daño al honor y por tanto, no puedetratarse de ejercicio lícito de la libertad deexpresión, por lo que acertó aquí elOberlandesgericht. Los argumentos son lossiguientes:

a) “Krüppel” es una expresión que nomeramente se usa para describir la condiciónde inválido o impedido, o para designar alfísicamente deforme, como se hacía en siglospasados. Hoy en día calificar a alguien comotullido se entiende como “humillación”(Demütigung), como degradante, equivale aminusvalorarlo. Ese cambio de significado seaprecia si se tiene en cuenta que también seusa la expresión para insultar o degradar aquienes no tienen ningún tipo de defectofísico. b) La lectura de la “carta al lector”muestra que la intención era calificar con esetérmino degradante al demandante, no a lossoldados en general ni a ningún grupo. c) Nopuede servir como disculpa el que se tratara

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de una reacción frente a la demanda de indem-nización por el reportaje anterior, pues nadahabía en tal demanda de agresivo o insultante.

En resumen conjunto, la expresión “geb.Mörder” no atenta contra el honor del deman-dante y es, por lo tanto, ejercicio lícito de lalibertad de expresión, porque: i) objetiva-mente no es insultante o injuriosa; ii) porqueno existía (o no está acreditada) una intenciónofensiva o degradante. En cambio, la expre-sión “Krüppel” sí atenta contra el honor deldemandante y no es, por tanto, ejercicio lícitode la libertad de expresión, porque: i) sí esobjetivamente insultante, a tenor del signifi-cado que ha alcanzado y con el que sueleusarse en nuestros días; ii) ha sido proferidacon intención vejatoria.

3. La esencial intercambiabilidad delmétodo subsuntivo y el ponderativo

Ahora pretendo poner de relieve, de modomás sistemático, que el método subsuntivo yel ponderativo son intercambiables en cadacaso (o al menos en cada caso mínimamentedifícil), sea de legalidad estricta o de consti-tucionalidad; y que ambos, por tanto, puedenser indistintamente usados tanto por los tribu-nales ordinarios como por los tribunales cons-titucionales. En el trasfondo late también miopinión de que el uso del método subsuntivo

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(subsuntivo/interpretativo, como lo vengo lla-mando, para mayor precisión) es más aptopara que los tribunales cumplan con los requi-sitos de una argumentación exigente, pues enél se ven más claros los pasos en que laracionalidad exige argumentación expresa delas decisiones intermedias determinantes delresultado final.

Utilizaré el siguiente proceder. Presentaréuna sentencia en materia de legislación ordi-naria y un caso-tipo en materia de conflictoentre los derechos fundamentales a la libertadde expresión y al honor. E intentaré poner demanifiesto que las dos son perfectamentetratables y reconstruibles tanto con un métodoponderativo como con uno subsuntivo.

El caso de la sentencia primera es el cono-cido en España como caso del Toro de Osborne,decidido por el Tribunal Supremo español(Sala 3ª) en Sentencia de 30 de diciembre de1997. El caso se puede resumir así. La Ley deCarreteras prohibía la colocación de “publici-dad” en los lugares visibles desde las carrete-ras, fuera de los tramos urbanos. A la entradaen vigor de dicha Ley, la empresa Osborne,que se anunciaba mediante la efigie del Toroy una inscripción en la misma, borra talinscripción, pero mantiene la figura del Toro,visible desde las carreteras. La empresa essancionada por mantener dicha “publicidad”

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cuando ya rige la prohibición. Recurre y elTribunal Supremo anula la sanción, argumen-tando que dicho Toro no es “publicidad”.

3.1. Decisión de conflicto de legalidadordinaria presentada bajo formasubsuntiva

Tomemos el caso del Toro de Osborne. Lasituación normativa creada con la prohibiciónde colocar publicidad podemos expresarlaasí, del modo más sencillo: prohibido (V)colocar publicidad (x):

Situación normativa:

(1) Vx

El problema, pues, consiste en saber qué seentiende por “publicidad”. En la sentenciadel Tribunal Supremo en este caso se dice(simplificamos el asunto) que, a efectos deesta norma, es publicidad todo objeto asocia-do a una marca comercial que pueda distraera los conductores. En aras de la simplicidad,representemos “objeto asociado a una marcacomercial que pueda distraer a los conducto-res” como “d”. Tenemos, así, el siguienteenunciado interpretativo:

Enunciado interpretativo general:

(2) d ↔ x

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El paso siguiente tiene que consistir ensentar si el Toro de Osborne cae o no bajo“objeto asociado a una marca comercial quepueda distraer a los conductores” (d). ElTribunal concluye que no. Representamos elToro como “t”.

Enunciado interpretativo particular:

(3) t → ¬d

Enunciado subsuntivo derivado de (1) (2) y(3) y conclusivo del razonamientointerpretativo:

(4) t → ¬x

Conclusión normativa:

(5) ¬Vt

Las razones determinantes de la correcciónmaterial del razonamiento serán las que res-palden a los enunciados representados en (2)y (3).

3.2. Decisión del mismo conflicto delegalidad ordinaria presentadabajo forma ponderativa

Ahora presentaremos bajo forma de pon-deración el razonamiento de este caso queacabamos de ver en su esquema subsuntivo/

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interpretativo, y comprobaremos que ambosesquemas son intercambiables.

En primer lugar hemos de traducir el casoa un conflicto entre derechos. Podemos ha-cerlo contraponiendo el derecho de la empre-sa a anunciar libremente sus productos, comoparte de la libertad de empresa, y el derechode la Administración a prohibir las formas depublicidad que atenten contra algún bien cons-titucionalmente protegido, como pueda ser laseguridad de los ciudadanos o el derecho delos ciudadanos al medio ambiente. Por simpli-ficar, nuevamente, reduzcamos el conflicto alenfrentamiento entre el derecho a anunciarse(como parte del derecho a la libertad deempresa), que representamos como D1, y elderecho a la seguridad de los conductores,que representamos como D2. ¿Cuál de losderechos prevalece en el caso del Toro deOsborne?

El Tribunal Supremo (si bien usando otrolenguaje, no el de los derechos) dio prevalen-cia en el caso a D1, el derecho de la empresaa anunciarse. Pero lo hizo diciendo que elToro no era publicidad porque su presencia noatentaba contra la seguridad de los conducto-res. Y siguió los siguientes pasos:

Determinar qué se entiende, a efectos de lanorma, por “publicidad”. Nos dijo que publi-

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cidad no es cualquier cosa asociada a unamarca o producto comercial (admite la asocia-ción del Toro y una marca de brandy de laempresa Osborne desde varios puntos de vis-ta), sino sólo aquel objeto asociado a unamarca o producto y que ponga en peligro laseguridad de los conductores por ser apto paraprovocar su distracción. Invoca como razónde esa opción interpretativa el fin de la norma,y llamaremos a esta razón interpretativa Ri1.Luego realiza una afirmación fáctica: que lafigura del Toro no distrae a los conductores.Llamemos a esta razón RC1. Y tenemos que,“ponderadas” las razones interpretativas ytomada una de las opciones, y “ponderadas”las circunstancias fácticas y tomada una delas opciones, quedan las razones para la pre-valencia (P) de un derecho sobre otro:

J (Ri1 ∧ Rc1) D1 P D2

Sin embargo, si uno lee la sentencia delTribunal Supremo en el caso del Toro ycualquier sentencia del Tribunal Constitucio-nal en un caso de conflicto entre derechosfundamentales, la diferencia salta a la vista.¿Es sólo una diferencia de lenguaje o hay unaverdadera diferencia de método motivada porla distinta naturaleza de los casos? Nuestratesis es que la diferencia es meramente delenguaje.

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Esa diferencia se traduce en que el Tribu-nal Constitucional habla (o aparenta hablar)en términos de que están afectados dos dere-chos (o, más en general, dos principios), peropara el caso uno vence sobre otro. Es decir,por ejemplo, que sí es un caso de libertad deexpresión y sí es un caso de derecho al honor,y que la prevalencia del derecho al honor enrazón de las circunstancias del caso supone lavictoria de este derecho y la consiguientelimitación del otro en este caso. En cambio, elTribunal Supremo, usando un esquema noponderativo, dice que el Toro no es un anun-cio y que, por tanto, no hay un conflicto entrenormas, sino que meramente no rige la prohi-bición de anuncios. Pero sería lo mismo sihubiera dicho que anuncios como los del Torono caen bajo la prohibición, dado que, en suscircunstancias, no hay razones para limitarla libertad de anunciarse de las empresas. Ytambién sería lo mismo si el TC, en el ejemploque a continuación veremos, sustituyera sulenguaje ponderativo por el propio del “méto-do” subsuntivo/interpretativo y se expresaraen estos términos: en el caso la expresión “e”es subsumible entre las expresiones que aten-tan contra el honor, y puesto que la libertadde expresión tiene su excepción en el daño alhonor, no se trata de ejercicio de la libertadde expresión, sino de atentado al honor.

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A todo esto subyace una tesis, tambiénfuerte, que requiere fundamentación minu-ciosa: todas las normas pueden ser presenta-das o como reglas o como principios, y talpresentación depende del lenguaje y el esque-ma que se adopte a la hora de aplicarlas. Perotal opción es potestativa del intérprete, nodeterminada por ningún tipo de “naturale-za”, ni de las normas ni de los hechos. Y, porúltimo, esa opción responde generalmente apropósitos de política judicial, según que sequiera una aplicación del derecho de apa-riencia más técnica o más de equidad ojusticia de los hechos. Los tribunales consti-tucionales adoptan un lenguaje ponderativopara hacer que su jurisdicción aparezca comosustancialmente diferente de la de los tribu-nales ordinarios.

3.3. Decisión de conflicto entre dere-chos fundamentales presentadabajo forma subsuntiva

Tomemos un caso estándar de conflictoentre libertad de expresión y derecho al ho-nor. Hay dos normas (constitucionales; peroesa condición no es relevante): una dice per-mitido (P) expresar las ideas y opiniones (x):Px. La otra dice prohibido (-P) decir cosasque atenten contra el honor de otro (y): (-Py).

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De modo que la situación podemos presen-tarla así:

Px ∧ ¬ Py).

Toda expresión está permitida, salvo quecontenga un atentado al honor de otro. “x”representa cualquier expresión. E “y” repre-senta cualquier expresión que atente contra elhonor de otro. Por tanto, “y” es un subconjuntode “x”. Así pues, la situación normativapodemos, más precisamente, representarlaasí:

Px ↔ (x → ¬y).

En consecuencia, todo conflicto entre li-bertad de expresión y derecho al honor pasanecesariamente por:

— Determinar el sentido de “honor” (y,correlativamente, de atentado contra el ho-nor). Ahí serán de utilidad todo tipo de argu-mentos de los consolidados como inter-pretativos. Así, se llegará por ejemplo aestablecer que todo insulto es (una expresiónque supone) un atentado al honor de la perso-na referida (vid. paso (2) en el esquema demás abajo).

— Determinar si el hecho enjuiciado (v.gr.alguien dijo que una persona era un “necio”,

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o un “idiota”, o un “sinvergüenza”, o un“ladrón”...) y que era dudoso si caía bajo lareferencia del enunciado que se interpretaba,cae bajo la referencia del enunciadoconcretizador, del enunciado interpretativo.En nuestro ejemplo, si la expresión en cues-tión (e) es o no un insulto (i) (vid. paso (3) enel esquema de más abajo).

El esquema queda así:

Situación normativa: (1) Px ↔ (x → ¬y)

Enunciado interpretativo general (2) i → y

Enunciado interpretativo particular (3) e→ i

Enunciado subsuntivo (4) e → y

Conclusión normativa. (5) ¬Pe

En clave de racionalidad argumentativa, serequiere que concurran y se expresen (cuandono sean plenamente evidentes) las razones querespaldan las afirmaciones representadas en(2) y (3). Es decir, las razones por las que seconsidera que el significado del derecho alhonor hace ese derecho incompatible con elsoportar insultos, y las razones por las que seestima que la expresión “e” constituye uninsulto.

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3.4. Decisión de conflicto entre dere-chos fundamentales presentadabajo forma ponderativa

Según la doctrina habitual en tema deponderación, un derecho prevalece sobre elotro no en abstracto, sino en el caso concreto,y a la luz de las circunstancias precisas de esecaso. Llamando C a las circunstancias y J a lajustificación de la prevalencia, podemos re-presentar la situación de prevalencia así:

J (C1... Cn) D1 P D2

Pero hay que tener en cuenta que las cir-cunstancias no hablan por sí solas. Lo que sequiere decir cuando en la doctrina de laponderación se alude a ellas como determi-nantes es que son la fuente o la base de lasrazones dirimentes de la prevalencia de unode los derechos; o sea, que las razones quecuentan para esa prevalencia son razonescircunstanciales, razones relativas a la pre-sencia y la relevancia de unas u otras circuns-tancias. Así que si llamamos RC a tales razo-nes circunstanciales podemos mantener elmismo esquema de este modo:

J (RC1...RCn) D1 P D2

Pero la cuestión clave es ésta: ¿qué es loque hace relevante e importante para el caso

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una o varias de entre las innumerables razo-nes que concurren? Y la respuesta es: laprevia interpretación de la norma o normasen cuestión.

En la expresión “e” proferida por unapersona respecto de otra, en uso de la libertadde expresión de aquélla, podemos imaginarlos siguientes caracteres y circunstancias, deentre la infinidad que pueden darse e imagi-narse para un caso:

Circunstancias: 1) proferida en una re-unión privada; 2) proferida en una asambleapública; 3) proferida en un programa de ra-dio; 4) proferida por un particular; 5) profe-rida por un periodista; 6) proferida respectode un particular; 7) proferida respecto de uncargo público; 8) proferida por un madrileño;9) proferida en jueves; 10) proferida por unapersona de 52 años; etc., etc.

