consell jurÍdic consultiu de la comunitat valenciana
TRANSCRIPT
CONSELL JURÍDIC CONSULTIU DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
Dictamen 644/2020 Expediente 664/2020
Honorable Señor:
El Pleno del Consell Jurídic Consultiu de
la Comunitat Valenciana, en sesión celebrada
el día 16 de diciembre de 2020, bajo la
Presidencia de la Hble. Sra. D.ª Margarita Soler
Sánchez, y con la asistencia de los señores y las
señoras que al margen se expresan emitió, por
mayoría, el siguiente dictamen que lleva
adjunto el correspondiente voto particular:
De conformidad con la comunicación de V.H., de 1 de diciembre de 2020, registrada el 3 de diciembre en el Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, el Pleno de este Órgano ha examinado el expediente instruido por la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte la Orden por la que se establecen las bases reguladoras del procedimiento de subvenciones para el fomento del valenciano en el ámbito de los medios de comunicación y publicaciones privados y agencias de noticias.
Presidenta Hble. Sra. D.ª Margarita Soler Sánchez Conselleres y Consellers Ilmas. Sras. e Ilmos. Sres. D. Enrique Fliquete Lliso D. Faustino de Urquía Gómez D.ª Asunción Ventura Franch D.ªM.ª del Carmen Pérez Cascales D. Joan Carles Carbonell Mateu Conseller nato Molt Hble. Sr. D. Francisco Camps Ortiz Secretaria General (artículo 40 del Reglamento) Sra. D.ª Patricia Boix Mañó
2
I ANTECEDENTES
Único.- Mediante escrito de 1 de diciembre de 2020, el conseller de
Educación, Cultura y Deporte remitió a este órgano, con carácter urgente, la Orden por la que se establecen las bases reguladoras del procedimiento de subvenciones para el fomento del valenciano en el ámbito de los medios de comunicación y publicaciones privados y agencias de noticias, en adelante el Proyecto de Orden o las Bases.
En la solicitud se insta la emisión de nuestro dictamen conforme a lo
dispuesto en el artículo 10.4 de la Ley 10/1994, de 19 de diciembre, de la Generalitat, de creación del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana (LCJC).
II CONSIDERACIONES
Primera.- Sobre el carácter de la emisión del dictamen. La consulta tiene carácter preceptivo al efectuarse al amparo del
artículo 10.4 LCJC en relación con el artículo 165.1 de la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat, de hacienda pública, del sector público instrumental y de subvenciones.
El primero prescribe que deberán ser informados por el Consell Jurídic
Consultiu “los proyectos de Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes y de sus modificaciones”.
El segundo establece que “las bases reguladoras de la concesión de
subvenciones serán aprobadas mediante orden de la persona titular de la Conselleria competente por razón de la materia, debiendo publicarse en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana”.
3
Segunda.- El marco general normativo.
El preámbulo de la Constitución española (CE) proclama la voluntad de proteger a “todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones”. Ciñéndonos al patrimonio lingüístico, el art. 3 CE atribuye al castellano la condición de “lengua oficial del Estado”, disponiendo que “todos los españoles tienen el deber de conocerla y el derecho a usarla” (apartado 1). También establece que “las demás lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas Comunidades Autónomas de acuerdo con sus Estatutos” (apartado 2), así como que “la riqueza de las distintas modalidades lingüísticas de España es un patrimonio cultural que será objeto de especial respeto y protección” (apartado 3).
La Carta Magna reconoce la pluralidad lingüística y contiene el modelo
lingüístico-constitucional de las lenguas de España. La característica fundamental de este modelo es que, por propia voluntad de la Constitución, el mismo no se encuentra definido exclusivamente en la Norma fundamental. Esta remite, en bloque y en blanco, a los estatutos de autonomía la fijación del régimen jurídico primario de las lenguas oficiales distintas a la lengua común.
A partir de aquí el Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana
(EACV) equipara legalmente el valenciano al castellano en la Comunitat Valenciana. De acuerdo con su artículo sexto “la lengua propia de la Comunitat Valenciana es el valenciano” (apartado 2), y el “el idioma valenciano es el oficial en la Comunitat Valenciana, al igual que lo es el castellano, que es el idioma oficial del Estado” (apartado 2). Es más, prevé que “se otorgará especial protección y respeto a la recuperación del valenciano” (apartado 5) y e impone a la Generalitat la carga de garantizar “el uso normal y oficial de las dos lenguas, y adoptará las medidas necesarias para asegurar su conocimiento” (apartado 4).
Por lo tanto, el EACV exige a los poderes públicos proteger las lenguas
oficiales, y en particular el valenciano. Esta obligación comprende tanto el deber de procurar el respeto -prohibición de marginación o represión- como la protección. Impone a las Administraciones Públicas una actuación positiva de respeto de la diversidad lingüística de la Comunitat Valenciana, tanto en el ámbito público como privado.
En desarrollo de este mandato, el artículo 25.2 de la Ley 4/1983, de 23
de noviembre, de la Generalitat, de uso y enseñanza del valenciano, prevé que el Consell “impulsará en las emisoras de radio y televisión el uso del valenciano”. Más recientemente, el artículo 3.2 a) 1. de la Ley 1/2006, de 1 de abril, de la Generalitat, del sector audiovisual, impone a “los poderes públicos de la Comunitat Valenciana (…) el fomento de la lengua y de la cultura
4
propias” Esta actuación positiva, las más de las veces, se ha realizado por la vía de la acción de fomento. Así ocurrió con la Orden 48/2016, de 16 de agosto, de la Conselleria de Educación, Investigación, Cultura y Deporte, por la que se aprobaron las bases reguladoras del procedimiento de subvenciones para el fomento del valenciano para medios de comunicación social: empresas de televisión, radio y prensa escrita y digital. Estas bases fueron informadas por nuestro dictamen 309/2016.
En el plano internacional, la Generalitat también está obligada a
cumplir los compromisos derivados de la Carta Europea de las Lenguas Regionales y Minoritarias, de 25 de junio de 1991, en adelante la Carta.
Según este tratado internacional, promovido en el seno del Consejo de
Europa, son lenguas regionales o minoritarias las “habladas tradicionalmente en un territorio de un Estado por los nacionales de ese Estado que constituyen un grupo numéricamente inferior al resto de la población del Estado, y diferentes de la(s) lengua(s) oficial(es) del Estado: no incluye los dialectos de la(s) lengua(s) oficial(es) del Estado ni las lenguas de los inmigrantes” (artículo 1 a) de la Carta). “El adjetivo "regional" hace referencia a lenguas habladas en una parte limitada del territorio de un Estado en la que, asimismo, pueden ser habladas por la mayoría de los ciudadanos” (Explanatory report to the European Charter for the Regional or Minoritory Languages, point 18, Council of Europe, 1993).
