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CURSO DE DIREITO
A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
A APLICAÇÃO DA TEORIA NAS SOCIEDADES LIMITADAS À LUZ DO NOVO
CÓDIGO CIVIL
Aluna: Renata Silva e Sousa R.A.:453734-5 Turma: 3209c Telefones: 2129-7462 / 8261-3831 e-mail: [email protected] orientador: Dr. Cesar Amendolara
São Paulo 2006
CURSO DE DIREITO
A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
A APLICAÇÃO DA TEORIA NAS SOCIEDADES LIMITADAS À LUZ DO NOVO
CÓDIGO CIVIL
Aluna: Renata Silva e Sousa R.A.:453734-5 Trabalho de Curso apresentado ao Curso de Direito da Uni-FMU como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação do Profº Dr. Cesar Amendolara
São Paulo 2006
2
BANCA EXAMINADORA
____________________________________
Professor orientador: Dr. Cesar Amendolara
____________________________________
Professor agüidor
____________________________________
Professor agüidor
3
Dedico este trabalho monográfico ao meu
marido Edson e à minha filha Giovana,
pela compreensão e incentivo.
4
SINÓPSE
O objetivo do presente trabalho é o exame da teoria da Desconsideração da
Pessoa Jurídica e sua aplicação nas sociedades limitadas à luz do Novo Código
Civil, buscando uma compreensão holística do instituto jurídico, a partir de uma
pesquisa histórica, focalizando suas características, requisitos, tutela jurídica e
efeitos, levando-se em consideração a clara necessidade de modernização da
doutrina, a sua adequação ao caso concreto e a demonstração da sua aplicabilidade
no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente no que tange a sociedade
limitada e no âmbito do Novo Código Civil Brasileiro, discutindo sua importância, e
conseqüentemente, a sua aplicação sem prejuízo ao direito ao devido processo legal
e ampla defesa, consagrados no art. 5º, LIV e LV, respectivamente, da Constituição
Federal.
.
5
Sumário
1. Conceito e evolução histórica da Personalidade Jurídica 8
1.1 A Pessoa jurídica 11 2. A Desconsideração da Personalidade Jurídica 12 2.1 A positivação da teoria no Novo Código Civil brasileiro 17 2.2 Denominações doutrinárias 21 2.2.1 Teoria Menor 22 2.2.2 Teoria Maior 23 2.3 A Desconsideração da Personalidade Jurídica para as sociedades
irregulares ou de fato 25
2.4 O abuso de direito 26 2.5 A fraude 27 2.6 A confusão patrimonial 28 3. O momento Processual adequado para a aplicação da Desconsideração
da Personalidade Jurídica 29 4. A aplicação do principio nas Sociedades Limitadas 33 5. Abusos na aplicação da teoria da Desconsideração da Personalidade
Jurídica – impacto econômico nas sociedades limitadas 37 6. Conclusão 42 7. Bibliografia 44
6
Introdução
A teoria da desconsideração da pessoa jurídica, especialmente no direito
brasileiro é bastante recente. E até mesmo para os demais ordenamentos jurídicos ao
redor do mundo é algo novo se comparado com a existência do instituto da
personalidade jurídica.
Tal teoria a princípio gera uma certa insegurança, já que derroga em certos
casos um instituto que já existia no direito romano. Torna-se ainda mais polêmico à
medida que interfere na economia e conseqüentemente no patrimônio dos cidadãos.
Vivemos um momento de economia globalizada, onde a iniciativa privada
não aceita mais o intervencionismo estatal na economia. Nessa medida, exige, a
economia, uma transparência das relações jurídicas. Uma empresa multinacional não
pode assumir os riscos de iniciar suas atividades em um país cujo ordenamento
jurídico viabilize a prática de atos ilícitos e a sua conseqüente impunidade.
E a economia dos países, ao contrário do que já se pensou, não consegue ser
auto-suficiente. Há na sociedade atual, especialmente nos países em
desenvolvimento, uma grande dependência dos capitais externos, os quais para
entrarem na economia nacional e nela permanecerem exigem certas garantias, entre
as quais uma probidade, clareza e honestidade tanto na administração pública como
na economia privada.
Da mesma forma não se deve admitir a utilização desde instituto de forma
arbitrária, tal qual se verifica na realização da penhora on line, onde o bloqueio
indiscriminado de todos os bens e direitos de administradores, ex-sócios sem o
devido processo legal e respeito ao contraditório. E é nesse contexto em que se
insere a teoria da desconsideração da personalidade jurídica e o Novo Código Civil
brasileiro, ambos representando uma modernização exigida pela sociedade
capitalista atual.
7
O presente trabalho objetiva tratar do tema da desconsideração à luz dessa
nova sociedade, tendo em vista uma clara necessidade de modernização da doutrina
e uma clara demonstração da aplicabilidade desse conceito no ordenamento jurídico
brasileiro, principalmente no que tange a sociedade limitada e tendo como pano de
fundo o novo código civil brasileiro.
1. Conceito e evolução histórica da Personalidade Jurídica
Uma das maiores construções jurídicas das sociedades civilizadas foi sem
dúvida nenhuma o instituto da Pessoa Jurídica. Essa vem sendo construída ao longo
dos séculos por grandes juristas1, tendo grande utilidade no desenvolvimento da
atividade econômica.
Tal instituto surgiu como uma necessidade do homem de se associar para
realizar determinadas tarefas, as quais individualmente não conseguiriam exercer. A
essa associação com finalidade própria, dá o Direito capacidade de ser sujeito de
direito, isto é, personaliza o Direito esse grupo de pessoas para que seja um ente
diferenciado de seu componente e que possa, assim, responder individualmente por
si mesmo, favorecendo a realização do fim a que se destinou2.
O tema personalidade jurídica diz respeito à consagração universal de que
todos têm aptidão para ser sujeito de direitos. Esta noção sustenta a teoria do direito
privado, como anotado por Rosa Nery:
“Que todo homem livre é sujeito de direitos e de obrigações, isto é postulado
de direito natural, fundamental e imprescindível para a compreensão do
direito”.(CC Anotado, RT, 2003, p.156).
A personalidade jurídica, como sujeito de direito independente das pessoas
naturais dos sócios, encontra sua origem na Idade Média, precisamente, com a 1 R.REQUIÃO, Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica (“Disregard Doctrine”), in RT 410/24. 2 O. GOMES, Introdução ao direito civil-4ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1974, pp.207-208.
8
necessidade da Igreja Católica proteger o seu patrimônio. As terras, naquela época,
eram divididas em feudos dos senhores feudais, soberanos sobre a propriedade e
sobre o povo que nele residia. Aos habitantes dessas terras não era permitida a
aquisição de propriedades, pois tudo pertencia ao senhor feudal, a quem estavam
vinculados por juramento de fé e homenagem. Nesse contexto, a Igreja Católica
surgiu como a única entidade, além dos senhores feudais e imperadores, para se
tornar proprietária de terras, e todo tipo de patrimônio, bem como seus membros não
prestavam juramento de fidelidade ao senhor feudal, mas a Deus.
Fábio Ulhoa Coelho enfatiza que, "naquele tempo, o direito canônico
separava a Igreja, como corporação, de seus membros (os clérigos), afirmando que
aquela tem existência permanente, que transcende a vida transitória dos padres e
bispos." 3
Os bens da igreja não pertenciam aos padres ou aos bispos, mas sim à
entidade maior, então formada, sendo que, quando do falecimento de algum de seus
membros, este não legava bem nenhum a possíveis herdeiros, pois nada era
propriedade sua.
Neste momento, surgia no oriente, uma religião em expansão entre os povos:
o islamismo. Com o fim de garantir a hegemonia da Igreja Católica em relação às
outras às religiões, os papas, senhores feudais e demais autoridades organizaram e
financiaram cruzadas, que por muito tempo conquistaram Jerusalém, uma terra
considerada santa por três religiões: cristianismo, islamismo e judaísmo. Os
cavaleiros cruzados, começaram a acumular propriedades, concorrendo com a Igreja
e com os soberanos, o que fez com que a sua ordem fosse extinta.
Contudo, os cruzados conseguiram se firmar como proprietários de bens que
extrapolavam os limites dos feudos, e os negócios tornavam as pessoas naturais
capazes de adquirirem propriedades. Tornavam-se, dessa maneira, negociantes
3 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 230.
9
autônomos que tinham capacidade de ampliar seu patrimônio por meio da iniciativa
privada.
Com isso, surgiu as corporações de ofício, caracterizada pela associação de
profissionais que tinham o fim se sustentarem através da atividade econômica
realizada em conjunto, bem como detinham segredos de suas profissões a fim de
garantir sua autonomia, o monopólio e a continuidade dos seus serviços,
restringindo qualquer possibilidade de concorrência. Diferentemente da Igreja
Católica, essas corporações se ligavam diretamente à figura dos seus associados, que
a representavam e contribuíam com bens particulares para a sua composição.