Caracteres: A) crítica; B) acusación; C)insulto; D) caricatura o imitación; E) repro-che; F) advertencia; G) insinuación amorosa,etc., etc.

En rápida y aleatoria enumeración hemosmencionado diez posibles circunstancias de laexpresión “e” y siete posibles caracterizacio-nes o catalogaciones de la misma. Respecto delas circunstancias, cualquier discusión será

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cuestión de prueba (mostrar en los hechos quealguien es o no un periodista, que alguien eso no un cargo público, etc.); respecto de loscaracteres las discusiones versarán sobre loadecuado o no de la calificación, es decir,sobre las razones para calificar la expresión“e” como insulto, crítica, reproche, etc.

Pues bien, es la previa interpretación de loque se entienda por “honor”, como bienprotegido por la norma que otorga el derechoal honor y que limita las expresiones posiblesamparadas por la libertad de expresión, lo quehace que no se considere, hoy, aquí y ahora,atentatorio contra tal bien el ser objeto de unamera crítica, o de un simple reproche, o deuna insinuación amorosa, y sí, en cambio, serinsultado. Así que lo que hace relevante unau otra circunstancia y uno u otro carácter deentre las y los innumerables que puede tenerla proferencia de “e” es una interpretaciónprevia de la norma, expresada o no en elcorrespondiente enunciado interpretativo, perooperante siempre, aunque sea de modo tácito.Sobre la base de la interpretación se determi-na la relevancia de las circunstancias.

Pero falta un segundo paso. Una vez quehemos interpretado “honor”, por ejemplo,como desmerecimiento de la pública conside-ración y que, segundo paso, hemos determi-nado que un insulto es un supuesto que da

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lugar a tal desmerecimiento de la públicaconsideración, queda por saber si “e” consti-tuye o no un insulto. Y habrá que dar razonesde los dos cosas: de por qué se considera queel honor se daña cuando se es objeto dedesmerecimiento en la pública consideracióny de por qué se considera que “e” es un insultoy no, por ejemplo, una simple crítica o unacariñosa reconvención que no daña tal consi-deración pública.

Con todo esto estamos defendiendo estatesis: que los dos esquemas que hemos vistopara el conflicto entre libertad de expresión yderecho al honor no son expresión de dosmodos distintos de razonar ni de dos métodosdiferenciados, sino dos maneras de represen-tar un mismo proceder. Es decir, que entérminos funcionales el esquema I:

J (RC1... RCn) D2 P D1

equivale al esquema II:

Situación normativa: (1) Px ↔ (x → ¬y)

Enunciado interpretativo (2) i → y

Enunciado subsuntivo (3) e→ i

Conclusión del razonam.int. (4) ¬Pe

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Lo que varía y explica la diferencia en elmodo de representar es que en el esquema I(ponderativo) se incorpora la mención a lasrazones subyacentes, pero no se representanlos pasos o secuencia del razonamiento; mien-tras que en el esquema II (subsuntivo/inter-pretativo) ocurre al revés, se representa lasecuencia del razonamiento pero se deja fuerala mención de las razones que avalan elcontenido de los enunciados determinantes,que son el (2) y el (3).

Basta con fundir ambos esquemas paratener el esquema completo y común a todocaso difícil, sea o no de conflicto directo oinmediato entre derechos fundamentales.Quedaría así, en lo referido al caso de enfren-tamiento entre libertad de expresión y dere-cho al honor, ganando el derecho al honor porhaberse establecido que el insulto atenta con-tra el derecho al honor y que “e” es un insulto.

Situación normativa: (1) Px ↔ (x → ¬y)

Enunciado interpretativo (2) J (RCa... RCn) i → y

Enunciado subsuntivo (3) J (RC1... RCn) e→ i

Concusión del razonam.int. (4) ¬Pe

Y téngase en cuenta que -Pe es tanto comodecir que para el caso caracterizado por la

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proferencia de “e” (en las circunstanciasc1...cn) el derecho al honor (D2) prevalecesobre el la libertad de expresión (D1):

(e) D2 P D1

Queda visto que las razones presentes enla llamada decisión ponderativa son razonesinterpretativas (las que determinan, en elejemplo, que el insulto atenta contra el bien“honor”) y razones fácticas (las circunstan-cias que en el caso hacen que “e” pueda o debacontarse como un insulto). Por eso el esquemade la ponderación, para ser completo, deberíarepresentarse así, llamando Ri a las razonesinterpretativas y Rc a las razones circuns-tanciales:

J (Ri1...Rin ∧ Rc1...Rcn) D2 P D1

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¿EXISTEN DIFERENCIAS ENTREREGLAS Y PRINCIPIOS EN ELESTADO CONSTITUCIONAL?

ALGUNAS NOTAS SOBRE LA TEO-RÍA DE LOS PRINCIPIOS DE

ROBERT ALEXY

Alfonso García Figueroa

Sumario:

1. La distinción entre reglas y principios en elsistema de Robert Alexy.

2. La tesis fuerte de la separación entre reglas yprincipios.

3. Algunos problemas empíricos para la tesisfuerte de la separación entre reglas y princi-pios: las excepciones principiales a las reglasen los estados constitucionales. El dilema delcaballo de Troya y la paradoja de las teoríasprincipialistas.

4. Algunos problemas conceptuales de la tesis dela conformidad: la derrotabilidad jurídica esuna propiedad disposicional y tiene bases éti-cas.

5. Excepciones (relativas a la razón práctica) en elcaso en cuestión.

6. Conclusión.

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1. La distinción entre reglas y principiosen el sistema de Robert Alexy

Los trabajos de Robert Alexy forman unsistema1. Este sistema se asienta sobre cuatropilares: una teoría de filosofía moral, unateoría de la argumentación jurídica, una teo-ría del derecho y una teoría de los derechosfundamentales. La distinción entre reglas yprincipios es relevante en todos estos campos:

(1) Filosofía moral. La filosofía moral deAlexy es la teoría del discurso2. Principios ydiscurso práctico se hallan íntimamente rela-cionados desde el momento en que Alexyasume que el discurso jurídico es un casoespecial del discurso práctico general(Sonderfallthese)3 y que por tanto la aplica-

1 El propósito a largo plazo de Alexy consiste enarticular un sistema de filosofía jurídica como él mismoreconoce en una entrevista con Manuel Atienza enDoxa, 24, 2001, pág. 686.

2 Véase e.g. R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs.Studien zur Rechtsphilosophie (Suhrkamp, Francfort delMeno, 1995).

3 Véase R. Alexy, “La tesis del caso especial”(trad. I. Lifante, en Isegoría, 21, 1999, págs. 23-35 y mistrabajos sobre las consecuencias de la tesis del casoespecial sobre la teoría del Derecho: “La tesis del casoespecial y el positivismo jurídico” (en Doxa, 22, 1999,págs. 195-220) y “El «Derecho como argumentación» yel Derecho para la argumentación. Consideracionesmetateóricas en respuesta a Isabel Lifante” (en Doxa,24, 2001, págs. 629-653), donde se replica a I. Lifante,

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ción de principios jurídicos involucra en últi-ma instancia el razonamiento práctico gene-ral.

(2) Teoría de la argumentación jurídica4.La comprensión y justificación de la actividadconocida como ponderación (Abwägung) deprincipios, en tanto que contrapuesta a lasubsunción propia de las reglas, constituyeuna de las tareas principales de cualquierteoría de la argumentación.

(3) Teoría del derecho5. Los principios sehallan en el núcleo del llamado “argumento delos principios” (Prinzipienargument). Esteargumento, esgrimido sobre todo por RonaldDworkin y Robert Alexy, representa con elllamado “argumento de la injusticia”(Unrechtsargument) el mayor desafío al posi-tivismo jurídico en el siglo XX6. Por tanto, la

“Una crítica a un crítico del «no positivismo». A propó-sito de «La tesis del caso especial y el positivismojurídico» de Alfonso García Figueroa” (en Doxa, 23,2000, págs. 709-728).

4 R. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica(trad. M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Cons-titucionales, 1989).

5 R. Alexy El concepto y la validez del derecho(trad. J. M. Seña, Barcelona, Gedisa, 1994).

6 Véase R. Dreier, Derecho y justicia (trad. L.Villar Borda y Quijano, Bogotá, Temis, , 1994), cap. IIIy del mismo “Zur gegenwärtigen Diskussion desVerhältnisses von Recht und Moral in der Bundesrepublik

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teoría del derecho basada en el argumento delos principios puede ser denominada “no po-sitivismo principialista”. El argumento de losprincipios puede formularse así:

Si existen principios en el derecho, enton-ces existe una relación conceptual necesariaentre derecho y moral.

Es decir, metateóricamente:

Si existen principios en el derecho, enton-ces el positivismo jurídico es una teoría equi-vocada.

(4) Teoría de los derechos fundamenta-les7. A juicio de Alexy, entre las diversasdistinciones estructurales relevantes para losderechos fundamentales, “la más importantees la distinción entre reglas y principios”8.Alexy sostiene que “los derechos fundamen-tales tienen naturaleza de principios y losprincipios son mandatos de optimización”9.De este modo, los principios jusfundamentalesson consustanciales a los estados constitucio-nales. Dado que los estados constitucionales

Deutschland” (en Rechts- uns Sozialphilosophie inDeutschland heute , Archiv für Rechts- undSozialphilosphie, 44, 1991, págs. 55-67), pág. 61.

7 R. Alexy, Teoría.8 Ibidem, pág. 81.9 R. Alexy, Epílogo, pág. 13.

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cumplen en los términos de la Teoría de losderechos fundamentales la condición descritaen el antecedente del argumento de los princi-pios tal y como ha sido recién formulado, elno positivismo principialista10 constituye unateoría idónea para comprender los estadosconstitucionales bajo una concepción del de-recho que vincula derecho y moral. De hecho,el no positivismo principialista forma parte delos fundamentos del nuevo paradigma jurídi-co en formación que se ha dado en llamarneoconstitucionalismo, un paradigma jurídi-co que adopta como referente los sistemasjurídicos en los estados constitucionales11. Eneste punto la teoría del derecho de Alexy entraen contacto con su teoría de los derechosfundamentales.

Parece evidente que la noción de principioes una pieza clave del sistema teórico deAlexy. Ello parece justificar nuestro interéspor aclarar dos cuestiones: qué son los prin-

10 Me he referido a esta cuestión en mi libro Princi-pios y positivismo jurídico. El no positivismo principialistaen las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy (Madrid,Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998).Véase R. Alexy, El concepto y la validez del derecho,cit., págs. 45 y 73.

11 Véase, para una caracterización general delneoconstitucionalismo, mi trabajo “Teorías del Derechoneoconstitucionalistas” en < http://www.iustel.com/cursos.asp?Id=5607267 >.

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cipios y cómo funcionan. Ambas preguntasestán relacionadas pero no deberían confun-dirse, a pesar de que los aspectos ontológicoy funcional de la dicotomía reglas/principiosse hallan relacionados en la teoría de Alexy.Desearía ocuparme en lo que sigue de esteaspecto de la teoría de Alexy.

2. La tesis fuerte de la separación entrereglas y principios

Alexy distingue tres grupos de teorías acercade la distinción entre reglas y principios:12

(i) La tesis de la conformidad (Über-einstimmungsthese), según la cual no existendiferencias entre reglas y principios.

(ii) La tesis débil de la separación(schwache Trennungsthese), según la cualexisten diferencias entre reglas y principiospero no son de carácter cualitativo sino degrado. Por ejemplo, quien sostenga que re-glas y principios se distinguen por el grado degeneralidad, defiende una tesis débil de laseparación. Si los principios se distinguen porser más generales que las reglas, entonces lasreglas son menos generales, pero también songenerales.

12 Véase R. Alexy, Teoría, págs. 85-6.

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(iii) La tesis fuerte de la separación (starkeTrennungsthese), según la cual existen dife-rencias cualitativas entre reglas y principios,de modo que toda norma es o bien una reglao bien un principio. Reglas y principios soncategorías mutuamente excluyentes y conjun-tamente exhaustivas. Según Alexy los princi-pios son mandatos de optimización(Optimierungsgebote) y las reglas son manda-tos definitivos. Robert Alexy defiende la tesisfuerte de la separación:

La tercera tesis dice que las normas puedendividirse en reglas y principios y que entrereglas y principios existe no sólo una diferen-cia gradual, sino cualitativa. Esta tesis escorrecta13.

Más adelante propongo examinar algunosde los problemas que plantea la tesis fuerte dela separación. Si la tesis fuerte de la separa-ción es correcta, entonces la subsunción debeser el modo exclusivo de aplicar las reglas yla ponderación el modo exclusivo de aplicarprincipios. Sin embargo, si fuera posiblehallar casos de ponderación de reglas ysubsunción de principios, entonces la tesisfuerte de la separación habría de enfrentarsea serios problemas. Antes de proseguir, situe-

13 R. Alexy, Teoría, pág. 86.

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mos la cuestión en un contexto algo másamplio.

Robert Alexy no suele mantener tesis fuer-tes14. Quien esté familiarizado con sus escri-tos notará que Alexy por lo general busca elpunto medio entre tesis extremas o bien tratade debilitar la más plausible cuando todasparecen inadecuadas. Por ejemplo, Alexy de-fiende una “tesis débil de la vinculación entrederecho y moral”15, una “versión débil de latesis de la única respuesta correcta”16 y una“versión muy débil” de la fundamentaciónpragmático-trascendental de la pretensión decorrección asociada a los actos de habla regu-lativos, las normas17. Por otro lado, Alexysitúa su propia teoría entre la tesis extrema dela coerción y la tesis extrema de la no-coer-ción cuando define el papel de la fuerza en elderecho18 y en su reciente Epílogo a su Teoría

14 Quizá pueda considerarse una excepción R.Alexy, “Law, Discourse, and Time” (en Archiv fürRechts- und Sozialphilosphie, 64, 1995, págs. 101-110).

