bachelorprojekt - jura...bachelorprojekt: det retlige skæringsfelt mellem køn og religion i et...

K Ø B E N H A V N S U N I V E R S I T E T D E T J U R I D I S K E F A K U L T E T

Bachelorprojekt: Det retlige skæringsfelt mellem køn og religion i et diskriminationsretligt perspektiv

Fagområde:

Diskriminerings- og ligestillingsret

Navn KU-brugernavn KU-mail Afsnit/kapitel/side

Nina Lorentsen Bnf129 [email protected] Afsnit: 1, 2.1, 2.2, 2.3.2, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.6, 2.4.7, 2.4.9, 3.1, 4.1, 4.2, 4.4, 5.1, 5.2, 5.4.1, 5.4.2, 5.4.5, 6.1, 6.2, 6.3, 7.1, 7.2, 8, 9

Jumana Radhi Gmp432 [email protected] Afsnit: 1, 2.1, 2.2, 2.3.1, 2.4.3, 2.4.4, 2.4.5, 2.4.8, 3.2, 4.1, 4.3, 4.4, 5.1, 5.3, 5.4.3, 5.4.4, 5.5, 6.1, 6.2, 6.3, 7.3, 7.4, 8, 9

Individuel vejleder:

Prof. Kirsten Ketscher

Må benyttes på Det Juridiske Fakultets bibliotek med karakter (sæt kryds). X

Må ikke benyttes på Det Juridiske Fakultets bibliotek (sæt kryds).

Antal tegn: 122.632 Afleveringsdato: 19. maj 2017

[Bachelorprojektet kan skrives ind i dette dokument. Der skal kun afleveres ét bachelorprojekt, uanset om det er udarbejdet individuelt eller

kollektivt. Denne forside skal derfor kun udfyldes én gang og udgør den første side i projektet, som afleveres i pdf-format. Du kan finde

Side 1 af 86

Indholdsfortegnelse 1. Abstract 3

2. Indledning 3 2.1 Indledende bemærkninger 4 2.2 Problemformulering 6 2.3 Begrundelse for valg af metode 7

2.3.1 Den retsdogmatiske metode 7 2.3.2 Skyggedomsmetoden 7

2.4 Begrebsapparat 9 2.4.1 Det generelle diskriminationsforbud 9 2.4.2 Direkte diskrimination 9 2.4.3 Indirekte diskrimination 9 2.4.4 Stereotypisering 10 2.4.5 Kønssegregering 10 2.4.6 Positiv særbehandling 11 2.4.7 Krydsdiskrimination 11 2.4.8 Retfærdiggørelsesmodellen 12 2.4.9 Ægte kvalifikationer 12

3. Skyggedomsmetoden 13 3.1 The Feminist Judgments Project 13 3.2 Skyggedomsmetoden 14

4. Retskilder 15 4.1 Indledende bemærkninger 15 4.2 Kønsdiskrimination 16

4.2.1 FN’s Kvindekonvention 16 4.2.2 Direktiv 2004/113 17 4.2.3 Ligestillingsloven 18 4.2.4 Bekendtgørelse om initiativer til at fremme ligestilling 19

4.3 Religionsdiskrimination 21 4.3.1 De Europæiske Menneskerettigheder 21 4.3.2 Den Europæiske Unions Charter om grundlæggende rettigheder 23

4.4 Sammenfattende bemærkninger 25

5. Analyse 26 5.1 Indledende bemærkninger 26 5.2 Analyse af Bella Sky 28

5.2.1 Indledning 28 5.2.2 Retfærdiggørelsesmodellen 29 5.2.3 Stereotypisering 33 5.2.4 Østre Landsrets argumentation 34 5.2.5 Delkonklusion 36

5.3 Analyse af Føtex-afgørelsen 37 5.3.1 Indledning 37

Side 2 af 86

5.3.2 Retfærdiggørelsesmodellen 38 5.3.3 Højesterets argumentation 41 5.3.4 Delkonklusion 43

5.4 Analyse af Osmanoğlu og Kocabaş v. Schwitzerland 44 5.4.1 Indledning 44 5.4.2 Retfærdiggørelsesmodellen 45 5.4.3 Segregering 48 5.4.4 Børneperspektivet 48 5.4.5 Delkonklusion 51


