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PRLOGO A LA PRIMERA

EDICIN

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PREFACIO A LA DECIMOTERCERA

EDICIN

LIBRO PRIMERO

PARTE GENERAL

]. Nociones preliminares.-2. Norma y ley natural.-3. El Derecho y la moral; el Derecho y los convencionalismos sociales.-4. El concepto del Derecho. Diversas acepciones de la palabra.-5. El Derecho como producto social.-6. Derecho objetivo y Derecho subjetivo.-7. Derecho natural y Derecho positivo.-8. Caracteres del Derecho objetivo.-9. La sancin de la norma jurdica.-l0. El Derecho como ciencia y como arte.-ll. Los fines del Derecho

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'2: Concepto.-13. Las fuentes reales del Derccho.-14. Las fuentes formales. Directas e indirectas.-15. La costumbre.-16. Diversas especies de costumbres. Los usos y la costumbre.-17. La ley. Caracteres de la ley. Diversas especies de leyes.-18. La codificacin.-19. La jurisprudencia como fuente en el Derecho Mexicano.-20. La doctrina.-21. Los principios generales del Derecho.-22. La equidad .... ( . . . . . . . . . . . . . . . .

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23~ La unidad del Derecho.-24. Derecho nacional y Derecho inte,nacionaI. 25. Estructura jerrquica del orden jurdico.-26. Derecho pblico y ~':

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recho privado.-27. El Derecho social.-28. Inters y fundamento prctico de la distincin entre Derecho pblico y Derecho privado.-29. Derecho federal y Derecho comn o local.-30. Las ramas del Derecho pblico.-31. Las ramas del Derecho privado.-32. El Derecho civil. 33. El Derecho mercantil.-34. El Derecho cannico.-35. Relacin entre el Derecho civil y el Derecho procesal civil

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3. El concepto del Derecho civil.-37. El jus civile.-38. El Corpus Jucis Civilis.-39. El Derecho de los pueblos brbaros.-40. La labor de los glosadores y postglosadores.-41. Derecho prehispnico en el Valle de Anhuac.-42. El Derecho civilhispnico.-43. La legislacin civil en la Nueva Espaa.-44. El Derecho civil en la poca moderna.-45. El Derecho Civil Mexicano despus de la Independencia.-46 Principales innovaciones del Cdigo Civil de 1928, para el Distrito Federal

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47. La ley como producto de la legislacin.-48. Fundamento de la obligatoriedad de la ley.-49. Etapas del proceso legislativo; la iniciativa, la discusin, la aprobacin.-50. Etapas del proceso legislativo (continuacin). El derecho de veto. La promulgacin. La publicacin de la ley. 51. La iniciacin de la vigencia. Diversos sistemas. La vacatio legis. Las leyes ad tempus.-52. Abrogacin y derogacin de la ley.-53. La ignorancia de la ley. El artculo 17 del Cdigo Civil.-54. Las leyes materiales y las leyes formales.-55. Los reglamentos, los decretos y las circulares administrativas.-56. Las leyes de orden pblico.-57. El orden pblico y la autonoma privada. !flS cogens y j1/S dispositivfJm

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Lugar de apl1icacinde la ley.-59. Personalidad y territorialidad de la ley.-60. Conflictos de leyes en el espacio.-61. Los postglosadores. 62. Escuela francesa.-63. Escucla holandesa.-64. Doctrinas modernas. 65. Doctrina de PilIet.-66. La posicin en los derechos nacionales. 67. Derecho positivo mexicanO.-6R. Los conflictos de leyes en nuestro . rgimen legislativo federal 140

69. Los principios bsicos.-70. La fuerza imperativa de la ley.-71. El principio de irretroactividad.-72. El concepto de irretroactividad.-73. Teoras de la irretroactividad.-74. A) Teora de los derechos adquiridos. 75. B) Teora de SAVIGNY SIMONCELLI.-76. C) Teora de los hechos y cumplidos (COVIELLO).-77. D) Teora de PLANIOLy PAUL ROUBIER. 78. E) Teora de BONNECASE.-79. Excepciones al principio de la irretroactividad.-80. El orden pblico (teoras).-81. El Derecho positivo mexicano.-82. La jurisprudencia .... :.......................... 160

83. Concepto de interpretacin.-84. La interpretacin de la ley.-85. El objeto de la interpretacin.-86. Mtodos de interpretacin.-87. Las lagunas de la ley y la interpretacin del Derecho.-88. La analoga. 89. Los principios generales del Derecho.-90. Las nuevas corrientes. Breve resea.-91. La interpretacin, como tcnicas jurdicas

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92. El hecho jurdico.-93. La funcin de los hechos jurdicos.-94. Hechos jurdicos y actos jurdicos.-95. Oasificacin de los actos jurdicos.-96. actos lcitos e ilcitos.-97. El negocio jurdico.-98. Estructura y elementos del negocio jurdico.-99. Las partes, los terceros, los representantes, los causahabientes

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100. La voluntad y la declaracin.-101. Falta de la voluntad y defectos en la formacin de la voluntad.-102. Los vicios de la voluntad.-103. El error.-104. El dolo.-105. La violencia.-106. La lesin.-107. Discrepancia entre voluntad y declaracin (error obstativo) .-108. El objeto.-;-109. La forma de la declaracin

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110. Los lmites de la autonoma de la voluntad.-111. Los actos eficaces y los actos vlidos.-1l2. Los grados de la invalidez.-113. Las nulidades en el Derecho romano y en los canonistas.-114. El Derecho consuetudinario francs antes de la codificacin napolenica.-1l5. La teora clsica de las nulidades.-1l6. Las teoras de Japiot y de Piedelievre.-11 7. La tesis de Bonnecase.-118. La invalidez en el Derecho italiano.-119. La invalidez en el Derecho positivo mexicano. El Cdigo Civil para el Distrito Federal, de 1928.-120. Convalidacin, ratificacin, confirmacin y conversin de los negocios jurdicos CAPTULOXII MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS 121. Las estipulaciones esenciales, naturales y accidentales del acto jurdico. 122. Los actos puros y simples. Las modalidades.-123. La condicin. 124. Las condiciones suspensivas y resolutorias.-125. La condicin potestativa, casual y mixta.-126. Requisitos de la condicin. Las condiciones imposibles.-127. Efectos de la condicin.-128. El plazo o trmino.-129. Requisitos del trmino.-130. Los efectos del trmino.-131. El modo o carga . CAPTULOXIII LA APLICACIN JUDICIAL DEL DERECHO

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132. Nociones previas.-133. El derecho procesal.-134. El concepto de accin.-135. Diversos tipos de acciones.-136. Las excepciones procesales.-137. Juicio.-138. Las pruebas.-139. Diversas clases de pruebas. 140. Los sistemas de prueba.-141. Categoras de pruebas admitidas en nuestro derecho.-142. La sentencia.-143. El concepto de instancia. 144. Los recursos

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LIBRO SEGUNDO EL DERECHO DE LA PERSONA

CAPTULO1 LA PERSONA FISICA 145. El concepto ~e pe.rsona.-146. personalidad lOdlVldual.-148. El concepto de personalidad.-147. La Principio y fin de la personalidad. El

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nacimiento y la muerte.-149. La proteccin del ser concebido.-149 Atributos de la personalidad

bis. 301

150. La persona y el Derecho.-151. Los derechos de la personalidad como derechos esenciales.-152. La proteccin de la persona.-153. Frente a terceros.-154. Derechos originales y absolutos.-155. Persona y personalidad.-156. Naturaleza y autonoma de los derechos de la personali. dad.-157. El objeto de tales derechos: los valores humanos.-158. Ensayo de una definicin.-159. El dao moral. 160. El derecho sobre el propio cuerpo y la salud.-161. Derecho a la vida y a la libertad humana.-162. La vida privada.-163. El dao moral por violacin de los derechos de autor y de inventor.-l64. La responsabilidad civil: su naturaleza compensatoria

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165. La personalidad colectiva.-166. Las asociaciones, sociedades y fundaciones.-167. Teortica de la personalidad colectiva. A.-Teoras negativas.-168.-B.-Teoras realistas.-169.--C. Teoras formalistas.-170. Principio y fin de la personalidad colectiva.-171. Atributos de las personas colectivas

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"l72. Concepto jurdico del nombre.-173. El nombre de las personas fsicas: estructura y elementos.-174. Historia.-175. Funcin del nombre.-176. El derecho al nombre.-l77. Caracteres del nombre.-178. La adquisicin del nombre.--179. El nombre de la mujer casada.-180. El nombre de los hijos extramatrimoniales.-181. Cambio del nombre.-182. El seudnimo y el apodo.-183. La proteccin del nombre.-184. El nombre de las personas morales

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185. Definicin del domicilio.-186. Domicilio y residencia.-187. Domicilio y poblacin.-188. Efectos del domicilio.-189. Domicilio de las personasjurdicas.-190. Cla:c;esde domicilio.-191. La ausencia.-192~_ Perodos de la ausencia . . . .................... '.

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193. El estado de la persona.-l94. Caracteres del estado.-195. El estado, la situacin jurdica, la relacin jurdica.-196. El estado y la capacidad. 197. El estado civil.-198. Las pruebas del estado civil.-199. La posesin del estado.-200. Acciones de posesin de estado.-201. Efectos de las sentencias pronunciadas sobre acciones de estado.-202. El estado poltico.-203. La capacidad de la persona fsica.-204. Restricciones. 205. Capacidad de las personas morales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 394

206. Personas incapaces.-207. Grados de incapacidad.-208. La emancipacin.-209. Cmo se produce la emancipacin.-210. Efectos de la emancipacin.-211. La mayora de edad.-212. La capacidad del menor emancipado

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213. Naturaleza.-214. Las actas del estado civil.-215. Antecedentes del Registro Civil.-216. Sistema del Registro Civil.-217. Los jueces del Registro Civil.-218. Fuerza probatoria de las actas.-219. Personas que intervienen en las actas del Registro Civil.-220. Redaccin de las actas. 221. Rectificacin de las actas del Registro Civil

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LIBRO TERCERO DERECHO DE FAMILIA

272. Conceptos previos.-223. Evolucin de la familia.-224. La familia en el Derecho mode~no.-2~5. La familia como institucin jurdica.-226. Fundamentos y fmes SOCIales e la familia.-227. Divisin del derecho d de ~a.mi1ia.-228. La patria potestad y la tutela.-229. El patrimonio famdiar.-230. Las fuentes del derecho de familia "

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231. Concepto.-232. Fuentes constitutivas.-233. Especies de parentesco. 234. El parentesco consanguneo.-235. El parentesco por afinidad.-236. La adopcin. Generalidades.-237. Efectos del parentesco.-238. Lneas y grados de parentesco " 465

239. Concepto.-240. Contenido.-241. Fundamento de la obligacin ali menticia.-242. La obligacin alimenticia.-243. La deuda alimenticia de losascendientes.-244. La deuda alimenticia del testador.-245. Caracteres de la obligacin.-246. Pago de la deuda alimenticia.-247. A.seguramiento.-248. Cesacin de la deuda

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249. Concepto.-250. Evolucin.-251. Naturaleza jurdica delmatrimonio.252. Matrimonio y concubinato.-253. Efectos jurdicos del concubinato

REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO LOS IMPEDIMENTOS 254. La celebracin del matrimonio.-255. Elementos y requisitos del matrimonio.-256. Los impedimentos en general.-257. Edad.- 258. Dispensa de edad.-259. Consentimiento.-260. Impedimentos dirimentes.-261. Los impedimentos impedientes.-262. Esquema.-263. Otros requisitos .. 323. Los hijos nacidos fuera de matrimonio. La filiacin natural.-324. La prueba de la filiacin extramatrimonial. a) Elreconocimiento.-325. Contradiccin del reconocimiento.-326. La prueba de la filiacin extramatrimonial. b) Investigacin de la maternidad y la paternidad.-327. El procedimiento de investigacin: a) a quin corresponde el ejercicio de la accin, b) contra quin.- 328. Los medios probatorios , : .