A los efectos de la Carta, el valenciano es una lengua regional. “En el
Instrumento de ratificación [de la Carta,] publicado en el BOE el 15 de septiembre de 2001[,] (…) se contiene la declaración según la cual, a los efectos de (…) la Carta, "España declara que (…) se entienden por lenguas regionales o minoritarias, las lenguas reconocidas como oficiales en los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas del País Vasco, Cataluña, Illes Balears, Galicia, Valenciana y Navarra"” (FJ 10 STC 89/2017, de 4 de julio). Así, para “la Carta Europea hecha en Estrasburgo” [son lenguas regionales, las] “lenguas cooficiales en [las] distintas Comunidades autónomas y (…) el valenciano es cooficial (…) en el territorio de ésta”, esto es la Comunitat Valenciana (FJ 5 Sentencia del TSJ de la Comunitat Valenciana 319/2018, de 17 de julio).
Cabe destacar que la Carta protege y promueve las lenguas regionales
o minoritarias como un aspecto del patrimonio cultural. Frente a la visión de los derechos lingüísticos como derechos colectivos de los pueblos, o como derechos individuales de las personas singularmente consideradas, la Carta adopta una perspectiva “cultural”. La Carta no procura apoyar a determinados grupos o colectivos étnicos o lingüísticos. Tampoco les reconoce derechos subjetivos. Únicamente pretende proteger el patrimonio lingüístico de Europa, asegurar la pervivencia de su riqueza como valor cultural. Por ello,
5
aunque se imponen obligaciones a los Estados parte, no se reconocen derechos subjetivos a los ciudadanos o colectividades.
De hecho, el control del cumplimiento de los compromisos de la carta
se realiza mediante la evacuación de informes periódicos. Hasta la fecha se han realizado cinco informes de cumplimiento, el último de los cuales analiza la situación de las lenguas regionales o minoritarias entre 2014 y 2016. A partir de su resultado, el Consejo de Ministros de 11 de diciembre de 2019 realizó una serie de recomendaciones, las cuales -con vistas al sexto informe de 2023- fueron contestadas por el Ministerio de Política Territorial y Función pública en julio de 2020.
Partiendo de esta perspectiva cultural, en las partes II y III de la Carta
se enumeran los compromisos que pueden adoptar los Estados parte. Estos pueden dividirse en dos grupos: prescripciones negativas y adopción de medidas positivas. Las prescripciones negativas hacen referencia a la prohibición de discriminación por razón de lengua. El resto de compromisos imponen la adopción de medidas en favor de las lenguas regionales o minoritarias.
Las acciones positivas, las más de las veces, se traducen en obligaciones
de comportamiento, y en ocasiones de resultado. Las primeras requieren una conducta con vistas a la consecución de un resultado, las segundas obligan directamente a un resultado. Las obligaciones de conducta imponen estándares, prescripciones flexibles a concretar a partir de la costumbre y la práctica internacional. En cambio, las de resultado obligan a medidas concretas. Aquellas exigen actuar con la debida diligencia, solo estas imponen obligaciones stricto sensu. En los artículos relativos a las obligaciones de comportamiento se reitera el uso de verbos como “velar”, “favorecer”, “fomentar y/o facilitar”, “apoyar”, “ampliar” y “definir”. También se recurre a expresiones que remiten a una conducta de mera diligencia, entre otras: “según la situación de cada lengua”, “en la medida en que las autoridades públicas, de manera directa o indirecta, tengan competencias” y “respetando al propio tiempo los principios de independencia y autonomía”. En cambio en las obligaciones de resultado se emplean verbos como “prever”, “asegurar” y “garantizar”. Así ocurre, fundamentalmente, en los artículos dedicados a las medidas relativas a la enseñanza y justicia.
En materia de medios de comunicación, el artículo 11.1 de la Carta impone, en relación con el instrumento de ratificación de 2 de febrero de 2001, las siguientes obligaciones de comportamiento a los poderes púbicos de España:
- “En la medida en que la radio y la televisión tengan una misión de servicio público (…) garantizar la creación de, al menos, una emisora de radio
6
y un canal de televisión en las lenguas regionales o minoritarias” (artículo 11.1 a.i de la Carta)
- “Fomentar y/o facilitar la creación de, al menos, una emisora de radio en las lenguas regionales o minoritarias” (artículo 11.1 b.i de la Carta)
- “Fomentar y/o facilitar la creación de, al menos, una canal de televisión en las lenguas regionales o minoritarias; (artículo 11.1 c.i de la Carta)
- “Fomentar y/o facilitar la producción y la difusión de obras de audición y audiovisión en las lenguas regionales o minoritarias” (artículo 11.1 d de la Carta)
- “Fomentar y/o facilitar la creación y/o mantenimiento de, al menos, un órgano de prensa en las lenguas regionales o minoritarias” (artículo 11.1 e.i de la Carta)
- “Ampliar las medidas existentes de asistencia financiera a las producciones audiovisuales en lenguas regionales o minoritarias” (artículo 11.1 f.ii de la Carta) Tercera.- Procedimiento de elaboración.
En la tramitación del procedimiento, se han seguido los trámites
esenciales exigidos por la normativa de aplicación a la elaboración de disposiciones generales y en materia de subvenciones. Estos son, por un lado; los artículos 128 a 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (LPAC); el artículo 43 de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, de la Generalitat, del Consell; y el Decreto 24/2009, de 13 de febrero, del Consell, que regula, entre otros extremos, el procedimiento de elaboración de los proyectos normativos de la Generalitat. Por otro lado, la Ley 38/2013, de 17 de noviembre, general de subvenciones (LGS), el Real Decreto 887/2016, de 21 de julio, que la desarrolla (RLGS); los artículos 26, 164.e) y 165.1 de la Ley 1/2015, de la Generalitat; y los Decretos Decreto 105/2017, de 28 de julio, y 128/2017, de 29 de septiembre, ambos del Consell. El primero desarrolla la Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, en materia de transparencia y de regulación del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. El segundo regula el procedimiento de notificación y comunicación a la Comisión Europea de los proyectos de la Generalitat dirigidos a establecer, conceder o modificar ayudas públicas.
El expediente se inicia con la resolución, de 8 de junio de 2020, del
conseller de Educación, Cultura y Deporte. Esta acuerda la incoación del procedimiento de elaboración de una disposición de carácter general y encomienda su tramitación al Director General de Política Lingüística y Gestión del Plurilingüismo, en adelante el Director General. La resolución se dicta al amparo del artículo 39.1 del Decreto 24/2009, del Consell.
7
Previamente, según afirma el Director General en un informe de 20 de enero de 2020, se sustanció la consulta pública previa a que se refiere el artículo 133.1 LPAC.
Se han incorporado al expediente el informe de necesidad y
oportunidad, así como una memoria económica. Ambos están firmados por el Director General, los días 1 de junio de 2020 y 17 de julio de 2020, respectivamente.
Según consta en un oficio del Director General, de 26 de junio de 2020,
en aplicación del artículo 43.1 b) de la Ley del Consell, se remitió el Proyecto de Orden a Presidencia. En contestación, el subsecretario de Presidencia, el 22 de julio de 2020, descartó que la disposición afectase a las competencias de Presidencia de la Generalitat.