Conforme ressalta Fábio Ulhôa Coelho4 diz:
“ Em outros termos, a generalização das noções de corporação (do
direito canônico) e de separação patrimonial (do direito comercial) de que resultou
o conceito de pessoa jurídica tem lugar apenas na segunda metade do século XIX,
em reflexões desenvolvidas principalmente por doutrinadores alemães.”
Os juristas alemães passaram a considerar a existência de sujeitos de direitos
distintos da pessoa humana, como titulares de direitos subjetivos, com
individualidade própria, titulares de direitos e deveres com objetivos comuns e
específicos.
Tal instituto ingressou no Brasil, através da regulamentação das chamadas
empresas e sociedades comerciais se deu em 1850, no Código Comercial, que
regulamentava a profissão do comerciante brasileiro e a sua atuação na atividade
mercantil em âmbito nacional ou internacional. E complementa 5 :
“O regulamento 737, também daquele ano, que disciplinou os
procedimentos a serem observados nos então existentes Tribunais do Comércio,
apresentava a relação de atividades econômicas reputadas mercancia. Em
linguagem atual, esta relação compreenderia: a) compra e venda de bens móveis ou 4 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 16. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 9/10 5 cfe. COELHO, Fábio Ulhoa, Curso..., p. 231.
10
semoventes, no atacado ou varejo, para revenda ou aluguel; b) indústria; c)
bancos; d) logística; e) espetáculos públicos; f) seguros; g) armação e expedição de
navios.”
Ainda não existia a figura da pessoa jurídica na acepção do termo como se
conhece nos dias atuais, e sim concepções que inspiraram esses diplomas legais
regulamentando os atos de comércio.
1.1 A Pessoa jurídica
Pode-se dizer que se entende por pessoa jurídica a unidade de pessoas
naturais ou de patrimônio, que vise à consecução de certos fins, reconhecida pela
ordem jurídica como sujeito de direito e obrigações.
Na lição de Ada Pellegrini Grinover6, a pessoa jurídica:
“É uma realidade autônoma, capaz de direitos e obrigações, independente
dos membros que a compõem, com os quais não tem nenhum vínculo, agindo por si
só, comprando, vendendo, alugando etc., sem qualquer ligação com a vontade
individual das pessoas físicas que dela fazem parte.”
Grande discussão existe acerca da natureza jurídica da pessoa jurídica,
podemos citar quatro principais correntes acerca do assunto :
a) Teoria da Ficção Legal, onde a personalidade jurídica decorria de uma
ficção da lei, originada pelo direito, enquanto a personalidade natural seria uma
criação da natureza;
b) Teoria da Realidade Objetiva, com origem do direito germânico
sustentava que a vontade pública ou privada é capaz de dar a vida a um organismo
que passa a ter existência própria, distinta da de seus membros, capaz de tornar-se
sujeito de direito, real e verdadeiro. Essa teoria tem como conceito a realidade
sociológica de seres com vida própria que nascem por imposição das forças sociais. 6 GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Direito.São Paulo: Editora Saraiva. v.1.
11
A maioria da doutrina defendia ser a teoria adotada pelo ordenamento jurídico
brasileiro pela redação do art. 20 do CCB/1916, que, contudo, não foi defendida,
porém, não foi incluído na atual redação;
c) Teoria da Realidade técnica, que defende o argumento de que a
personalidade jurídica é um expediente de ordem técnica, útil para alcançar
indiretamente alguns interesses humanos;
d) Teoria Institucionalista, que afirma, que a instituição preexiste ao
momento em que a pessoa jurídica nasce. A constituição de uma instituição envolve
uma idéia que cria um vínculo social, unindo indivíduos que visam a um mesmo fim
e a uma organização, ou seja, um conjunto de meios destinados à consecução do fim
comum.
Perante a lei a pessoa jurídica de direito privado começa a existir com a
inscrição dos seus atos constitutivos em seu registro público correspondente, por
força dos arts. 18 e 19 do Código de 1916 e 45 e 46 do novo Código Civil.
A pessoa jurídica com o registro do instrumento constitutivo adquire
Personalidade Jurídica, isto é, capacidade para ser titular de direitos e obrigações na
ordem civil, porém, só poderá ser titular daqueles direitos compatíveis com a sua
condição de pessoa jurídica, sendo-lhe vedada a prática de atos próprios das pessoas
físicas ou de outra forma de constituição diversa da sua.
É a existência da pessoa jurídica independente da pessoa de seus sócios,
contudo, há pequena e considerável exceção no direito moderno que é a aplicação da
teoria da despersonalização da pessoa jurídica, também conhecida como disregard
of the legal entity ou lifting the corporate veil, que será analisada em tópico
específico.
2. A teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica
Como é cediço, a fraude não é um fenômeno novo no cenário jurídico-social,
pois, sempre houve a tentativa de se fugir à responsabilidade patrimonial mediante
12
inúmeros artifícios, alcançados pelo instituto da fraude contra credores, disposto no
artigo 106 e seguintes do Código Civil, repisado no Novo Código Civil nos arts. 158
e seguintes, conforme entendimento de YUSSEF SAID CAHALI7.
Para alguns a organização comercial sob a forma de sociedade, incentiva a
prática de atos escusos de seus entes sob o manto protetor da mesma. E é nesse
sentido, a doutrina e a jurisprudência desenvolveram mecanismos para descortinar a
sociedade, retirando o véu protetor, viabilizando o alcance daqueles que se
camuflam.
Verifica-se que o momento inaugural deste entendimento foi com a decisão
judicial da teoria da desconsideração da personalidade jurídica que remonta ao ano
de 1809, no caso Bank of United States v. Deveaux, quando o juiz Marshall manteve
a jurisdição das cortes federais sobre as corporations - a Constituição Americana
(art. 3°, seção 2ª) reserva a tais órgãos judiciais as lides entre cidadãos de diferentes
Estados. Ao fixar a competência acabou por desconsiderar a personalidade jurídica,
sob o fundamento de que não se tratava de sociedade, mas sim de sócios
contendores.
Porém o caso que teve repercussão mundial foi o ocorrido na Inglaterra
(Salomon v. Salomon & Co.) de 1897, sendo que tal julgado delineou o instituto da
desconsideração.
Aaron Salomon com mais seis membros de sua família criou uma company,
em que cada sócio era detentor de uma ação, e reservando 20.000 (vinte mil) ações
para si, integralizando-as com o seu estabelecimento comercial, exercendo outra
atividade comercial sob a forma de firma individual.
Em razão disso os credores oriundos de negócios realizados pelo comerciante
individual Aaron Salomon constataram que a garantia patrimonial estava abalada em
decorrência do esvaziamento de seu patrimônio em benefício da company.
Com isso o juízo de primeiro grau declarou a fraude com o alcance dos bens
do sócio Aaron Salomon. 7 CAHALI, Yussef Said. Fraude Contra Credores. 3ª ed. São Paulo: RT, 2002.
13
Posteriormente a House of Lords, reconhecendo a personalidade jurídica,
com a diferenciação patrimonial entre a companhia e os sócios, portanto, não
identificando dessa forma nenhum vício na sua constituição, reformou a decisão
exarada.
A teoria da desconsideração nasceu no direito anglo-saxão, disseminando-se
por vários países, sob variadas denominações: “lifting or piercing the corporate
veil” ou disregard doctrine ou disregard of legal entity nos Direitos inglês e
americano; allanamiento de la personalidad, no Direito espanhol; superação della
persolitá guiridica, no Direito italiano; teoria da penetración, ou desestimatión no
Direito argentino; “durchgrift der juristischen perzon”, no Direito alemão, e, no
Brasil comumente chamada de desconsideração da pessoa jurídica ou superação da
personalidade jurídica, introduzida pela fala de Rubens Requião8, em palestra
proferida na Universidade Federal do Paraná, baseando o raciocínio na fraude e no
abuso de direito.
Tal teoria tem o intuito de preservar o instituto da pessoa jurídica, e não no
sentido de desprestigiar a pessoa jurídica e sua autonomia patrimonial, pois, é da
tradição do direito o princípio “societas distat a singulis”, ou seja, “a sociedade tem,
existência distinta de seus sócios”, tendo, por conseguinte, patrimônio, direitos e
obrigações próprias, que não se confundem com os de seus membros.
Esta regra foi prevista no art. 20 do Código anterior, sendo o Novo Código
Civil não repetiu esta regra, em razão da tradição do princípio está arraigado em
nossa tradição.