ARSP, cuaderno 64 (1995), 101-110.15 Véase R. Alexy, El concepto y la validez del

derecho, cit., pág. 53.16 R. Alexy, “Sistema jurídico, principios jurídicos

y razón práctica” (trad. M. Atienza, en Doxa, 5, 1988),pág. 140.

17 R. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica,cit., pág. 306, y R. Alexy, “Una concepción teóricodiscursiva de la razón práctica”, en R. Alexy, El concep-to y la validez del derecho, cit., pág. 143.

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de los derechos fundamentales coloca supropia teoría entre el “demasiado” y el “de-masiado poco” (de nuevo, in medio virtusstat). Allí replica por un lado a quienes comoBöckenförde consideran que la consideraciónde los derechos fundamentales como princi-pios pueden decir demasiado (dejando apenasnada que decir al legislador) y por otro aquienes como Habermas creen que debido asu indeterminación los principios dicen dema-siado poco (dejando demasiado que decir a losjueces)19.

Esto no obstante, Alexy sostiene, comoacabamos de ver, una ontología fuerte de losprincipios. Esta excentricidad en su sistemaprobablemente tenga mucho que ver con elreferido protagonismo de los principios en susistema. Si los principios son una pieza clavede su sistema parece natural que pretendareforzar esa pieza. Sin embargo, si adoptamosuna tesis fuerte de la separación entre reglasy principios, entonces pueden surgir algunos

18 Es decir, entre quienes establecen una conexióntotal entre fuerza y derecho y quienes los disocian conigual intensidad (véase R. Alexy, “The Nature ofArguments about the Nature of Law”, en L.H. Meyer,S.L. Paulson y T.W. Pogge (eds.), Rights, Culture,and the Law. Themes from the Legal and PoliticalPhilosophy of Josef Raz (Oxford, Oxford UniversityPress, 2003, págs. 5-16, pág. 7).

19 R. Alexy, Epílogo, pág. 14 y sigs.

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problemas cuando ambos tipos de normas sonconfrontadas con sus respectivos modos deaplicación. En otras palabras, no es claro quela tesis fuerte de la separación en el planoontológico (reglas/principios) resista su tras-lado al plano funcional (subsunción/pondera-ción).

Esta cuestión es relevante aquí porqueAlexy asume la tesis (ontológica) fuerte de laseparación entre reglas y principios, pero almismo tiempo caracteriza reglas y principiosen términos funcionales. Las reglas son (apli-cadas como) mandatos de determinación. Losprincipios son (aplicados como) mandatos deoptimización20. En consecuencia, ontología yfunción se hallan imbricadas en la dicotomíareglas/principios, de tal manera que la tesis

20 La expresión “Optimierungsgebot” (“mandato deoptimización”) puede resultar ambigua. Si un principioes un mandato de optimización, entonces ¿qué es lo quese optimiza? Si el objeto de la optimización es la norma(el propio principio), entonces un principio es un manda-to de optimización de un mandato de optimización y asísucesivamente hasta el infinito (véase J.-R. Sieckmann,Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems,Baden-Baden, Nomos, 1990, pág. 59 y sigs., y A.Peczenik, On Law and Reason, Dordrecht, Kluwer,1989, pág. 78). Sobre esta discusión, véase mi trabajocitado Principios y positivismo jurídico, pág. 186 y sigs.Esta ambigüedad puede ser considerada como una conse-cuencia de la falta de distinción entre los aspectosontológico y funcional del concepto de principio.

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fuerte de la separación entre reglas y princi-pios implica una tesis fuerte de la separaciónentre subsunción y ponderación. No es miintención ocuparme de este asunto aquí21.Bastará con indicar que una crítica a la tesisfuerte de la separación entre reglas y princi-pios de Alexy puede seguir dos estrategias: obien demostrar que las reglas pueden darlugar a ponderación o bien que los principiospueden dar lugar a subsunción. En otraspalabras, una teoría fuerte de la separación hade enfrentarse a dos problemas principales:que las propiedades funcionales supuesta-mente exclusivas de las reglas puedan hallarseen los principios, y que las propiedades fun-

21 Alexy no parece mantener una tesis fuerte de laseparación entre subsunción y ponderación, sino quesitúa ambas operaciones en diversos planos. La subsunciónes el esquema de aplicación propio de la justificacióninterna y la ponderación uno de los modelos de argumentoreconstruido a partir de la justificación externa (R.Alexy, “On Balancing and Subsumption. A StructuralComparison”, en Ratio Juris, 16, 2003, pág. 435). Sinembargo, la distinción actual entre justificación interna yexterna presenta algunas ambigüedades que cuestionan lavalidez de la distinción. A veces la dicotomía justifica-ción interna/externa significa justificación lógica/no ló-gica. En otras ocasiones significa justificación basada ennormas jurídicas/extrajurídicas (véase M.C. Redondo,La noción de razón para la acción en el análisis jurídico,Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, pág.219, y mi citado Principios y positivismo jurídico, pág.280 y sigs.).

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cionales supuestamente exclusivas de los prin-cipios puedan hallarse en las reglas.

Existen diversos enfoques para aproximar-se a la distinción entre reglas y principios.Aquí desearía concentrarme en la distintacalidad de sus respectivas excepciones. Des-de este punto de vista, las excepciones de lasreglas serían exhaustivamente enumerablesex ante (previamente a su aplicación) y lasexcepciones de los principios no seríanexhaustivamente enumerables ex ante (pre-viamente a su aplicación). Por tanto, existenal menos dos tipos de excepciones relevantes:las excepciones que se hallan en el sistemajurídico en un momento dado tn y las excepcio-nes que surgen en casos específicos ex post(en momentos sucesivos tn+1). Si reconstruyé-ramos una norma a la vista de estos dos tiposde excepciones, entonces el contenido de unanorma (lo obligatorio, prohibido o permitido)sería relativo al sistema jurídico en tn (el cualdetermina un conjunto de excepciones exante) y es relativo a las particularidades decasos futuros en tn+1 (lo cual determina unconjunto de excepciones que habrá de quedardeterminado ex post). En la sección 3 merefiero a las excepciones de las reglas y en la5 a las de los principios.

Con este marco desearía mostrar que unaaproximación disposicional a los principios

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hace la distinción entre principios y reglasmás débil de lo que cree la tesis fuerte de laseparación, pero también más fuerte de lo quela tesis de la conformidad sostiene.

3. Algunos problemas empíricos para latesis fuerte de la separación entre re-glas y principios: las excepcionesprincipiales a las reglas en los Estadosconstitucionales. El dilema del caballode Troya y la paradoja de las teoríasprincipialistas

Para estudiar las excepciones relativas alsistema jurídico me referiré al papel de lasreglas en los Estados constitucionales. Alexydestaca tres aspectos de los derechos constitu-cionales en su reciente trabajo “Sobre losderechos constitucionales a protección”22:

Primero, los derechos constitucionaleshan ganado una influencia que va más allá dela relación entre el ciudadano y el estado.Han adquirido un “efecto de irradiación”sobre el entero sistema jurídico. El resultadoes la ubicuidad de los derechos constitucio-nales. Segundo, los derechos constituciona-les han sido vinculados de manera intrínsecaal principio de proporcionalidad. La aplica-bilidad de este principio presupone que losderechos constitucionales tienen la estructu-

22 R. Alexy, “Sobre los derechos constitucionales aprotección”, en este libro, pág. 46.

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ra de principios o mandatos de optimización.Debido a esta estructura, la ubicuidad secombina con la optimización. Tercero, elcontenido (subject-matter) de los derechosconstitucionales se ha expandido considera-blemente más allá y por encima de los dere-chos liberales clásicos.

Dejando a un lado el tercer aspecto, cabeplantear una cuestión: ¿Es realmente posiblemantener en los estados constitucionales ladistinción fuerte entre reglas y principios (loque el segundo aspecto presupone) si talesprincipios han adquirido un “efecto de irra-diación” (Ausstrahlungswirkung23) (primer as-pecto)?

Creo que la respuesta es negativa. La tesisfuerte de la separación entre reglas y princi-pios se basa por lo general en una cuidadadescripción de los principios, pues estos pare-cen ser la categoría problemática de la dicoto-mía reglas/principios. Sin embargo, la causade algunos problemas centrales de la tesisfuerte no se halla en las propiedades de losprincipios sino más bien en las propiedades delas reglas presupuestas por la descripciónhabitual de los principios. De hecho, la tesisfuerte de la separación entre reglas y princi-pios puede presentar un talón de Aquiles nosólo debido a una deficiente descripción de

23 Vid. R. Alexy, Teoría, pág. 507 y sigs.

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los principios, sino también debido a unapobre descripción de las reglas. Si la descrip-ción de los principios no deja autonomía a lasreglas, entonces carece de sentido mantenerla distinción entre reglas y principios en losestados constitucionales. La paradoja de lasteorías principialistas a la que me referiréposteriormente tiene mucho que ver con estasituación. Veamos cómo la tesis fuerte de laseparación entre reglas y principios presupo-ne un concepto de regla inapropiado en unestado constitucional.

Si las excepciones a una regla pueden serenumeradas ex ante, entonces debería serposible determinar todas sus excepciones re-levantes dentro del sistema jurídico. En otraspalabras, debería ser posible reconstruiruna regla como una norma completa. Por“norma completa” o en su caso “regla com-pleta” entenderé en lo sucesivo el subsistemade normas formado por el significado de unadisposición jurídica junto con todas sus ex-cepciones relevantes dispersas por el ordena-miento. Reconstruir una norma completa esuna ardua tarea de por sí que ni siquiera elpropio Kelsen jamás afrontó (nunca dio unejemplo de norma completa)24. Sin embargo,

24 Como subrayan C.E. Alchourrón y E. Bulygin ensu Introducción a la metodología de las ciencias jurídi-cas y sociales (Buenos Aires, Astrea, 1987), pág. 98.

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lo que desearía poner de manifiesto es que enun estado constitucional reconstruir una nor-ma completa es más difícil y seguramente seaimposible. En tal caso, la tesis fuerte de laseparación carecería de sentido en los estadosconstitucionales.

La razón de las dificultades para recons-truir una regla completa en un estado consti-tucional explica las dificultades para mante-ner la dicotomía entre reglas y principios. Lointeresante aquí es que la noción de reglapresupuesta por la distinción entre reglas yprincipios fracasa precisamente en el modelode derecho al que tal distinción se suponeservía. En un estado constitucional, la consti-tución “irradia” o “impregna”25 el enterosistema de modo que la propia constituciónexige vinculaciones entre principios y reglas(esto es, en términos muy amplios, entrenormas constitucionales e infraconstitu-cionales). En otras palabras, exige la “combi-nación de ubicuidad y optimización”. En unestado constitucional una regla puede y debetener excepciones constitucionales. Tome-mos como ejemplo de regla26 el art. 582 delCódigo Civil español:

25 Tomo la expresión “impregnación” de R. Guastini,“La «constitucionalización» del ordenamiento jurídico:el caso italiano” (trad. M. Carbonell, en M. Carbonell,ed., Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003,págs. 49-73).

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Art. 582 C.C.: No se puede abrir venta-nas con vistas rectas, ni balcones u otrosvoladizos semejantes, sobre la finca delvecino, si no hay dos metros de distanciaentre la pared en que se construyan y dichapropiedad.

Las reglas tienen una naturaleza binaria27:prohibición de abrir ventanas a menos de dosmetros y permiso (en sentido débil) de hacerloa más de dos metros. Por tanto, el cumpli-miento gradual queda excluido. Pero supon-gamos que un juez considerara permitir encumplimiento de disposiciones constituciona-les la apertura de una ventana a 1.95 metros dedistancia de la propiedad invocando el princi-pio del art. 47 de la Constitución Españolaque reza así:

Art. 47 CE: Todos los españoles tienenderecho a disfrutar de una vivienda digna yadecuada.

En este caso el art. 582 C.C. quedaríaexceptuado por el principio del art. 47 de la

26 Tomo el ejemplo de L. Prieto, Ley, principios,derechos (Dykinson y Universidad Carlos III, Madrid,1998), pág. 63 y sigs., quien a su vez lo recibe delcivilista A. Carrasco, “La accesión invertida: un modelopara la argumentación jurídica” (en Revista de DerechoPrivado, 1996, pág. 886 y sigs.).

27 A. Peczenik, On Law and Reason, cit., pág. 76.

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Constitución. Si el art. 47 de la Constituciónes un mandato de optimización, entonces estadisposición ordena que los españoles disfru-ten de un hogar digno en la mayor medidaposible dentro de las posibilidades legales yjurídicas (lo cual incluye reglas como el art.582 C.C.). Sin embargo, la propia idea demedida evoca una dimensión de gradualidady esto resulta incompatible con la naturalezabinaria de las reglas. Lo problemático de lasituación se hace más patente si reformulamosel art. 582 C.C. como una norma o reglacompleta:

N1: No se puede abrir ventanas convistas rectas, ni balcones u otros voladizossemejantes, sobre la finca del vecino, si nohay dos metros de distancia entre la pareden que se construyan y dicha propiedad,excepto cuando esto infrinja el derechoconstitucional a disfrutar de una viviendadigna y adecuada.

Esta reconstrucción (fragmentaria) de laregla completa sería razonable en un estadoconstitucional. Sin embargo, si el art. 582C.C. es una regla y el art. 47 de la Constitu-ción es un principio, ¿qué es entonces N1? Eneste caso el principio (la excepción a la regla)introduciría grados en la aplicación de lareglas supuestamente incompatible con losgrados. El juez debería considerar el grado en

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que la prohibición de abrir una ventana a 1,95metros afecta el derecho a una vivienda digna.