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264. El matrimonio como acto solemne.-265. Las solemnidades.-266. Requis~tos formales.-267. El juez del Registro Civil.-268. La comparecenCl.ade. los contrayentes.-269. Las oposiciones para la celebracin del matnmomo.-270. El acta de matrimonio. La posesin de estado.-271. El matrimonio celebrado en el extranjero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 524

272. Consideraciones generales.-273. Los principios que informan la invalidez del matrimonio.-274. Derecho cannico.-275. Matrimonios inexistentes

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276. Las causas de nulidad.-277. El error sobre la persona.-278. Los impedimentos dirimentes.-279. Falta de formalidades.-280. La posesin de estado.-281. Providencias cautelares.-282. La sentencia de nulidad. 283. El matrimonio putativo.-284. El matrimonio ilcito

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285. Notas caractersticas.-286. El deber de cohabitacin.-287. El deber de fidelidad.-288. El deber de asistencia.-289. Efectos del matrimonio en relacin con los hijos.-290. Otros efectos del matrimonio

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EFECTOS DEL MATRIMONIO CON RELACIN A LOS BIENES 291. Los efectos patrimoniales del matrimonio.-292. Donaciones antenupciaIes.-293. Donaciones entre los futuros cnyu~es.-294. Las donacio-

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nes de extraos.-295. Donaciones entre consortes.-296. Las capItulaciones matrimoniales.-297. La sociedad conyugal.-298. Rgimen de separacin de bienes.-299. La presuncin muciana.-300. Las cargas del matrimonio

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301. Concepto. -302. Noticia histrica.-303. El problema sociojurdico. 304. Especies de divorcio.-305. La separacin de cuerpos.-306. Los procedimientos de divorcio.-307. Competencia internacional de los jueces en materia de divorcio.-308. Divorcio por mutuo consentimiento .. 597

DIVORCIO ,09.

(Continuacin)

El divorcio contencioso. Presupuestos de la accin.-310. Las medidas provisionales.-311. Las causas de divorcio.-312. Efectos de la sentencia de divorcio.-313. Los conflictos de leyes

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314. Concepto.-315. Los elementos constitutivos de la filiacin en general. 316. Las diversas especies de filiacin.-317. Los hijos nacidos de matrimonio.-318. La accin de desconocimiento de la paternidad.-319. Prueba de la filiacin de los hijos nacidos de matrimonio. Las actas del estado civil.-320. Prueba de la filiacin de los hijos nacidos de matrimonio: la posesin de estado.-321. Reclamacin de estado.-322. Con flictos de paternidad

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FILIACIN:

B) LOS HIJOS NACIDOS FUERA DE MATRIMONIO

323. Los hijos nacidos fuera de matrimonio. La filiacin natural.-324. La prueba de la filiacin extramatrimonial: a) el reconocimiento.-325. Contradiccin del reconocimiento.-326. La prueba de la filiacin extramatrimonial: b) Investigacin de la maternidad y la paternidad.-327. El procedimiento de investigacin: a) a quien corresponde el ejercicio de la accin, y b) contra quien.-328. Los medios probatorios~. . . .. 654

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329. Concepto.-330. Antecedentes histricos.-331. Naturaleza jurdica de la adopcin.-332. Caracteres.-333. La adopcin en el derecho actual.334. Requisitos.-335. Procedimientos de adopcin.-336. Efectos ....

337. Concepto de patria potestad.-338. Evolucin de la institucin.- 339.Fundamento de la autoridad paterna.-340. Naturaleza de la patria potestad.341. Caracteres de la relacin paterno filial.-342. El contenido de la patria potestad.-343. Los sujetos.-344. Efectos sob're la persona del hijo.-345. Efectos sobre los bienes del hijo.-346. La responsabilidad civil derivada de la administracin de los bienes del hijo.-347. Extincin y suspensin de la patria potestad.-348. De la violencia familiar .

349. Concepto.-350. Naturaleza de la tutela.-351. Historia.-352. Sistemas tutelares en derecho moderno.-353. Organizacin de la tutela.354. rganos de la tutela.-355. Especies de tutela.-356. El tutor interino.-357. Nombramiento de tutor, defericin y discernimiento del cargo.- 358.Garantas que debe prestar eltutor.-359. Publicidad e inspeccin de la tutela.-360. Ejercicio de la tutela.-361. Cuentas de la tutela.362. Fin de la tutela.-363. Responsabilidad de los rganos tutelares ..

364. Concepto y definicin.-365. Orgenes y desarrollo del patrimonio de famUia.-366. El patrimonio de familia en nuestro derecho.-367. Constituci~del patrimonio de familia.-368. Modificacin y extincin del patrimonio de familia .NDICE ALFABTICO DE MATERIAS NDICE DE. AUTORES CITADOS . . .

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NDICE DE PRECEPTOS LEGALES CITADOS EN EL TEXTO

ESTA OBRASE TERMIN DE IMPRIMIR EL DlA IS DE SEPTIEMBRE DE 2007 EN LOS TALLERES DE FUENTESCmlmo,

IMPRESORES,

S. A.

109. 09810, Mhio. D. F.

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DOCTOR EN DERECHO Y PROFESOR EM~RITO POR LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO, PROFESOR TITULAR DE LA MATERIA EN LA FACULTAD DE DERECHO DE LA MISMA UNIVERSIDAD, MIEMBRO DE NMERO DE LA ACADEMIA MEXICANA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIN, CORRESPONDIENTE DE LA DE ESPAA.

DERECHO CIVILVIGSIMA QtJINTA ~DICINPUESTA AL DIA

EDITORIAL

PORRA

AV.REPOlltlCA ARGENTINA, 15 . ''PtttXICO. 2007

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PRLOGO A LA PRIMERA EDICI6NCon la publicaci6n de esta, obra pretendo poner al alcance de los alU1'DJilOS del Primer' Curso de Derecho Civil, la informacin que sobre los temas en ella tratados, he recogido a travs de las explicaciones de ctedra. Tiene por consiguiente una finalidad didctica y se presenta siguiendo el programa de la materia,. vigente en la Facultad de Derecho de la U.N.A.M. Es propsito fundamentl, no excluye 'la utilidad que pueda rendir este trabajo ms all de las aulas para los profesionales del derecho, que ya en el foro, ya en la judicatura, requieran alguna informaci6n sobre el contenido del curso. , Las notas de pie de pgina pueden parecer excesivas; sin, embargo, tienen un doble prop6sito a saber: acercar en lo posible a los alumnos en el conocimiento de obras y tratados de mayor aliento, para infundir en 'ellos el hbito de la frecuentaci6n de las fuentes, y por otra parte constituyen.una bibliografa inicial para quieoes pretendan llevar al cabo una labor de investigaci6n ms detenida, sobre las Olestiones que se tratan en el texto. . podra agregar en este respecto, que habiendo recopilado a travs de varios lustros este material de informaci6n, el autor se sentir compensado, si no se pierde el modesto resultado de SU personal esfuerzo. Se incluyen resmenes que contienen una sntesis de cada captulo y se han agre~ gado enseguida, Olestionarios sobre los temas que se van desarrollando. Lo primero, puede servir a los alumnos para la comprensi6n de lo que se expone en el captulo, tomando ste en su,conjunto y procurando que en ninguna manera el resumen pueda ser un sustituto de las explicaciones del captulo, sino un complemento didctico de ste. El Olestionario plantea al lector interrogantes que lo obligan a, revisar la lectura del tema y ,a consultar por s mismo los conceptos bsicos y la problemtica fundamental, que se contiene en la exposicin del texto, mirando a travs de sus diversas facetas y examinando por su cuenta en concreto, el contenido de la instituci6n a que se refiere la pregunta. No se ha dejado de lado en esta obra de texto, hacer referencia -cuando el caso as lo requiere- a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Naci6n, para llevar al lector a las resolucion~ que el ms alto Tribunal ha dado, sobre las cuestiones que se tratan en este trabajo. Si alguno de estos prop6sitos para m como catedrtico de Derecho Civil tiene particular relevancia, habr que decir que lo fundamental es despertar en los alumnos el inters por el conocimiento cada vez mayor, de los temas que en l se tratan. Quiero dejar constancia de gratitud para quienes me ayudaron a dar cima a esta tarea, en la transcripci6n taquigrfica del texto y en la mecanografa de la obra: a mis hijas, las seoritas Mara del Consuelo Galindo Abreu y Mara del Carmen Galindo Abreu y a la seorita Mara de los Angeles Snchez,Cabrera, quienes, cOn pa- . ciencia, prestaron su valiosa cooperaci6n en la conclusin de esta obra. Dejo tambin constancia de mi agradecimiento a la seorita licenciado Estela Ros Gonzlez, quien hito una primera revisi6n del borrador de este trabaJo.

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Mxico, D. F., octubre de 1972.

PREFACIO A LA VIGSIMA QUINTA EDICINOfrezco a los profesores y estudiantes de Derecho Civil la vigsima quinta edicin de esta obra, con el afn de seguir contribuyendo en la medida de mis posibilidades, al conocimiento y aplicacin de esta primera parte del Derecho Civil, que comprende como podr verse ms adelante a las nociones introductorias, los derechos de la persona y de la personalidad y el rgimen jurdico de la familia. No se debe perder de vista que se trata sencillamente de un resumen pedaggico. Agradezco la colaboracin de mi sobrino Julio Csar Galindo Diego, en la revisin, actualizacin y correccin de esta edicin, as mismo a mi hija Mara del Carmen, mis nietos Gerardo, Paulina y Alejandro Boy Galindo en la transcripcin y ordenacin de la obra. El fruto final de mis esfuerzos se recoger, si Dios as lo quiere, por las futuras generaciones de abogados. Ser mi mejor recompensa. Mxico, D. F., agosto 2006.ELAUTOR.

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l.-Nociones pre/imnares.-2. Norma y ley natural.-3. El derecho y la moral; el derecho y los convencionalismos sociales.-4. El concepto del derecho. Diversas acepciones de la palabra.-5. El derecho como pro. dIJeto social.-6. Derecho objetivo y derecho subjetivo.-7. Derecho nao tltral y derecho positivo.-8. Caracteres del derecho objetivo.-9. La sallcin de la 110rma jurdica.-lO. El derecho como ciencia.y como arte.-ll. Los fines del derecho.