Contudo o que se verifica, na realidade, é que a pessoa jurídica e o princípio
da separação patrimonial a ela inerente, foram, pouco a pouco, sendo desviados de
sua finalidade, possibilitando que, por detrás de sua estrutura, escondessem-se
pessoas e patrimônios para fins abusivos e fraudulentos.
8 REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais 410/12.
14
Em razão dessa problemática os magistrados se deparam com situações em
que considerar a autonomia da pessoa jurídica como dogma absoluto significaria
beneficiar interesses escusos, consagrando a fraude e o abuso de direito.
A desconsideração da personalidade jurídica surge, destarte, como uma
solução para um problema corriqueiro que parecia insolúvel: o uso desvirtuado da
pessoa jurídica.
Sustenta Rubens Requião, que se a pessoa jurídica é uma criação da lei, uma
concessão do Estado, nada mais procedente do que se reconhecer ao Estado, através
do Poder Judiciário, a faculdade de verificar se o direito concedido está sendo
adequadamente usado.
A teoria, portanto, relativiza o conceito, antes absoluto, da pessoa jurídica e
da separação patrimonial, permitindo ao Juiz penetrar o manto da personalidade para
coibir os abusos ou condenar a fraude, através de seu uso.
Como bem salientou Tomazette9 :
“A personificação das sociedades é dotada de um altíssimo valor para o
ordenamento jurídico, e inúmeras vezes entra em conflito com outros valores, como
a satisfação dos credores. A solução de tal conflito se dá pela prevalência de valor
mais importante. O progresso e o desenvolvimento econômico proporcionado pela
pessoa jurídica são mais importantes que a satisfação individual de um credor.
Logo, deve normalmente prevalecer a personificação.
Apenas quando um valor maior for posto em jogo, como a finalidade social
do direito, em conflito com a personificação, é que está cederá espaço. Quando o
interesse ameaçado é valorado pelo ordenamento jurídico como mais desejável e
menos sacrificável do que o interesse volimado através da personificação
societária, abre-se oportunidade para a desconsideração sob pena de alteração da
escala de valores”
9 A Desconsideração da Personalidade Jurídica : A Teoria, o Código de Defesa do Consumidor e o Novo Código Civil – RT 794 – Dez. 2001 – pg. 76/94, pg. 79
15
Portanto a teoria em comento, não tem o intuito de desprestigiar ou até
mesmo questionar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, pelo contrário, visa
valorizar a sua importância para o sistema econômico, coibindo fraudes e abusos
que se pratiquem por seu intermédio.
Esta teoria não prejudica o instituto da pessoa jurídica, mas o mal uso que
dele se faz, não se anula a personalidade jurídica, mas, apenas, episodicamente, no
caso concreto, suspende-se o véu societário para, enxergando-se por detrás do
mesmo, atingir os responsáveis por atos abusivos ou fraudulentos.
Com a aplicação da teoria, portanto, a personalidade jurídica da sociedade
atingida permanece intacta. Não se anula os efeitos de seus atos constitutivos que,
apenas, perdem eficácia temporária, episódica, no caso concreto.
Não se deve confundir a desconsideração da personalidade com a
despersonificação, pois, a despersonificação é a anulação definitiva da personalidade
jurídica, já a desconsideração é apenas a retirada momentânea da eficácia da
personalidade jurídica.
Poder-se-ia dizer que a desconsideração da personalidade jurídica consiste na
suspensão episódica e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurídica,
quando verificado o desvio da função para o qual foi criada, mediante fraude ou
abuso de direito, penetrando-lhe a estrutura formal, de maneira a estender os efeitos
de suas obrigações à pessoa de seus sócios ou administradores.
2.1 A positivação da teoria no Novo Código Civil brasileiro
Conforme ressaltado o grande precursor da disregard doctrine no Brasil foi o
comercialista, Prof. Rubens Requião, que tratou do assunto, em conferência
proferida na Universidade Federal do Paraná, publicada, depois, na revista dos
Tribunais, no final da década de 60. O ilustre Professor, à época, destacava a
satisfação com que recebera do direito alienígena o aclaramento para indignação que
16
lhe dominava o espírito, diante da questão que até então lhe parecia insolúvel: a de
coibir fraudes e abusos praticados por intermédio da pessoa jurídica.
Inicialmente a teoria encontrou aqui, resistência à sua aplicação, devido ao
sistema jurídico romano germânico, caracterizado pela sistematização e de
codificação onde as questões devem ser resolvidas à luz de uma regra já existente.
Havia grande dificuldade em se achar, no direito positivado, uma norma ou
princípio geral que afastasse a regra expressa e até então absoluta do art. 20 do
Código Civil.
O nosso ordenamento jurídico já contava com dispositivo de imputação de
responsabilidade a sócios gerentes, administradores e sociedades pertencentes a um
mesmo grupo, encontrados na legislação societária, tributária e trabalhista, antes da
positivação da teoria, que passaram a ser utilizados como se versassem sobre a teoria
da desconsideração da personalidade jurídica, muito embora não o fizessem.
O art. 135 do CTN dispõe, v.g. serem os administradores pessoalmente
responsáveis por créditos tributários resultantes de atos praticados com excesso de
poder ou infração à lei.
Da mesma forma o art. 158 da Lei de sociedades por ações prevê a
responsabilidade pessoal e direta dos administradores das sociedades anônimas por
atos praticados com violação do estatuto ou da lei. Os arts. 116 e 117 do mesmo
diploma impõem responsabilidade ao controlador por atos praticados com abuso de
poder, enumerando, exemplificadamente, várias hipótese de tal prática abusiva.
Mesmo tipo de previsão havia no art. 10 do anterior diploma das sociedades por
cotas de responsabilidade Ltda., no que se refere aos sócios gerentes.
Estas não são hipóteses de aplicação da disregard doctrine, como
freqüentemente se reportam decisões judiciais, mas de responsabilização direta e
pessoal dos sócios e administradores.
Para responsabilizá-los, não há necessidade de se afastar o véu societário, na
medida em que aquele que praticou o ilícito o fez diretamente, sem se ocultar por
detrás do manto da personalidade jurídica. A pessoa jurídica não é obstáculo ao
17
ressarcimento, pois o responsável pelo dano praticou o ato diretamente, não tendo
manipulado indevidamente o ente coletivo para sob sua casca se esconder,
escudando-se no princípio da separação patrimonial que, portanto, não precisa ser
superado.
Deve-se, no entanto, para alcançar os responsáveis pelas práticas ilegais,
aplicar, de forma direta, os dispositivos de lei mencionados, sem necessidade de se
recorrer aos fundamentos da disregard doctrine.
No âmbito do Direito do Trabalho muito comum, é a invocação do art. 2º, §
2º da CLT para fundamentar a desconsideração da personalidade jurídica como
forma de estender obrigação por débitos trabalhistas a sociedades pertencentes a um
mesmo grupo econômico.
Conforme transcrição abaixo:
“Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração
de outra, constituindo grupo individual, comercial ou de qualquer outra atividade
econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente
responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.
Na verdade, este dispositivo, cria uma responsabilidade solidária, no que diz
respeito a débitos trabalhistas, entre pessoas jurídicas distintas.
A disregard doctrine, utilizada nestes termos está sendo usada de maneira
anômala, pois, de forma alguma estaria havendo a desconsideração da personalidade
jurídica. A rigor, no caso, o que ocorre é a consideração da personalidade jurídica de
outras sociedades para efeito de responsabilizá-las por débito trabalhista.
Isso não significa a teoria não possa ser utilizada na Justiça Trabalhista, pois,
eventualmente os sócios de forma fraudulenta, desviam o patrimônio da sociedade
para si próprios, como maneira de evitar o pagamento de direitos dos seus
empregados, ou então quando o empregador, para não arcar com os custos da
18
contratação, exige que o empregado constitua uma pessoa jurídica com a qual firma-
se um contrato de prestação de serviços. Aí sim, é possível desconsiderar-se a
pessoa jurídica, abusivamente utilizada, para reconhecer a relação de trabalho com o
sócio, verdadeiro empregado.
A primeira lei do direito brasileiro a prever a desconsideração da
personalidade jurídica, no artigo. 28 do Código de Defesa do Consumidor, que
acabou, de certa forma, afastando-se bastante, dos verdadeiros fundamentos e
pressupostos da teoria da desconsideração.
E os dois outros diplomas específicos que se seguiram e que também trataram
do assunto, que foram à lei 8884/94, que dispõe sobre a preservação e a repressão às
infrações contra a ordem econômica, e a Lei 9.605/98, que disciplina a
responsabilidade por lesões ao meio ambiente, acabaram repetindo os erros, até
porque se inspiraram no primeiro diploma.