El 10 de junio de 2020 se publicó en el Diari Oficial de la Generalitat
Valenciana la apertura de un trámite de información pública, de 7 días hábiles, para que los interesados pudieran realizar alegaciones. Según afirma el Director General, en un informe de 26 de agosto de 2020, trascurrido dicho plazo han formulado alegaciones las siguientes personas: E. M. SL, D. J. B. F., À. O. S., L. S., M. A. P. S., E. P. A. S., M. C. SA., la A. de M. de I. y C. V., la A. de M. D. de la C. V., la E. A. SL, Dª. S. T. G., N. T. S., N. T. S., E. C. SL., la cooperativa E. D. L. V., T. M. SL, El D. de la C. V. SL, Dª. B. S. T., la A. de la P. C. V., S. Q. D. SL, D. D. de C. SL, E. de P. P. A. SL, D. J. M. O. E., V. E. SL. y la A. E. SAU SME. Se ha cumplido con la carga, prevista en el artículo 43.1 c) de la Ley del Consell, de difundir en el boletín oficial de la Generalitat, la tramitación del procedimiento.
Asimismo, se han evacuado los informes que se derivan del 43.1 d) de
la Ley del Consell. Nos estamos refiriendo a los informes trasversales de impacto por razón de género, en la familia, y la infancia y la adolescencia, así como el de coordinación informática y administración electrónica. Los tres primeros están suscritos por el Director General, el 17 de julio de 2020. El último está firmado por el Director General de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el 24 de julio de 2020.
Estos informes vienen impuestos por los siguientes preceptos: el
artículo 19 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres; el artículo 22 quinquies de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor; y la disposición adicional décima de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas. Por su parte, el artículo 94.1 del Decreto 220/2014, de 12 de diciembre, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Administración Electrónica de la Comunitat Valenciana, es el que prevé la elaboración del informe de coordinación informática de proyectos normativos
8
para “la aprobación o modificación de toda normativa reguladora de un procedimiento administrativo competencia de la Generalitat”.
Adicionalmente, el 17 de julio de 2020, del Director General emitió un
informe en el que se descartaba la aplicación del principio de incompatibilidad artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) al Proyecto de Orden. Según su parecer las ayudas podían acogerse a los artículos 53 y 54 Reglamento (UE) 651/2014, de la Comisión, de 17 de junio, por el que se declaran determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 TFUE. Estos preceptos se refieren a las ayudas a la cultura y la conservación del patrimonio y a las obras audiovisuales. De esta manera se cumplió con lo dispuesto en el artículo 4.5 del Decreto 128/2017, del Consell. Este prevé que las “ayudas a las que no les sea de aplicación el artículo 107, apartado 1 del TFUE, deberán remitir el proyecto del instrumento jurídico que las vaya a regular, con inclusión de los motivos por los que no les resulta aplicable el artículo 107.1 del TFUE (…) a la dirección general competente en materia de coordinación y control de las ayudas públicas concedidas por la Generalitat”.
También se han elaborado, el 17 de julio de 2020, por el Director
General, sendos informes de competitividad y políticas sociales, en los que se niega que el Proyecto de Orden incida en la competitividad o afecte a las competencias de la Comisión Delegada del Consell de Inclusión y Derechos Sociales.
Por su parte, la Directora General de Presupuestos expidió, el 24 de
noviembre de 2020, el informe favorable a la compatibilidad de las bases con las disponibilidades presupuestarias y escenarios presupuestarios plurianuales. La necesidad y el carácter vinculante de este informe están prescritos en el artículo 26.1 de la Ley 1/2015, de la Generalitat.
La Abogacía de la Generalitat emitió, el 22 de octubre de 2020, el
informe jurídico previsto en los artículos 43.1 e) de la Ley del Consell, 165.1 de la Ley 1/2015, de la Generalitat, y 5.2 h) de la Ley 10/2005, de 9 de diciembre, de la Generalitat, de la asistencia jurídica de la Generalitat.
Complementariamente, el 26 de noviembre de 2020, la interventora
delegada en la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte, evacuó el informe previsto por el 165.1 de la Ley 1/2015, de la Generalitat.
Llegados a este punto se indica lo siguiente: 1) No consta ni las fechas ni el resultado de la consulta pública previa
a que se refiere el artículo 133.1 LPAC. Únicamente se han incorporado el texto de la consulta pública previa y un oficio del Director General, de 20 de enero de 2020, en el que se afirma que esta ha tenido lugar.
9
Se recomienda completar este informe e indicar los días en que se
practicó la consulta previa, el lugar en donde se difundió la misma, y las eventuales sugerencias y aportaciones ciudadanas que pudieran haberse efectuado.
2) De conformidad con el artículo 52.1 de la Ley 39/2015, el informe de necesidad y oportunidad debe convalidarse. Está fechado el 1 de junio de 2020, siete días antes de la resolución de incoación del procedimiento, de 8 de junio de 2020.
3) Los informes de impacto en la familia y en la infancia y la
adolescencia, así como en la competitividad y los derechos sociales, emitidos el 17 de julio de 2020, son meramente rituales. Se sugiere completarlos y ampliarlos. Todos ellos se limitan a afirmar que el Proyecto de Orden carece de impacto en la familia, la infancia y la adolescencia, la competitividad y las competencias de la Comisión Delegada del Consell de Inclusión y los Derechos Sociales.
Como dijéramos en nuestro dictamen 407/2018, “no resulta infrecuente
que este Consell Jurídic verifique que, en los informes que acompañan al expediente, los preceptivos informes sobre el impacto de género, el impacto en la protección del menor y la adolescencia, en la familia e incluso el de repercusiones informáticas, sean todos ellos idénticos, y suscritos en la misma fecha, mediante la formulación de una declaración ritual, cuando no incorporan idéntica redacción que en precedentes bases reguladoras” (consideración 5. II).
También, “se ha dicho en dictámenes anteriores de proyectos
normativos, que los informes sobre el impacto de género, sobre el impacto en la infancia y en la adolescencia y sobre el impacto en la familia deberían haber sido emitidos por los órganos de la Administración especializados y competentes en la materia (Dictámenes 569/2016 y 773/2016, entre otros).
Para que los informes de impacto resulten efectivos deben contener una
serie de datos que permitan el análisis en lo que respecta a la situación en el ámbito donde la norma va a desplegar sus efectos. Una vez reunida esta información se podría determinar si la norma de referencia tiene impacto positivo o negativo y, en caso de impacto negativo, poder adoptar medidas para favorecer la igualdad de mujeres y hombres en el ámbito de la norma proyectada (Dictamen 383/2017, por todos)” (consideración tercera del dictamen 310/2018).
4) El Proyecto de Orden, adicionalmente, debería difundirse en la
página web de la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte, y dar publicidad on line de esta actuación de información pública.