1. Nociones preliminares.-La palabra "derecho" connota la idea de rectitud. Se relaciona en nuestra mente, con lo que se ajusta a una regla establecida y' a la vez, parece tambin referirse a aquello que se mueve .directamente" hacia un punto determinado. Si por otra parte, atendemos a la etimolo~a de la palabra, el vocablo "derecho" toma su origen de la voz latina dzrectum o de la 'palabra regere, expresa la idea de algo que es dirigido y que por lo tanto est sometido a una fuerza rectora, a un mandato. La voz latina jus, con la que se designa en Roma el concepto de derecho, no es sino una contraccin de jussum, participio del verbo jttbere que significa mandar. Parece claro que la palabra "mandar" evoca en nuestra mente la representacin de alguien que ordena, frente a otro u otros sujetos que estn sometidos al mandato y que por lo tanto, obedecen. Esta breve reflexin acerca de la morfologa y de la raz de la pala bra "derecho" es slo un primer paso que nos acerca al objeto que nos proponemos conocer. Llevemos ahora ms adelante nuestra indagacin e intentemos hacerla desde otro punto de vista que se relaciona ntimamente con lo expuesto en los prrafos anteriores. Si nos preguntamos por qu dentro del concepto genrico "derecho" hallamos esa idea de sujecin a la regla o mandato, nos parece encontrar la razn de ese sometmiento en que nuestra conducta se desarrolla para alcanzar fines determinados y como quiera que cada uno de nosotros, al pretender conseguir nuestros propios fines, se encuentra en relacin con aquellos seres con los cuales convivimos dentro del grupo social, esa vida

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de relacin impone necesariamente que nuestra conducta haya de estar ordenada por una autoridad que impone ciertas normas que al ser observadas u obedecidas, permiten a todos y cada uno de los miembros del grupo social alcanzar los fines que se proponen, en armona con sus semejantes y en manera pacfica y segura. Pues bien, dentro del conjunto de normas a las que debemos ajustar nuestra conducta, ya se trate de reglas morales, de convencionalismos sociales y reglas de tica y de buena crianza o preceptos de orden religioso, destacan aquellas que de modo inexorable se imponen a nuestra actividad, al punto que si fuete necesario, habrn de ser aplicadas coactivamente por el Estado, en caso de desobediencia a esos mandatos. La regla jurdica, como precepto de observancia obligatoria, es pues una consecuencia de la Vida en comn de los individuos miembros de un cierto grupo social. La exigencia de una reglamentacin imperativa de las relaciones humanas, aparece en el momento mismo en que surge dentro del grupo la organizacin de la familia, el clan, la tribu y del conjunto de tribus, la ciudad, etc. As encontramos otro dato que importa sealar: el concepto de "derecho" se relaciona forzosamente con la idea del grupo social organizado. Ubi societas, ibi jus. As pues, el Derecho no es un fruto primario de la vida del hombre, sino producto secundario de la organizacin social; es con todo, connatural al hombre, en cuanto ste no puede prescindir de la vida de relacin con los dems miembros del grupo social, cuando ha alcanzado un cierto grado de evolucin. La convivencia humana impone el establecimiento de diversos tipos de normas, ya sean morales, ya religiosas, de simple etiqueta o convencionalismos sociales. Todas ellas forman un conjunto de preceptos o sistemas normativos, cuya naturaleza conviene ahora distinguir.2. Norma y ley natural.-Los fenmenos de la naturaleza pueden ser considerados para conocer las leyes que rigen la produccin de un fenmeno, es decir, las causas productoras de ciertos efectos y entonces su conocimiento, tiene una finalidad explicativa de la naturaleza, que nos proporcionan las leyes de causalidad, y que dan razn del fenmeno. En otras palabras, las leyes de la causalidad o leyes naturales expresan la regularidad de los fenmenos fsicos, qumicos, biolgicos, etc., en presencia de una regularidad de causas. Estas leyes de causalidad son proposiciones de VERDAD: una determinada causa ha de producir unos determinades efectos. La conducta humana, que forma parte de la natural~za, puede ser con:siderada de la misma manera, es decir, tratando de conocer las causas que

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dan lugar a ciertas conductas. La psicologa y la sociologa se proponen dar explicacin desde este punto de vista, de la conducta del hombre, estudiado aisladamente o como miembro de un grupo social. El hombre, que es un ser dotado de razn y de voluntad~ realiza su comportamiento en un plano superior, y su conducta est condicionada fundamentalmente por la realizacin de los fines que se propone alcanzar durante el transcurso de su vida, que elige libremente, en razn de considerar el variadsimo conjunto de fines posibles, segn diversas categoras de valor. En este respecto, la conducta humana puede ser conocida, no desde el punto de vista de la causa eficiente que da lugar a ella, sino mediante un criterio de valor, en el sentido que tal finalidad propuesta debe ser no debe ser. De all, que formando parte el hombre, de los seres y de las cosas que existen, que es el mundo del ser, se halla insertado por as decido, en el plano superior del mundo del deber ser. Pues bien, ese mbito del deber ser se expresa por medio de normas; es decir, por reglas de conducta que suponen un criterio de valor, conforme al cual se exige o se permite la realizacin de un acto y se prohbe la ejecucin de otro. Si los principios de valor que expresa una determinada norma, se fundan en la realizacin del bien, aquella regla es de naturaleza tica. Si tienden a la realizacin de un fin til, se dice que la norma es tcnica, si expresan principios de buena crianza o de cortesa nos encontramos en presencia de las reglas denominadas convencionalismo! sociales. Si esas normas, en fin, exigen que se realice una determinada conducta o prohben un cierro comporramiento y se encuentran fundadas en un criterio de orden, de seguridad y de justicia, sin duda nos hallamos frente a las normas jurdicas.Las normas jurdicas se manifiestan en forma imperativa y no simplemente enunciativa (ya ordenando, ya prohibiendo, ya simplemente facultando). Contienen una pretensin de validez; en tanto que las leyes naturales contienen una pretensin de verdad. Cuando el principio enunciado por la ley natural no se cumple en la realidad, dicha ley carece de validez cientfica, en cuanto enuncia un principio falso. En cambio, la infraccin de una norma, no ataca en manera alguna su validez; antes bien, la afirma, porque la consecuencia de esa violacin da lugar a su aplicacin coactiva (por medio de la fuerza).

3. El derecho y la moral; el derecbo y IOJ convencioJJaliJmos sociales. En el orden normativo, encontramos diversas disciplinas que regulan la conducta del hombre; todas ellas establecen reglas de actividad de ste. As, las normas ticas o morales y las reglas del trato social. Es preciso establecer la distincin entre una y otras y entre las normas jurdicas y aquellas a que se refiere el prrafo anterior.

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Por lo que se refiere al derecho y la moral, podemos anticipar que ambos proceden de una raz o tronco comn. Histricamente, moral y derecho tienen una raz comn. Las leyes de Mait en la India, el Cdigo de Hammurabi en Babilonia, el libro de los Muertos en Egipto, el Tao-te-king o libro de los Aforismos de Lao-ts, los libros de Confucio en China y el libro de los Salmos del Antiguo Testamento, contienen, en forma no diferenciada, tanto preceptos del orden jurdico, como normas del orden moral. En 'Roma se defina el derecho diciendo que "es el arte de lo bueno y de lo equitativo", "la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y d~ lo injusto"; y se afirmaba que los preceptos bsicos del derecho son: "vivir honestamente, no daar a nadie y dar a cada uno lo suyo". Ciertamente, en algunos pasajes de los jurisprudences romanos de la poca clsica, encontramos algunas referencias que han llegado hasta nosotros como aforismos y que indican que aquellos juristas, distinguan los preceptos de la moral y los del derecho; por ejemplo cuando afirmaban que "no todo lo lcito es honesto", o cuando establecieron la idea de que "nadie obra con dolo cuando se limita a ejercer su derecho".Por otra parte, en el derecho Justinianeo se introdujeron evidentemente conceptos morales, aludiendo a la "benignidad" y "benevolencia", "humanitarismo", en los que se subordina el precepto jurdico a conceptos ticos.

En la edad media, particularmente en la opinin de SANTO TOMS, es claro el comn fundamento de la obligacin moral y de la relacin jurdica.El filsofo y jurista alemn de principios del siglo XVIIJ,CHRISTIANTHOMASIUS en su libro Ftmdamenta furis Naturae et Gentium, publicado en 1705, trat de marcar esta distincin, atribuyendo a la moral el fuero interno, ntimo de la persona y adjudicando al derecho, el fuero externo de la conducta del hombre, en sus relaciones con los dem~s. Ms tarde EMMANUEL KANT aludiendo a este mismo problema, intent distinguir los precepto~ de la moral de las normas de dere:ho, partiendo del principio de que los actos morales deben ser libres, por simple ac?,tamiento del deber y en ellos la intencin debe estar exenta de toda coercin. Este autor percibi que la obediencia a la norma jurdica no se apoya en el puro sentimiento del deber, sino que la imperatividad de la norma de derecho descansa fundamentalmente en la coaccin, de que se encuentra provisto el ordenamiento jurdico. Precisamente, deca KANT, la coaccin es el dato distintivo de todo el sistema jurdico. Este filsofo, desarrollando las ideas de TOMASIO, afirm que mientras la moral ,garantiza la libertad interna del hombre, el derecho es una garanta de la libertad en las relaciones externas de ste. En tanto que el objeto de la moral es imponer deberes intcrnos y a la -yJn externos al sujeto, cl derecho se limita a im

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poner slo deberes externos. Mientras la base de la moral est constituida por el imperativo categrico, el derecho se apoya en la decisin de una autoridad investida del poder cOactivo. Al paso que el derecho vale por la coaccin, la validez de la moral, descansa en el fundamento del deber. Algn autor moderno como GEORGES RIPERT ha demostrado claramente, que no existe una diferencia tajante entre las normas jurdicas y las reglas dfT la moral, afirmando pues, que uno de los fines del derecho es la realizacin de la justicia, y la idea. de lo justo es un ideal moral. No puede hablarse como lo afirman los positivistas, de una anttesis o separacin absoluta entre la moral y el derecho; porque la regla moral se convierte en regla jurdica, en el momento en que el mandamiento que contiene sta, reclama obediencia con mayor energa y se halla provisto de una sancin externa para garantizar la efectividad de la norma jurdica.