Atente-se, com efeito, para o art. 28 do Código de defesa do Consumidor :
“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade
quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder,
infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A
desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de
insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má
administração.
§1º .(Vetado).
§ 2º. As sociedades integrantes dos grupos societários e as
sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas
obrigações decorrentes deste Código.
§ 3º . As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis
pelas obrigações decorrentes deste Código.
§ 4º. As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5º . Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre
19
que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao
ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.
Verifica-se que das hipóteses listadas, a única que condiz efetivamente com a
origem e desenvolvimento da teoria é o abuso de direito, as demais (excesso de
poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação de estatuto ou contrato social, má
administração condizente da falência), versam todas sobre situações, como já vimos,
de responsabilização direta dos administradores societários.
Já os § 2º, 3º e 4º, a exemplo do art. 2º, § 2º da CLT, versam sobre extensão
de responsabilidade a outras pessoas jurídicas, e nas hipóteses ali previstas não se
desconsidera, mas antes “considera-se” a personalidade jurídica.
Preocupante é o § 5º do dispositivo, porque contém uma generalização
extremamente perigosa, pois, de duas uma, ou se adota a posição sustentada por
alguns, no sentido de que houve um erro material no veto lançado ao artigo, isto é,
vetou-se o § 1º, mas na verdade o veto, pelas razões explicitadas pelo executivo,
destinara-se, na verdade, ao § 5º, que, portanto deve ser considerando inoperante,
como se vetado estivesse; ou se dá uma interpretação restritiva ao dispositivo,
ligando-o ao caput do art. 28, para aplicá-lo só em hipóteses de abuso de direito.
Mas que não se interprete o § 5º de forma literal ou isolada, sob pena de se
decretar o fim da separação patrimonial e da limitação de responsabilidade, isto é,
do indispensável instituto da pessoa jurídica, no âmbito do direito do consumidor.
Vale reproduzir, aqui, a pertinente crítica ao art. 28 do Código de Defesa do
Consumidor lançada por Rachel Sztajn. Disse a ilustre professora paulista:
“Claramente o texto do art. 28 da Lei 8.078/90 não segue a filosofia que
informa a aplicação da teoria nos sistemas de origem. O texto mistura defeitos dos
atos para os quais o sistema já prevê remédios próprios. Ou o legislador não
entendeu a função da teoria da desconsideração ou, ao que me parece, desejou
20
banalizar, vulgarizar a técnica, para torná-la panacéia nacional na defesa do
consumidor.”
De qualquer forma, o erro no rumo legislativo parece ter sido corrigido com a
entrada em vigor do novo Código Civil, isto porque o texto promulgado do art. 50
da nova lei substantiva resgatou os verdadeiros fundamentos da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica, sendo que é ao direito civil que compete
tratar das pessoas e da personalidade e, por conseguinte, também, da
desconsideração da personalidade jurídica.
Tem-se, portanto, uma norma geral que pode ser aplicada por qualquer dos
ramos específicos do nosso direito, que careçam de uma regra específica sobre a
teoria da desconsideração.
E naqueles ramos do direito em que já existe normatização específica, como é
o caso do direito do consumidor, Lei Antitruste e do Direito Ambiental, já referidos,
o regramento oriundo do Novo Código Civil certamente servirá de norte para a
correção dos erros ali cometidos pelo legislador.
O art. 50 do Novo Código Civil notadamente guardou maior fidelidade à
doutrina da desconsideração.
2.2 Denominações doutrinárias
Como assevera Fábio Ulhoa Coelho10 o direito brasileiro divide a teoria da
Desconsideração em duas teorias: a Teoria Maior e a Teoria Menor da
Desconsideração da Personalidade Jurídica. Segundo o autor:
"a primeira é a teoria mais elaborada, de maior consistência e abstração,
que condiciona o afastamento episódico da autonomia patrimonial das pessoas
jurídicas à caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto."
10 Fábio Ulhoa Coelho Curso de Direito Comercial, V. 2, pg. 35
21
Analisaremos cada uma das teorias em tópico específico, mas pode-se
afirmar inicialmente, que, infelizmente, a teoria menor, em muitos casos, vem sendo
aplicada no direito pátrio. Por vezes, veremos que alguns juízes brasileiros,
especialmente os juízes do trabalho, confundem-se entre os institutos da
desconsideração da personalidade jurídica e o da responsabilização dos sócios por
atos ilícitos praticados na administração da sociedade e demonstram desconhecer até
o próprio princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica.
2.2.1. Teoria Menor
Conforme prevê a doutrina a teoria menor da desconsideração prescinde
apenas que a diferenciação patrimonial da sociedade e sócio se afigure como
obstáculo à satisfação de credores. Todas as vezes que a pessoa jurídica não tiver
bens suficientes em seu patrimônio para a satisfação do crédito ou até mesmo em
razão de sua iliquidez, os sócios e ex-sócios seriam responsabilizados.
Da mesma forma se verifica em alguns julgados até mesmo o alcance de
outra pessoa jurídica não-sócia, v.g., a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça
decidiu, por maioria, que o defeito de uma filmadora da marca Panasonic adquirida
no exterior deveria ser suportado pela sociedade nacional somente pelo fato de deter
o direito ao uso da marca, como se afere do seguinte trecho:
“Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas,
incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos produtos que anunciam e
comercializam, não sendo razoável destinar-se ao consumidor as conseqüências
negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos.”11
11 RSTJ 137/ 389.
22
A aplicação da disregard doctrine não pode se resumir a aspecto tão
superficial, sob pena de abalo da segurança jurídica necessária ao bom convívio
social.
As formas de organização societária se apresentam sob diversas espécies para
que o empreendedor possa amoldá-las às suas necessidades. Como hipótese para
reflexão, vejamos que não se pode conceber que um acionista de uma grande
companhia corra o risco de ver a desconsideração decretada alcançando-o, violando
toda a evolução impressa pela recente reforma da lei das sociedades anônimas (Lei
10.303/2001), no sentido da captação de recursos populares (poupança popular).
Da mesma forma, a insolvência ou falência, pura e simples, não pode se
afigurar como requisito para a desconsideração, apesar de registrada no artigo 28 da
Lei 8.078/9012, devendo estar atrelada ao fato da má administração, senão a
insegurança seria tão intensa que um fator econômico externo, como a alta
desenfreada do dólar, poderia levar à quebra uma sociedade que sempre cumpriu
com as suas obrigações, sem que haja qualquer ingerência sobre a causa,
surpreendendo os sócios honestos que, via de conseqüência, restariam arredios à
realização de novos investimentos.
Com efeito, a estabilidade dos sócios investidores é de curial importância
para o fortalecimento da economia do país, pois, o princípio da autonomia
patrimonial necessita ser relevado para que se alcance os objetivos de crescimento
de um país classificado como “em desenvolvimento”, nos moldes da nossa nação.
2.2.2. Teoria Maior
Já a teoria maior se fundamenta no instituto da desconsideração da
personalidade jurídica, como concebido, baseando-se em requisitos sólidos
12 “Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”
23
identificadores da fraude - a utilização da couraça protetora para camuflar atos
eivados de fraude pelo sócio com a utilização da sociedade.
A regra é a consideração da personalidade jurídica, prevalecendo, sobretudo,
a diferenciação patrimonial da sociedade e seus sócios, tendo sede, apenas
excepcionalmente, o mecanismo pelo qual se ignora o véu societário, diante de
situações específicas, como acentua Rubens Requião trilhando o mesmo raciocínio
de Rolf Serick, (SERICK, Rolf. Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles,
trad. Jose Puig Brutau, Barcelona, Ariel, 1958) ao delinear o instituto:
“Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade
jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se
há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a
personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens
que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos.”13
Com efeito, a insuficiência patrimonial, a falência, insolvência ou
inadimplência não se apresentam como causas para a desconsideração, como
ressaltado no seguinte aresto:
“Agravo de instrumento. Contrato firmado com pessoa jurídica. Sociedade
por cotas de responsabilidade limitada - para reforma de imóvel, firmado, apenas,
pelo representante legal da construtora. Inexistindo, qualquer situação, dentre as
previstas no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, não há razão legal para a
“desconsideração da personalidade jurídica” da sociedade ré, a autorizar o
chamamento dos sócios, cuja responsabilidade - até para fins tributários - está, em
princípio, limitada à cota social subscrita.”14
13 Op. cit., p. 278. 14 Agravo de Instrumento n° 3663/97. 2ª Câmara Cível do TJ/RJ. Rel. Des. Maria Stella Rodrigues, decisão em 14/10/97, por unanimidade.