10
El trámite de audiencia ciudadana del artículo 43.1 c) de la Ley del Consell no es exactamente el mismo que el de audiencia e información pública establecido en el artículo 25 del Decreto 105/2017, del Consell. El artículo 25.4 del Decreto 105/2017, del Consell, prevé que “en todo caso se sustanciarán los procesos de participación ciudadana establecidos en el art. 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y se publicará el resultado de la valoración global de los mencionados procesos”. A su vez, el artículo 133.2 de la Ley 39/2015, declarado inconstitucional por la STC 55/2018, contemplaba lo siguiente: “cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto”.
Así, una interpretación garantista exigiría que la Conselleria de
Educación, Cultura y Deporte, durante la tramitación del Proyecto de Orden, “publicará el texto en el portal web correspondiente”. “Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto” (artículo 133.2 de la Ley 39/2015). Finalmente, “se publicará el resultado de la valoración global de los mencionados procesos” (artículo 25.4 del Decreto 105/2017, del Consell).
De lo anterior resulta que, en el caso que nos ocupa, aunque las
actuaciones de audiencia ciudadana y audiencia e información pública puedan realizarse de manera simultánea y conjunta, es conveniente observar acumulativamente las prescripciones de los Decretos 24/2009 y 105/2017, ambos del Consell. La primera norma exige insertar en el DOGV un anuncio o consultar con las asociaciones u organizaciones que tengan atribuida la representación legal de los empresarios. De la segunda se desprendería la carga de difundir la tramitación del proyecto normativo en la página web de la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte, en su caso, recabar la opinión de las organizaciones o asociaciones representativas. Los resultados de todas estas actuaciones de participación ciudadana, por así disponerlo el artículo 25.4 del Decreto 105/2017, del Consell, tienen que hacerse públicos.
Según destacamos en nuestro dictamen 617/2019, “no puede olvidarse
que el procedimiento administrativo cumple una función específica de garantía. Este no es solo una exigencia de funcionamiento común a toda organización compleja (función racionalizadora). Es algo más que una herramienta para la eficiencia y eficacia de la Administración. El procedimiento administrativo tiene
11
otra significación igualmente trascendente: garantiza el respeto de los derechos e intereses de los ciudadanos (función de garantía)” (consideración tercera).
En este sentido, como quiera que las Administraciones Públicas deben
perseguir la realización del interés general, los trámites de participación se incrustan en el procedimiento administrativo con el fin de evitar que la actuación de los poderes públicos se lleve a cabo lesionando indebidamente los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. Los trámites de consulta previa, audiencia ciudadana e información y audiencia pública se convierten de este modo en una manifestación del principio de legalidad.
Recientemente, además, se ha sostenido que el procedimiento -y en
particular los trámites de participación ciudadana- cumplen una función legitimadora de la actuación de la Administración (función legitimadora). De esta manera la Administración dota a su intervención de una cobertura democrática.
En definitiva, la participación ciudadana, al responder a una serie doble
de fines (garantía y legitimación), cobra dimensión constitucional y la Administración -en este caso la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte - debe hacer partícipe a la ciudadanía de la elaboración de las disposiciones generales.
5) Vigencia del reglamento de exención por categorías El Director General entiende, según afirma en su informe de 17 de junio
de 2020, que no es necesario notificar o comunicar el Proyecto de Orden a la Comisión Europea al estar incluidas las ayudas dentro de los supuestos de exención de los artículos 53 y 54 del Reglamento (UE) 651/2014, de la Comisión, relativos a las ayudas a la cultura y la conservación del patrimonio y a las obras audiovisuales.
Sobre este particular, y en relación con futuras convocatorias, y en su
caso la aprobación del Proyecto de Orden, hay que tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 59 del Reglamento (UE) 651/2014, de la Comisión, el actual reglamento de exención por categorías “será aplicable hasta el 31 de diciembre de 2020”.
Cuarta.- Estructura del proyecto.
La disposición general propuesta reviste la forma de Orden de
conselleria. Su contenido se divide en una parte expositiva, denominada preámbulo, y otra dispositiva. Esta última contiene 25 artículos y cinco disposiciones (dos adicionales, una derogatoria, y dos finales. De acuerdo con el índice del proyecto de Orden, esta se estructura como sigue:
12
PREÁMBULO Artículo 1. Objeto. Artículo 2. Definiciones. Artículo 3. Personas beneficiarias y requisitos. Artículo 4. Programas, categorías y modalidades de subvenciones. Artículo 5. Requisitos de las actividades subvencionables y exclusiones Artículo 6. Actuaciones y gastos subvencionables. Artículo 7. Disponibilidad presupuestaria. Artículo 8. Convocatoria y procedimiento de concesión. Artículo 9. Solicitud y plazo de presentación. Artículo 10. Información y documentación de la solicitud. Artículo 11. Ordenación, Instrucción y resolución del procedimiento de concesión. Artículo 12. Supuestos y criterios de modificación de la resolución. Artículo 13. Comisión evaluadora. Artículo 14. Criterios de valoración y cálculo de la puntuación. Artículo 15. Cantidad y compatibilidad de las subvenciones. Artículo 16. Obligaciones. Artículo 17. Subcontratación. Artículo 18. Pago de la Subvención. Artículo 19. Justificación de la subvención. Artículo 20. Método de comprobación y plan de control. Artículo 21. Reintegro y minoración de las subvenciones. Artículo 22. Régimen Sancionador. Artículo 23. Normativa aplicable. Artículo 24. Protección de datos. Artículo 25. Recursos. Disposición adicional única. Disposición transitoria única. Disposición derogatoria única. Disposición final primera Disposición final segunda
Quinta.- Observaciones al contenido del proyecto normativo.
De carácter general 1) Reglamento orgánico y funcional de la Conselleria de Educación,
Cultura y Deporte Actualmente, el Reglamento orgánico y funcional de la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte se regula por el Decreto 173/2020, de 30 de
13
octubre, del Consell. Esta disposición general, además, ha sustituido al Decreto 186/2017, de 24 de noviembre, del Consell. Se recomienda mencionar el Decreto 173/2020, del Consell, en la parte expositiva, señalando los preceptos por los que se atribuyen competencias al departamento en materia de política lingüística.
2) Beneficiarios de la subvención El artículo 2 del Proyecto de Orden entiende que, a efectos del mismo, son empresas privadas, “las sociedades mercantiles y autónomos cuya actividad es la producción, comercialización, la distribución y la explotación de bienes o servicios, generalmente para la obtención de beneficios económicos”. Adicionalmente se exige que “en el caso de sociedades mercantiles el capital social ha de ser íntegramente privado”. Estas entidades son las que podrán ser beneficiarias de las ayudas.
En la redacción actual se exige, si se es persona jurídica, adoptar la forma de sociedad anónima, sociedad limitada, comanditaria, comanditaria por acciones o colectiva.
El Proyecto de Orden excluye a las asociaciones, fundaciones, y
sociedades civiles. Además es contradictorio exigir que se adopte la forma de sociedad mercantil y posteriormente precisar que las empresas privadas, con carácter general, tendrán ánimo de lucro. Se está permitiendo que entidades sin ánimo de lucro concurran en las convocatorias.