En otras palabras, en N1 la excepciónintroduciría la necesidad de ponderar en laaplicación de una regla (una actividad supues-tamente exclusiva de principios). El principioque excepciona a la regla ya no presenta unnúmero de excepciones cierto enumerable exante, lo que habría de garantizar su naturalezabinaria. El art. 47 CE funcionaría como uncaballo de Troya28 puesto que incorpora ex-cepciones a la regla completa N1 que leprivarían de su carácter de regla. El caso delart. 582 C.C. plantea un dilema para quienesmantienen que existe una diferencia ontológicafuerte entre reglas y principios. Un dilema esuna opción entre dos alternativas inacepta-bles: o bien el art. 582 C.C. no es una reglao bien es una regla que puede funcionar comoun principio. Examinemos ambas alterna-tivas.

El primer cuerno del dilema es inaceptablepara la tesis fuerte de la separación. Si el art.582 C.C. no es una regla, entonces tampocolo será ninguna norma en el estado constitu-

28 Debemos la imagen a J. C. Bayón, La normatividaddel derecho: deber jurídico y razones para la acción(Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991),págs. 361-362.

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cional por virtud del efecto de irradiación.Pero si no existen reglas en el estado consti-tucional, entonces la distinción fuerte entrereglas y principios carece de sentido precisa-mente en los sistemas jurídicos a cuya com-prensión la propia distinción entre reglas yprincipios pretende servir. Recordemos queAlexy considera que “el aspecto más impor-tante de la teoría de los derechos fundamenta-les es la distinción entre reglas y principios”(cursiva mía). Bajo estas circunstancias elproblema de la tesis fuerte de la separaciónentre reglas y principios no está causadopropiamente por la descripción de los princi-pios sino más bien por la estrecha descripciónde las reglas presupuesta por la descripción delos principios. Sin embargo si la distinciónconceptual carece de relevancia empírica enel estado constitucional, entonces ¿de quésirve la distinción? Parecería más sencillohablar sólo en términos de normas en generalo adoptar a lo sumo una distinción débil entrereglas y principios. Así se explica lo quepodríamos llamar la paradoja del princi-pialismo: la dicotomía regla/principio surgiópara comprender mejor el derecho de losestados constitucionales, pero la distinciónfuerte entre reglas y principios fracasa preci-samente en (y lo que es más importante, acausa de) los estados constitucionales. ¿Signi-fica eso que debemos asumir la tesis de laconformidad? No lo creo.

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4. Algunos problemas conceptuales de latesis de la conformidad: la derrota-bilidad jurídica es una propiedaddisposicional y tiene bases éticas

El segundo cuerno del dilema (que lasreglas funcionen como principios) es inacep-table para la tesis fuerte de la separaciónporque nos lleva a asumir la tesis de laconformidad. Aquí tenemos dos opciones. Sila tesis fuerte de la separación entre reglas yprincipios funciona en un plano ontológico,pero no en el funcional, entonces parece claroque la distinción carecería de interés a efectosprácticos. Si la distinción funciona en el planofuncional pero no en el ontológico, entoncesno existirían propiamente diferencias entrereglas y principios. A lo sumo sólo existiríandiferencias entre subsunción y ponderación.Algunos han visto prueba de ello en el hechode que no sabemos si una norma es una reglao bien un principio hasta que podemos com-probar cómo es aplicada efectivamente. Lle-vado al extremo, este argumento conduce a latesis de la conformidad: no existen diferen-cias relevantes entre reglas y principios. Porejemplo, poco después de la publicación delos primeros escritos de Dworkin sobre ladistinción entre reglas y principios, Tapperconsideró decepcionante (disappointing)comprobar que en el sistema de Dworkin ladistinción entre reglas y principios sólo pue-

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de hacerse retrospectivamente, una vez que lasituación ha sido clasificada29. Ello nos habríade llevar a pensar que no existen dos tipos denormas, sino sólo dos maneras de aplicarlas:subsunción y aplicación. Diversos autoresparecen haber insistido sobre esta idea30 sos-teniendo que “la diferencia entre reglas yprincipios surge exclusivamente en el mo-mento de la interpretación-aplicación”31. Sinembargo, que una propiedad sólo se manifies-te (emerja) bajo ciertas circunstancias y nopueda ser verificada sino retrospectivamente,no debería ser una razón para negar esapropiedad. Para explicar la discontinuidadentre el plano ontológico y el funcional de ladicotomía entre reglas y principios, desearíasubrayar el aspecto disposicional de los prin-cipios. Consideremos un ejemplo bien cono-cido: la solubilidad es una propiedad de la saly sólo se manifiesta (emerge) cuando la intro-ducimos en agua, de modo que sólo podemos

29 Tapper, “A Note on Principles” (en The ModernLaw Review, 34, 1971, págs. 628-634), pág. 630. J. A.García Amado subraya este tipo de argumento paranegar toda relevancia de la distinción entre reglas yprincipios (“El juicio de ponderación y sus partes. Unacrítica”, en este volumen).

30 Véanse algunos ejemplos en mi trabajo citadoPrincipios y positivismo jurídico, pág. 153 y sigs.

31 L. Gianformaggio, “L”interpretazione dellaCostituzione tra applicazione di regole ed argometazionebassata su principi” (en Rivista Internazionale diFilosofia del Diritto, 1985, págs. 65-103), pág. 72.

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verificar esa propiedad retrospectivamente.Si nunca sumergiéramos la sal en agua, nuncase disolvería. Análogamente, mientras unprincipio no entre en conflicto con otro, elprincipio puede ser aplicado mediantesubsunción. Este tipo de propiedad, cuyamanifestación tiene lugar cuando aconteceuna condición específica, se denomina “pro-piedad disposicional” por oposición a laspropiedades categóricas. La formulación típi-ca en una disposición D (como la solubilidaddel agua) es como sigue (donde C es unacondición de la manifestación de la disposi-ción [la introducción de la sal en agua] y M esla manifestación de la disposición [la efectivadisolución de la sal en agua]):

D ↔ (C → Μ)32

A estos elementos suele añadirse una basede la disposición. La base de la disposición esel conjunto de propiedades categóricas quecausan la disposición. Por ejemplo, la basede la solubilidad en agua de la sal consiste enla estructura química de la sal.

32 R. Carnap, “Testability and Meaning” (enPhilosophy of Science, 3, 1936, págs. 419-471), pág.440 (el texto continua en el vol. 4, 1937, págs. 1-40).Para evitar algunos problemas que no han de ser tratadosaquí, Carnap (ibidem, pág. 440 y sigs.) prefiere lafórmula C→ (D ↔ M), i.e.: si un objeto x se sumerge enagua en un momento dado t, entonces si es soluble enagua, x se disuelve en t y si x no es soluble en agua,entonces no se disuelve.

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Si trasladamos la fórmula de la disposicióna los principios, entonces podría sostenerseque una norma N2 presenta la propiedad(disposicional) de ser un principio (D) si ysólo si en el caso de que N2 entrara enconflicto con otra norma de mayor peso N3

(C), entonces N2 no sería aplicada (M). Estaconcepción disposicional de la distinción en-tre reglas y principios permite la resoluciónde problemas de discontinuidad entre los as-pectos ontológico y funcional. Los principiospodrían presentar una serie de propiedades enun plano ontológico (su base), causantes de sudisposición, que sólo se manifestarían en elplano funcional en ciertos casos (la inaplicaciónde N2 causada por su conflicto con N3 demayor peso). El hecho de que una disposiciónno se manifieste no significa que sea irrele-vante. Dos son las preguntas cruciales una vezestablecido este marco: ¿En qué consiste pre-cisamente la propiedad de ser un principio? y¿cuál es la base de la propiedad disposicionalde ser un principio?

¿En qué consiste precisamente la propie-dad de ser un principio? Me parece que elenunciado “la norma N es un principio”equivale a “la norma N es derrotable”33. La

33 Me he referido a algunas implicaciones concep-tuales y normativas de la derrotabilidad de las normas enmi trabajo “Principios y derechos fundamentales” (en J.

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derrotabilidad es, en efecto, una propiedaddisposicional34. Esto significa, brevemente,que una norma completa (determinada en unmomento tn) podría no ser aplicada en tn+1,debido a la aparición de una nueva excepciónen tn+1. Por tanto, como hemos visto, lasexcepciones a una norma no sólo puedenhallarse dentro del sistema jurídico en tn (estasexcepciones son irrelevantes en términos dederrotabilidad), sino que también pueden sur-gir posteriormente. Por tanto, las excepcio-nes relevantes de los principios no son lasrelativas al sistema jurídico en un momento tn,sino aquellas relevantes en el caso en elmomento tn+1. Como hemos visto, en la medi-da en que una norma como el art. 582 C.C.pueda ser considerada derrotable, como re-sultado del efecto de irradiación de la consti-tución, la dicotomía reglas/principios declinaen los estados constitucionales en términosfuncionales, pero esto no significa que carez-ca de todo significado.

Betegón & al., eds., Constitución y derechos fundamen-tales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitu-cionales, 2004, págs. 235-268) (una versión similar hasido publicada en Diritto e questioni pubbliche, 3, 2003,págs. 197-227 http://www.dirittoequestionipubbliche.org/D_Q-3/studi/D_Q-3_studi_Figueroa.pdf).

34 C.E. Alchourrón, “On Law and Logic” (en RatioIuris, 9, 1990, págs. 331-48), pág. 342 y sigs.

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¿Cuál es entonces la base de la propiedaddisposicional de ser un principio? ¿Cuál es labase de la derrotabilidad de una normajurídica? En mi opinión, la propiedad de unanorma que la convierte en inaplicable en uncaso específico, esto es, la causa de suderrotabilidad, surge de la conexión de lanorma con la ética. La derrotabilidad jurídicatiene bases éticas. Si una norma presenta uncontenido ético, entonces su aplicación estácontrolada por el discurso práctico general. Siasumimos esto y que el discurso práctico esderrotable también, entonces la derrotabilidaddel discurso práctico general implica laderrotabilidad del razonamiento jurídico. Enun estado constitucional toda norma tiene unabase ética por virtud del efecto de irradiación.De este modo, la diferencia entre reglas yprincipios puede explicarse en términosdisposicionales pero no funciona estrictamen-te en los estados constitucionales. Por estarazón la distinción entre reglas y principios enun estado constitucional parece más débil delo que Alexy sostiene y más fuerte de lo quela tesis de la conformidad opina. Veamosalgunas consecuencias de esta idea.

5. Excepciones (relativas a la razón prác-tica) en el caso en cuestión

Más arriba hemos visto a través del casodel art. 582 C.C. algunos de los problemas

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que surgen cuando una teoría basada en unafuerte ontología de las reglas ha de explicar lainteracción entre reglas y principios en unEstado constitucional. Sin embargo, las ex-cepciones pueden tener un origen diverso delsistema jurídico en un momento dado. Comose ha sugerido, incluso cuando la normacompleta ha sido reconstruida en cada mo-mento tn, pueden surgir sucesivas nuevasexcepciones en tn+1, que no están justificadaspor normas del sistema jurídico sino más bienpor razones aducibles en un caso concreto yque no estaban previstas en el sistema jurídicoen tn, pero que son relevantes en tn+1. Desdeeste punto de vista, los principios podríanexpresarse por medio de condicionalesderrotables. Para ver esta cuestión, veamosun ejemplo del propio Robert Alexy35.

El caso Titanic es un caso de conflicto entreel derecho a la libertad de expresión y elderecho al honor. La cuestión es si el TribunalConstitucional Federal alemán debería haberdado la razón a la revista satírica Titanic, lacual había recurrido la decisión que la obliga-ba a indemnizar a un oficial en la reservaparapléjico al que se habían referido en unnúmero como “asesino nato” (geb. Mörder) y

35 Véase R. Alexy, Epílogo, pág. 53 y sigs.; R.Alexy, “Sobre los derechos constitucionales a protec-ción”, en este libro, pág. 61 y sigs.

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más tarde “tullido” (Krüppel). El TribunalConstitucional Federal alemán dió la razón aTitanic en el primer caso, pero no en elsegundo. Llamar a un oficial “asesino nato”representaría una lesión moderada o leve delderecho al honor del oficial que no puedeprevalecer sobre la lesión grave del derecho ala libertad de expresión de la revista Titanic.Por el contrario, llamar al oficial “tullido” esuna lesión grave a su derecho al honor queprevalence sobre el derecho a libertad deexpresión de la revista. Si tomamos comoreferencia el derecho al honor y asumimosque la disposición jurídica pudiera formularseasí:

N4: “Quien vea violado su derecho alhonor, debe ser protegido”

La aplicación de N4 permite en principio

expresar el razonamento por medio de unsilogismo práctico:

Quien vea violado su derecho al honor,debe ser protegido

Quien sea llamado “tullido” ve violado suderecho al honor

El oficial A ha sido llamado “tullido”

∴ El oficial A debe ser protegido

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Sin embargo, el derecho a la libertad deexpresión prevalece sobre el derecho al honorcuando el oficial es llamado “asesino nato”.Como consecuencia, este silogismo prácticoya no funciona: llamar a un individuo “asesi-no nato” viola su derecho al honor, el oficialA es llamado “asesino nato”, pero el oficial Ano debe ser indemnizado.