Evidentemente que hoy en da los preceptos de la moral, conciernen a un mbito de la conducta, diverso del que forma el contenido de las reglas de derecho. Esto no quiere decir que las reglas de la moral y los preceptos de derecho se excluyan entre s. Ciertamente los preceptos jurdicos muchas veces, por su propia naturaleza, reglamentan tipos de conducta que son indiferentes para la moral; pero en los tipos de conaucta en que la moral y el derecho se interesan, lo jurdico no puede ni debe oponerse a la regla moral. Por ejemplo lo jurdicamente lcito est limitado por conceptos ticos, que en derecho se conocen como buenas costumbres. La buena fe (que es un dato eminentemente moral) constituye la base de los intereses jurdicos. En este respecto, las reglas de derecho contienen una exigencia de realizacin de un mnimo tico.Los conceptos de error y de dolo que entraan una investigacin psicolgica en la voluntad del sujeto, nos ensean que en el campo del derecho privado, ha de tomarse en cuenta el elemento subjetivo para la aplicacin de la norma. Es ms clara la indagacin interna en la intencin de la persona, en el campo del derecho penal, en donde juega principal papel el propsito en el agente del acto delictuoso, de causar un dao a otro, para calificar la gravedad del hecho punible. No es la sola existencia de la sancin la base de la pretensin de vigencia de la norma jurdica; porque as se confundira el fenmeno jurdico, con un brutal acto de flJerza ejercida por el soberano sobre sus sbditos.

El derecho positivo, para ser derecho vigente, es decir, para ser realmente obedecido, exige un principio de acatamiento, de aceptacin por los sujetos destinatarios de l. El derecho pretende, antes que ser aplicado por la fuerza coactiva de los tribunales, ser cumplido voluntariamente pOI aqullos a quienes se dirige. No se concibe la vigencia de un ordenamiento jurdico que requiere en todos y cada uno de los casos, el recurso a la va del proceso para lograr su efectividad en la vida social.

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La sancin es la medida extrema, la ltima ratio para lograr el acatamiento de la norma jurdica. SAN PABLO 1 deca que la ley ha de ser obedecida "no slo por temor del castigo, sino tambin por obligacin de conciencia".El hombre, destinatario de la regla de derecho, es una unidad espiritual; la personalidad del hombre no puede ser escindida en porciones, para ser considerado como un hombre moral o como hombre jurdico o como hombre econmico; es un todo coherente y armnico y cuando su conducta es juzgada en relacin con la norma de derecho, implcitamente se la estima por lo menos a travs de un mnimo tico, por ello se ha dicho que "la moral constituye el hogar propio del derecho, el cual bajo este aspecto aparece como una parte integrada en el todo del orden moral".2

En el ordenamiento privado, casi todas las normas del derecho de familia, descansan sobre una clarsima base del orden moral y asistencial (deberes de los cnyuges, obligacin alimenticia, relaciones paterno filiales, tutela, etc.).y aun en el derecho patrimonial se recurre como en el derecho romano, a los conceptos de "buena fe", "moral", "buenas costumbres", "justicia y equidad", etctera.3

El derecho es expresin del sentimiento moral de un grupo social determinado. El derecho se distingue de la moral, en que mientras el primero es bilateral, la segunda est constituida por reglas unilaterales de conducta (obligan pero no facultan) en que el derecho es heternomo (la regla es impuesta por una instancia externa) la moral autnoma (la norma moral es acatada por la propia conviccin del sujeto) y si el derecho cuenta con sanciones determinadas, la sancin de la moral es indiferenciada (el remordimiento de Tratado Elnnltal de Derecho Ci"il, traduccin de la 12' edicin francesa, por e! licenciado Jos Ma. Cajica Jr., Puebla, Mxico, slf, tomo 1, pgina 19. 6 DE RUGGIERO, ROBERTO, InIt;tuciones de Derecho Ci,.;, Madrid, slf, tomo 1, pgina 208.

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La sociedad es un instrumento que vincula a los hombres entre s, organizando aunque sea en un cierto aspecto, el proces~ de su actividad, para permitir la vida en comn. Por esta razn, dentro del grupo social, el comportamiento de cada uno de sus componentes se encuentra regulado por un conjunto de preceptos que deben obedecer y respetar.

La sociedad es un medio conservador que vincula al hombre con su pasado y que le permite recibir y aprovechar hoy, todo el acervo de cultura general acumulado en el pasado y proyectarse vigorosamente hacia el futuro. Pues bien, ese aparato conservador y generador de la tcnica, la ciencia, la cultura, slo puede subsistir, permanecer y desenvolverse merced a la estructura del derecho. La mxima conforme a la cual el grupo social requiere de un orden jurdico (ubi societas, ibi jus), significa que la sociedad es la condicin necesaria y suficiente para la manifestacin del fenmeno jurdico y alude a la vez, a la necesidad del Derecho para que sea posible la convivencia humana.7 Si nos detenemos un poco en la naturaleza intersubjetiva, es decir, bilateral del derecho, habremos de convenir en que este dato expresa el aspecto eminentemente social de la norma jurdica. Es verdad que el derecho a la vez que mira a la subsistencia de la sociedad, persigue, como ltimo de sus fines, los intereses del individuo, de la persona humana, siempre en relacin con el comportamiento de otros sujetos, miembros del grupo social. Por otra parte, la norma de derecho se relaciona con un conjunto de fenmenos que slo pueden tener lugar en la vida social. De la fuerza impositiva que reclama todo orden jurdico, se concluye que la creacin y la aplicacin de ese orden, supone la distincin entre los miembros del grupo social, investidos de un poder de mando y aquellos que se encuentran sometidos al mandato. De all tambin que la existencia y la aplicacin del derecho, supongan una organizacin bien diferenciada dentro del grupo social. El derecho, dice LEGAZLAcAMBRA: s una forma necesaria de vivir E social, lo mismo que el vivir social es una forma ineliminable de la existencia humana.8El derecho, pues, desde el punto de vista socia!, garantiza al hombre las condiciones de vida que le permiten su desarrollo. . Aun aquellas definiciones individualistas del derecho (JELLINEK) reconocen que ste tiene un mnimo tico, que permite la existencia de las condiciones de conservacin de la sociedad.7 LEVJ, AJ.ESSANDRO, TefJra Generale del Dit-itto, 8 LEGAZ LAcAMBRA, LUIS, OPUJ cit., pgina 184.

Padova,

1953,

pgina 36.

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Estas condiciones son necesarias para que en concepto de KANT, "el arbitrio de cada uno pueda coexistir con el arbitrio de todos los dems". Estos autores que no ven en el derecho sino un lmite a la. libertad individual, no pueden negar que sta slo es posible en el grupo social y en tanto el derecho garantiza la existencia de esas condiciones o de un "mnimo tico" que haga posible el juego de la libertad de todos y cada uno de los inoividuos en la coexistencia humana.

Las normas del derecho contribuyen a hacer posible la solidaridad social aun entre los diversos grupos o clases que se presentan en la sociedad. As, en el derecho, encontramos normas que tienen por objeto hacer posible la .solidaridad domstica o familiar (solidaridad de familia). Otro grupo de normas se propone lograr la solidaridad econmica (solidaridad patrimonial) y el derecho pblico en general, que tiende a hacer posible la solidaridad del individuo en sus relaciones con el estado (solidaridad poltica) . El derecho es, pues, desde el punto de vista social, una estructura formal de la vida de relacin, un orden preestablecido, al cual ha de sujetarse la conducta del hombre y la organizacin del grupo mismo; sin el cual no sera concebible una pacfica comuf)idad de vida. Este aparato estructural que hace posible el orden interno del grllpO y la organizacin social (solidaridad, interdependencia, divisin del trabajo) forma, por decido as, el aparato seo del grupo, sin el cual ste se desintegrara, carecera de cohesin y de fuerza. . La violacin de toda norma jurdica y en principio toda transgresin a lo ordenado en el precepto, es un acto lesivo de los intereses de todo el . grupo social, aun cuando en forma inmediata el desacato lesione intereses particulares. Por ejemplo: cuando el estado interviene a travs de los tribunales para hacer cumplir un contrato, protege a la vez que el inters particular del contratante, un inters social superior, que es el restablecimiento del orden jurdico violado, lo cual se logra por el medio de la ejecucin forzada de la sentencia.9 Cuando se habla del derecho como producto social, se ha de entender el concepto de los siguientes sentidos: aparte que el derecho slo es concebible dentro de un grupo o agregado humano, este agrupamiento requiere una organizacin en cierto grado elaborada, que permita a los miembros del grupo y al grupo mismo, la cohesin y solidaridad necesarias para su subsistencia y desarrollo. Por nacer el derecho del grupo social y porque la vida del grupo social requiere de la existenc1a de normas jurdicas, el derecho lejos de estar desvinculado de la realidad de la vida del grupo, debe ser la expresin9 En es~e sentido DANTE defina el derecho: us esl realis el personalis hominis ad homi. nem proporllo, ,!~4JI!~v4la hominllm sert/al .rocieJatem,el corrupta, co"Umpil. (Es la real y

personal prnporClon eXIstente entre los hombres que si es observada perturbada, la destrul'e.) DE MONARtHlA, L 2, captulo 11.'

conserva

la sociedad' ,

y si

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formal normativa de los datos que surgen de la convIvencia efectiva del grupo, de la cual el derecho es una de sus ms claras ma.nifestaciones.

6. Derecho objetivo y Derecho sttbjetivo.-El Derecho objetivo est constituido por el conjunto de reglas de conducta del hombre, de las cuales se ha dado una nocin en el nmero 4 de este captulo. A este sistema de reglas de Derecho, se llama tambin ordenamiento jurdico. El Derecho subjetivo es el conjunto de facultades o prerrogativas que corresponden a una persona determinada, de acuerdo con el ordenamiento jurdico. Bien considerado, no se trata de dos trminos dismbolos, sino de dos aspectos de un solo concepto. En efecto, del Derecho se postula su bilareralidad, la relacin entre dos o ms sujetos que produce consecuencia de derecho. El Derecho objetivo, es decir, la norma jurdica, postula obligaciones o deberes a cargo de una persona frente a otra persona o frente a otro grupo de personas. El pretensor a quien la norma reconoce un determinado derecho subjetivo, es titular de esa facultad de exigencia, en la medida en que el Derecho objetivo 10 faculta para ejercer vlidamente tal derecho frente al obligado. Las normas de Derecho (derecho en sentido objetivo) establecen la regulacin de las relaciones jurdicas entre los sujetos y estas normas estn constituidas por un conjunto de deberes y sujeciones que se corresponden entre s, con ciertas facultades y pretensiones. & bis El Derecho subjetivo se distingue del Derecho objetivo en que este ltimo es regla de conducta, norma agendi, mientras el Derecho subjetivo es la pretensin a una cierta prestacin, es facultas agendi. Si bien se observa, ambos no son sino diversos aspectos del concepto del Derecho. El Derecho objetivo se caracteriza por su imperatividad, en tanto que el contenido del Derecho subjetivo es libertad de actuar. Posibilidad del titular del derecho para moverse a su arbitrio dentro de los lmites del Derecho subjetivo, para 10 cual cuenta con la garanta, con la proteccin del Derecho objetivo, a esa su libertad de ejercer cuando le plazca y dentro de los lmites autorizados por la norma, las facultades en que consiste su derecho subjetivo. Si el derecho subjetivo es una suma de facultades que se9 bis "Norma" --en latn, la escuadra para trazar ngulos rectoses otra metfora para indicar los criterios impuestos por aquella potestad imperativa, en tanto los criterios en general. aunque no sean oficialmente imperativos, se llaman "reglas", es decir, por metfora del instrumento que sirve para trazar lneas rectas (regula, en latn). La palabra "norma" aparece en el siglo N despus de Cristo para designar los re~lamentos de los tributos, pero sehll ~erali-. zado y difundiao mucho en nuestro siglo, por lOfluencia alemana t "die Norm" ,. "Regla", en cambio, es una palabra ms usada desde antiguo, sobre todo por los autores de libros para la enseanza del derecho, que deban extraer principios generales por razn de economa del esfuerzo, y equivalia a la palabra griega canon, que se utiliza para designar los PRlCeptos del Dccho de la Iglesia., el Derecho Cannico; el trmino "regla" se utiliza muy comnmente entre lOS anglosajones ("rule o law"); "norma", entre los alemanes. D' oes Alvaro, Una Intruccin al Estudio del Derecho, Ediciones Rialp, 3~ edicin, Madrid 1977, pgina 23.