6. Skyggedom af Åbningstid i svømmehal (afg. 24a) 53 6.1 Indledende bemærkninger 53 6.2 Skyggedom 56

6.2.1 Sagsfremstilling 56 6.2.2 Skyggedomstolens bemærkninger 58 6.2.3 Skyggedomstolens afgørelse 69


7. Diskussion 71 7.1 Anonymisering af afgørelser 71 7.2 Midlertidige foranstaltninger 72 7.3 Folketingets Ombudsmands udtalelse 73 7.4 Segregering 75

8. Konklusion 78

9. Perspektivering 80

10. Litteraturliste 83

Side 3 af 86

1. Abstract The aim of this project is to shed a light on the issues regarding religion and gender discrimination.

The project examines the legal issues that arise when these discriminations collide. The project uses

two methods: the argumentative method and The Feminist judgment project.

The potential issues regarding the multiple discrimination between religion and gender will (among

other things) be illustrated through an analysis of a set of decisions from the Danish Equality Board.

In the case, a man was prohibited from entering a public swimming pool as a result of his gender as

a male. The Danish Equality Board accepted that this as a difference of treatment was justified,

because the initiative was regarded as promoting equality between the two sexes.

The shadow judgment includes new perspectives in the case to determine that the plaintiff has been

discriminated due to his gender. Furthermore, the plaintiff was discriminated as a result of a special

treatment of a group of Muslim women, cf. European human rights convention art. 9 about freedom

of religion. The shadow judgement therefore concludes that the aforementioned discrimination is

illegal in regards to the right of the plaintiff not to be discriminated. This finding is a result of the

necessary restriction of religion in a democratic society.

Based on the Danish Bella Sky Case it is concluded that an illegal segregation of men and women

was promoted. In the Føtex case it was determined that the employer’s right should be favoured in

regards to the manifestation of political and religious symbols in the work place instead of the

employees right to exercise their religion. In the case of the European Court of Human Rights

(Osmanoğlu & Kocabaş v. Switzerland) the same consideration was found to be valid as in the

shadow judgement. Here the children’s right to education proceeded the parent’s right to manifest

their religion through their children. Furthermore, the project includes a perspective of a more

recent judgement and the appurtenant opinion of an advocate general Juliane Kokott to the ongoing

issue of religion and gender discrimination.

In the light of the project’s investigations, the conclusion is that the Danish Equality Board - in

contrast to the other judicatures mentioned – fails to take into consideration the perspectives that are

found to be essential in a modern Danish society.

Side 4 af 86

2. Indledning

2.1Indledendebemærkninger

Dette projekt vil behandle problemstillingen vedrørende det retlige skæringsfelt mellem køn og

religion med særligt fokus på kønssegregering og kønsstereotypisering.

Kønsstereotypisering er baseret på forudindtagede opfattelser af det ene køn, der bunder i en

patriarkalsk opfattelse af mænd og kvinders ulige værd, hvilket strider imod

ligebehandlingsprincippet. I overensstemmelse med dette kan en kønssegregering kun

undtagelsesvist accepteres, såfremt segregeringen sker som led i at fremme ligestillingen mellem

mænd og kvinder.

Ligebehandlingsprincippet og forbuddet mod diskrimination er fundamentale grundpiller i såvel

dansk som international ret.1 Selvom vi i Danmark har en udpræget tilgang til ligestilling, findes der

i dag fortsat adskillige eksempler på kønsulighed og kønsstereotyper. I retspraksis er der flere

eksempler på, at der selv i et moderne samfund sker diskrimination på baggrund af køn. Denne

diskrimination foregår ofte i et kryds med andre diskriminationstyper såsom etnicitet, religion,

handicap, alder mv. Dette projekt vil alene behandle krydsdiskriminationen mellem køn og religion.

Religion er et omdiskuterede emne i den offentlige debat. For mange mennesker er religionsfriheden

og religionsudøvelsen en central del af deres identitet. Grænserne for religionsudøvelsen indebærer

ofte en rettighedskollision mellem et hensyn til religiøse mindretal og den almene befolkning.2 I

henhold til religion er ligestilling mellem mænd og kvinder traditionelt set ikke en del af religionernes

fundament jf. de patriarkalske konstruktioner, som bl.a. findes i de religiøse forskrifter hos de

monoteistiske religioner.3 Som følge heraf vil spørgsmålet om kvinders rettigheder, børns rettigheder

mv. ofte være i kollision med mere konservative og fundamentalistiske religionsfortolkninger.