Como podemos ver, la aplicación de N4 nosiempre permite su reconstrucción a través deun razonamiento modus ponens porque nopuede garantizarse su monotonía, su estabili-dad. En otras palabras, dado que tomamos enconsideración la intensidad de la lesión de losderechos en conflicto, y que los ponderamos,la subsunción ya no es válida. Por tanto, nosiempre que el derecho al honor de alguien esafectado, debe ser indemnizado y ello porquelas excepciones no pueden ser determinadasexhaustivamente ex ante en el sistema jurídi-co. Si llamamos α al conjunto de todos losenunciados jurídicamente relevantes que ex-ceptúan la aplicación de un principio (Jx, Kx,Lx, Mx...), la aplicación de la norma comple-ta que derivaría de N4 podría ser representadaasí:

(x) Fx ¬ αx → OGxHx → FxHaOGa

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El problema reside pues en cómo determi-nar el conjunto de excepciones α. Esta deter-minación corresponde a una teoría del dere-cho que defina las excepciones in-trasistemáticas (i.e. las excepciones relativasal sistema jurídico en el momento tn) y corres-ponde a una teoría de la ponderación que en lallamada justificación externa debe justificarla configuración del conjunto α en la premisanormativa del razonamiento en tn+1 (excepcio-nes relativas al caso). En este contexto, afir-mar que la norma es derrotable equivale aafirmar que el conjunto de excepciones α nopuede ser determinado en tn. Siempre es posi-ble que surjan en tn+1 futuros casos (comollamar a alguien “asesino nato”) en que lalesión del derecho fundamental al honor seainsuficiente para dar lugar a indemnización.La cuestión es entonces cómo determinar elconjunto de excepciones α en tn+1 y ellorequiere una teoría del derecho.

De acuerdo con una teoría positivista delderecho36, α comprende solamente un conjun-to de normas jurídico-positivas determinablesen tn. Sin embargo, la teoría de Alexy no esuna teoría positivista37. Según Alexy, el dere-cho y la moral presentan relaciones concep-

36 Por ejemplo, J. Rodríguez mantiene esta idea en“La derrotabilidad de las normas jurídicas” (en Isonomía,6, 1997, págs. 149-167).

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tuales y esto implica que la extensión delconjunto de excepciones es relativa no sólo alsistema jurídico-positivo, sino también al sis-tema normativo del discurso práctico generalque puede proporcionar nuevas excepcionesal caso. Esta opinión será adoptada aquí.

Desde este punto de vista, la derrotabilidadde los enunciados jurídicos tiene bases éti-cas38 y por esta razón el razonamiento jurídicobasado en principios jurídicos da lugar adecisiones que no son constantes, dan lugar ainestabilidad en las decisiones. ¿Significa estoque la racionalidad es ajena a esta actividad?Sinceramente creo que no. En realidad meparece que cabe una analogía entre principiosjurídicos y términos indexicales. “Ahora”,“aquí” y “yo” son indexicales. “Ahora” pue-de referirse a muchos momentos, “aquí” ainnumerables lugares y “yo” a un infinitonúmero de personas. Pero esto no significa

37 Vid. R. Alexy, El concepto y la validez delderecho, cit., cap. I. Es también relevante aquí recodarque Alexy sostiene una teoría externa y no interna de lateoría sobre las restricciones de derechos fundamentales(R. Alexy, Teoría, pág. 267 y sigs.).

38 Sobre esta cuest ión, vid. B. Celano,“«Defeasibility» e bilanciamento. Sulla posibilità direvisioni stabili” (en Diritto e questioni pubbliche, 2,2002, págs. 36-46, ht tp://www.d i r i t t o e q u e s t i o n i p ubb l i c h e . o r g /D_Q -2 /contributi.htm.)

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que cualquier momento sea ahora, que cual-quier lugar esté aquí o que cualquier personasea yo. Existen reglas que regulan el uso deestos indexicales aunque exista un gran núme-ro de posibles referencias según el contexto.Los derechos fundamentales funcionan eneste sentido como si fueran indexicales. Elderecho al honor da lugar a un gran número desoluciones pero no a cualquier solución y elloes, desde el punto de vista aquí adoptado, labase de su derrotabilidad.

Esta conclusión implica dos consecuen-cias: la primera es que en la medida en queesta base ética puede hallarse en las reglas (ymás aún, en la medida en que las reglas estánsometidas al efecto de irradiación o impreg-nación), la distinción entre reglas y principiosse debilita en los estados constitucionales. Lasegunda consecuencia podría describirse así:un derecho fundamental tal como el derechoal honor puede tener un referente variable orelativo (a veces nos protege de ciertas lesio-nes y en otras no es así). Sin embargo, esto nosignifica que no exista objetividad en el ámbi-to de la aplicación de reglas procedimentalesdel discurso que controlen la aplicación dederechos fundamentales. ¿Qué hace tal obje-tividad posible? La posibilidad de objetividaden el ejercicio de ponderación descansa sobrela posibilidad de objetividad en la razón prác-tica. Como es sabido, Alexy es un racionalista

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que con su teoría del discurso aboga por unafusión de objetivismo y relativismo.

De este modo nos hemos desplazado desdeun problema jurídico-positivo a un problemade filosofía moral. Desde una perspectiva nopositivista, si queremos determinar el conjun-to de excepciones α, entonces tenemos queestablecer cómo la razón práctica determinaestas excepciones, lo cual representa en lateoría de Alexy una consecuencia de la men-cionada “tesis del caso especial”. De nuevo lasistematicidad de la teoría de Alexy aconsejaevitar un tratamiento aislado del problema dela ponderación. La concepción de Alexy de larazón práctica es una concepción proce-dimental: la teoría del discurso. Como essabido, la teoría discursiva propone un proce-dimiento racional para la determinación derespuestas a las cuestiones morales. Desdeeste puno de vista, la teoría del discurso es unateoría ética constructivista39. Las solucionesmorales no pueden hallarse ahí fuera. Portanto, quienes toman parte en el discursoracional deberían llegar a acuerdos siguiendolas reglas de la argumentación racional.Con su Teoría de la argumentación jurídica,Alexy nos propone las bases para un “código

39 Véase C.S. Nino, El constructivismo ético (Ma-drid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989),cap. V.

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de la razón práctica”40. Sin embargo, talcódigo no es sustantivo sino procesal41. Estosignifica que el universo moral de Alexyaspira a conseguir una respuesta racional,pero no absoluta; un espectro de respuestascorrectas y no una única respuesta correcta.De este modo el resultado del discurso no esni absolutamente relativo ni absolutamenteobjetivo. Es relativo en la medida en que estácondicionado por las pecualiaridades de losparticipantes y es objetivo en la medida en queestá gobernado por reglas42.

Si la derrotabilidad de los principios jurí-dicos tiene bases éticas (esto es, las reglas dela razón práctica forman parte de α) y lasbases éticas son discursivas (esto es, las re-glas de la razón práctica incorporadas a α sonprocedimentales), entonces la derrotabilidades relativa al discurso y como resultado deello es relativo a los participantes en él. Esto

40 R. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica,cit., pág. 185.

41 Véase A. García Figueroa, “Kant y Alexy: reglas,principios y unidad del discurso práctico. Una lecturaactual de la filosofía jurídica kantiana” (en A. Castro &al., eds., A propósito de Kant. Estudios conmemorativosen el Bicentenario de su muerte, Sevilla, Lagares, 2003,pág. 197 y sigs.).

42 R. Alexy, “La idea de una teoría procesal de laargumentación jurídica” (trad. C. de Santiago, en E.Garzón Valdés, ed., Derecho y filosofía, Barcelona-Caracas, Alfa, 1985), pág. 52.

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explica la insatisfacción que provoca lasubsunción como modelo para reconstruir elrazonamiento jurídico basado en principiosjurídicos. En consecuencia, la insatisfacciónparece tener su origen no tanto en las excep-ciones relativas al sistema normativo, ni enlas intensidades expresadas por los derechosfundamentales, sino más bien en el hecho deque tales intensidades deberían en últimainstancia definirse de acuerdo con una teoríadel discurso. Finalmente, el problema de laponderación debería resolverse (con indepen-dencia de la estructura con que se formule) demanera relativa a los participantes en el dis-curso y ello significa que el resultado puedevariar en tn y en tn+1.

6. Conclusión

Hemos visto diversos argumentos contra latesis fuerte de la separación entre reglas yprincipios, pero también contra la tesis de laconformidad en los estados constitucionales.La tesis fuerte de la separación es problemá-tica en el estado constitucional de derecho, taly como ponen de relieve el dilema del caballode Troya y la conexa paradoja de las teoríasprincipialistas. La tesis de la conformidad porsu parte parece ignorar que seguramente de-ben existir algunas diferencias ontológicasentre reglas y principios a pesar de que sólo semanifiesten funcionalmente cuando se apli-

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can. ¿Cómo pueden ambas tesis pareceracertadas y equivocadas? Existen dos aspec-tos de la distinción entre reglas y principiosque conviene subrayar para explicarlo: ladistinción entre reglas y principios es intrín-secamente pragmática y es intrínsecamentedisposicional.

La distinción es intrínsecamente prag-mática. La diferencia entre reglas y princi-pios presenta un parecido de familia con ladistinción entre casos fáciles y casos difíci-les43. En un plano puramente teórico, seríadifícil distinguir entre casos fáciles y casosdifíciles de una manera absoluta. Cualquiercaso puede ser difícil, puesto que cualquiercaso es potencialmente (disposicionalmente)problemático. Sin embargo, en un nivel prag-mático, en el nivel en que los juristas traba-jan, los casos fáciles y difíciles son distingui-dos con cierta claridad. Esto explica la difi-cultad para situar la distinción entre reglas yprincipios en un plano ontológico. La distin-ción rige en un plano funcional, en un plano

43 X.R. Bengoetxea, N. MacCormick y L. Moralescriben que “(l)a distinción entre casos claros y casosdifíciles es pragmática” (“Integration and Integrity in theLegal Reasoning of the European Court of Justice”, enG. de Búrca y J.H.H. Weiler, The European Court ofJustice, Oxford, Oxford University Press, 2001, pág.55). Me refiero a esta cuestión en mi trabajo Principiosy positivismo jurídico, cit., pág. 204 y sigs.

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pragmático, y teniendo en cuenta lasespecificidades del estado constitucional. Elaspecto disposicional de la distinción puedeayudarnos a comprender este aspecto prag-mático.

La distinción es intrínsecamente dispo-sicional. En los estados constitucionales todanorma jurídica deviene derrotable. Algunasnormas (derechos fundamentales) son direc-tamente derrotables; otras son indirectamentederrotables a través del llamado efecto deirradiación de los derechos fundamentales.No importa cuán a menudo (si alguna vez lohace) tal disposición se manifieste. La cues-tión es que, como resultado del efecto deirradiación, toda norma tiene la disposiciónde tener una excepción ex post sobre basesconstitucionales y éticas porque en los estadosconstitucionales toda norma presenta final-mente una base ética. La derrotabilidad jurí-dica en los estados constitucionales es unamera consecuencia de la derrotabilidad prác-tica bajo la teoría del discurso.

Que toda norma, sea cual fuere su estruc-tura, sea derrotable en los estados constitu-cionales significa que la tesis fuerte de laseparación entre reglas y principios no puedeser detectada en un plano ontológico, sino enel plano funcional, donde disposiciones comola derrotabilidad se manifiestan. Pero la pro-

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pia noción de disposición presupone ulterio-res diferencias ontológicas en las normas (labase de su derrotabilidad). Sin embargo, si labase de tal derrotabilidad consiste en la baseética de las normas bajo el estado constitucio-nal, entonces la diferencia no tiene su origenpropiamente en la estructura de las normassino en el sistema jurídico al que pertenecen.La dicotomía correcta en el estado constitu-cional no se da entre principios y reglas sinoentre normas bajo un estado constitucional ynormas bajo un estado no constitucional.

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REIVINDICACIÓN DEL CONCEP-TO DE DERECHO SUBJETIVO

Celestino Pardo

Sumario:

1. El modelo combinado de reglas/principios

2. La ejecución de fines o valores

3. Necesidad de la ponderación

4. Los costes de la inestabilidad

5. Las particularidades del sistema español

6. ¿Leyes o medidas?

7. Derechos subjetivos versus intereses legítimos

8. Observaciones finales

1. El modelo combinado de reglas/princi-pios

1.1. El modelo “puro” de principios, por-que por hipótesis no conoce reglas (Alexy,Teoría, pág. 138), sustituye un orden jurídicode derechos por otro de decisiones o senten-cias: es decir, flexibiliza decididamente laestática del sistema para incrementar su cargadinámica1, con el consiguiente aumento de

1 H. Kelsen, Teoría pura del derecho (México,UNAM, 1979), pág. 203.

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incertidumbre y, por tanto, de los costes degestión (“desformalización de la constitu-ción”)2. Este modelo no es aplicable a nuestraConstitución: no se toma en serio la sujeciónde todos los poderes públicos a las libertadesy derechos fundamentales; en definitiva, sus-tituye “vinculación por ponderación” (Teo-ría, pág. 117). La originalidad de la construc-ción de Alexy consiste precisamente en que,como el mismo dice, opta por un modelo“combinado” de reglas y principios. Esta-mos, por tanto, ante un modelo “mixto” ointermedio entre los estrictamente “duros” ylos “blandos” (pág. 100, nota 58), que intro-duce, en el sistema jurídico, sólo una mode-rada dosis de incertidumbre, esto es, unaindeterminación de alcance limitado o par-cial.

1.2. La existencia de reglas, y no sólo deprincipios, pretende, en efecto, anclar la de-riva indefinida del sistema puro de principios.La diferencia entre reglas y principios no esde grado sino cualitativa, de naturaleza, yresulta del contenido semántico de las normasque los recogen.