24
A positivação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, como
asseverado, se deu com a Lei 8.078/90, cuja redação foi copiada pela Lei 8.884/94,
possibilitando equívocos, pois há alusão expressa à falência, estado de insolvência,
encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, provocada por má administração,
dando azo à interpretação literal da incidência. Todavia, os idealizadores das normas
que tutelam as relações de consumo, em obra coletiva, explicitam a adoção da regra:
“De todo o exposto, o que se verifica é a tendência cada vez mais
freqüente, em nosso Direito, de desfazer o mito da intangibilidade dessa
ficção conhecida como pessoa jurídica – exacerbada, ultimamente pela
personificação das sociedades unipessoais – sempre que for usada para
acobertar a fraude à lei ou o abuso das formas jurídicas.”15
Imprescindível a análise do caso específico com fulcro na existência de má
administração, ressaltando que inaptidão para o negócio ou eventual insucesso não a
caracterizam, necessitando o intuito deliberado de mal administrar, acabando por
recair no abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou
violação dos estatutos ou contrato social, consoante disposto na primeira parte do
dispositivo.
2.3 A desconsideração da personalidade jurídica nas sociedades irregulares
ou de fato
As sociedades irregulares ou de fato terão como conseqüência restrições,
sendo a mais grave a ausência de limitação da responsabilidade dos sócios (art. 301,
in fine), como acentua José Edwaldo Tavares Borba, exemplificando:
15 GRINOVER, Ada e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p. 210.
25
“Constitui, portanto, um grande risco participar de sociedade irregular, pois
qualquer que seja a sua espécie, ainda que a da sociedade por quotas, a
responsabilidade dos sócios será ilimitada. A própria sociedade anônima não
escaparia dessa ilimitação de responsabilidade, excetuados, naturalmente, nas
companhias abertas, os acionistas de mercado, posto que inteiramente
desvinculados da affectio societatis e, por via de conseqüência, do núcleo em que se
manifestam as relações sociais”.16.
Nesse sentido, não terá cabimento a utilização do mecanismo da
desconsideração da personalidade jurídica para as sociedades irregulares ou de fato,
seja porque, na primeira, a irregularidade já tem por efeito o alcance indiscriminado
dos sócios ou porque, na segunda, não houve consideração da personalidade
jurídica.
2.4 O abuso de direito
O abuso de direito, pressuposto para a aplicação da desconsideração ocorre
quando o sócio ou administrador da pessoa jurídica, por lei ou com base nos
estatutos sociais, embora esteja autorizado a praticar determinado ato como
expressão regular do direito conferido acabe fazendo de tal modo a causar prejuízo a
terceiro.
Em outras palavras, considere-se que os direitos são conferidos para que
alcancem determinada finalidade, do qual o seu titular não deve desviar-se, sob pena
de responsabilização pessoal daquele que maneja o exercício do direito com vistas a
lesionar direito de outrem. Isto é, a responsabilização configura-se em sanção àquele
que faça mau uso do direito.
16 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 5ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 47.
26
Diferentemente da fraude, no abuso do direito o ato em princípio nada tem de
ilícito, mas mesmo assim não deve prevalecer, pois, foge a sua finalidade social.
A respeito do abuso de direito é necessário conferir-se o art. 187 do Novo
Código Civil, aliás, sem precedente na codificação anterior, porquanto revela a
opção do legislador em tomar como ato ilícito o mau uso direito.
2.5 O conceito de fraude
A fraude é uma distorção maliciosa no manejo da autonomia patrimonial da
pessoa jurídica voltada a prejudicar terceiros. Como já foi dito, a autonomia da
pessoa jurídica representa um incentivo aos empreendedores, pois limita os riscos da
atividade empresarial. Esta realidade muitas vezes pode ser desvirtuada, na medida
em que administradores e sócios das pessoas jurídicas podem lançar mão de meios
escusos para se ocultarem no cumprimento de suas obrigações.
Fábio Ulhoa Coelho, descreve um exemplo17, no qual uma pessoa jurídica
aliena seu estabelecimento comercial e se compromete a não fazer concorrência em
área delimitada no contrato. Para furtar-se ao cumprimento desta obrigação
assumida, o sócio cria outra pessoa jurídica e passa a desenvolver concorrência
proibida à empresa alienada, prejudicando o adquirente.
Evidentemente, que no exemplo nota-se a fraude na criação de pessoa
jurídica em manifesto desvio de finalidade, pois o seu fim foi o de criar artifício
bastante para beneficiar os negócios da empresa alienante em detrimento da empresa
adquirente, o que autorizaria em litígio a desconsideração da personalidade da
pessoa jurídica criada, invadindo o patrimônio da empresa alienante de tal modo que
o prejuízo sofrido pela adquirente seja ressarcido.
É preciso lembrar que a fraude, como pressuposto da aplicação da teoria da
desconsideração, deve estar ligada à autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Isto
é, se a fraude foi praticada, sem que os sócios ou administradores tenham desejado 17 Fábio Ulhoa Coelho O Empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 217
27
ocultar-se atrás da autonomia patrimonial de que gozam as pessoas jurídicas, então,
o tratamento deve ser outro, como no caso de emissão de cheque sem suficiente
previsão de fundos ou ainda os atos relacionados no próprio Código Civil
caracterizando fraude contra credores (arts. 158/165).
Nestas duas hipóteses colacionadas, verifica-se que a despeito da existência
de fraude, a resposta jurídica no âmbito civil será a de autorizar a execução civil e
promover ação de nulidade de ato jurídico, mas não se cogita, verdadeiramente, da
aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
2.6 Confusão Patrimonial
Nota-se no teor do art. 50 do Código Civil, além da fraude e do abuso do
direito o pressuposto alternativo da aplicação da teoria da desconsideração, a
chamada confusão patrimonial.
Com efeito, aposta o referido dispositivo:
“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de
finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da
parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.
A redação do referido dispositivo acabou por recepcionar as sugestões dadas
por Fábio Konder Comparato adepto da formulação objetiva da teoria da
desconsideração, sendo que a confusão patrimonial é pressuposto fundamental de
aplicação da referida teoria, isto é, se pela escrituração contábil ou movimentos das
contas bancárias for percebido confusão entre os débitos/créditos dos sócios e
administradores e os da própria sociedade, então a situação estaria a demonstrar que
desnecessário o respeito à autonomia patrimonial de que gozam as pessoas jurídicas.
28
3. O Momento Processual Adequado Para a Desconsideração da
Personalidade Jurídica
Conforme exposto, a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica,
muito utilizada por nosso Judiciário à solução de controvérsias baseadas na fraude,
confusão patrimonial, abuso de instituto, acaba por garantir a satisfação de créditos
diante da descaracterização da autonomia patrimonial e limitação de
responsabilidade, pertinentes às pessoas jurídicas.
A questão quanto ao momento processual pertinente à aplicação da teoria.
Não há que se discutir, quando, desde o início da ação proposta, configuram no pólo
passivo, os sócios/administradores da entidade jurídica, seja em litisconsórcio com
esta ou não, aplicando-se da desconsideração da pessoa jurídica para alcançar os
bens particulares daqueles, a fim da garantia da futura execução, conferindo ao réu
(sócio/administrador) a possibilidade de defesa em regular procedimento cognitivo.
As dúvidas decorrem quando, aplica-se a teoria desconsideração da pessoa
jurídica em fase de execução, para constrição judicial dos bens dos sócios, em
justificativa à insuficiência do patrimônio da pessoa jurídica à satisfação do crédito
devido, sendo que a oportunidade de defesa em fase de embargos à execução,
insurge-se no descumprimento do princípio constitucional que confere direito ao
devido processo legal e ampla defesa, consagrados no art. 5º, LIV e LV,
respectivamente, da Constituição Federal.
Os sócios ou ex-sócios são surpreendidos, sem contudo, ter tido direito à
defesa, pois não figurava no pólo passivo daquela cognição.
Alegada existência dos pressupostos que justifiquem a desconsideração da
pessoa jurídica pelo credor deve este, prová-las, no entanto, em fase de embargos à
execução, estaria havendo clara inversão do ônus da prova, já que este recairia ao
sócio/administrador da entidade.
29
Em execução, autoriza-se a constrição dos bens dos sócios, a fim de garantir
juízo, até que em sede de embargos à execução, discuta-se a desconsideração da
pessoa jurídica, cerceando assim qualquer tipo de defesa legítima por parte dos
sócios/administradores.
A tentativa de responsabilizar os sócios, com base em título executivo
proveniente de cognição da qual não configuravam em pólo passivo, demonstra,
ainda, descumprimento aos limites subjetivos da coisa julgada, regidos em nosso
ordenamento pelo artigo 472 do diploma Processual Civil:
“A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de
pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos
os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.”