Respecto de las personas físicas, el texto remitido únicamente permite
ser beneficiario a las personas físicas que sean autónomos. El concepto de autónomo es una categoría propia del Derecho del trabajo y la seguridad social, referida a las personas físicas que trabajan por cuenta propia.
Si lo que se quiere es que empresas que actúan en el mercado sin
constituir una persona jurídica, como comunidades de bienes, se contemple expresamente que entidades sin personalidad jurídica realizan actividades propias de medios de comunicación y agencias de noticias.
Si se modifica el concepto de empresa privada como beneficiario de las ayudas, adicionalmente habría que modificar, al menos, los artículos 3.1, 3.1 a), 3.1 b), 10.1.1 y 10.1.2 del Proyecto de Orden.
3) Delegación de competencias
El artículo 11.4 del Proyecto de Orden, remitiéndose a la disposición final primera, delega en el director general de Política Lingüística y Gestión del Multilingüismo la concesión de las subvenciones.
14
Una declaración de este tipo debe realizarse en un acto administrativo
y no en una disposición general. Aunque se afirme que se está delegando el ejercicio de competencias,
realmente, se está alterando la titularidad de las mismas en contradicción con el artículo 160.4 c) Ley 1/2015, de la Generalitat. Este precepto atribuye la competencia para conceder subvenciones en régimen de concurrencia competitiva al conseller que sea competente en la materia de que se trate.
Se llega a esta conclusión, entre otras razones, porque se está petrificando el ejercicio de competencias, lo que de facto supone una renuncia a su ejercicio y, por lo tanto, implica un cambio de titularidad de la competencia. Se imposibilita la avocación y también la revocación de la delegación por resolución. Para que ello tenga lugar se tendría que tramitar la aprobación de otra orden de conselleria. No sería posible dictar una resolución.
En definitiva, “la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los
órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes” (artículo 8.1 Ley 40/2015). El procedimiento para delegar competencias es el previsto en el artículo 9 de la Ley 40/2015, y no mediante una disposición general.
Por ello, habría que reconducir esta delegación de competencias a una
resolución de delegación de competencias del conseller de Educación, Cultura y Deporte que reúna los requisitos del artículo 9 de la Ley 40/2015.
El artículo 25 del Proyecto de Orden afirma que en virtud de la delegación de competencias contenida en la disposición final primera (por error, el artículo 25 se remite a la disposición adicional segunda), los actos dictados por el director general de Política Lingüística y Gestión del Plurilingüismo agotan la vía administrativa.
La disposición final primera, a partir de un habilitación per saltum del
artículo 165.1 de la Ley 1/2015, de la Generalitat, lo que hace es atribuir una competencia originaria -no delegada- al director general de Política Lingüística y Gestión del Plurilingüismo. Sin necesidad de efectuar una delegación de competencias del artículo 9 de la ley 40/2015, se está facultando a este alto cargo para dictar los actos necesarios para la ejecución del Proyecto de Orden.
Por otro lado, hay que tener presente que “las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante” (artículo 9.4 de la Ley 40/2015). Ello implica que las resoluciones que dicte el director
15
general de Política Lingüística y Gestión del Plurilingüismo agotan la vía administrativa porque se entienden dictadas por el conseller de Educación, Cultura y Deporte, no porque así se afirme en el artículo 25 del Proyecto de Orden.
Este precepto, en cualquier caso es tautológico. Se recomienda, bien
eliminarlo, bien modificar la referencia a la disposición adicional primera. La disposición final primera del Proyecto de Orden se titula “desarrollo
y delegación de competencias”. Como se ha expuesto, esta disposición no delega competencias.
Por ello, habría que indicar en el título que la disposición adicional
primera únicamente habilita al director general de Política Lingüística y Gestión del Plurilingüismo para dictar los actos de ejecución del Proyecto de Bases.
De carácter singular A la fórmula aprobatoria del Proyecto de Orden.
La aprobación de las bases de unas subvenciones corresponde al conseller con competencias en la materia según resulta de los artículos 160.2 b) y 165.1 de la Ley 1/2015, de la Generalitat. Siendo el título más específico podría citarse uno de los dos y omitir la referencia al artículo 28 de la Ley del Consell en la fórmula aprobatoria.
Adicionalmente, se sugiere acortar la fórmula aprobatoria, desgajando de la misma las menciones a los decretos 6/2019, de 17 de junio, del president de la Generalitat, y 105/2019, de 5 de julio, del Consell, por el que se nombran vicepresidentes y consellers, y se establece la estructura orgánica básica de Presidencia y de las Consellerias, respectivamente. La atribución de competencias a este departamento, puede señalarse en el preámbulo. Al artículo 3. Personas beneficiarias y requisitos. El artículo 3 exige a los beneficiarios que tengan una “sede profesional en la Comunitat Valenciana” (aparado 1).
Esta previsión debe ponerse en relación con el artículo 18 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LUM). Según dicho artículo “cada autoridad competente se asegurará de que cualquier (…) requisito que adopte (…) no tenga como efecto la creación o el
16
mantenimiento de un obstáculo o barrera a la unidad de mercado” (apartado 1). Así, “serán consideradas actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulación (…)[las] disposiciones (…) de las autoridades competentes que (…) apliquen (…) requisitos discriminatorios (…) para la obtención de ventajas económicas (…) basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador (…), [y] en particular (…) que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en el territorio de la autoridad competente, o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio” (apartado 2.a) 1º). Se proclama así la regla de no discriminación por razón de la residencia o lugar de establecimiento del operador. Esta regla es una concreción del principio de no discriminación recogido en el artículo 3 de la mencionada ley (LUM) que regula: “todos los operadores económicos tienen los mismos derechos en todo el territorio nacional sin que pueda haber por parte de las Administraciones Públicas discriminación alguna por razón de su lugar de establecimiento o residencia” (apartado 1). Este precepto consagra el derecho de los operadores a no ser discriminados por razón de su lugar de establecimiento y el correlativo deber de las de Administraciones Públicas de no introducir en una “disposición de carácter general (…) que se refiera al acceso o al ejercicio de actividades económicas (…) condiciones ni requisitos que tengan como efecto directo o indirecto la discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador económico (apartado 2). En el caso que nos ocupa, a juicio de este Consell, es discriminatorio exigir una sede profesional en la Comunitat Valenciana, en el sentido de “espacio físico acondicionado para realizar la actividad objeto de la subvención” (artículo 2 del Proyecto de Orden). “Al condicionar la Orden de convocatoria la obtención de una ventaja económica a disponer de un establecimiento físico dentro del territorio [de la Comunitat Valenciana], se discrimina a los operadores que no lo tienen (FJ 5 SAN 5311/2018, de 28 de diciembre).