2 E. von Hippel, Grenzen und Wesengehalt derGrundrechte (Berlín, Duncker & Humblot, 1965), pág.15 y sigs.

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Las reglas son normas que pueden sercumplidas o no3. Si una regla es válida,entonces hay que hacer exactamente lo queexige, ni más ni menos: por ello las reglas, alcontrario que los principios (que son sólomandatos de “optimización”), contienen de-terminaciones precisas en el ámbito de lofáctica y jurídicamente posible de los quederiva la imposición de un deber categórica-mente determinado (pág. 87). Por ello, cuan-do una regla impone un deber y no admiteninguna excepción, si a ese deber correspon-de un derecho, entonces ese derecho serásiempre un derecho definitivo. Al contrario,los derechos que otorgan los principios siem-pre son sólo provisionales o prima facie (loscivilistas hablarían quizás de meras expecta-tivas o simples derechos posesorios) (pág.103).

1.3. Sin embargo, aunque pueda parecerque las reglas, en el modelo alexyano conser-van su fuerza o resistencia típica frente aposibles postergaciones, o derogaciones máso menos encubiertas (pág. 101), lo cierto esque entre el nivel de reglas y principios no hayuna “relación estricta de precedencia” (pág.135). Siempre es posible, con motivo de ladecisión de un caso, introducir en las reglas

3 La distinción ya en R. Dworkin, Los derechos enserio (Barcelona, Ariel, 1993), págs. 74-76.

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una cláusula de excepción. Y no sólo eso: “encontra de lo que piensa Dworkin, las cláusulasde excepción introducibles en las reglas sobrela base de principios ni siquiera son nume-rables”. Nunca se puede estar seguro de que,con ocasión de un nuevo caso, no haya queintroducir una nueva cláusula de excepción(pág. 100).

Por lo demás, como detrás de cada derechofundamental hay siempre un principio (pág.130), las reglas normalmente cumplen unalimitada función: su misión se reduce a hacerde gozne entre las exigencias contradictoriasde principios contrapuestos. Con este finestablecen las oportunas limitaciones que per-mitan encontrar un punto de engarce o equi-librio entre ellos, por lo que, en la práctica,contienen sólo restricciones (“carácter doblede las normas de derecho fundamental”) (pág.133). Restricciones que, por hipótesis, siem-pre tienen carácter “incompleto” y por ello noofrecen firme apoyo (págs. 134-135), ya queceden siempre que eventualmente entren encolisión con los valores esenciales del ordena-miento, es decir, con los “fundamentos delorden político y social”, que, de este modo, seerigen en una “cláusula tácita”, pero eminen-te, de restricción de todo tipo de reglas yderechos (art. 10 de la Constitución españolacon función equivalente al art. 2.1 de la LeyFundamental de Bonn.

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1.4. En resumen, el modelo no descansasobre un soporte rígido. La “regla de prece-dencia de las reglas sobre los principios siem-pre decae cuando concurran razones lo sufi-cientemente fuertes para que determinacionesdiferentes de las tomadas, en el nivel dereglas, justifiquen su desplazamiento. En es-tos casos, el principio de sujección a la cons-titución” se resiente gravemente: las reglasno vinculan realmente, lo que habilita alintérprete para apartarse de su texto literal(pág. 135). No interesa ahora si todos losprincipios, apoyados en suficiente argumen-tación, pueden vencer a todas las reglas, locierto es que algunos sí pueden hacerlo, conlo que el modelo alexyano transita insensible-mente de un modelo duro a otro blando enfunción de la solidez de las razones ofrecidaspor las partes en defensa de sus encontradasposturas.

No encuentro, por ello, diferencia signifi-cativa entre la propuesta alexyana y la hechapor Schlink, cuando dice que los “derechosfundamentales (ergo, los principios) no sonotra cosa que reglas de la carga de la argumen-tación” (pág. 101, texto y nota 59). Dichollanamente, en terminología del derecho pro-cesal, son sólo presunciones, es decir, sim-

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ples inversiones, si se me apura, más de lacarga de la demanda que de la prueba4.

1.5. La consecuencia inevitable de todoesto no podía ser otra que la definición de losderechos fundamentales como un “todo”(Gefüge), mejor sería decir como un proceso,en que se mezclan un haz de posicionesdefinitivas y provisionales (prima facie) vin-culadas recíprocamente, que habrán deestructurarse finalmente de manera distintaen cada caso y, por ello, necesitan concreción(págs. 242-243). El contenido final del dere-cho fundamental dependerá, en consecuen-cia, de la intermediación de un proceso detransformación (es decir, de interpretación yaplicación del derecho) en cuya virtud sedetermine la estructura vinculante, adecuaday pertinente (ad hoc), de posiciones definiti-vas.

1.6. La estructura resultante, en que cris-taliza su recíproca vinculación, no será, sinembargo, fruto de una operación de jerarqui-zación, ordinal o cardinal, sino de un comple-jo proceso que exige el establecimiento de lasoportunas relaciones de “precisión”, de “me-dio/fin” y de “ponderación” entre las diferen-

4 L. Rosenberg, La carga de la prueba (BuenosAires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1956),pág. 39.

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tes posiciones que entran en contacto. Lanovedad de la propuesta está, por tanto, enque el operador jurídico, para fijar el debernormativo contenido en la disposición consti-tucional y dictar el fallo u mandato final, nosólo deberá servirse de procesos de clarifica-ción lógica (de “precisión” diría Alexy (pág.243)5, o interpretación finalística6, incorpora-dos éstos ya en alguna medida a la dogmáticatradicional, sino también del método de pon-deración, que no busca otra cosa quejerarquizar los principios enfrentados me-diante juicios argumentados que establezcanentre ellos preferencias condicionadas (adhoc).

2. La ejecución de fines o valores

2.1. La función más característica del de-recho formal (es decir, del derecho formuladode modo general) fue siempre impedir elcontacto directo del juez del caso con lajusticia abstracta. En el estado legislativo, lanecesidad e importancia de intermediaciónlegal nunca se confundió con la meramentedoctrinal. La razón es que la ley produce y

5 Véase K. Larenz, Metodología de la ciencia delderecho (Barcelona, Ariel, 1994), pág. 37, con citaexpresa de las posiciones de Savigny.

6 K. Larenz, Metodología..., cit., págs. 68-70, conreferencia a la obra de Ihering.

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establece, por tanto, la vinculación más fuertepara el intérprete; por algo nuestro TribunalSupremo y la vieja Ley de EnjuiciamientoCivil sólo permitían, para motivar la casa-ción, la alegación de “doctrina legal”. Tradi-cionalmente, sin embargo, se viene aceptandoque los métodos ortodoxos de interpretación(literal, lógico y sistemático) esconden o “con-tienen necesariamente un elemento producti-vo”7. En la práctica, en efecto, los juristasformulan teorías para la obtención de nuevasreglas que, por tanto, tienen una funciónexplicativa pero, ante todo y sobre todo,heurística.

El paso de la sistemática de conceptos a lasistemática de valores implica, sin embargo,algo más. Constituye un salto cualitativo im-portante que afecta al principio de vincula-ción (del juez) y, por tanto, al control delproceso de decisión o aplicación: esto es,afecta al principio formal de “respeto a la ley”que, en nuestro sistema, al contrario que elalemán, está entre los “fundamentos del or-den político y social”; y lo afecta, porque lasrazones que hay que hacer servir cuando sepersigue la consecución o realización de fi-nes, forzosamente deben abrirse, como vere-

7 C. W. Canaris, Función, estructura y falsaciónde las teorías jurídicas (Madrid, Civitas, 1995), pág. 30.

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mos, al uso o utilización de criterios o razonesde naturaleza extra-jurídica.

2.2. La incorporación de valores comocriterios últimos de decisión (tal como, segúnalgunos, postula, por ejemplo, el art. 1.3 denuestro Código Civil) implica ya, por lopronto, el paso de un estado legislativo a otrojurisdiccional (o simplemente gubernativo),es decir, envuelve de facto una verdaderamutación constitucional. La razón es sencilla:el contenido de las normas constitucionales,que estructuran la división de poderes, sehabría modificado sin que lo hubiese variadoel texto correspondiente8. Pero no sólo impli-caría eso, hay algo todavía más importante.Las teorías fuertes de principios conducen a loque se ha llamado la “tiranía de los valores”9.

2.3. La subordinación de la ley al valor,que pretendidamente le subyace, no sólo per-mite un uso irrestricto de la interpretacióncorrectora del texto legal (“reducciónteleológica”) (pág. 100). La supremacía ab-soluta de los valores implica, sobre todo, unaespecie de comisión ilimitada para la acciónpara que, a la vista a las circunstancias (que

8 K. Hesse, Escritos de derecho constitucional(Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983),pág. 45.

9 C. Schmitt, “La tirannia dei valori” (en Rassegnadi diritto publico, 1, 1970, págs. 1-28).

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pasan a integrar así el supuesto de hechoimplícito en todo mandato normativo), se lepermita prescindir al operador (¿cabría seguirllamándole juzgador?), en cuanto obstaculi-cen la consecución de los fines perseguidos,de derechos de terceros –por muchos e impor-tantes que sean– ya que, como es sabido, elprecio a pagar, para realizar valores absolu-tos, nunca es demasiado alto10. Todo ello, enel fondo, implica, y por tanto exige, la trans-formación de la jurisdicción en ejecución11.

2.4. La ejecución, en efecto, necesita unespacio libre para la acción (función del pre-vio proceso de declaración), despejado detoda clase de obstáculos jurídicos que puedanofrecer algún tipo de resistencia. La ejecuciónse guía exclusivamente por su fin, es decir, laconsecución de un resultado determinado. Deahí que la elección de los medios quedesiempre al arbitrio del ejecutor: no importanlas consideraciones jurídicas sino la puesta enacción de los medios apropiados para lograrun éxito concreto en un caso determinado. Enel proceso de ejecución, al contrario que el dedeclaración, se hacen servir medios cuya

10 Véanse las observaciones de N. Luhmann, Fin yracionalidad en los sistemas (Madrid, Editora Nacional,1983), pág. 243 y sigs, y págs. 101-102.

11 Sobre directrices o medidas, véase M. Atienza yJ. Ruiz Manero, Ilícitos atípicos (Madrid, Trotta, 2000),págs. 18-19.

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correción radica exclusivamente en su conve-niencia, en su adecuación al objetivo preten-dido.

Cuando domina exclusivamente el fin, caentodos los entorpecimientos de derecho: sola-mente importa la necesidad de conseguir elpropósito perseguido, lo que implica la inde-pendización del fin respecto del derecho. Elderecho general y la ley abstracta, por tanto,como no se pliegan por hipótesis a las particu-laridades o especialidades del caso concreto,se transforman en frenos (o rémoras) para unproceder simplemente finalista o técnico.

2.5. En resumen, si los derechos son sólomedios, y los medios se subordinan a losfines, el que ejecuta los fines deberá elegir losmedios, es decir, fijar su jerarquía en funciónde su mejor o peor aptitud para la consecuciónde los objetivos perseguidos. Lo que necesa-riamente implica la facultad de subordinar losderechos reconocidos a la justicia del caso(fiat iustitia, pereat mundus). Serán las cir-cunstancias (es decir, las relaciones de po-der) las que, a la hora de imponer lasirrenunciables convicciones o superiores va-lores, determinarán en cada caso el alcance delos derechos que se interpongan en su camino,y no la norma (que pasa a ser un juiciohipotético o técnico subordinado al fin quepersigue), con lo que se resucita, bien que en

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otra nueva veste, la “fuerza normativa de lofáctico” e, inevitablemente, se confundenderecho y poder12. Este, en efecto, parece ser,exactamente, el significado jurídico precisoque se oculta tras la manoseada palabra “dic-tadura” (la subordinación de los derechos alfin): la práctica jurídica, dependiente de valo-raciones con un único criterio, presenta, enefecto, “rasgos de fanatismo”, pero hay dic-tadura sea el criterio (finalista) único o varia-ble y cambiante (pág. 144). En cualquiercaso, la fuerza normativa de la legislación, yla vinculación consiguiente (dura lex sed lex),se vendría abajo. La jurisdicción deja de serun pouvoir neutro, en quelque façon nulle, yse constituye en un poder activo: lo categóricose transforma en hipotético.

12 A este orden de ideas corresponde la famosaafirmación de que “todo está perdido cuando las condi-ciones empíricas –por ende, contingentes– de la ejecu-ción de la ley se convierten en condiciones de la leymisma, por tanto cuando una práctica calculada en ordena un resultado probable –probable con arreglo a laexperiencia que se acumuló hasta la fecha– queda auto-rizada para dominar la teoría, que es subsistente por símisma” (I. Kant, Teoría y práctica, Madrid, Tecnos,1993, pág. 6).

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3. Necesidad de la ponderación

3.1. La teoría absoluta de los valores debe,por ello, ser matizada si se quiere estabilizarel orden jurídico y temperar el “movimiento”o la dinámica en una cierta estática, en vistaa asegurar alguna previsibilidad en el conteni-do de las “salidas” (es decir, órdenes finales)del sistema. Ahora bien, un orden de valoreso principios que fije la decisión iusfundamentalen todos los casos de manera intersub-jetivamente obligatoria sería desastroso (pág.156): según Alexy, nunca es recomendable,aunque sea posible, establecer relaciones deprecedencia absoluta entre los principios. Unorden jerárquico abstracto tiene consecuen-cias fatales (pág. 154), lo que necesariamenteobliga a la postulación de otro modelo denaturaleza distinta.

3.2. La articulación de los principios enun orden manejable exige, más bien, lafundamentación (no la afirmación) de enun-ciados de preferencia que sirvan, a su vez,para la formulación de reglas relativamenteconcretas que pasarán a estar adscritas a lasdisposiciones fundamentales (pág. 159). Enefecto, para catalogar como válida una normade derecho fundamental directamente estatui-da, basta la referencia a la positivización. Enel caso de las normas adscritas, tal referenciaestá excluida por definición: una norma ads-

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crita sólo vale, y es norma de derecho funda-mental, si, para su adscripción a una norma dederecho fundamental estatuida directamente,es posible dar una fundamentación iusfun-damental correcta (pág. 71).