Med afsæt i ovenstående søger projektet at belyse de fastlåste kønsroller, som følger af konservative

islamfortolkninger i lyset af religiøst betingede krav såsom hovedtørklæde, krav til kvinders opførsel

1 Zarrehparvar, m.fl. (2005). Ligebehandling status og fremtidsperspektiver: 11 2 Elo Rytter, Jens. (2013) Individets grundlæggende rettigheder. Karnov Group: 265 3 Zarrehparvar, m.fl. (2005). Ligebehandling status og fremtidsperspektiver: 75

Side 5 af 86

mv.4 Det retlige skæringsfelt mellem køn og religion vil derfor blive belyst ud fra rettighedskollision

mellem retten til religionsfrihed og retten til ikke at blive diskrimineret.

Projektets fokus udspringer af, at der inden for kønsområdet arbejdes med ligestillingsproblematikker

som først og fremmest går ud på at sikre kvinders ligestilling med mænd, men samtidig inddrager en

ligestillingsforståelse, der indebærer, at såvel kvinder som mænd har en ret til ikke at blive

diskrimineret i samfundet.5 Ligestillingsprojektet bygger derfor på en forudsætning om, at en

eksklusion af det ene køn som udgangspunkt vil være i strid med ligebehandlingsprincippet. For at

en sådan eksklusion skal undgå at være retsstridig, skal denne opfylde betingelserne i

retfærdiggørelsesmodellen. Det er derfor med udgangspunkt i denne model, at projektets

undersøgelse vil blive foretaget.

Vi har, taget projektets omfang i betragtning, været nødt til at afgrænse den udvalgte tidsperiode for

undersøgelsen af den relevante retspraksis. Derfor vil alene nyere retspraksis fra år 2000-2017 blive

inddraget i projektet. Den udvalgte retspraksis er med til at danne et samlet billede af retsudviklingen

på området i såvel et nationalt som et internationalt perspektiv.

Projektet vil derfor blive inddelt i følgende afsnit:

• Først vil der blive redegjort for den valgte metode og de udvalgte begrebsafklaringer. • Dernæst vil der blive foretaget en gennemgang af de udvalgte retskilder, der tilsammen

belyser det retlige skæringsfelt mellem køn og religion. • Der vil herefter blive inddraget tre afgørelser, der belyser såvel det kønsdiskriminationsretlige

som det religionsdiskriminationsretlige felt. • I forlængelse heraf vil der blive udarbejdet en skyggedom af en udvalgt

ligestillingsnævnsafgørelse, der tillige belyser problemfeltet. • Dernæst vil ligestillingsnævnsafgørelsen kritisk blive gennemgået.• Dette munder ud i en besvarelse af projektets problemformulering.• Afslutningsvist vil der blive inddraget en nyere afgørelse samt en generaladvokats udtalelse,

som illustrerer et nyere perspektiv på problemfeltet.

4 Ketscher, Kirsten (2005). Etnisk ligebehandling, religionsfrihed og ligestilling mellem kvinder og mænd set i lyset af Føtex-sagen 5 Zarrehparvar, m.fl. (2005). Ligebehandling status og fremtidsperspektiver: 75

Side 6 af 86

2.2Problemformulering

Med afsæt i ovenstående vil projektet søge at besvare følgende problemformulering: En undersøgelse af hvilke hensyn der bør vægtes i en rettighedskollision mellem retten til ikke

at blive kønsdiskrimineret og retten til religionsfrihed i et diskriminationsretligt perspektiv.

Side 7 af 86

2.3Begrundelseforvalgafmetode

2.3.1Denretsdogmatiskemetode

I dette projekt anvendes den retsdogmatiske metode6, hvori den argumentative fortolkningsstil indgår.

Den argumentative metode adskiller sig fra den klassiske hierarkiske opdeling af retskilder, som

kendetegner retspositivistisk teori. Efter den traditionelle retskildelære opstilles retskilderne i en fast

hierarkisk trinfølge efter en bestemt rang med grundloven som den vigtigste retskilde, herefter loven,

administrative forskrifter og nederst forholdets natur.7 Tilsvarende hierarki findes hos retsinstanserne,

hvor højesteretsdomme anses for at være mere værd end landsretsdomme. Hierarkiet har den

betydning, at fortolkningstvivl ved modstridende retskilder ofte løses efter retsprincippet lex superior,

hvorefter den retskilde, der er mest værd, tillægges den største betydning i fortolkning.