En este punto debe diferenciarse cuando las ayudas van destinadas a proteger o dinamizar bienes raíces o elementos radicados en el territorio, de cuando se fomenta una actividad económica en la que el bien raíz es instrumental. “Una cosa es imponer requisitos vinculados a la instalación o infraestructura física propiamente dicha (p.ej. para garantizar la protección del medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o salud públicas o bien el patrimonio histórico-artístico) que podrían tener justificación legal, y otra exigir requisitos ligados a la actividad económica desarrollada en o a través de dicha instalación física, pues discrimina a otros operadores exclusivamente por ese dato” (FJ 5 SAN 5311/2018, de 28 de diciembre).
En otro orden de cosas, las ayudas no tienen por misión apoyar a medios de comunicación y publicación y agencias de noticias valencianas, en
17
el sentido de domiciliadas o establecidas en la Comunitat Valenciana. La finalidad de las ayudas es incentivar la presencia del valenciano en los medios de comunicación y publicación privados y las agencias de noticias de titularidad privada que presten servicios en la Comunitat Valenciana.
En efecto, de acuerdo con el artículo 1 del Proyecto de Orden, la
finalidad de las subvenciones es “la promoción, fomento y uso del valenciano en los medios de comunicación y publicación de titularidad privada y agencias de noticias que operen en el ámbito de la Comunitat Valenciana”.
Según se expuso en la consideración segunda, en consonancia con la Carta Europea de las Lenguas Regionales y Minoritarias, citada en el preámbulo, el Proyecto de Orden promueve la pervivencia de una lengua regional, el valenciano, como una manifestación de la riqueza cultural de la Comunitat Valenciana. El propósito de la disposición general no es ayudar a determinados medios de comunicación y publicación y agencias de noticias, esto es, determinadas personas o entidades sin personalidad jurídica con domicilio o establecimiento en la Comunitat Valenciana. La razón de ser de las subvenciones es proteger el valenciano como parte integrante del patrimonio lingüístico europeo. Para ello se quiere fomentar su presencia en medios de comunicación y publicación que se vean o escuchen en la Comunitat Valenciana.
Llegados a este punto hay que precisar que, a diferencia del requisito
de la sede profesional, sí que está justificado exigir a los beneficiarios, en el caso de difusión de información por ondas herzianas, “ser titulares o arrendatarias de una licencia administrativa para emitir en el ámbito de la Comunitat Valenciana [y] estar inscritos en el registro de prestadores audiovisuales de la Comunitat Valenciana” (artículo 3.1 d) del Proyecto de Orden). Se está ocupando en dominio público radioeléctrico.
También es razonable pedir “que las empresas que sean propietarias de un medio de comunicación en línea que presta servicios de comunicación audiovisual por internet en el ámbito de la Comunitat Valenciana, [hayan] realizado la comunicación previa al inicio de la actividad a la autoridad audiovisual competente en materia de la Generalitat (…) [y] estar inscritas en el registro de prestadores audiovisuales de la Comunitat Valenciana”.
La LUM no impide que ciertas regulaciones puedan otorgar un trato
diferencial basado en criterios distintos al del lugar de establecimiento. Por ello, para este Consell, no es discriminatorio condicionar el otorgamiento de subvenciones a que la ayuda tenga un impacto en el territorio de la Comunitat Valenciana o al cumplimiento de la reglamentación administrativa de la Generalitat que lo garantiza.
18
Al hablarse el valenciano en la Comunitat Valenciana, allí es donde debe repercutir la acción de fomento. Por ello puede exigirse una comunicación previa a la Generalitat o la obtención de una licencia autonómica, máxime cuando normativamente así está previsto.
De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 4/2017, de 20 de enero, del
Consell, por el que se regulan los servicios y el Registro de Prestadores de Comunicación Audiovisual de la Comunitat Valenciana, “el inicio de la prestación de servicios de comunicación audiovisual de titularidad privada en el ámbito territorial de la Comunitat Valenciana, está sujeta (…) con carácter general, a una comunicación fehaciente y previa al inicio de la actividad ante el órgano competente en materia de comunicación audiovisual de la Generalitat”. Sin embargo se supedita a “a la obtención de una licencia otorgada mediante concurso, en el caso de que el servicio de comunicación audiovisual se preste mediante ondas hertzianas terrestres, respecto a aquellas frecuencias o canales asignados a la Comunitat Valenciana por los diferentes planes técnicos nacionales de radiodifusión sonora y televisión”.
Por la misma razón también puede exigirse la inscripción en el Registro
de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual de la Comunitat Valenciana. Este “tiene por objeto la inscripción de las personas físicas o jurídicas prestadoras de los servicios de comunicación audiovisual incluidos en (…) [la Comunitat Valenciana], que hayan realizado una comunicación previa o hayan obtenido una licencia o la habilitación prevista en el artículo 30” del Decreto 4/2017, del Consell (artículo 42.3 del Decreto 4/2017, del Consell).
Esta observación es esencial a los efectos del artículo 77.3 del Reglamento de este Consell Jurídic Consultiu.
Al artículo 14. Criterios de valoración y cálculo de la puntuación. En el apartado 1.1 referido a los medios de comunicación, se emplea como criterio de valoración, en las modalidades de televisión y radio (Programas A y B), la “audiencia potencial”, que constituye el número de individuos a los que pueden llegar dichos medios de comunicación. A este respecto, se sugiere que se pondere la conveniencia de sustituir la “audiencia potencial” por la “audiencia real”, entendida esta última como el número de individuos que realmente ven o escuchan dicho medio de comunicación, y, por tanto, ser los medios más vistos. A la disposición derogatoria única.
19
En la disposición derogatoria única, además de disponer que se deroga la Orden 48/2016, de 16 de agosto, de la Conselleria de Educación, Investigación, Cultura y Deporte, debería disponerse también que “quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en” la Orden proyectada, ya que así lo recomienda el artículo 32.1 del Decreto 24/2009, del Consell. Aspectos de técnica normativa y de redacción.
1) Cita de normas De acuerdo con el artículo 3.7 del Decreto 24/2009, del Consell, “la primera vez que aparezca citada una norma se identificará con su título completo. Las posteriores citas podrán realizarse expresando su título completo o una fórmula abreviada de éste que identifique a la norma”.
Siguiendo este criterio, es posible reproducir una norma de manera
completa únicamente la primera vez que es citada, y el resto de manera abreviada mediante una denominación uniforme, en los siguientes supuestos:
- La Ley 9/2003, de 2 de abril, de la Generalitat, de igualdad entre mujeres y hombres. Se cita en los artículos 5.2 b), 10.1 g), 10.1 h), 16.5 y 16.6.
- La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva
entre hombres y mujeres. Se cita en los artículos 10.1 h), 13 y 16.6.
2) Empleo de la forma “y/o”.
Se emplea dicha forma en los artículos 6.9, 10 j), 13.2, 16.11 y 19.6 del Proyecto de Orden. Su uso puede plantear problemas interpretativos, por lo que sugerimos que se utilice únicamente la conjunción disyuntiva “o”.
Se ha realizado una observación esencial, al artículo 3.