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ejercen dentro de un" .~bito d~ libert~d, est~blecido-y garal~tiz"ado por .la norma de derecho obJetivo, qUiere decir que el derecho subJetlvo no Significa tanto una actividad efectiva, sino la posibilidad de llevar al cabo un comportamiento, cuyo ejercicio discrecional encuentra su garanta en la norma jurdica. La garanta establecida en la norma jurdica, que permite el libre eJer-cicio del derecho subjetivo, evoca la idea de discrecionalidad. Quien se halla facultado por la norma jurdica para actuar en determinado sentido, goza de una garanta jurdica, para que su conducta sea respetada por los dems mientras no exceda los lmites dentro de los cuales puede actuar. ,Hasta aqu, todos los autores estn de acuerdo en reconocer al derecho subjetivo como facultas agend. A partir de este momento, se suscitan las ms hondas diferencias de criterio, .para determinar en qu consiste esta facultad de actuar. WINSCHEID define el derecho subjetivo como "un poder o seoro de la voluntad reconocido por el orden jurdico". Es el poder o facultad que tiene un sujeto de querer lo que sirve a la realizacin de su propio inters. A WINSCHEID se objeta: la potestad de querer es una facultad natural, que no puede ser atribuida por el orden jurdico, pero adems se dice, WINSCHEID olvida que en muchos casos, el titular del derecho objetivo, nada quiere o nada desea y sin embargo su derecho existe. Por otra parte, no explica esta teora, cmo tratndose de menores o incapacitados., que carecen \de una voluntad consciente, gozan de derechos subjetivos reconocidos por el orden jurdico; finalmen~e, que existen derechos subjetivos que -no dependen del poder de la voluntad por ser irrenunciables y an existen algunos subjetivos de ejercicio obligatorio (el derecho de voto por ejemplo). IHERING, en vista de estas serias objeciones a la teora ~e WINSCHEID, formul su concepto del derecho subjetivo diciendo que "es un inters jurdicamente protegido". Esta definiciPn tiene un doble mrito: a) pone en relieve que el ordenamiento jurdico protege intereses, su finalidad no es tutelar la voluntad de los sujetos y b) pone en claro que el derecho subjetivo est constituido por un doble elemento: un dato formal, que es la proteccin; y un dato sustancial, que es la utilidad o el inters.lo A este autor, sin embargo, se le objeta en primer lugar que el inters no es la nota esencial del derecho subjetivo, porque puede faltar ste en algn caso, puede no haber utilidad o beneficio para el sujeto, sin que ello impida que la norma jurdica garantice el derecho subjetivo correspondiente. Por otra parte existen intereses cuya realizacin no est protegida o garantizada por el derecho objetivo, lo que nos llevara a concluir que elgina 196..10 PUGLIA'ITI SALVADOR,

Introdlluin al Estlldio del Dere~ho Civil, Mxico, 1943, p-

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'

elemento esencial de derecho subjetivo sera la proteccin jurdica, y no el objeto protegido o rntelado. l\ Tal vez por ese reparo opuesto a la opinin de lHERNG, para THON, el derecho subjetivo es el medio de proteccin del inters. Explica que de la norma jurdica emana un derecho subjetivo cuando su transgresin funde una pretensin del sujeto para realizar coactivamente -lo que la ley ordena.12 En contra de la opinin de THON se dice: el derecho subjetivo es ciertamente proteccin o tutela; pero no exclusivamente proteccin, ni necesariamente frente a una ofensa; el derecho subjetivo existe, tanto cuando es necesario hacer valer la proteccin jurdica, como cuando es reconocido y respetado voluntariamente por los dems. El derecho subjetivo no debe ser considerado slo como un derecho o pretensin que puede hacerse valer en contra de alguien, sino como conducta lcita para satisfacer determinados intereses que la norma jurdica reconoce, sustrayndolos a la agregacin de los otros miembros de la colectividad.13 "La doctrina que nos parece aceptable es la que-resulta de la armnica conciliacin de los dos puntos de vista, tomando como criterio no exclusivamente el concepto del 'poder de querer o el del inters perseguido, sino ambos criterios unidos. El derecho subjetivo puede definirse segn esta concepcin,' en la que se inspiran la mayora de los escritores como "el poder de la voluntad del hombre, de obrar para satisfacer los propios intereses, en conformidad con la norma jurdica".H "La definicin comprende dos elementos, uno formar y el otro material. a) Elelemento formal est constituido por el poder que se confiere a la voluntad. Acogiendo en la definicin el concepto de voluntad, no se. debe entender sta como la voluntad pura, una voluntad ab-stracta... Debemos, por lo contrario, representarnos una voluntad concreta, con contenido determinado y esto no puede darse sino por una voluntad que se dirige a un fin de la vida, a la satisfaccin de una necesidad o una utilidad.

rr El concepto que denota la satisfaccin de una utilidad individual como la tenencia de una wsa, o el c(lmportamiento de- otra persona, o bien con el cual satisface una necesidad Inters, necesidad, utilidad, bien, son conceptos que el Derecho toma prestados de la economa y a los que adapta su particular forma de conocimiento y de valoracin. LEVI ALESSANDRO' Teoria Generale del Di,.iuo, Padova, 1953, pgina 264. IHERING distingue entre el element~ for~al y el su~tancial de.I.Derecho subjetivo. El frim,;ro es la proteccin otorgada al sujeto medIante la aCCIn en JUICIO y el segundo es el Illteres protegido por el Derecho, de donde :es~lta que; Derecho. s.ubetivo es "un inters jurdicamente protegido..... el error de este Junsta r;dlca en defllllr el Derecho que es un medio, por el fin que se persigue con l. Prueba de ello es que una persona bien puede no tener ningn inters en su derecho y sin embargo ser titular del mismo y tambin es posible que tenga un inters sin tener ningn derec~~ que lo proteja. l\foRINEAU, SCAR, Ertudio. del' Derecho, Mxico, 1953, pgina 123. l~ B~RBERO, DOMENICo, Sis1em(1 IstiJuzionale del Diril10 p,.ivato ltaliarlO, Torino, 1949, tomo 1, pagllla 1 16. 13 BARBERO, ot'us cit., tomo 1, pgina 121. 14 DE Rl1GGlERO, ROBERTO, lnJtituciones de Derecho Cit1i/, traduccin de la cuarta edicin italiana, Madrid, slf, tomo 1, pgina 208.

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De esto deriva que a la potestad o querer de uno, corresponde un deber de los dems: a la pretensin, una obligacin que se llama deber jurdico. b) El elemento material est constituido por el fin, en cuanto que. representa una utilidad y es garantizado por un Derecho objetivo. Toda utilidad humana, toda necesidad o inters, puede ser objeto de la voluntad, y por consiguiente, fin del Derecho. Por ello ste no slo protege los intereses o necesidades materiales, sino tambin los de orden intelectual y moral ... Es, pues, la tutela jurdica, concretada en la posibilidad de la coaccin, el criterio que sirve para distinguir y caracterizar el Derecho subjetivo." 15

El concepto que corresponde correlativamente al derecho subjetivo, es el de deber jurdico. El deber jurdico consiste en la necesidad de ajustar al libre arbitrio de cada uno a la regla jurdica. Psicolgicamente la voluntad es libre para adoptar una norma de conducta u otra; pero frente a la norma jurdica, se encuentra en la necesidad de optar por aquella conducta conforme a la regla de Derecho. El deber jurdico debe distinguirse del concepto de obligacin. El primero se refiere a la necesidad general y abstracta, sin especfica indicacin de un individuo determinado, de acatar lo .dispuesto en la norma jurdica. La obligacin es la denominacin especfica del deber de uno o de varios sujetos determinados, frente a uno o varios sujetos tambin determinados, de adoptar un cierro comportamiento, ya sea positivo o negativo, en virtud de un vnculo jurdico establecido entre ambos.16 La contrapartida de la obligacin, considerando la relacin jurdica desde el punto de vista activo, consiste en el derecho de crdito, que tiene lugar en el caso en que una persona determinada (acreedor) est autorizado -por la ley jurdica- para exigir del otro sujeto de la relacin (deudor) el cumplimiento de una obligacin de dar, hacer o no hacer determinada cosa.Debemos referimos al otro concepto relacionado con el nombre de "carga". P.sta se distingue del deber jurdico en que mientras el cumplimiento de ste se realiza en inters de un tercero denominado acreedor o derechohabiente, el cumplimiento de la carga se realiza en inters del propio sujeto sobre el cual pesa sta. Por ejemplo, el deber jurdico de cumplir con la obligacin de pagar una deuda de dinero, se realiza en beneficio del acreedor; la carga de probar en juicio la propia afirmacin, se establece en inters de aqulla de las partes a quien corresponde probar los hechos constitutivos de la accin o la excepcin que hizo valer en el juicio.

El deber jurdico presenta otro aspecto, el de responsabilidttd, que es la sujecin a las consecuencias previstas en el ordenamiento jurdico por15 DE RUGGIERO, ROBERTO, 16 BARBERO, opus cit., tomo

opus cit., tomo 1, pgina1, pgina 111.

211.

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el incumplimiento de una obligacin preexistente, establecida en la norma como deber coercible. La responsabilidad nace, pues, del incumplimiento de un primer deber. 17,El derecho potestativo (concepto muy debatido) o poder jurdico, como se llama en la doctrina alemana, en donde tuvo su origen este concepto, fue introducido en Italia por el ilustre procesalista CHIOVENDA quien ensea que est constituido por aquel conjunto de poderes del derecho-habiente "de producir mediante una manifestacin de voluntad un efecto jurdico en el cual aquel tiene inters, o la cesacin de un estado jurdico que le perjudica". El caso tpico del Derecho potestativo es la accin procesal,18 que consiste en el derecho de recurrir a la jurisdiccin para que por medio de su propia organizacin repare, reprima o prevenga una violacin al orden jurdico.10 A la accin corresponde la excepcin procesal, que es el medio de resistir a una ofensa consumada mediante una demanda judicial que se ha instaurado, careciendo del derecho de accin.20

Los derechos subjetivos se clasifican: en pblicos y privados, segn que puedan ser ejercidos frente al Estado o frente a los particulares; en originarios y derivados. Son derechos subjetivos originarios, aquellos cuyo nacimiento no depende de la voluntad del titular (derecho a la libertad, de la personalidad, etc.). Son derivados, los que se originan en negocio jurdico translativo realizado por el adquirente y el titular de ese derecho (por ejemplo: un contrato, un testamento, etc.). Desde otro punto de vista, los derechos subjetivos son transmisibles e intransmisibles. Ejemplo: de los primeros son casi todos los derechos patrimoniales y de los segundos, el derecho a la vida. El derecho subjetivo es absoluto o relativo, segn que pueda hac.erse valer frente a todos (como el derecho de propiedad) o relativamente, frente a una persona determinada (el derecho de crdito).17 BARBERO,opus cit" tomo 1, pgina18

112.