Professor, dr.jur. Kirsten Ketscher mener, at den formelle autoritet i dag er afløst af en ny tilgang,

hvor argumenternes værdi og styrke er centrale, og hvor argumenterne ikke automatisk tildeles en

bestemt værdi efter deres hierarkiske placering. Ketscher understreger, at hun ikke mener, at

hierarkiet er vilkårligt eller ubegrundet, men kritiserer retsanvendelsen for at være blevet for teknisk

i sin løsning af komplekse problemstillinger, da den baserer sig på tekniske ræsonnementer. I stedet

mener Ketscher, at der med fordel kunne lægges mere vægt på forholdets natur i retsanvendelsen, da

dette ville bidrage med en forståelse af en bestemt kontekst og de reelle hensyn bag denne. Således

ville det stærkeste argument blive tillagt den største betydning ved fortolkningstvivl, hvorved det

centrale i retsanvendelsen ville være argumenternes argumentative værdi.8

I dette projekt anvender vi den argumentative metode til at vurdere de argumenter, der anvendes af

retsinstanserne Ligebehandlingsnævnet, Østre Landsret, Højesteret, Den Europæiske

Menneskerettighedsdomstol (EMD) og EU-Domstolen (EUD). Den argumentative metode anvendes

derfor som et fortolkningsværktøj til besvarelsen af projektets problemformulering.

2.3.2Skyggedomsmetoden

I projektet anvendes tillige skyggedomsmetoden Classic, som udspringer af the Feminist Judgment

Project. I denne metode udfordres opfattelsen af, hvad domsskrivning er, idet formålet er at udvikle

6 Internetkilde 1 7 Ketscher, Kirsten. (2000). Mod en argumentativ ret, Universitetsforlaget: 272-2738 Ketscher, Kirsten. (2000). Mod en argumentativ ret, Universitetsforlaget: 274-275

Side 8 af 86

den praktiske domsskrivning som en form for kritisk videnskab.9 Formålet med metoden er således

at nedbryde allerede eksisterende stereotype kønskonstruktioner og begreber, som negativt præger

den nutidige domsskrivning.10 (se nærmere herom afsnit 2.2 skyggedomsmetoden).

Denne metode har den afgørende fordel, at man som retsanvender bliver bevidst om de forskellige

valg, man træffer i ens metodiske overvejelser.11 Herved bliver man i stand til at nedbryde begreber,

kønsrealiteter og i stedet tilbyde alternative fortolkninger. Da vi ønsker at beskæftige os med ”de

oversete elementer” i en række udvalgte afgørelser, er denne metode oplagt for os at anvende.

9 Hunter, m.fl. (2010). Feminist Judgments From theory to practice, Hart Publishing: 5 10 Hunter, m.fl. (2010). Feminist Judgments From theory to practice, Hart Publishing: 7 11 Semanda, Freya. (2015). Skyggedomme: 3

Side 9 af 86

2.4Begrebsapparat

I projektet vil der blive anvendt en række diskriminationsretlige begreber, som tilsammen danner en

forståelsesmæssig ramme for analysen af de udvalgte domme. Der vil derfor i det følgende blive

redegjort for disse begreber.

2.4.1Detgenerellediskriminationsforbud

Diskriminationsforbuddet beskytter individets ret til frihed, værdighed og integritet. I vurderingen af

om en konkret handling er i strid med diskriminationsforbuddet, er det uden betydning, hvorvidt der

foreligger forsæt til at udøve diskrimination, eller om den diskriminerende person havde kendskab til

(vidste eller burde vide), at en handling ville være i strid med forbuddet mod diskrimination. Dette

skyldes, at det alene er afgørende, om den konkrete handling er egnet til at udgøre diskrimination.12

2.4.2Direktediskrimination

Ved den direkte diskrimination forstås en diskrimination, hvor det forbudte kriterium fremgår synligt

af retsgrundlaget. Det afgørende er dermed, at forskelsbehandlingen sker på baggrund af en åbenlys

regel, praksis eller begrundelse og knytter sig til det forbudte kriterium.13 Eksempelvis hvis en

kvalificeret ansøger til en stilling bliver afvist på grund af vedkommendes køn.

2.4.3Indirektediskrimination

Indirekte diskrimination foreligger, når en tilsyneladende kønsneutral bestemmelse, betingelse eller

praksis reelt stiller en person ringere end andre personer i tilsvarende situation.14 Såfremt en indirekte

diskrimination kan begrundes sagligt, er den ikke retsstridig.