III CONCLUSIÓN
Por cuanto queda expuesto, el Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana es del parecer:
20
Que el Proyecto de Orden por la que se establecen las bases reguladoras del procedimiento de subvenciones para el fomento del valenciano en el ámbito de los medios de comunicación y publicaciones privados y agencias de noticias, se ajusta al ordenamiento jurídico, siempre que se atienda la observación esencial formulada.
V.H., no obstante, resolverá lo procedente.
València, 16 de diciembre de 2020
LA LETRADA MAYOR
(artículo 40.e) del Reglamento del Consell Jurídic, aprobado por Decreto, del Consell, 37/2019, de 15 de marzo)
LA PRESIDENTA
HONORABLE SR. CONSELLER DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE.
21
VOTO PARTICULAR
Que formula el Consejero Enrique Fliquete Lliso, al Dictamen 644/2020 Expediente 664/2020, aprobado por el Pleno del Consell de 16 de diciembre de 2020, sobre el proyecto de Orden por la que se establecen las bases reguladoras del procedimiento de subvenciones para el fomento del valenciano en el ámbito de medios de comunicación y publicaciones privados y agencias de noticias. Discrepo respetuosamente de la opinión mayoritaria del Pleno, respecto al art. 16 de la norma, relativo a la exigencia del requisito de: a) cumplir las previsiones contenidas en el art. 2 de la ley 14/2017, de la Generalitat de Memoria Democrática (apartado 4º); b) disponer de planes de igualdad -si la ley les obliga a ello- a las personas beneficiarias (apartado 5º); Y c) adecuar la programación a lo previsto en el Capítulo VII de la ley 9/2003, de la Generalitat, de igualdad de hombres y mujeres (apartado 6º). Mi discrepancia con el criterio mayoritario se encuentra en que la norma exige, como requisito para ser beneficiario de la subvención, cumplir una serie de obligaciones adicionales a las previstas en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y en la Ley 1/2015, de 6 febrero, de la Generalitat, de Hacienda Pública, Sector Público Instrumental y de Subvenciones. Unas obligaciones -establecidas en norma reglamentaria- para obtener subvenciones públicas, que tampoco se prevén ni en la ley valenciana 14/2017 de memoria democrática, ni en la ley básica 3/2007 de Igualdad, ni en la ley valenciana 9/2003, de Igualdad. Yan palmaria falta de cobertura normativa en norma con rango de ley no permite que una norma reglamentaria exija la adición de unos requisitos (obligaciones) que deberán cumplir las personas jurídicas beneficiarias de las subvenciones que regula la norma objeto de Dictamen: 1º.- Para establecer obligaciones a entidades beneficiarias a través de una norma reglamentaria en el ámbito subvencional, sería necesario que una norma superior exigiese cumplir tales obligaciones para poder obtener la subvención o ayuda pública. Debería existir mandato en norma superior que condicionase la obtención de la subvención a tal cumplimiento. Sin embargo no existe un mandato del cual se pueda extraer que: cumplir las previsiones contenidas en el art. 2 de la ley de Memoria Democrática; el disponer de planes de igualdad -si la ley les obliga a ello-; y adecuar la programación al Capítulo VII de la ley valenciana de igualdad, sea unos requisitos que inexcusablemente deban cumplirse para ser beneficiario de ayudas o subvenciones públicas.
22
Antes al contrario. La imposición de unos concretos requisitos para poder optar a una subvención supone obviamente que no cumplirlos impide ser beneficiario de la subvención; una limitación en el acceso a la subvención no prevista ni en la Ley de Igualdad, ni en la de Memoria democrática, ni en la Ley de Subvenciones. Pero, además, implica sancionar con la no obtención de subvenciones a aquellos que incumplan tales obligaciones.
2º.- El principio de legalidad, en el ámbito sancionador, implica, no sólo que se reconozca la potestad sancionadora (lex previa) en una norma con rango de Ley, sino también que ha de ser precisamente esa norma con tal rango la que describa la concreta conducta (lex certa). El mandato del art. 25 CE requiere que las infracciones administrativas estén declaradas como tales en la legislación vigente en el momento de producirse. Por su parte, en el art. 27 de la Ley 40/2015 se establece que "sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley", y que "únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la ley", consagrando así el principio de tipicidad en el Derecho Administrativo Sancionador, manifestación del derecho punitivo del Estado. Así, no todo incumplimiento de la legalidad implicará la comisión de una infracción, ni, por tanto, cabrá irrogar a tal incumplimiento una sanción. Sólo cuando tal incumplimiento determine un determinado tipo infractor, previamente previsto en la ley, se podrá imponer una sanción, que deberá estar igualmente contemplada en norma de rango de ley. Igualmente, el art. 128.2 de la Ley 39/2015, al regular el ejercicio de la potestad reglamentaria, establece la meritada reserva de ley en materia sancionadora “(…) Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas establecer penas o sanciones, ni tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público” y el pleno sometimiento al principio de jerarquía y competencia “(…) Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior.”. La restricción en el acceso a la condición de beneficiario de subvenciones por incumplir una determinada obligación legal (la de disponer de planes de igualdad), se configura como una auténtica sanción, no sólo como una acción para incentivar tal cumplimiento. Supone limitar el derecho a ser beneficiario de una subvención, por incumplir una determinada previsión normativa (disponer de planes de igualdad). Y tal limitación sólo puede imponerse a través de una norma con rango de ley.
23
3º.- En la ley de memoria democrática se prevén restricciones en el acceso a subvenciones públicas por incumplir determinados preceptos o incurrir en prácticas o actividades prohibidas por dicha norma. Son los supuestos que regula el art. 41 de la citada ley que, igualmente, constan previstos como obligaciones de los beneficiarios de las subvenciones en el art. 16.4 de la norma proyectada. Y ningún reparo cabe efectuar a tal previsión en la norma dictaminada, puesto que las restricciones en el acceso a ayudas o subvenciones públicas está expresamente previsto en la ley. Sin embargo, dentro de los supuestos que prevé la ley de memoria en su art. 41 para restringir el acceso a subvenciones públicas, no se encuentra el cumplimiento de las previsiones del art. 2 de la misma. Es decir, que el incumplimiento de tales previsiones -las del art. 2- no tiene aparejada incidencia alguna para la obtención de subvenciones. Por su parte, la Ley de Igualdad 3/2007 prevé sanciones por incumplir la obligación de disponer de planes de igualdad, cuando éste sea exigible. En su Disposición adicional decimocuarta, la Ley de Igualdad incluye las modificaciones a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) y, entre ellas, en el apartado cuatro, añade un nuevo artículo 46 bis. La ley de Infracciones y sanciones se configura como marco legal para el ejercicio de la potestad punitiva del Estado ante el incumplimiento de las obligaciones en materia de planes de igualdad. Tal norma tipifica como infracción grave el incumplimiento de la obligación de disponer de planes de igualdad, al cual corresponde una sanción de multa, sin sanción accesoria. La sanción accesoria de pérdida y exclusión de ayudas y beneficios derivados de programas de empleo, sólo es de aplicación a la infracción muy grave del art. 8.17º, por incumplimiento de la obligación de realizar un plan de igualdad cuando éste fuese sustitutivo de una sanción accesoria. De todo lo cual debe establecerse que la restricción en el acceso a unas subvenciones por incumplir la obligación de disponer de plan de igualdad ni está prevista en la Ley de Igualdad, ni se prevé como sanción en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, que la considera como una sanción accesoria, respecto a ayudas y beneficios derivados de programas de empleo, y sólo en un único supuesto (el del art. 8, apartado 17º). A mayor abundamiento, y reforzando la necesidad de que el impedimento para acceder a subvenciones públicas tenga previsión expresa en norma con rango de ley -atendido el carácter sancionador restrictivo de derechos de tal impedimento- cabe mencionar la vigente Ley de contratos del sector público
(Ley 9/2017, de 8 de noviembre). El artículo 71.1 de la citada Ley, al regular las prohibiciones de contratar en el sector público, contempla expresamente la prohibición de contratar a las empresas de más de 250 trabajadores que no cumplan “(…) con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres”.