ALESSANDRO LEV!, opus cit" pg. 290. ALLARA, MARIO, opus cit., pg. 237, dice: No aceptamos la categora del Derecho potestativo... aparte la dificultad que se presenta en identificar tal categora, y distinguir los derechos relativos a ella, de la capacidad de ejercicio, aparte tambin las dud lS que nacen cuando se' trata de incluir ciertos casos en esa categora, falta, sobre todo en el Derecho potestativo, la relalio ad alterumj si en el caso hablamos de un derecho, falta el correspondiente deber y falta, por tanto, una relacin jurdica. 19 Se suele distingui!' entre poder y potestad. La potestad se atribuye no en inters del titular, sino que es propia de la funcin inherente a un cargo detenninado. Su ejercicio no es libre, sino necesario, Se habla entonces de que su ejercicio constituye un deber y as algunos autores (Crcu) han hablado de poderes deberes. El poder jurdico consiste en la posibilidad atribuida a un sujeto para realizar actos relevantes que determinen una modificacin jurdica. En esta categora se ha querido comprender los llamados derechos potestativos y el poder de ejercicio. 20 BARBERO, pus cit" tomo 1, pgina 129. o

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7. Derecho natural y derecho positivo.-El derecho positivo est constituido por el conjunto de reglas jurdicas promulgadas por el Estado, cualquiera que sea su carcter particular. Se dice positivo (del latn positum, partiC1pio pasado del verbo ponere) en el sentido de que ha sido impuesto por la autoridad competente; es decir, por mandato u orden imperativa del Estado. En este sentido, el derecho vigente es derecho positivo: pero no todo derecho positivo es derecho vigente, porque el pttimero es aquel que ha regido efectivamente en un determinado momento histrico (aunque en la actualidad ya no sea vigente) .21 Las notas caractersticas del derecho positivo son las siguientes: a) Eficacia dentro de una realidad social, y b) Posibilidad de ser aplicado coercitivamente a travs de la va del proceso. Al quedar comprendido el derecho vigente dentro de la connotacin del vocablo "positivo", entendemos que el ordenamiento es positivo, porque sus reglas constituyen un objeto de estudio concreto y cierto; se presentan bajo una frmula fija y precisa y resultan de un conjunto de hechos y de nociones de cuya existencia no puede dudarse. El derecho natural, aunque no existe un concepto uniforme en relacin al mismo, se distingue sin embargo, del positivo. Algunos lo identifican con el sentimiento innato de la justicia; otros encuentran el fundamento del derecho natural, en la mente de la divinidad; otros estiman que el fundamento' de tal derecho es un dato de la naturaleza que se funda en la necesidad innata de los hombres de vivir en sociedad (apetitus societatis). ARISTTELES deca que el derecho natural es "aquello que la recta razn demuestra ser conforme con la naturaleza licadasno excusa su cumplimiento, precepto que se apoya en una ficcin legal constantemente desmentida por la experiencia, y se facult a los jueces, para que teniendo en cuenta el notorio atraso de algunos individuos, su apartamiento de las vas de comunicacin y su miserable situacin econmica, pudieran eximidos, de acuerdo con el Ministerio Pblico, de las sanciones en que hubieren incurrido por la falta de cumplimiento de la ley que ignoraban; o de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan; siempre que no se trate de leyes que afecten directamente al inters pblico y que no resulte perjuicio a tercero." 1

54. Las leyes materiales y las leyes formales.-De la lectura del artculo 73 Constitucional, se desprende que entre las facultades del Congreso de la Unin, figura un nmero importante de actos que el Poder Legislativo puede vlidamente realizar y que no crean situaciones generales, impersonales y abstractas, sino que por lo contrario, establecen situaciones concretas, personales y particulares. As por ejemplo, cuando el Congreso de la Unin (artculo 73 fraccin IV) arregla definitivamente los lmites entre dos Estados de la Federacin, terminando las diferencias de lmites que se susciten entre ellos, desde el punto de vist sustancial, su resolucin tiene carcter de una verdadera sentencia, pronunciada por un juicio contencioso (acto jurisdiccional y no legislativo); cuando de acuerdo con la frac-

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cin XII del mismo precepto constitucional declara la guerra en vista de los datos que le presente el Presidente de la Repblica, sustancialmente ejerce una facultad ejecutiva y no legislativa; cuando la Cmara de Diputados, de acuerdo con el artculo 74 de la Constitucin se erige en gran jurado (artculo 76 fraccin VII) para conocer de los delitos oficiales de los altos funcionarios de la Federacin, ejerce facultades jurisdiccionales y no legislativas. Efectivamente en esos supuestos, no se ha creado por ese medio, Derecho objetivo; simplemente se trata de una ley en sentido formal. Esta expresin es criticable, ya que podra hablarse mejor para evitar confusiones, de que el acto de creacin tiene forma legal. 8 Leyes formales, o actos que revisten la forma de ley, son aquellos que emanados del Congreso de la Unin o separadamente de alguna de las dos cmaras legislativas, no crean verdaderas normas jurdicas, a saber: actos administrativos (que en otras circunstancias seran propios del Poder Ejecutivo) y actos reglamentarios de un caso especfico o de una situacin concreta; por ejemplo el Congreso de la Unin crea o suprime empleos pblicos de la Federacin, aumenta o disminuye sus dotaciones (artculo 73 fraccin XI).5~. Los reglamentos, los decretos y las circulares administrativas.-De acuerdo con la fraccin I del artculo 89 de la Constitucin Poltica, es de la competencia del Presidente de la Repblica "proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes". As pues, corresponde a este rgano del Poder, adoptar los medios adecuados para facilitar y hacer po sible la ejecucin de las leyes. En los reglamentos administrativos, el Presidente de la Repblica dic ta en forma general y abstracta, las reglas generales conforme a las cuales se ha de llevar al cabo la aplicacin y ejecucin de la ley a la que se re fiere el reglamento. Como puede observarse, el reglamento no difiere de la ley desde el punto de vista material; pues aquel y sta, participan de los caracteres de generalidad, abstraccin y obligatoriedad. El reglamento se distingue de la ley: a) Desde el punto de vista formal, atendiendo el rgano de poder que lo crea, pues mientras la ley encuentra el origen de sus preceptos, en el rgano legislativo, el reglamento es expedido por el rgano ejecutivo del Estado, es decir, por el Presidente de la Repblica; b) En que existe una relacin de subordinacin jerrquica entre la ley

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y el reglamento; pues la ley ocupa un rango superior al del reglamento y ste que atiende a las medidas necesarias para poner en ejecucin los preceptos legales, no puede contener disposiciones que bajo el pretexto de ejecucin alteren, o modifiquen los preceptos legislativos.La Suprema Corte de Justicia de la Nacin en tesis jurisprudencial nmero 224, publicada en el Apndic de Jurisprudencia de 1917 a 1965, Tercera parte, Segunda Sala, pgina 269, ha resuelto lo siguiente: Reglamentos administrativos. Si el ejecutivo dicta una disposicin de carcter legislativo, en uso de la facultad que la Constitucin le otorga para proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes, y por medio de ella crea una obligacin de naturaleza general, pero dicha disposicin no tiene un carcter autnomo, ya que su finalidad es la de evitar situaciones que condena un precepto constitucional, es decir, es una disposicin que tiende a la exacta observancia de una ley expedida por el Poder Legislativo; esto obliga a considerar tal disposicin desde un punto legal y doctrinal, como un acto reglamentario, sin que para ello sea bice el que exista un reglamento sobre la misma materia, porque no hay imposibilidad legal de que respecto de una misma ley, se expidan varios reglamentos simultneos o sucesivos; pero conforme a nuestro rgimen constitucional, slo tiene facultades para legislar el Poder Legislativo y excepcionalmente el Ejecutivo en el caso de la facultad reglamentaria, que nicamente puede ser ejercida por el titular de este Poder, sin que en la Constitucin exista una disposicin que lo autorice para delegar en alguna otra persona o entidad, la referida facultad, pues ni el poder Legislativo puede autorizar tal delegacin ... ; dando a las Secretaras de Estado, facultades que, conforme a la Constitucin, slo corresponde al titular del Poder Ejecutivo; decir que conforme a los artculos 92, 93 Y 108 de la Constitucin, los Secretarios de Estado tienen facultades ejecutivas y gozan de cierta autonoma en las materias de su ramo y de una gran libertad de accin, con amplitud de criterio para resol~ ver cada caso concreto, sin someterlo al juicio y voluntad del Presidente de la Repblica, es destruir la unidad el poder; es olvidar que dentro del rgimen constitucional el Presidente de la Repblica es el nico titular del Ejecutivo, que tiene el uso y el ejercicio de las facultades ejecutivas; es, finalmente, desconocer el alcance que el refrendo tiene, de acuerdo con el artculo 92 constitucional, el cual, de la misma manera que los dems textos relativos, no atribuye a los Secretarios de Estado mayores facultades ejecutivas ni distintas siquiera, de las que al Presidente de la Repblica corresponden.