I praksis er lovgivningen ofte kønsneutral, hvorfor det ofte er den indirekte diskrimination, der

påberåbes.15

12 Ketscher, Kirsten. (2013). Diskriminationsforbud En introduktion: 7 13 Ketscher, Kirsten. (2013). Diskriminationsforbud En introduktion: 8 14 Ketscher, Kirsten. (2013). Diskriminationsforbud En introduktion: 9 15 Ketscher, Kirsten. (2013). Kvindekonventionen og dens placering i international ret og dansk ret: 6

Side 10 af 86

2.4.4Stereotypisering

Stereotypisering som diskriminationsform har et ganske særligt nedslagsfelt. Forbuddet mod

stereotypisering bygger på en forudsætning om, at alle mennesker har ret til at blive vurderet alene

ud fra egne personlige kvalifikationer og dermed ikke ud fra generelle forestillinger baserede på

opfattelser om bestemte grupper i samfundet. Stereotypisering foreligger, når en person på forhånd

tillægges egenskaber, som man anser for at være hyppigt forekommende inden for den gruppe, som

vedkommende person tilhører.16

FN’s Kvindekonvention (CEDAW) forbyder kønsstereotypisering (se nærmere herom afsnit 3.2.1).

Ved at påbyde afskaffelse af kønsstereotypisering styrkes kvinders retsstilling i samfundet. Af

konventionens art. 3 fremgår det, at afskaffelsen er en forudsætning for at sikre ”kvinders fulde

udvikling og fremgang, således at de får sikkerhed til at kunne udøve og nyde menneskerettigheder

og fundamentale frihedsrettigheder på grundlag af ligestilling med mænd”.

I forlængelse heraf pålægger Kvindekonventionens art. 5a medlemsstaterne, at:

”ændre mænds og kvinders sociale og kulturelle adfærdsmønster med henblik på at opnå afskaffelse af fordomme, sædvaner og al anden adfærd, som hviler på den opfattelse, at det ene køn er mere eller mindre værd end det andet, eller på fastlåste kønsroller”, jf. art. 5a.

Kvindekonventionen art. 5a er blevet konventionens mest centrale bestemmelse, idet den har fået stor

overførselsværdi til andre områder inden for det diskriminationsretlige felt heriblandt diskrimination

på grund af alder og handicap.17 Bestemmelsen er endvidere central, da en nedbrydning af

traditionsbestemte fordomme om mænd og kvinders stilling i samfundet er en vigtig forudsætning

for at fremme ligestillingen mellem mænd og kvinder.

2.4.5Kønssegregering

Kønssegregering foreligger, når der sker adskillelse mellem kønnene. Denne form for diskrimination

udgør en direkte diskrimination og kan kun undtagelsesvist tillades, såfremt den sker som led i at

16 Ketscher, Kirsten. (2013). Diskriminationsforbud En introduktion: 1117 Ketscher, Kirsten. (2013). Diskriminationsforbud En introduktion: 6

Side 11 af 86

fremme ligestilling mellem mænd og kvinder. Eksempelvis er religiøse krav om kønsadskillelse i

strid med forbuddet mod diskrimination.18

2.4.6Positivsærbehandling

Ved den positive særbehandling forstås foranstaltninger, som favoriserer en underrepræsenteret

grupper eller det underrepræsenterede køn som led i at fremme ligestillingen mellem kønnene.19

Kvindekonventionens art. 4 giver i et vist omfang staterne adgang til at vedtage ”midlertidige

særforanstaltninger med sigte på at fremskynde faktisk ligestilling mellem mænd og kvinder.”

Problematikken ved den positive særbehandling af eksempelvis kvinder er, at denne samtidig

indebærer en såkaldt negativ særbehandling mænd, hvor mændenes ret til ikke at blive diskrimineret

krænkes. I denne forbindelse skal det understreges, at retten til ikke at blive diskrimineret udgør en

fundamental menneskerettighed for såvel mænd som kvinder.20 Det skal derfor altid konkret vurderes,

hvor langt den positive særbehandling kan strækkes i det pågældende tilfælde.

2.4.7Krydsdiskrimination

Krydsdiskrimination betegnes også som multipel diskriminering eller intersektionel diskriminering.