24
Y, respecto a la obligación de cumplir con las previsiones del Cap. VII de la ley de igualdad valenciana para acceder a subvenciones públicas, nada se dice en la citada ley de igualdad que condicione el otorgamiento de las subvenciones públicas -para el fomento del valenciano- al cumplimiento de los contenidos previstos en el mencionado Cap.VII. Por lo que es la norma reglamentaria dictaminada, una Orden, la que está estableciendo pura y simplemente la limitación en el acceso a las subvenciones públicas sin cobertura en norma de rango legal. En conclusión, establecer, a través de una Orden, el requisito de disponer de plan de igualdad -cuando se esté obligado a ello-, o el cumplimiento de las previsiones del art. 2 de la ley de memoria democrática, o el Cap. VII de la ley valenciana de igualdad para ser beneficiario de la subvención es una evidente infracción del principio de tipicidad del art. 25 CE y art. 27 Ley 40/2015, pues no existe previsión alguna en norma de rango de ley que establezca que, a la infracción de la obligación de disponer del plan de igualdad, se le pueda irrogar, como consecuencia jurídica, la imposibilidad de acceder a subvenciones públicas. 4º.- Por otra parte, el examen de la normativa sobre subvenciones permite advertir que los requisitos para obtener la condición de beneficiario de subvenciones son los que se prevén en el art. 13 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, precepto que tiene carácter básico en virtud de lo dispuesto en la Disposición final primera, 1ª, de la misma norma. En el citado art. 13, se regulan dos tipos de requisitos: 1º) Los que puedan establecer las bases reguladoras y la convocatoria (ap.1); 2º) Los que se determinan como prohibición para ser beneficiario de una subvención (ap. 2 y 3). Los requisitos contenidos en las bases reguladoras y en la convocatoria serán establecidos por el poder público convocante, los cuales no pueden estar desvinculados de la actividad a fomentar. Mientras que los del art. 13 apartados 2º, 3º operan ex lege, y sólo pueden exceptuarse cuando la naturaleza de la subvención lo permita, según así disponga su normativa reguladora. Y, en su consecuencia, los únicos requisitos normativamente impuestos en norma de rango legal para ser beneficiario son aquellos que conforman las prohibiciones del art. 13, 2º y 3º. Consecuencia de ello es que los requisitos que se pretenden incluir no se encuentran entre las prohibiciones expresas para llegar a ser beneficiario de subvenciones que se establecen en el art. 13 de la LGS. Respecto a los requisitos específicos contenidos en las bases reguladoras y convocatoria -art. 13.1º-, éstos no pueden limitar la condición de beneficiario de forma discriminatoria ni configurarse como una exigencia unilateral de carácter restrictivo, ajena a la actividad que se fomenta.
25
La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en su Sentencia 169/2019, de 29 de octubre de 2019, indica, al respecto, que: “A mayor abundamiento, no podemos soslayar que la carga modal que conllevan las subvenciones, es la característica sustancial de la misma, pero esa carga modal ha de ir dirigida a fomentar una determinada finalidad de interés general, resultando contrario al propio concepto de la subvención, que la carga modal consista en imponer una condición de obligado cumplimiento que no forma parte intrínseca de la actividad a fomentar. La subvenciones en realidad son instrumentos de gestión de servicio público (…) Según se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la apreciación de la violación del principio de no discriminación exige demostrar la existencia de un trato menos favorable respecto de personas o colectivos que se hallen en una situación sustancialmente similar y comparable, consecuencia de no respetar motivos protegidos, o que se trata de forma idéntica a personas o colectivos que se hallen en situaciones diferentes que les produzca unos efectos desproporcionadamente perjudiciales, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado (STCE 23 de octubre de 2003, 1 de abril de 2008, 17 de julio de 2008, 23 de septiembre de 2009 y 21 de julio de 2011).” 5º.- Y, aunque hiciésemos abstracción de todo lo expuesto, las exigencias que deberán cumplir en su actividad todas las entidades, en la extensión del ordenamiento, son múltiples; no solo las relacionadas con los planes de igualdad o memoria democrática. El incumplimiento de las exigencias legales contraviene el ordenamiento. Sin embargo, incumplir obligaciones impuestas legalmente no implica necesariamente no poder acceder a las subvenciones públicas (por ejemplo, el cumplimiento de la legislación de riesgos laborales etc..). Las obligaciones legales no constituyen requisitos para ser beneficiario de subvenciones y sólo pueden configurarse como tales las obligaciones que el legislador básico considere que inciden en el objeto de la subvención, en su cumplimiento, o en otros parámetros que acrediten la contribución del beneficiario a las cargas del Estado (estar al corriente en obligaciones tributarias y con Seguridad Social, entre otras). En conclusión, no existe una norma de rango legal que obligue de forma imperativa a que, en las bases reguladoras de las subvenciones, se exija cumplir con las previsiones contenidas en el art. 2 de la ley de Memoria Democrática; disponer de planes de igualdad -si la ley les obliga a ello-; y adecuar la programación al Capítulo VII de la ley valenciana de igualdad como requisito para ser beneficiario. Si las bases no los contemplasen no se incumpliría la norma superior, pues ninguna norma los exige para ser beneficiario de subvenciones. Y la falta de consignación de esos requisitos no supone la exención de la obligación legal, pues su no exigencia -para ser beneficiario de la subvención- ni impide, ni imposibilita, ni desvirtúa, ni exime, de la obligación legal que establece la ley.
26
Por todo ello, considero que la adición de la obligación de cumplir con las previsiones contenidas en el art. 2 ley de Memoria Democrática; disponer de planes de igualdad -si la ley obliga a ello-; y adecuar la programación al Capítulo VII de la ley valenciana de igualdad, que impone la norma a las empresas beneficiarias, es contraria al ordenamiento jurídico.
En Valencia, a dieciocho de diciembre de dos mil veinte
Enrique Fliquete Lliso
Consejero Vicepresidente