El reglamento precisa con mayor detalle, las disposiciones' legales en

10 que concierne a la manera de ejecutar los preceptos legislativos, atendiendo en pormenor, a la aplicacin de las normas jurdicas que la ley contiene. Este es otro dato distintivo entre la ley y el reglamento. Es pues, el reglamento el acto administrativo que establece la oportunidad, la forma y los medios de ejecucin para facilitar la eficacia de la ley. De acuerdo con estos principios, el reglamento: a) No puede disponer sobre materias reservadas al legislador; b) No puede contener reglas contrarias a la ley ni a la Constitucin;

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No puede establecer normas sin que exista previamente en vigor una ley debidamente promulgada.9Los tratadistas sealan dos excepciones a este requisito: el reglamento sobre portacin de armas, consignado como garanta en el artculo 10 de la Constitucin .t'oltica de los ,~stados Unidos Mexicanos en vigor, que autoriza a las iutoridades administrativas para reglamentar directamente dicho .precepto constitucional y la reglamentacin del artculo 21 de la Constitucin en lo que se refiere a castigos de las infracciones de los reglamentos gubernativos y de polica sin que para ello sea necesario la existencia de una ley como lo exiga el artculo 21 de la Constitucin de 1857.10 Existen dos casos en que la facultad reglamentaria no corresponde al Poder Ejecutivo sino al Poder Legislativo: el Presidente de la Repblica no puede reglamentar preceptos constitucionales. La fraccin 1 del artculo 89 de la Constitucin se refiere nicamente a la reglamentacin de las leyes que expida el Congreso de la Unin. De la misma manera al Poder Legislativo compete la facultad para expedir el reglamento del Congreso al que se sujetarn las sesiones del Congreso de la Unin y a cada una de las Cmaras que 10 integran, los reglamentos de una y otra. De la misma manera que el Poder Judicial expide las reglas generales que ataen a su organizacin interior; pero en estos dos ltimos casos no se puede hablar propiamente de facultad reglamentaria, sino de normas de' organizacin y funcionamiento interno de cada uno de estos rganos del Poder Pblico. En el ejercicio de la funcin administrativa, aparte la facultad reglamentaria, el Presidente de la Repblica debe adoptar resoluciones que hagan posible la marcha de la gestin que le ha sido encomendada. En opinin de DUGUIT 11 "Todas las r.esoluciones emanadas del Presidente de la Repblica, toman el nombre genrico de decretos. " el simple decreto es aquel que encierra una decisin individual; por ejemplo, el decreto que contiene el nombramiento o la resolucin de un funcionario o el que dispone la disolucin de un Consejo municipal ... " El acto de poder, que lleva al cabo el Presidente de la Repblica al promulgar una ley, por medio del cual el proyecto aprobado por el poder Legislativo, adquiere fuerza coactiva de obligar; acto por medio del que este funcionario, ordena imperativamente gue aguella ley sea obedecida y se cumpla, se realiza por medio de un decreto presidencial. El decreto, es la orden de ejecucin de una decisin del titular del .Poder Ejecutivo.

el

Por medio de las circulares un rgano del Poder Pblico da a conocer diversas dependencias gubernamentales que lo integran, las instrucciones o los criterios que norman la actividad administrativa de dicho rgano. Las circulares son disposiciones de orden interno para la aplicacin de un precepto administrativo.9 BIELSA, RAFAEL, Compendio de Derecho Administrativo,1957, nm. 87, pg. 94.

2~ Edicin, Buenos

Aires,

10 Vase PRAGA,GABINO,Derecho Administrativo, 5~ edicin, pgs. 138 y ss. 11 DUGUIT, J_EN, Manual de Derecho Constitucional, traduccin castellana de Jos G. Acua, Madrid, 1921, pg. 461.

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En ciertos casos, se informa a los funcionarios o empleados acerca de la interpretacin que las oficinas de jerarqua superior y con la necesaria competencia, han establecido respecto de una disposicin legal o reglamentaria. En opinin del doctor GABINO FRAG.A las circulares "deben considerarse como actos materiales, como simples medidas de orden superior y por lo mismo no pueden ser fuente de derecho administrativo" .12En algunos casos sin embargo las circulares tienen un contenido propiamente reglamentario porque exceden del mbito interno de la competencia gubernativa que expide y afecta al inters de los particulares. En esta hiptesis, tales circulares son inconstitucionales y por lo tanto violatorias de" garantas individuales, porque la facultad reglamentaria de acuerdo con la fraccin 1 del artculo 89, compete privativamente al Presidente de la Repblica y no puede ser delegada ni a los Secretarios de Estado, ni menos a funcionarios de jerarqua burocrtica inferior.

Porque las circulares contienen instrucciones o interpretaciones de orden administrativo interno, su mbito de aplicacin se circunscribe a las dependencias gubernamentales de las que forma parte el funcionario de jerarqua superior que las expide y por lo tanto, no tienen fuerza obligatoria respecto de otros rganos de poder, que no se encuentran subordinados jerrquicamente en la esfera administrativa a la direccin, oficina o dependencia de donde emanan tales crrculares. ..La Suprema Corte de la Nacin en tesis jurisprudencial nmero 40, publicada en el Apndice de Jurisprudencia de 1917 a 1965, tercera parte" Segunda Sala, pgina 57, ha resuelto lo siguiente: Circulares: Las circulares no pueden ser tenidas como ley, y los actos de las autoridades que se fundan en aqullas, importan una violacin a los artculos 14 y 16 constitucionales. Tesis relacionada (pgina '57). C1'culares. Las circulares no tienen el carcter de reglamentos de polica, pues en tanto que stos contienen disposiciones de observancia general, que obligan a los particulares en sus relaciones con el poder pblico, las circulares, por su propia naturaleza, son expedidas por los superiores jerrquicos, en la esfera administrativa, dando instrucciones a los inferiores,. sobre el rgimen interior de las oficinas, o sobre su funcionamiento con relacin al pblico, o para aclarar a los inferiores la inteligencia de disposiciones legales ya existentes; pero no para establecer derechos o imponer restricciones al ejercicio de ellos. Aun en el caso de que una circular tuviera el carcter de disposicin reglamentaria gubernativa, para que adquiriese fuerza, debera ser puesta en vigor mediante su publicacin, en el Diario Oficial, puesto que las leyes" y reglamentos slo pueden obligar cuando son debidamente expedidos, publicados y promulgados. Tambil'l podra aceptarse que el contexto de una circular obliga a determinado individuo, si le ha sido notificada personalmente; pero si tal circunstancia no se acredita por la autoridad responsable, Jos. actos que se funden en la aplicacin de una circular, resultan atentatorios. Quinta 'Spoca: Tomo XXXII, pgina 47 l.-Ca. "Imperio".

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56. Las leyes de orden pblico.-Con relacin a la aplicacin de la ley, debemos distinguir dos tipos de disposiciones legislativas; las leyes de orden pblico y las leyes de inters privado. A las primeras se les llama tambin leyes de inters pblico. No debe confundirse esta clasificacin con la divisin del D~recho en dos grandes ramas: Derecho pblico y Derecho privado. La divisin del Derecho, en dos ramas: Derecho pblico y Derecho privado atae no al contenido de una disposicin legal concreta, sino a la relacin que existe entre un conjunto de normas jurdicas dispuestas para el ejercicio de los poderes del Estado actuando como rgano de la soberana: en tanto que la clasificacin de las leyes atendiendo al orden pblico y al orden privado, es aplicable a un precepto legal que protege directamente el inters de la sociedad o el inters de los particulares. En seguida veremos que existen disposiciones legales de Derecho privado, que sin perder este carcter, garantizan un principio de inters general o de orden pblico. El orden pblico, es la expresin del inters social y aunque desde este punto de vista, el grupo social est interesado en que -todas las normas jurdicas se cumplan, existen preceptos legales que no pertenecen al Derecho pblico sino que forman parte del Derecho privado, pero que tienden a garantizar los principios que se consideran bsicos, esenciales para la organizacin del grupo social. En efecto, las leyes de orden pblico, tienen una fuerza imperativa absoluta (fus cogens), son irrenunciables por voluntad de los particulares y los sujetos destinatarios de una norma contenida en la ley, no gozan de la libertad que les permita, en la: celebracin de un acto jurdico, prescindir de la aplicacin de un derto precepto legal cuando ste es de ordeu- pblico. Los preceptos de orden pblico se imponen inexorablemente a los destinatarios de la _norma por encima de la voluntad de stos, bien prohibiendo o bien ordenando, sin posibilidad de eludir esa orden, la celebracin de un acto o la forma en que ste ha de ser realizado y ejecutado. En la aplicacin a casos concretos de las leyes de inters privado, tiene particular importancia la voluntad de los particulares. En ellas stos gozan de libertad, de autonoma, para ajustar los actos y negocios jurdicos que celebren, a una determinada disposicin legal o a la norma contenida en otro precepto de ley, aplicables ambos, a eleccin del particular, al negocio o al acto que stos celebren. Las leyes de orden pblico forman un conjunto, en razn de su imperatividad absoluta, que se denomina fus cogens.13 Las leyes de inters pri13 Las normas de Derecho privado se distinguen en normas derogativas, dispositivas e inderogables (cogentes o imperativas) por la voluntad de los particulares. Rigurosamente las llamadas normas derogabtes o supletorias de la voluntad de los particulares, no deberan considerarse como normas jurdicas verdaderas y propias, porque no participan del carcter

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vado, constituyen lo que se conoce como jus dispositivum. En estas ltimas la voluntad de los particulares o autonoma privada, encuentra un mbito de libertad para crear las normas aplicables a los negocios jurdicos que realicen sus autores. El concepto de inters privado se precisar fcilmente, por exclusin, analizando la idea de orden pblico. Se ha dicho con razn, que el concepto de orden pblico, ms que una categora jurdica, es un concepto poltico porque connota una de las finalidades, que con carcter inmediato persigue el Derecho: el orden dentro de la sociedad. De all, de su origen poltico, deriva la imprecisin del concepto de orden pblico. El ordenamiento jurdico, es un sistema regulador y en cierto sentido conservador, tiende a conservar una determinada organizacin social, cualquiera que ella sea; pretende mantener las base'Smorales, econmicas, polticas etc., en que descansa el grupo social, para hacer posible el equilibrio de las relaciones interhumanas. Por ello es que en todo ordenamiento de Derecho se han establecido principios, o preceptos que en forma rgida, fijan determinados lmites a la libertad de los sujetos en sus relaciones privadas, en razn de que la organizacin social, el inters colectivo, exige el impostergable cumplimiento y el respeto ineludible a esos principios, que se consideran fundamentales para la existencia de cierta organizacin social. Las leyes que postulan esos principios, son leyes de orden pblico.14 As por ejemplo, la naturaleza y los fines del matrimonio, son de orden pblico, de all que el artculo 147 del Cdigo Civil establezca que: "Cualquiera condicin contraria a la perpetuacin de la especie o a la ayuda mutua que Se deben los cnyuges, se tendr por no puesta." Algunos autores prefieren llamar a las leyes de orden pblico, preceptos de derecho coactivo y a las leyes de inters privado, disposiciones de derecho voluntario "o si as se quiere, de derecho absoluto y de derecho relativo, de eficacia obligatoria incondicional o condicional" .15La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha declarado: Orden pblico, le.ves de. El orden pblico que tiene en cuenta la ley y la jurisprudencia, para establecer una norma sobre las nulidades radicales, no puede estar constituido por una suma de intereses meramente privados; para que el orden pblico est interesado, es preciso que los intereses de que se trate, sean' de tal manera importantes, que, no obstante el ningn perjuicio y an la aquiesencia del interesado, el acto prohil;,ido pueda causar un dao a la colectividad, al Estado o a la Nacin. Semanariode imperatividad que es propio de la norma jurdica. La caracterstica de ;us cogens de una norma de Derecho privado resulta directamente de su formacin y particularmente de la sancin de que est - investida (la inexistencia o la nulidad absoluta). TORRENTE ANDREA, Manuale di Diritto Privato, Miln, 1952, pgs. 9 Y ss. 14 LEVI, ALESSANDRO, opus cit., pg. 66. 15 COVIELLO,NICOLS, Doctrina General del Derecho Civil, Mxico, 1938, versin castellana de Felipe de J. Tena, pg. 14.