Denne diskriminationstype foreligger, når flere diskriminationsforbud regulerer det samme

nedslagsfelt, således at flere diskriminationstyper skærer hinanden i et såkaldt krydsfelt. 21

I betragtning 14 til Kvindekonventionen fremgår det, at kvinder ofte er ofre for flere

diskriminationstyper på en gang. Dette kan eksempelvis være en kønsdiskrimination i kombination

med diskrimination på grund af religion eller etnicitet. En særlig religiøs eller kulturel betinget

opfattelse af kvinder med en underordnet stilling i samfundet udgør ikke et legitimt grundlag for at

krænke kvinder.22

18 Ketscher, Kirsten. (2013). Kvindekonventionen og dens placering i international ret og dansk ret: 519 Ketscher, Kirsten. (2013). Kvindekonventionen og dens placering i international ret og dansk ret: 620 Ketscher, Kirsten. (2013). Kvindekonventionen og dens placering i international ret og dansk ret: 621 Ketscher, Kirsten. (2013). Diskriminationsforbud En introduktion: 1422 Ketscher, Kirsten. (2013). Diskriminationsforbud En introduktion: 14

Side 12 af 86

I disse tilfælde finder Kvindekonventionen art. 5a anvendelse, da bestemmelsen er velegnet til at

opfange krydsdiskrimination, som baserer sig på stereotype opfattelser af kvindekønnet, der sker

inden for en gruppe.23 Hermed får bestemmelsen tillige en central betydning i forhold til

krydsdiskrimination.

2.4.8Retfærdiggørelsesmodellen

Såfremt en forskelsbehandling skal undgå at være retsstridig, skal pågældende diskrimination kunne

retfærdiggøres (se afsnit 4.1). Det er derfor et centralt led i den retlige argumentation, at

forskelsbehandlingen kan retfærdiggøres. Selve retfærdiggørelsen skal ske i tre trin, der tilsammen

udgør retfærdiggørelsesmodellen. Det første trin er en vurdering af, om der foreligger et legitimt

formål med forskelsbehandlingen. Dernæst skal det vurderes, om det valgte diskriminerende middel

kan anses for hensigtsmæssigt (egnet) og nødvendigt til at opnå formålet. Slutteligt skal vurderes, om

der er et rimeligt forhold mellem diskriminationen og det påberåbte formål.24

Modellen for retfærdiggørelse ser dermed således ud:

1) Det legitime formål

2) Midlets egnethed

3) Midlets nødvendighed

4) Midlets proportionalitet

2.4.9Ægtekvalifikationer Der findes tilfælde af forskelsbehandling, hvor selve diskriminationen er af en sådan karakter, at den

falder uden for diskrimineringsforbuddet. Dette skyldes, at der i disse tilfælde er tale om såkaldte

”ægte kvalifikationer”, hvor visse kvalifikationer er uløseligt forbundet med eksempelvis

kvindekønnet. Eksempelvis vil de fordele, som en kvinde har i forbindelse med sin graviditet og

moderskab ikke være omfattet af diskrimineringsfeltet. Derfor er de i sådanne tilfælde ikke

nødvendigt at retfærdiggøre, hvorfor mænd ikke opnår tilsvarende rettigheder.25

23 Ketscher, Kirsten. (2013). Diskriminationsforbud En introduktion: 1424 Ketscher, Kirsten. (2013). Diskriminationsforbud En introduktion: 10 25 Ketscher, Kirsten. (2013). Diskriminationsforbud En introduktion: 10

Side 13 af 86

3. Skyggedomsmetoden

3.1TheFeministJudgmentsProject

Skyggedomsmetoden er en retsvidenskabelig metode, hvor afgørelser omskrives ud fra den

retsfeministiske tradition. Selvom en skyggedom ikke er juridisk bindende, er den alligevel relevant,

da den sætter fokus på oversete elementer i en afgørelse, der krænker individets grundlæggende

menneskerettigheder. Med udgangspunkt i den argumentative ret illustrerer en skyggedom således,

hvordan en afgørelse ville have set ud, hvis de oversete elementer var blevet inddraget.26

Skyggedomsmetoden er oprindeligt inspireret af ”Feminist Judgements Project”, som er et

skyggedomsprojekt fra 2010, hvor en gruppe kvindelige jurister omskrev retsafgørelser ud fra et

retsfeministiske perspektiv. Formålet med projektet var at give lighedsprincippet nyt liv og kaste lys

over de mangler, de oprindelige afgørelser rummede. De kvindelige jurister ønskede at undersøge,

hvorvidt det var selve loven, som opstillede en barriere for ligestillingens udfoldelse, eller om det

snarere var domstolenes forståelse og anvendelse af gældende ret, der var årsag hertil.27

Denne metode betegnes tillige skyggedomsmetoden classic og er kendetegnet af, at der alene bliver

inddraget materiale, som var tilgængeligt på tidspunktet for afgørelsens afsigelse. I modsætning hertil

accepterer man i tilgangen ”Diversity and European Human Rights” nyere materiale, da

skyggedommen herved får et mere nutidigt perspektiv.28

I dette projekt anvendes skyggedomsmetoden Classic, hvorfor der alene vil blive inddraget materiale,

der var tilgængeligt på tidspunktet for Ligestillingsnævnets afgørelse ”Åbningstid i svømmehal”29 fra

2008.