3.3. El problema, por tanto, se reduce aencontrar y definir un modelo de “argumen-tación racional” que asegure la corrección delos juicios de preferencia y permita articular,en cada caso, los principios o reglas queentran en colisión en un todo con sentido. La“ley de la ponderación” sería la llave maestrapara entrar en este laberinto: “a mayor afec-tación de un principio, mayor carga de laargumentación sobre la razón de la preferen-cia del contrario”. El peso específico de cadaprincipio no es absoluto sino relativo y sefunda en una variante del principio de concor-dancia práctica (pág. 161, texto y nota 220):no se trata de “o todo o nada” sino de una tareade optimización.

Llegados a este punto, sólo nos quedaríapor dilucidar si, para decidir la relación mar-ginal de sustitución, socialmente convenien-te, entre valores enfrentados, los argumentosa manejar seguirían siendo, aunque fueselejanamente, jurídicos; o, más bien, necesita-ríamos de razonamientos estrictamentepericiales o técnicos. En efecto, hasta ahora,siempre se ha tomado a broma el dicho de que

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la jurisprudencia sea ars humanarum etdivinarum rerum notitia.

3.4. Alexy nos habla, por ejemplo, de un“campo de acción cognitivo” sobre la efecti-vidad de las soluciones elegidas, que nospermita determinar las consecuencias de lasmedidas actuales en el futuro: es decir, admiteproblemas de pronóstico (págs. 449-450). Lajustificación del pronóstico elegido exigiríaun control de “evidencia”, pasando por uncontrol de “sostenibilidad”, hasta un control“intensificado de contenido” (pág. 453). Esclaro, sin embargo, que, cuando se entra en ladecisión sobre “el futuro” (novitas regni),toda propuesta para la solución del pronósti-co, en realidad, incluye subrepticia pero for-zosamente una propuesta para la distribución(traslación) de competencias entre el tribunalconstitucional y el legislador. De esta mane-ra, el problema del pronóstico se transformaen un problema de ponderación entre el res-pectivo principio iusfundamental, que se in-tenta hacer preferente por el tribunal y elprincipio formal de la competencia de deci-sión del legislador democráticamente legiti-mada (pág. 454). En cualquier caso, ya hemosvisto hasta donde llega, en el modelo alexyano,el principio formal de preeminencia de laley, incluso cuando se trata de reglas consti-tucionales.

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3.5. Permítasenos, antes de terminar, unalarga cita de un conocido procesalista quequizás nos permita aclarar algo más las con-secuencias que el principio (mandato) deoptimización tendría para la organización deuna jurisdicción de esta forma concebida:

[En principio] el juez debe poseer todoslos conocimientos necesarios para extraerdel hecho bruto la consecuencia, constituidapor la parte dispositiva de la sentencia, pues-to que todos los conocimientos tienen, res-pecto al fin, idéntica importancia: así no cabedecir que sea más útil el conocimiento de lanorma jurídica, que constituye la premisamayor del (...) juicio, que el conocimiento dela norma técnica, que constituya la premisamayor de un silogismo subordinado o secun-dario, porque sin ésta y sin aquélla no seobtiene la conclusión, es decir, no se juzga(...). De ahí que la elección de la preparaciónque haya de darse al juez, o sea la elección delos jueces de entre hombres preparados enesta o aquella rama técnica, sea una cuestiónpolítica: se trata en sustancia de valorar quésuma de conocimientos debe emplear nor-malmente el juez, es decir, que clase deconocimientos le sea normalmente suficientepara la ejecución de su cometido. Y, comonormalmente importan más los conocimien-tos jurídicos, se quiere que el juez sea juris-perito. Ello no excluye que en determinadoscampos puedan asumir mayor importanciaconocimientos diversos, pero entonces laelección del juez deberá hacerse con crite-

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rios distintos: ésta es una de las causas (...)de la constitución de jurisdicciones especia-les en que el tribunal está formado porcomponentes técnicos13.

Hasta ahora, los especialistas, por lo de-más responsables, en decisiones sobre elfuturo, eran precisamente, por razones socio-lógicas y políticas, los políticos (más enconcreto, los diputados de los parlamentosque cuentan, como es sabido, con una fortísi-ma legitimación democrática); especialmenteprocedente cuando las previsiones han deformularse o articularse a través de un marconormativo, esto es, de alcance general yvocación de cierta permanencia.

4. Los costes de la inestabilidad

4.1. Un planteamiento como éste implicay, por tanto, obliga necesariamente a que eltribunal constitucional, antes de resolver elconflicto planteado, defina, en mayor o me-nor medida, la norma adscrita a la disposicióndel derecho fundamental base, por la que deberesolver y, por tanto, que tendrá que aplicar14.

13 F. Carnelutti, La prueba civil (Buenos Aires,Depalma, 1982), pág, 78, nota 131 (la cursiva es nues-tra).

14 E. W. Böckenförde, Escritos sobre derechosfundamentales (Baden-Baden, Nomos, 1993), págs. 41-42 y nota 113.

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Lo que, en la práctica, exige reconocer a lassentencias del tribunal constitucional, efica-cia constitutiva de normas (sub)cons-titucionales15. Esta conclusión, implícita en elmodelo alexyano en el concepto, a que anteshemos hecho referencia, de “norma adscri-ta”, no es, sin embargo, irrelevante. En elplano práctico, esta traslación de competen-cias (tribunal legislador) va a determinar que,cuanta mayor sea la incertidumbre ex ante delpresunto derecho, menor será su valor; ytambién mayor la fuerza (constitutiva), y portanto el plus-valor (jurídico) que agreguen,las resoluciones que fijen las posiciones defi-nitivas, que integrarán finalmente el derechocuya titularidad se discute.

4.2. No sólo eso. Un derecho al óptimo(tal como se ha descrito) necesariamente en-vuelve cierta contradicción: su contenido noconsiste en un estado de cosas determinablede antemano y por tanto cuantificable previa-mente; al contrario, varía en cada caso y, portanto, depende de las circunstancias. En abs-tracto, estamos sólo, más bien, ante unabanda o gama de posibles estados finales que,en abierta contradicción con la pretensión de

15 C. Schmitt, La defensa de la constitución (Ma-drid, Tecnos, 1983), pág. 93; también, por otras razones,F. Rubio Llorente, La forma del poder (Madrid, Centrode Estudios Constitucionales), pág. 484.

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ser el óptimo, al final refleja un simple pro-medio estadístico, es decir, constituye unavariable casual con una distribución de proba-bilidad16. Por tanto, en la práctica, el óptimofunciona siempre, por el descuento previo dela posible varianza, como un subóptimo17. Elderecho tradicional conocía la propiedad adgustum o a prueba, derechos a una calidadmedia, obligaciones alternativas, incluso deresultado, pero siempre con un contenidopreciso y determinado. Ahora, en cambio,cada bien o derecho se mueve en una banda deposibilidades en que cada una expresa elrango de determinada probabilidad: la preten-sión a algo semejante no es un derecho subje-tivo.

4.3. No debería ser necesario advertir (seadicho de pasada) sobre las consecuencias deesta construcción cuando, como en este caso,debido a su incorporación al catálogo de

16 Arrow, “Bienestar ecónómico y asignación derecursos a la invención” (en D. M. Lamberton, ed.,Economía de la información y del conocimiento, México,Fondo de Cultura Económica, 1977), pág. 139.

17 Para la toma de decisiones en un marco de incer-tidumbre, véanse los trabajos ya clásicos (accesibles enitaliano) de H. A. Simon, “Un modello comportamentaledi scelta razionale” (en Id., Causalitá, razionalitá,organizzazione, Bolonia, Il Mulino, 1985), págs. 133-134; y, en el mismo volumen, “La formazione razionaledelle decisioni nelle organizzazioni aziendale”, págs.290-291.

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derechos fundamentales, haya que aplicar elmodelo a un derecho civil, como el de propie-dad (sobre todo si su contenido constitucionalse lo entiende en un sentido amplio)18, en unaépoca en que los activos patrimoniales cons-tituyen el soporte final sobre el que se hacenrecaer todos los riesgos que necesariamentearrastran los mercados. Las garantías insegu-ras son, por hipótesis, una contradicción y elanálisis empírico demuestra suficientemente(subastas judiciales y expropiaciones) que laincertidumbre equivale a efectiva desvalori-zación y, en cualquier caso, multiplica loscostes (sociales) de contratación y por tantode traslación o sustitución de riesgos.

5. Las particularidades del sistema espa-ñol

5.1. Es por ello que cualquier acentuaciónde la dinámica del sistema exige, si se quierereducir la incertidumbre, la articulación delalgún tipo de mecanismos compensatorios:uno de los remedios más socorridos ha sido elreforzamiento de la vinculatoriedad del pre-cedente. En efecto, un orden blando, siempreque se quiera mantener la incertidumbre den-

18 M. Wolff, “Reichsverfassung und Eigentum” (enFestgabe für Wilhelm Kahl, Tubinga, Mohr, vol. 4,1923), pág. 5 y sigs.

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tro de márgenes soportables, necesita, cuan-do menos, de una red, lo suficientementetupida o espesa, de decisiones jurispru-denciales concretas (pág. 157). Ciertamente,en la medida que las decisiones de pondera-ción son decisiones judiciales, se realizan,normalmente, para la solución de un casoparticular. Ahora bien, como de acuerdo conla ley de colisión, sobre la base de la decisiónde ponderación, es siempre posible formularuna regla, la ponderación en el caso particulary la universalidad no son incompatibles. Depoco sirve aquí la objeción según la cual,cuando se trata de ponderación de bienes, enúltima instancia, sólo se aduce una palabra encontra de otra: se establece más bien, lo quees muy distinto, una regla de preferencia afavor de un principio y en contra de otro (pág.167). Escasa, con todo, por desgracia, pareceser la fuerza vinculante, y por tanto elprotagonismo, que se está dispuesto a recono-cer, en nuestro derecho, a los precedentes;después de algunos titubeos, así lo confirma,en efecto, la última jurisprudencia de nuestroTribunal Constitucional.

5.2. En cualquier caso, una menor varianzaen las posibles salidas del sistema viene exi-gida, en el caso español, por la misma Cons-titución: no es la misma, desde luego, lafuerza del principio de legalidad en nuestroderecho y en el alemán. El “respeto a la ley”

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integra, junto con la dignidad, el desarrollo dela personalidad y el respeto a los derechos(constitucionales) de los demás, el núcleo másduro de nuestro ordenamiento (art. 10 CEpuesto en relación con la interpretación queha hecho la jurisprudencia constitucional delart. 9). La Constitución Alemana, por elcontrario, sólo menciona, en su art. 2.1, latríada compuesta por “derechos de terceros,orden constitucional y ley moral” (pág. 279).

Este dato no puede tomarse a la ligera: lasuperior rigidez formal de la legalidad, ennuestro ordenamiento, forzosamente impidelas florituras del alemán por cuanto se erigeen uno de los valores que integra la “cláusulatácita de restricción” de todos los demásprincipios y derechos (pág. 281). En resu-men, la incorporación de la legalidad, como“fundamento del orden jurídico y la paz so-cial”, contribuye a reforzar la estructura le-gislativa de nuestro Estado: en efecto, “cuan-to más peso tengan en un ordenamiento losprincipios formales, tanto mayor será el ca-rácter prima facie de sus reglas” (pág. 100).

Es, por ello, que, en nuestro ordenamien-to, debe operar sin restricciones el principioformal que, en mi opinión, sin razón constitu-cional concluyente, se propone para el ale-mán: tendrá que apoyarse siempre el ejecuti-vo en una restricción indirectamente constitu-

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cional, desarrollada por lo demás en forma deley, cuando, con apoyo en otros principiosconstitucionales, pretenda intervenir en underecho fundamental19. Especialmente opor-tuna, y digna de aplauso, parece en todo caso,por lo demás, esta decidida apuesta constitu-cional por la legalidad, en un país, convendríano olvidarlo, cuya cultura jurídica se ha gestadoen un ambiente tan refractario a su vigenciacomo el que ha permitido que, durante mu-chos años, hayan prevalecido argumentoscomo el “obedézcase pero no se cumpla” o esaextraña veste de los delitos “meramente pena-les”, que tantos estragos ha causado en nues-tra conciencia fiscal.

5.3. En fin, para terminar con este punto,sólo insistir en que, por lo que al derecho depropiedad se refiere, esta interpretación re-sulta refrendada también por el art. 33 CE.Ciertamente es indiscutible que, así como elart. 33.3 prohíbe total y completamente pri-vaciones de la propiedad (ya que ni siquierase las permite al mismo Estado), el art. 33.2,en cambio, autoriza restricciones de su conte-nido, indirectamente constitucionales (véasepág. 280, para esta distinción y su aplicaciónen este caso). La autorización en cuestión noes, sin embargo, un cheque en blanco: del

19 J. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik(Darmstadt, 1977), pág. 23.

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hecho de que haya que hacerlas “de acuerdocon las leyes”, resulta a contrario que no estápermitida la imposición de restricciones di-rectas por la administración o jurisdicción, nitan siquiera indirectas con fundamento ennormas de rango inferior al de una ley formal.Dicho de otra manera: como el art. 33.2 CEexige que la delimitación de contenido hayade hacerse de “acuerdo con las leyes”, resultaimplícitamente que, siempre que entren enconflicto propiedad y función social (bienpúblico), se atribuye todo el protagonismo enel ejercicio de la ponderación exclusivamenteal legislador.

6. ¿Leyes o medidas?