Uma vez proposta ação em face de pessoa jurídica, finalizado processo de
conhecimento, recoberto pela autoridade de coisa julgada, não há que se propor
execução contra pessoa física (sócio) com base neste título executivo. Assim, como
bem considera Fábio Ulhoa Coelho:
“ A desconsideração não pode ser decidida pelo juiz por simples despacho
em processo de execução: é indispensável a dilação probatória através do meio
processual adequado”. 18
O entendimento de nossos Tribunais ainda demonstra-se controverso em
relação ao tema. Não obstante a decisão proferida pelo Ministro Ruy Rosado de
Aguiar:
…” condicionar a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica
a prévio pronunciamento judicial, importa torná-la inteiramente inoperante pelo 18 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 2., p.55
30
retardamento de medidas cuja eficiência e utilidade depende de sua própria
efetivação.” 19 ,
Entretanto, também é de posicionamento jurisprudencial consagrado, o
entendimento contrário:
“PESSOA JURIDICA – Teoria da desconsideração – Inaplicabilidade.
Superação da regra do art. 20 que exige o devido processo legal. Impossibilidade
de se alcançar o ente jurídico por dívida de sócio em simples despacho ordinatório
da execução. – Mandado de Segurança concedido. A doutrina da superação ou
desconsideração da personalidade jurídica traz questão de alta indagação exigente
do devido processo legal para expedição de um provimento extravagante, que
justifique invadir a barreira do art. 20 do CC. Não é resultado que se alcance em
simples despacho ordinatório de execução, do arresto ou do mandado de
segurança, todos em cognição superficial” (Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, rel. Des. Sena Rebouças, RT 657/120).
“Admissível é o mandado de segurança para caçar ato judicial de
arrecadação de bens em poder de terceiro, praticado em procedimento do qual não
foi parte. A arrecadação de bens adquiridos por outros de sociedade controlada
pela falida, cuja personalidade jurídica foi desconsiderada em face da auditoria
realizada no curso do processo de falência da controladora, não pode ser efetuada
sem a declaração judicial de ineficácia do ato, em ação revocatória ou noutra
ação.” ( Superior Tribunal de Justiça, relator Min. Cláudio Santos, RT 725/147).
O projeto de Lei 2426/2003, de autoria do deputado Ricardo Fiúzza, em
trâmite junto à Comissão de Economia, Indústria e Comércio, embora merecedor de
pequenas alterações, ressalta em seu texto a necessidade de “reservas” a serem
observadas quando da aplicação da teoria da transparência. Salienta-se seu artigo 3º, 19 Recurso Especial n. 86.502/SP, publicado no DJ de 26.08.96; RSTJ 90/280
31
que numa tentativa de “poupar os bens particulares de empresários honestos”, traz
à luz de nossa legislação uma possível solução à questão proposta quando consagra:
Art. 3º. Antes de declarar que os efeitos de certas e determinadas obrigações
sejam estendidos aos bens dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, o juiz
lhes facultará o prévio exercício do contraditório, concedendo-lhes o prazo de
quinze dias para produção de suas defesas.
Parágrafo 2º: Nos casos em que constatar a existência de fraude à
execução, o juiz não declarará a desconsideração da personalidade jurídica
antes de declarar a ineficácia dos atos de alienação e de serem executados os
bens fraudulentamente alienados.
Art. 5º. O disposto no art. 28 da Lei nº 8.078 de 11 de Setembro de
1990, somente se aplica às relações de consumo, obedecidos os preceitos desta
lei, sendo vedada a sua aplicação a quaisquer outras relações jurídicas.
.............
Art. 7º. O juiz somente pode declarar a desconsideração da
personalidade jurídica nos casos expressamente previstos em lei, sendo vedada
a sua aplicação por analogia ou interpretação extensiva.
Há uma preocupação com a definição de forma mais rigorosa um
procedimento específico para a justa aplicação da teoria da Desconsideração da
Personalidade Jurídica.
A conservação do instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica e
da efetivação do direito ao devido processo legal e ampla defesa, a constrição
judicial de bens só poderá derivar de título executivo proveniente de cognição no
qual o “possível devedor” tenha figurado em pólo passivo.
32
Enfim positivada a teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica no
Novo Código Civil, deve-se não se voltar a “banalizar” o instituto, há que se
reconhecer e respeitar que a desconsideração de uma entidade jurídica e seus
princípios norteadores, não é razão senão, para um justo processo de conhecimento.
4. A aplicação do principio nas Sociedades Limitadas
O Novo Código Civil estabelece dois grandes grupos de pessoas jurídicas. De
um lado estão as pessoas jurídicas de Direito Público (art. 41) e de outro as pessoas
jurídicas de Direito Privado e neste último grupo estão compreendidas as
associações, sociedades e fundações (art. 44), muito embora este, aluda a existência
de três tipos de pessoa jurídicas de direito privado, por certo que vários diplomas
especiais cuidam de outras formas conhecidas tais como os Partidos Políticos,
Sindicatos, Cooperativas entre outras.
No âmbito do direito privado, existem dois tipos fundamentais de pessoas
jurídicas. Entre as primeiras estão aquelas de fins não econômicos, são as
associações e fundações e de outro às chamadas pessoas jurídicas com fins
econômicos, que são as sociedades simples e as sociedades empresárias.
Cumpre observar, inicialmente que a sociedade que ora iremos comentar se
coaduna com a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.)
disciplinada pelo Decreto n.º 3.708, de 10 de janeiro de 1919.
Este tipo societário, como é repetido por quase todos os autores de Direito
Comercial, remonta às suas origens históricas, a antiga Lei de 20 de abril de 1892 da
Alemanha, que instituiu a sociedade de responsabilidade limitada.
Os empresários buscavam a instituição de uma espécie de sociedade
comercial que proporcionasse uma constituição fácil e simplificada, típica da
sociedade de pessoas, que diminuísse ao máximo as desvantagens da
Responsabilidade Solidária e Ilimitada dos Sócios da Sociedade em Nome Coletivo
e que fosse apta a ser instituída para o empreendimento de médio ou grande porte.
33
O Decreto n.º 3.708/19, que regulamentava a Sociedade por Quotas de
Responsabilidade Limitada (Ltda.), surgiu da extrema e urgente necessidade de se
instituir uma lei no Brasil que disciplinasse a referida sociedade.
Desta forma, o Dec. n.º 3.708/19, instituiu um tipo societário que ao mesmo
tempo proporciona as vantagens das sociedades de pessoas, no que concerne à sua
instituição e administração e vantagens típicas das sociedades de capitais, e com este
aspecto a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.) possui o
atributo de ser um tipo societário de enorme mobilidade ou flexibilidade funcional,
ou seja, ela pode ser instituída como uma sociedade de pessoas ou como uma
sociedade de capitais (e neste aspecto ela se enquadra como uma sociedade mista,
quanto a sua estrutura econômica).
O Novo Código Civil Brasileiro, procurando disciplinar de forma mais
coerente com os Princípios e Normas esculpidas no ordenamento jurídicas
brasileiro, mas também com a realidade econômica nacional, incorporou a
Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.) sob nova designação de
Sociedade Limitada, substituindo a antiga dicotomia existente entre sociedade civil e
sociedade comercial, transformando-a em sociedade simples e sociedade
empresarial.
A sociedade simples caracteriza-se pelo pequeno empreendimento exercido
(pequena empresa) e à empresa rural. As demais sociedades se enquadram como
objeto da sociedade empresarial.
De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro, a responsabilidade dos
Sócios é restrita ao valor de sua quota, mas todos respondem solidariamente pela
integralização do Capital Social.
O art. 1.052 estabelece o limite da responsabilidade de cada sócio (o valor de
sua quota), bem como expõe o modo funcional da referida responsabilidade. Apenas
com esta referência inicial o legislador já extirpou antiga controvérsia acerca da
necessidade do próprio Contrato Social fixar a responsabilidade limitada dos Sócios.
34
O Prof. Rubens Requião, entende que neste caso, face a ausência de cláusula
limitadora da responsabilidade, deveria a sociedade ser considerada um Sociedade
em Nome Coletivo20, neste diapasão se enquadra também o entendimento do
Prof.Dylson Dória21 de que o art. 16 do Dec. n.º 3.708/19 expressamente indica que
a atitude contrária aos preceitos contratuais ou legais, implicaria a responsabilidade
ilimitada dos Sócios.
A nova lei, de maneira clara e precisa, retirou a imprecisão do art. 2º do Dec.
n.º 3.708/19, e estabeleceu que em sendo sociedade limitada a responsabilidade dos
Sócios será restrita ao valor de sua quota, independentemente do Contrato Social
estipular ou não a referida responsabilidade.
A parte final do art. 1.052 do Novo Código Civil Brasileiro, tal como o fazia
o art. 9º do Dec. n.º 3.708/19, disciplina que a responsabilidade dos Sócios será
solidária pela integralização do referido Capital Social.