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Judicial de la Federacin. Tomo :XXXVII, pgina 1834.-Diaz Rubin Pedro yCoags

Son leyes de orden pblico, todas las leyes de Derecho pblico. Las leyes de Derecho privado que presentan los caracteres del orden pblico son las siguientes: a) Las que reglamentan el estado y capacidad de las personas. b) Las que organizan la propiedad, especialmente la propiedad inmueble. c) Las que imponen a las partes, prohibiciones o medidas dictadas en inters de los terceros, y d) Las que tienden a la proteccin de un contratante frente al otro.18 El concepto de lo ilcito, se relaciona estrechamente con las leyes de orden pblico. El artculo 1830 del Cdigo Civil del Distrito Federal establece que "es ilcito el hecho que es contrario a las leyes de orden pblico o a las buenas costumbres" y el artculo 89 del mismo Cdigo establece que "los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de inters pblico, sern nulos excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario" . La sancin del acto ilcito en sentido estricto, es la nulidad, de acuerdo con estos preceptos legales. Pero hay que advertir que cuando por la ejecucin del acto se causa un dao a otro, se comete un acto ilcito, que a la-vez, lesiona a particulares. La nulidad no sera la sancin adecuada, porque el efecto daoso del acto ya se ha producido; es necesario entonces, que el autor de ese acto, repare el dao causado. En este evento, nace la responsabilidad civil, a cargo del autor o autores de l.57. El orden pblico y la autonoma privada. fus cogens y jus dispositivum.- Todas las leyes tienen fuerza obligatoria, por virtud de la cual exigen su fiel observancia a todas las personas y en todos los casos comprendidos en el supuesto normativo. El ordenamiento establece y garantiza el orden social, por la obediencia y sujecin de todos los miembros del grupo, a la legislacin vigente. El primer prrafo del artculo sexto del Cdigo Civil expresa ese postulado jurdico axiomtico, estableciendo en el prrafo inicial de su enun ciado que "la voluntad de los particulares no puede eximir de la observacin de la ley, de alterarla, ni modificarla". En seguida este mismo artculo claramente dispone que: "Slo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al inters pblico, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero."

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El enunciado de este precepto legal no es muy feliz ciertamente; porque el primer prrafo se refiere a la fuerza obligatoria de la ley y el segundo prrafo alude a la validez de la renuncia de los derechos de los particulares, po~~bilidadesque no privan a la ley de su fuerza obligatoria. No es sta la oportunidad de analizar con mayor detenimiento el artculo mencionado, que por su construccin gramatical, se presta a confusiones, sobre la fuerza de obligar de la ley. Es oportuno sin embargo, precisar el alcance de esa disposicin, en relacin con lo dispuesto por el artculo 1839 del propio Cdigo Civil que permite a las partes en la celebracin de actos jurdicos, poner las clusulas que crean conveniente, siempre que con ellas no se violen preceptos de orden o de inters pblico, ni se lesionen derechos de tercero o se desvirte la esencia del acto jurdico de que se trate. Con estas limitaciones, las partes pueden estipular libremente, lo que a su inters convenga y renunciar los derechos que les correspondan, cuando lo juzguen oportuno. Esta interpretacin encuentra adems apoyo en el artculo octavo del Cdigo Civil conforme al cual "los actos y contratos celebrados en contra de las leyes prohibitivas o de inters pblico, sern nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario". De all se concluye que actuando enteramente dentro del mbito de la ley, los particulares pueden, si con ello no lesionan el orden pblico o las buenas costumbres, introducir por su propia voluntad en el acto que realicen, todas las variantes o modalidades que quieran, segn su particular inters. A este campo en que se puede estipular libremente, se denomina autonoma privada o autonoma de la voluntad, reconocida por la ley. A ella Y 1839 del Cdigo Civil. se refieren los artculos 6 La autonoma privada, no es irrestticta o ilimitada aunque establecida por la ley, se desenvuelve de acuerdo con estas reglas: a) La voluntad de las partes no puede atentar en contra del orden o inters pblico, ni contra las buenas costumbres. Los romanos decan "privatorum conventio jure publico non derogat". Las leyes de orden pblico se enuncian en forma de inexorable imperatividad (jus cogens) ya ordenando (leyes preceptivas) ya prohibiendo (leyes prohibitivas) una determinada conducta. b) Por estipulacin de los autores de un acto jurdico, no pueden des conocerse o lesionarse los derechos de tercero, si no ha intervenido en ese acto, prestando su consentimiento. e) Dentro de esa frontera, las leyes permisivas autorizan a las partes que intervienen en la realizacin de un acto jurdico, para regular sus propios intereses privados, como mejor les plazca, adquiriendo derechos, asuQ , ~

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miendo obligaciones, o renunciando a aquellos derechos que les pertenecen y todo ello, por declaracin de su voluntad. d) Puede acontecer, siempre en el mbito de la autonoma privada, que en la celebracin de un acto jurdico, las partes no hayan maniJestado' expresamente cmo habrn de regularse determ\nadas particularidades del negocio que han celebrado; por ejemplo, han omitido mencionar el lugar en donde el vendedor ha de hacer entrega de la cosa vendida o si l comprador deber pagar el precio en el domicilio del vendedor o en su propio domicilio, etc. En casos semejantes, el Derecho suple la voluntad no expresada de las partes, mediante la aplicacin de preceptos o leyes supletorias. e) A' las veces, algunas de las clusulas del acto celebrado, no expresan con toda claridad, cul ha sido aquello que las partes han querido establecer, bien porque el sentido de 10 estipulado aparece Oscuro o bien porque su redaccin se presta a ser interpretada en varios sentidos. Para acudir al remedio de estas situaciones, el legislador ha cuidado de establecer ciertas reglas, para la interpretacin de los contratos y en ciertos casos, para suplir posibles deficiencias de las partes, ha establecido la connotacin de algunos vocablos que se emplean en los contratos, en los testamentos o en otras especies de negocios jurdicos. Estas medidas previsoras del legislador, se encuentran en preceptos que aunque suelen ser considerados comnmente como parte integrante de las leyes supletorias, no tienen como finalidad sustraerse a la voluntad de las partes, sino indagar y esclarecer su sentido, son leyes o disposiciones legales interpreta.$ir,as. Mientras el jus cogens est contenido y declarado n preceptos legales prohibitivos o preceptivos, de absoluta ineludible aplicacin (leyes de orden pblico), el inters privado se halla regulado por el jus dispositivum, que siendo aplicable dentro del mbito de la autonoma de la voluntad, encuen tra su expresin normativa, en las leyes permisivas, supletorias o interpretativas de la voluntad de los particulares.La conexin que existe entre orden pblico y autonoma privada se relaciona: a) Con el estudio de las fuentes del Derecho y particularmente con las fuentes de las obligaciones: las partes deben conocer cul es el lmite de sus derechos y sus obligaciones; . b) Con la clasificacin de las leyes: leyes de orden pblico, leyes de inters pnvado; .. e) Con la validez y eficacia de los actos jurdicos, los actos celebrados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de inters pblico, no producirn efecto legal alguno, y . d) Con la organizacin poltica y econmica de un Estado: liberalismo, indiVIdualismo, dirigismo econmico, organizacin de tendencias socialistas. Ejemplos de leyes imperativas: las disposiciones contenidas en los artculos 69, 103, .23?, 590 y 600 del Cdigo Civil. Leyes prohibitivas, las normas que expresan los SIgUientes artculos: 421, 424, 2402, 2404 Y 2405. Los siguientes ejemplos pue-

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den citarse como preceptos perniisivos, 2259, 2297, 2341 Y 2353. Finalmente son l~es interpretativas, las que consignan los artculos 2080-2084 y 2091, del Cdigo Civil del Distrito Federal.

Dentro de .un estado de derecho, que descansa en una continuacin poltica democrtica, segn 10 observa atinadamente Jos MARfA LPEZ OLACIREGUI,17 tambin "es de orden plbico que exista en determinada medida un campo de autonoma para la voluntad privada". En nuestro rgimen constitucional es de orden pbl~co por ejemplo, el respeto de la autoridad estatal a las garantas individuales.RESlJMEN En nuestro Derecho Positivo el artculo 71 de la Constitucin Potica, crea y regula el proceso o trnJite que ha de seguir una ley, en su formacin. Este proceso, presenta las siguientes etapas: 1'! iniciativa, 2'! discusin, 3'! aprobacin, 4'! promulgacin, 5'! publicacin, y 6'! iniciacin de la vigencia. La iniciativa de la ley es la nocin que se presenta, sometiendo al poder legislativo, la propuesta de ley para que se discuta y apruebe en su caso. La ley puede ser iniciada indistintamente en la Cmara de Diputados o en la Cmara de Senadores; pero cuando se refiere a emprstito o reclutamiento de tropas, la propuesta de ley debe iniciarse siempre en la Cmara de Diputados. La facultad de iniciar una ley corresponde al Presidente de la Repblica, a los diputados y senadores al Congreso de la Unin y a las legislaturas de los estados. Presentada la iniciativa de ley o decreto se discutir sucesivamente en cada una de las Cmaras. Se llama Cmara de origen a aquella que conoce primero la ini ciativa, y Cmara revisora aquella que discute la iniciativa despus de haber sido aprobada en la Cmara de origen. Varias hiptesis pueden presentar con respecto a la aprobacin o no aprobacin de un proyecto de ley: 1~Cuando el proyecto ha sido aprobado por la Cmara de origen y por la Cmara revisora. Si el poder ejecutivo no hace uso del ,derecho de veto contra el proyecto que le ha enviado, las cmaras procedern a 'su promulgacin. 2'! Si la Cmara revisora rechaza totalmente el proyecto de. que conoc~, deber regresar a la Cmara de origen, con las observaciones que le hayan hecho. Si la Cmara de origen insistiere en el proyecto originalmente aprobado por ella, lo devolver a la Cmara revisora. Si esta vez, la Cmara revisora aprueba el proyecto, pasa al Ejecutivo para su promulgacin y publicacin. En caso contrario, el 'proyecto no podr ser presentado nuevamente en el mismo perodo de sesiones. 3~ Si la Cmara revisora rechaza parcialmente el proyecto o 'hiciere modifica- . ciones, lo regresar a la Cmara de origen, para que sta discuta .la parte revisada o modificada. Si la Cmara de origen aprueba las modificaciones o adiciones que hizo la Cmara revisora, se pasa el proyecto al Ejecutivo para su promulgacin. En caso contrario, es decir, si las adiciones o reformas que hace la Cmara revisora no son aprobadas. por la Cmara de origen el proyecto volver a aqulla, para que tome et. consideracin las razones de la Cmara de origen. Si la Cmara revisora no insistiere en esta segunda revisin en dichas adiciones o reformas, el proyecto en lo que h~a sido aprobado por ambas cmaras pasar al Ejecutivo para suI 17 SALVAT, RAYMUNDO M., Adiciones al Tratado de Derecho , Parte General, Buenos Aires, 1964, pg. 256.

Civil Argentino,

tomo 1,

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publicacin y promulgacin; si la Cmara revisora insiste en las adiciones o reformas propuestas por ella, el proyecto no volver a presentarse sino hasta el siRUiente perodo de sesiones; excepto que ambas cmaras acuerden por mayora absoluta de sus miembros presentes que se enva la _ley o decreto al Ejecutivo de la Unin en la parte que fue aprobada poi a