26 Semanda, Freya. (2015). Skyggedomme: 2 27 Hunter, m.fl. (2010). Feminist Judgments From theory to practice, Hart Publishing: 3-5 28 Semanda, Freya. (2015). Skyggedomme: 7 29 Ligestillingsnævnets afgørelse nr. 11/2008 (se bilag 1)

Side 14 af 86

3.2Skyggedomsmetoden

Rosemary Hunter har analyseret de feministiske skyggedomsprojekter og fundet en række fællestræk

ved disse projekter.

Fælles for projekterne er, at skyggedommerne søger at finde kønsstrukturer i tilsyneladende neutrale

regler, praksisser mv.30 Dernæst fokuserer skyggedommerne på at inkludere kvinden i

domsskrivningen ved at inddrage kvindernes erfaringer både som enkeltindivid og som en del af en

kollektiv gruppe. Det er endvidere en generel tendens, at skyggedommere søger kritisk udfordre

(køns)stereotyper i såvel lovgivning som i retsanvendelsen. Som følge af at skyggedomsmetoden er

præget af en anti-essentialistisk tilgang, søger skyggedommerne tillige at nedbryde universelle

begreber såsom ægteskabet, familien mv., således at der rækkes ud over selve kønsperspektivet.31

Samlet set er formålet med skyggedomsprojekterne ifølge Hunter at modarbejde ulighed og forbedre

levevilkårene for kvinder ved at promovere juridisk lighed igennem den retsfeministiske metode.

Dette sker blandt andet ved en nedbrydelse af de kønsstereotyper, som i dag præger adskillige

retsorganerne i deres retsanvendelse.32 I den forbindelse understreger Hunter, at kvindelige dommere

har en større motivation end deres mandlige kollegager til at opfylde dette formål, da kvinderne tillige

har en personlig motivation “ […] while women judges may not ’make a difference’ it is more

reasonable to expect feminist judges to do so.” 33

Med afsæt i ovenstående vil projektets skyggedom søge at belyse de oversete elementer i

Åbningstider i svømmehal. Skyggedommen vil tillige søge at frembringe nye perspektiver og

argumenter med henblik på at styrke afgørelsens argumentative ret.

30 Semanda, Freya. (2015). Skyggedomme: 3 31 Hunter, m.fl. (2010). Feminist Judgments From theory to practice, Hart Publishing: 40-41 32 Hunter, m.fl. (2010). Feminist Judgments From theory to practice, Hart Publishing: 35 33 Hunter, m.fl. (2010). Feminist Judgments From theory to practice, Hart Publishing: 6

Side 15 af 86

4. Retskilder


De udvalgte retskilder beskriver på forskellig vis rettighedskonflikten mellem retten til

religionsfrihed og retten til ikke at blive diskrimineret.

Ønsket om at forbedre kvinders ret til ligestilling med mænd er et moderne forandringsprojekt, der i

praksis ofte indebærer en kollision mellem modstridende rettigheder. På den ene side står ønsket om

at ændre kvinders retsstilling og på den anden side et ønske om at bevare en bestemt tilstand

begrundet i kulturelle og/eller religiøse praksisser.34 Derfor kommer løsningen af sådanne

rettighedskollisioner til at være et spørgsmål om, hvor langt de kulturelle og religiøse rettigheder

kan række.

Udgangspunktet for løsningen af rettighedskonflikter er, at det ikke er lovligt at udnytte ens egne

menneskerettigheder til at krænke andres rettigheder. Derfor vil religiøse kvinders ønske om at mænd

udelukkes fra en offentlig aktivitet som hovedregel være i strid med ligebehandlingsprincippet og

Kvindekonventionen art. 5a (se nærmere herom afsnit 1.5.7). Der findes dog undtagelser til dette

udgangspunkt, som bl.a. ses i art. 4 med muligheden for positiv særbehandling af kvinder (se afsnit

1.5.6).