Mais uma vez o Novo Código Civil Brasileiro, terminou por pacificar antiga
controvérsia acerca do fato de que uma vez integralizado o Capital Social deve ou
não cessar a responsabilidade dos sócios.
Prevalecia o entendimento de que a responsabilidade dos sócios era pela
integralização do Capital Social. Uma vez que este estivesse a ser totalmente
integralizado, se, no curso das atividades sociais, a sociedade viesse a se deparar
com uma situação de insolvabilidade, insolvência ou mesmo falência, os sócios não
deveriam responder ou outra vez liberar as suas quotas.
Este entendimento era fundado no Princípio fundamental das sociedades
limitadas, ou seja, o de que a responsabilidade dos sócios era limitada à importância
total do Capital Social e, se, por acaso o Capital Social não estivesse totalmente
integralizado, necessário será que os sócios (solidariamente) o integrem.
20 Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, 22ª edição, 1995, Ed. Saraiva. 21 Dylson Doria, Curso de Direito Comercial, 13ª edição, Ed. Saraiva.
35
No entanto, o Prof. Fran Martins22 com posicionamento diverso do da
maioria da doutrina, entendia que no caso em exame, a obrigação dos sócios deveria
ser solidária, na hipótese de insolvência da sociedade. Sustentava a idéia de que
entrando a sociedade em liquidação, a primeira coisa a se verificar deveria ser o fato
do Capital Social estar ou não desfalcado. Em hipótese afirmativa, e desde que o
ativo não seja suficiente para cobrir as obrigações para com terceiros (passivo
exigível), os sócios terão de completar o Capital Social, pois a isso os compele a
responsabilidade subsidiária que assumem, em virtude do disposto no art. 2º do Dec.
n.º 3.708/19.
O Novo Código Civil Brasileiro, na segunda parte de seu art. 1.052, parece
ter se inclinado para o entendimento do prof. Fran Martins, posto que,
diferentemente do que dispunha o art. 2º e 9º do Dec. n.º 3.708/19, o referido art.
1.052, estabelece que a responsabilidade dos sócios será solidária pela integralização
do Capital Social, independente do fato de ele ter sido desfalcado, ou não,
independentemente do fato da sociedade se encontrar em situação de ruína por
motivos imponderáveis ou imprevistos, independentemente do fato da sociedade se
encontrar no estado de Falência decretada por sentença.
Conforme já assinalado acima a Sociedade Limitada enquadra-se como uma
sociedade empresarial, mas o próprio legislador, no art.1.053, entendeu por bem
permitir aplicação subsidiária das normas referentes às sociedades simples.
Esta disciplina remonta às origens históricas da própria Sociedade por Quotas
de Responsabilidade Limitada que constitui um misto de sociedade de capitais e de
sociedade de pessoas, que, neste aspecto, refere-se a sua constituição e
administração regulada por lei de forma genérica e simplificada, podendo o próprio
legislador ou o próprio Contrato Social imputar qual será a fonte ou norma
subsidiária própria para a regência dos conflitos de interesses eventualmente
existentes no desenvolvimento da atividade empresarial.
22 Fran Martins, Sociedade por Cotas, vol. 1, p. 355, Rio de Janeiro 1960.
36
As pessoas interessadas possuem liberdade para indicar qual a norma
subsidiária adequada à solução de determinado conflito de interesses, podendo vir a
gerar possível ofensa ao Princípio da Igualdade, posto que uma mesma situação de
fato poderá ser receber um tratamento ou solução totalmente diversa do que
normalmente é realizado.
No Brasil, a forma mais utilizada da pessoa jurídica é a sociedade limitada.
Ela corresponde a cerca de 90% dos registros de empresas na junta comercial23.
Além disso, é nesse tipo de sociedade em que se observa os principais casos de
abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Já que sendo a maioria
delas composta de apenas um ou alguns poucos sócios, os quais nem sempre tem
algum tipo de controle da empresa, esta fica mais vulnerável aos “desígnios
dissimuladores da responsabilidade individual” daquele que a controla.24
5. Abusos na aplicação da teoria da desconsideração da personalidade
jurídica – impacto econômico nas sociedades limitadas
Conforme exposto, infelizmente, a teoria da Desconsideração da
Personalidade Jurídica, em muitos casos, vem sendo aplicada no direito pátrio de
forma arbitrária , por vezes, veremos que alguns juízes brasileiros, especialmente os
juízes do trabalho, confundem-se entre os institutos da desconsideração da
personalidade jurídica e o da responsabilização dos sócio por atos ilícitos praticados
na administração da sociedade e demonstram desconhecer até o próprio princípio da
autonomia patrimonial da pessoa jurídica.
Recentemente a Associação dos Advogados de São Paulo publicou uma
pesquisa sobre a jurisprudência sobre a desconsideração da personalidade jurídica
23 F.U. COELHO, Manual de Direito Comercial – 13ª ed. Revisada e atual. de acordo com o novo código civil e alterações da LSA e ampliado com estudo sobre o comércio eletrônico, São Paulo, Saraiva, 2002, p.153. 24 R. REQUIÃO, Abuso de direito cit. (nota 1. supra), p.18.
37
na justiça do trabalho, que demonstra o equívoco dos argumentos, mas pelos
argumentos utilizados para a justificação desta aplicação.
Em julgamento proferido em 20 de maio de 2004, o Juiz Valtércio de
Oliveira, relatando Recurso Ordinário n.° 00011- 2003-010-05-00-0 em acórdão de
n.° 11.928/04, proferiu análise assustadora pelo conteúdo e pela livre interpretação
de lição de Orlando Gomes, que ministra, citado pelo Juiz:
"Dúvida não pode haver de que o agrupamento dos seres humanos para a
realização de fim comum, reunindo esforços e capitais, é imperativo da própria
organização social, como o é o contrato para a disciplina de certos interesses.
Conseqüentemente, esse fato, que a sociedade gera, não é uma abstração, mas, sim,
evidente realidade. O direito apercebe-se de sua existência, e, por processo técnico,
possibilita a atividade social dos que se agrupam para exercê-la. Esse processo
técnico é a personificação. Consiste, precisamente, em atribuir personalidade ao
grupo, para que possa exercer a atividade jurídica como uma unidade, tal como se
fosse uma pessoa natural. A explicação é aceitável, resultando, como resulta, da
observação da realidade social (In Introdução ao Direito Civil, p. 195, 1ª ed.
Universitária, Ed. Forense)."
Desta lição de Orlando Gomes o Juiz retira o seguinte:
"A pretensão recursal é incluir na lide, como responsáveis subsidiários, os
sócios da empresa reclamada. A irresignação procede. Para o sócio figurar no pólo
passivo da relação processual não é necessário que a empresa se encontre em
situação de insolvência. Isso porque à pessoa jurídica atribui-se personalidade
decorrente do grupo (sócios) que a compõe."
Como se não bastasse, ementa o seu acórdão da seguinte maneira:
"RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS Impõe-se, mesmo quando solvente a
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sociedade, pois o grupo de pessoas naturais integrante da pessoa jurídica com esta
se confunde, constituindo-se o seu mentor e tornando tangível a essência dessa
ficção do direito, conseqüentemente devendo arcar com os ônus trabalhistas
resultantes de sua expressão volitiva."
Ou seja, neste acórdão, o citado Juiz não aplica sequer a teoria menor da
desconsideração da personalidade jurídica, mas desconsidera simplesmente a
existência da pessoa jurídica da sociedade, afirmando, repito, que "o grupo de
pessoas naturais integrante da pessoa jurídica com esta se confunde".
Esta decisão não é apenas ilegal, mas inconstitucional, pois a Constituição
Brasileira, em muitos de seus dispositivos, assevera a existência da pessoa jurídica
no direito pátrio.
Em diversas das decisões analisadas verifica-se a aplicação da Teoria Menor
da Desconsideração da Personalidade Jurídica, visto que argumentam os juízes que:
"a teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem aplicação no
Direito do Trabalho sempre que não houver patrimônio da sociedade, quando
ocorrer dissolução ou extinção irregular ou quando os bens não forem localizados,
respondendo os sócios de forma pessoal e ilimitada, a fim de que não se frustre a
aplicação da lei e os efeitos do comando judicial executório" ou que "como o sócio
não indicou bens livres e desembaraçados da pessoa jurídica, pode-se dizer que é o
caso de aplicação da teoria da desconsideração nos presentes autos", ou ainda,
"não possuindo bens a executada de forma a garantir a execução (…) é de se
manter a constrição sobre os bens particulares dos agravantes, únicos sócios e
ambos gerentes da sociedade ré, porquanto não clama a lei qualquer ato formal
para a despersonalização e tampouco a autoriza apenas no desvio ou na fraude,
autorizando, ao contrário e igualmente, a desconsideração da personalidade
também na contingência do insucesso próprio do mercado, visto não restritiva a
legislação de regência." (Respectivamente, TST – 5ª T.; AIRR n.° 22.289/2002-
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900-09-00.2; TRT – 2° Região – 1° T.; Ag. De Petição em ET n.°
01552200305202004 – SP; TRT – 15ª Região; Ag. De Petição em ET n.° 00121-
2003-004-15-00-GAP).