6.1. Por lo que, al final, todo se reduce adecidir qué es lo que hay que entender o debeentenderse por “leyes”. O lo que es lo mismo,si hay o no un concepto material de ley, en quepara serlo, además de abstracta y general, seexija a la norma, sobre todo, que se formulecon una vocación de vigencia indefinida (ra-cionalidad). Las leyes verdaderamente “legí-timas” nunca se confundieron, en el estado dederecho clásico, con las medidas, instruccio-nes o máximas para una mejor y más rápidaconsecución de propósitos u objetivos (pro-gramas condicionales versus programas fina-listas)20. Las leyes no traen causa en la satis-

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facción de fines o deseos (en el lenguajekantiano), sino en una voluntad racional; en lavoluntad racional del estado que la impone, sila ley es jurídica, y, en la del obligado que lasufre, si es moral.

6.2. En efecto, el motivo relevante (paradictarla), que permite definir, y por tantoidentificar la legislación jurídica, no es el delobligado por ella (al contrario de lo que pasacon la moral) sino el del estado que la dicta,encargado de positivizar la razón o derecho aque debe servir21. Sólo las leyes externas ojurídicas son esencialmente universales eintersubjetivamente vinculantes, de ahí que,para asegurar esta pretensión, necesiten de unplus o refuerzo; es decir, necesiten de (ahorasí) “medidas” de ejecución en caso de resis-tencia o incumplimiento. Las leyes internas omorales, por el contrario, se limitan, másbien, a aspirar a la universalidad y por ellotoleran que, en la vida real, de facto, muchasveces, sean en la práctica sustituidas pormáximas particulares y, por tanto, hipotéticas(“interés egoísta” en los particulares).

20 Sobre ello, P. Giménez Alcover, El derecho en lateoría de la sociedad de Niklas Luhmann (Barcelona,Bosch, 1993), pág. 277.

21 F. Rubio Llorente, La forma del poder, cit.,pág. 363.

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6.3. En conclusión, lo contrario de la lega-lidad y su derecho no es la regulación “injus-ta”, sino la regulación “casual” de las relacio-nes humanas, es decir, la regulación que notiene lugar según leyes externas válidas paratodos, sino según máximas unilaterales, quedeterminan en cada situación qué es derecho,teniendo en cuenta las circunstancias delcaso22. Sólo las leyes racionales reconocenauténticos derechos, es decir, “un ámbito deactuación legítima determinable a priori yperfectamente establecido” (calculable)23. Las“leyes” temporales o casuales, las leyes-me-dida, al contrario, no pueden conceder otros“derechos” que los posesorios o condiciona-les, es decir, “derechos ad tempus o provisio-nales”; en resumen, meras expectativas. Nohay diferencias significativas en la práctica,entre las normas hipotéticas y las normastécnicas, instrucciones o directrices, comoreconoce, a pesar de todas sus sutiles distin-ciones, von Wright24. Ya dejó escrito Bodino,y repite hoy Luhmann, que una cosa es la leyy otra la ordenanza25. Por ello, su inadecuadageneralización, más allá del caso de excep-

22 F. González Vicén, “La filosofía del estado enKant” (en I. Kant, Introducción a la teoría del derecho,Madrid, Marcial Pons, 2005), pág. 104.

23 Ibidem, pág. 103.24 G. H. von Wright, Norma y acción: una in-

vestigación lógica (Madrid, Tecnos, 1970), págs. 29 y178.

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ción o del estado de necesidad26, no envolve-ría otra cosa que la “tecnificación” de lajurisprudencia, es decir, la subordinación delos medios (juridicos) a los fines (politicos),esto es, la oficialización de la dictadura27.

7. Derechos subjetivos versus intereseslegítimos.

7.1. En definitiva, el concepto de derechosubjetivo de derecho privado, tal como fueperfilado por el pandectismo alemán, que noes más que otra revisión, ahora desde premisaslogicistas, del viejo derecho romano, fue y esdirectamente deudor del concepto de leykantiano. Los derechos subjetivos o los dere-chos fuertes (derechos a secas) nacen de lasleyes, no de instrucciones o medidas: el crite-rio de edad, para organizar una cola, no meconfiere por mi mayor antigüedad, frente alos demás competidores, un derecho prefe-rente y definitivo para acceder al aprovisiona-miento en una situación de escasez; y no lohace, porque todos los posibles derechos yaadquiridos, ceden en cuanto se encuentre o

25 N. Luhmann, Fin y racionalidad en los sistemas,cit., pág. 223.

26 I. Kant, Principios metafísicos del derecho(Buenos Aires, Americales, 1974), págs. 44-45.

27 C. Schmitt, La dictadura (Madrid, Revista deOccidente, 1968), pág. 26 y sigs.

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descubra otro criterio mejor para la ordena-ción de la cola y, por tanto, para una más justadistribución de los bienes.

La pregunta fundamental es cómo de unvalor o fin puede surgir un derecho que no seael derecho al valor o a la consecución del fin,es decir, al sacrificio o destrucción de todoslos derechos que obstaculicen la fluida ejecu-ción de las instrucciones adecuadas para con-seguirlo28.

7.2. En resumen, los derechos fundamen-tales, y por tanto el derecho de propiedad,pueden ser concebidos como derechos subje-tivos o como meros principios objetivos. Enel primer caso, se necesitan leyes para sudesarrollo, en el segundo, basta con directri-ces, instrucciones o medidas. De principiosobjetivos, y sus medidas de ejecución o desa-rrollo, resultan sólo intereses (efectos) refle-jos, no derechos subjetivos. Los interesesreflejos, al contrario que los derechos defini-tivos, existen en tanto subsista la norma quelos reconoce, de la que, por tanto, son abso-

28 Véase N. Luhmann, Fin y racionalidad en lossistemas, cit., pág. 287: “mientras que la solución ope-racional de problemas se aprovecha de las ventajas de laempírica, la solución calculable busca en la lógica suspuntos de apoyo. El que la conclusión de los medios desdeel fin no se tiene en pie es algo completamente evidente”.

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lutamente deudores y dependientes. Por ello,los intereses reflejos:

i) no resisten en caso de derogación de lamedida o norma de que dependen, al contrariode lo que pasa con los derechos adquiridos29;

ii) no existen ni son protegibles anticipa-damente sino sólo una vez se haya apreciadouna efectiva infracción de la norma que losreconoce30;

iii) no exigen una “jurisdicción subjetiva”sino que basta con la “jurisdicción objetiva”(defensa pública o, en su caso, acción popu-lar).

De ahí, que los intereses reflejos como“derechos” provisionales o dependientes, noadmitan acción declarativa previa sino sólo decondena post perjuicio. De ahí, que incluso,en algunos códigos civiles, no se entiendan enprincipio reparables31, y que, en nuestro dere-cho público, se “contrate” con ellos, en elprocedimiento administrativo, sólo en tanto

29 Disposición adicional 1ª del Código civil espa-ñol.

30 A. von Tuhr, Derecho civil (Madrid, MarcialPons, 1998), vol. I, págs. 60 y 63-64.

31 Código civil alemán (trad. C. Melón Infante,Barcelona, Bosch, 1955), parágrafo 823.2.

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en cuanto no haya sido derogada la norma dela que son reflejo.

7.3. En este contexto, la “vuelta alpandectismo” no significaría, en la práctica,otra cosa que la recuperación de aquella viejacautela que, con su característica concisión,formuló, en su célebre “glosa magna”, vonTuhr: “la independencia entre ejercicio delderecho e interés tiene gran importanciapráctica; permite que el derecho subjetivotenga precisa delimitación y protege la ejecu-ción de pretensiones contra demoras ob-tenidas mediante excepciones carentes de fun-damento”32. Porque, en efecto, una cosa sonlas excepciones concretas reconocidas enley –incluso la general que impide el ejerciciode derechos con la intención de dañar33 o conmala fe, según los usos del tráfico34–; y otramuy distinta el mandato de reorientar, a lavista de las circunstancias, su ejercicio enatención al fin o valor a que, según el intérpre-te, presumiblemente deben servir.

La dignidad exige libertad pero no haylibertad en un medio inestable, fruto de unmarco imprevisible. En efecto, el verdadero

32 A. von Tuhr, Derecho civil, cit., vol. III, pág.516.

33 Código civil alemán, parágrafo 226.34 Código civil alemán, parágrafo 242.

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problema, y por tanto el verdadero peligro,está en que con la excusa de transformar los“casos difíciles” en “fáciles”, se transformenrealmente los “fáciles” en “difíciles”35.

7.4. En definitiva, es presupuesto esencialdel derecho subjetivo la existencia de unavinculación previsible de antemano, lo queimplica un concepto estricto de deber. Si laspersonas son lo que son, porque se les reco-noce como portadoras de derechos, y no hayderechos sin reglas firmes, el grueso de lamasa de los ordenamientos jurídicos deberíagravitar siempre sobre reglas, y no sobreprincipios o valores. En efecto, siempre quela protección de los derechos se condiciona adirectrices técnicas o ejecutivas, que subordi-nan su reconocimiento al valor del interés aque presuntamente sirven, el sistema derivainsensiblemente del derecho subjetivo al deinterés reflejo; es decir, de lo categórico a lohipotético.

7.5. Todo ello, por lo demás, tendría efec-tos inesperados, también “reflejos”, sobre elsignificado que haya que reconocer al oscuroconcepto de “orden constitucional” (pág. 371):extraño magma, o especie de “gas” inestable,

35 D. Sarmiento, El control de proporcionalidadde la actividad administrativa (Valencia, Tirant loBlanch, 2004), pág. 39.

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en permanente reequilibrio, de ignota estruc-tura interior, que precisa ser rearticulado, encada caso, de forma distinta. Un concepto“fuerte” o vigoroso de “orden constitucio-nal”, por lo demás, obligaría a “considerar lalesión del derecho fundamental de uno comosuficiente para la lesión del derecho funda-mental de los demás”, de tal modo que, poresta vía, “se llegaría a (reconocer) una parti-cipación en la protección de los derechosfundamentales de terceros, que no está cu-bierta por la propia posición iusfundamentalmaterial”. Procesalmente, todo esto suponealgo muy sencillo pero sin duda peligroso:“alguien, que no estuviera materialmente afec-tado, podría proceder (judicialmente) contrala lesión de derechos fundamentales de al-guien materialmente afectado, aún en el casode que éste no lo quisiera” (pág. 379; cursivasnuestras).

8. Observaciones finales

8.1. Toda esta compleja problemática, se-ría ingenuo pensarlo, no se le ha escapado aAlexy. Al contrario, da buena cuenta de ellaen el que, en mi opinión, constituye el capítu-lo decisivo y, probablemente, más complejode su magnífico libro: un libro ciertamentedifícil pero, por lo general, claro. Me estoyrefiendo al capítulo sobre “el derecho generalde libertad” (en especial, pág. 370 y sigs.). El

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recurso de inconstitucionalidad, dice Alexy ysanciona el Tribunal Constitucional Federal,cumple una “función doble”: es “por lo pron-to, un recurso jurídico extraordinario conce-dido (...) al ciudadano para la defensa de susderechos fundamentales”, pero tiene, ade-más, “la función de proteger el derecho cons-titucional objetivo y servir a su interpretacióny desarrollo”. En ambas funciones, lo decisi-vo para su admisibilidad sería siempre, detodos modos, la referencia a un “derechoconstitucional subjetivo, pues la Ley Funda-mental no admite ninguna acción popular”(pág. 372).

Lo que no se acaba de ver es si es posiblemantener una distinción clara entre los dere-chos subjetivos, así entendidos, y lo quenuestros administrativistas, por ejemplo, vie-nen llamando “intereses legítimos”, para cuyaapreciación basta simplemente con la amena-za de algún tipo de perjuicio (indeterminado)moral o patrimonial.

8.2. El derecho subjetivo es algo más queun poder de la voluntad orientado a la defensadel propio interés: es un poder abstracto quefundamenta pretensiones precisas y concre-tas, es decir, definibles por anticipado. No esprecisamente fruto de la casualidad el que el“negocio abstracto” sea una construcción delpandectismo y que, en cambio, la “causa de

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los contratos” tenga origen y, por tanto, seade factura eclesiástica. Un juez, comme ilfaut, es decir, el juez del estado legislativo, nopuede ajustar su sentencia a condiciones denaturaleza imprevisible o indeterminada: “laequidad es una divinidad muda cuya voznunca puede ser escuchada”36.

36 La críptica frase es también de Kant, Principiosmetafísicos del derecho, cit., pág. 44.

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LIBROS PUBLICADOS

1. Robert Alexy: Derechos sociales yponderación

2. Luigi Ferrajoli, José Juan Moreso, yManuel Atienza: La teoría del derecho en elparadigma constitucional

3. Alfonso Ruiz Miguel y Rafael Nava-rro-Valls: Laicismo y Constitución

4. Pietro Costa y Benito Aláez Corral:Nacionalidad y ciudadanía

5. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol:El carácter vinculante de la jurisprudencia

6. Michele Taruffo, Perfecto AndrésIbáñez y Alfonso Cadau Pérez: Consideracio-nes sobre la prueba judicial

7. Roberto Romboli y Marc Carrillo:Los consejos de garantía estatutaria

8. Pedro Salazar Ugarte, Josep AguilóRegla y Miguel Ángel Presno Linera:Garantismo espurio

9. Eugenio Bulygin, Manuel Atienza yJuan Carlos Bayón: Problemas lógicos en lateoría y práctica del Derecho

10. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, JoséLuis Piñar Mañas: El derecho a la autodeter-minación informativa

11. Francisco J. Laporta, Juan Ruiz Ma-nero y Miguel Ángel Rodilla: Certeza ypredecibilidad de las relaciones jurídicas