Alguns juízes brasileiros, em especial os trabalhistas, parecem ignorar o fato
de que, se for estabelecida no Brasil, como regra, a Teoria Menor da
Desconsideração da Personalidade Jurídica, está-se, na verdade, tornando ilimitada a
responsabilidade dos sócios ou acionistas das sociedades para com as dívidas destas,
já que a simples ausência de patrimônio da sociedade poderá gerar o alcance do
patrimônio dos sócios. E como não poderia deixar de ser, tornar a responsabilidade
dos sócios ilimitada, principalmente em sociedades para cujos sócios a lei
expressamente atribui limitação ao montante investido, acarretará um custo social
imensamente maior do que o prejuízo causado aos credores da sociedade.
Isso porque, nos dizeres de Fábio Ulhoa Coelho:
"o custo da atividade econômica compõe o preço a ser pago pelos
consumidores ao adquirirem produtos e serviços no mercado. Se o direito não
dispuser de instrumentos de garantia para os empreendedores, no sentido de
preservá-los da possibilidade de perda total, eles tenderão a buscar maior
remuneração para os investimentos nas empresas."
Nesse sentido, pode-se inferir também que os próprios empregados serão
prejudicados pela ausência de limitação da responsabilidade dos sócios não só pelo
evidente aumento na informalidade das contratações, mas pelo conseqüente
aumento dos custos na aquisição de produtos necessários à sua sobrevivência.
Rubens Requião, na citada conferência em que introduziu o tema da
desconsideração no direito pátrio, assevera ainda que:
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"uma das mais decisivas conseqüências da concessão da personalidade
jurídica, outorgada pela lei, todos o sabemos, é a sua autonomia patrimonial,
tornando a responsabilidade dos sócios estranha à responsabilidade social, e
mesmo quando se trate de sócio com responsabilidade ilimitada e solidária é
sempre ela subsidiária."
Apesar de consagrada na doutrina e na legislação brasileira, a autonomia
patrimonial da pessoa jurídica em relação ao patrimônio dos seus sócios vem sendo
diuturnamente vilipendiada pelos tribunais pátrios.
Em recente e polêmica decisão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por
maioria de votos no Recurso Especial 279.273/SP em 4 de dezembro de 2003,
decidiu conferir interpretação autônoma ao parágrafo 5º, do artigo 28 do Código de
Proteção e Defesa do Consumidor (CDC - Lei 8.078/90) em relação ao seu caput,
fazendo com que os administradores, sócios e/ou acionistas respondam pelas
obrigações da pessoa jurídica, independentemente da caracterização das situações
arroladas pelo artigo 28, caput, quais sejam: abuso de direito, excesso de poder,
infração da lei, existência de ato ilícito, violação de estatutos ou contrato social, bem
como falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade sempre em
virtude de má administração. Em suma, aplicou-se a idéia contida na denominada
teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica.
Essa decisão do STJ demonstra que ainda não está consolidada no país a
teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, mas deve prevalecer, e
que exige o cumprimento de certos e rigorosos requisitos para que a personalidade
jurídica possa ser afastada, e alcançados os bens particulares dos sócios.
Isso porque, conforme já dito, a aplicação da teoria menor gerará, de
imediato, o aumento dos custos para o desenvolvimento da atividade econômica e,
em médio prazo, ocasionará um desestímulo à atividade empresarial no país,
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afastando investidores nacionais e estrangeiros, que buscarão portos mais seguros
para investir seu capital.
Este raciocínio também se aplica aos empregos. Se a Justiça do Trabalho
insiste em considerar suficiente para a responsabilização dos sócios a ausência de
patrimônio das sociedades, com o aumento do custo da atividade econômica esta
restará reduzida e, com ela, o número de postos de trabalho oferecidos pelo
mercado.
6. Conclusão
A proliferação da fraude necessita de mecanismos para coibir tais desvios,
mormente com o incentivo oferecido pela diferenciação patrimonial advinda da
personalidade jurídica das sociedades. Desde 1809, a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica emerge para se prestar a esse fim.
A existência de pessoas distintas – sócios e sociedade, com patrimônios
diferenciados é pressuposto para a incidência da disregard doctrine. Portanto, a
consideração da personalidade jurídica deve estar desprovida de qualquer vício.
Os requisitos à teoria em exame podem se apresentar sob duas vertentes:
teoria maior e teoria menor. A teoria menor não foi adotada pelo direito brasileiro,
pois concretiza insegurança jurídica e social para os sócios investidores, apesar de
na prática ser utilizada em grande escala, principalmente na esfera do Direito do
Trabalho. A teoria maior, fundada na fraude, teve assento no direito positivo,
preservando, desta feita, o princípio da autonomia patrimonial, tal qual na sua
origem.
Com a positivação da teoria Desconsideração da Personalidade Jurídica, será
ignorada a existência de patrimônios díspares, alcançando-se diretamente o sócio
que perpetrou o ato lesivo; contudo, seu incremento será momentâneo e para o caso
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concreto – retira-se a “cortina” e novamente é posta em seu lugar para exercer sua
função de origem.
Como se depreende do art. 50 do Novo Código Civil, a Desconsideração da
Personalidade Jurídica visa afastar da personalidade jurídica, quando através dela de
perpetre ato abusivo ou de fraude à lei, bem como em situações de confusão
patrimonial.
Tal assertiva não induz à adoção desta teoria de forma distorcida, de modo a
eliminar a autonomia patrimonial da sociedade, tal qual se verifica, no uso
indiscriminado da penhora on line, que é utilizada de forma ampla pela Justiça do
Trabalho, sendo que a mesma ocorre sem a citação dos executados, que tomam
conhecimento da decisão quando verificam o bloqueio ao consultar a conta bancária.
Há três projetos no Congresso que tentam impor limites à execução
trabalhista de ex-sócios. O mais avançado, o Projeto de Lei nº 5.140/2005, foi
aprovado em agosto pelo seu relator na Comissão de Desenvolvimento Econômico
da Câmara dos Deputados. O projeto altera a Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT), impondo procedimentos ao uso da desconsideração da personalidade
jurídica.
Recentemente a Lei Complementar nº 118/05 de 9 de fevereiro de 2005 ao
artigo 185-A caput do Código Tributário Nacional sancionada com a Nova Lei de
Falências nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 prevendo o bloqueio indiscriminado
de todos os bens e direitos, ferindo os direitos fundamentais do contribuinte, como
também, sendo tal norma contrária ao esforço dos legisladores na preservação de
unidades produtivas, por meio da referida Nova Lei de falências.
Tais normas são prejudiciais à atividade econômica no país, bem como os
diversos agentes a ela relacionados, que, pela aplicação da teoria menor com a
justificativa de terem honrado os seus créditos em detrimento da limitação da
responsabilidade de sócios e acionistas, estarão impossibilitados de exercer
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quaisquer atividades no país, visto restar prejudicada a própria atividade, sendo
instalada a insegurança jurídica.
Conclui-se que se deve ter cautela quanto à aplicação de tais normas, pois,
infringem frontalmente a Constituição Federal no que tange às garantias de Direitos
fundamentais como o devido processo legal e ampla defesa, consagrados no art. 5º,
LIV e LV, da Constituição Federal.
7. Bibliografia BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 5ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 47. CAHALI, Yussef Said. Fraude Contra Credores. 3ª ed. São Paulo: RT, 2002. CASILLO, João, Desconsideração da Pessoa Jurídica, in RT 528/ 24-40. COELHO, Fábio Ulhoa, Desconsideração da Personalidade Jurídica (1959), São Paulo, RT, 1989, pp.9-93. COELHO, Fábio Ulhoa, Manual de Direito Comercial – 13ª ed. Revisada e atual. de acordo com o novo código civil e alterações da LSA e ampliado com estudo sobre o comércio eletrônico, São Paulo, Saraiva, 2002, pp. XVIII-500. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 16. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 9/10, 35 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 16. ed., v. 2 São Paulo: Saraiva, 2004 CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Reforma da Lei das S.A.. São Paulo: Renovar, 2002. COMPARATO, Fabio Konder, O Poder de Controle na Sociedade Anônima, Rio de Janeiro, Forense, 1983, pp.1-399.
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