Vi vil i dette projekt foretage en undersøgelse af, i hvilket tilfælde der lovligt kan ske positiv

særbehandling i medfør af retten til religionsfrihed. Denne undersøgelse vil blandt andet indeholde

en skyggedom af afgørelsen Åbningstid i svømmehal, hvor en eksklusion af mænd blev indført på

baggrund af et ønske fra muslimske kvinder. Rettighedskollisionen mellem mændenes ret til ikke at

blive diskrimineret, og kvindernes ret til religionsfrihed er således det centrale i anvendelsen af de

udvalgte retskilder. Det er netop med dette mål for øje, at nedenstående retskilder er blevet udvalgt.

34 Ketscher, Kirsten. (2013). Kvindekonventionen og dens placering i international ret og dansk ret: 6

Side 16 af 86

4.2Kønsdiskrimination

4.2.1FN’sKvindekonvention

FN’s Kvindekonvention er en del af FN’s menneskerettighedskonventioner. Danmark har tiltrådt

Kvindekonvention i 1983, hvorefter konventionen er retligt bindende for den danske stat. Derfor skal

danske retskilder fortolkes i overensstemmelse med Kvindekonventionen.35 Tilsvarende gælder for

en række andre internationale retskilder heriblandt De Europæiske Menneskerettigheder, FN’s

Børnekonvention fra 1989 og de EU-retlige direktiver, som Danmark er forpligtet til at overholde.

Disse retskilder kan derfor ikke inddeles hierarkisk, men skal i stedet anskues som en samlet

beskyttelse mod diskrimination.36 Ved at retskilderne supplerer og forstærker hinanden, øges den

retlige beskyttelse.

Kvindekonventionen gælder for alle kvinder, og for kvinder som opholder sig inden for Danmarks

jurisdiktion uafhængigt af alder, etnicitet, nationalitet, handicap etc.37 Kvindekonventionens art. 1

regulerer forbuddet mod kønsdiskrimination, som er det mest almene diskriminationsforbud. Af

bestemmelsen fremgår det, at forbuddet omfatter:

enhver kønsbestemt sondring, udelukkelse eller indskrænkning, hvis virkning eller formål er at svække eller tilsidesætte princippet om, at kvinder på lige fod med mænd uanset ægteskabelig stilling skal have anderkendt, kunne nyde eller udøve menneskerettigheder eller grundlæggende frihedsrettigheder på politiske, økonomiske, sociale, kulturelle, borgerlige og alle andre områder, jf. art. 1.

Idet art. 1 omfatter en ”enhver kønsbestemt sondring, udelukkelse eller indskrænkning”, er der

således tale om et bredt nedslagsfelt og dermed en stærk retlig beskyttelse. Bestemmelsen har tillige

en stor overførelsesværdi til andre områder inden for det diskriminationsretlige felt.38

I praksis er der ofte tale om en krydsdiskrimination mellem kønsdiskrimination i kombination med

andre former for diskrimination. I tilfælde hvor eksempelvis en muslimsk kvinde er udsat for

krydsdiskrimination mellem køn og religion, kan kvinden påberåbe sig beskyttelse efter såvel

Kvindekonventionen som De Europæiske Menneskerettigheder. Ofte vil kvinden dog opnå den

bedste beskyttelse efter reglerne i Kvindekonventionen, da denne netop regulerer et såkaldt

35 Zarrehparvar, m.fl. (2005). Ligebehandling status og fremtidsperspektiver: 29 36 Ketscher, Kirsten. (2013). Diskriminationsforbud En introduktion: 637 Ketscher, Kirsten. (2013). Kvindekonventionen og dens placering i international ret og dansk ret: 438 Ketscher, Kirsten. (2013). Kvindekonventionen og dens placering i international ret og dansk ret: 1

Side 17 af 86

”kvindeligt adfærdsmønster”.39 Som tidligere anført er Kvindekonventionen art. 5a særlig velegnet

til at opfange denne form for krydsdiskrimination, da artiklen regulerer det nedslagsfelt, hvor kvinder

diskrimineres i et krydsfelt mellem religionsdiskrimination, etniskdiskrimination og

kønsdiskrimination.40

4.2.2Direktiv2004/113

EU-Direktiv 2004/11341 forbyder forskelsbehandling på grund af køn og er implementeret i dansk ret

i ligestillingsloven (se afsnit 3.2.3).

Af betragtning 16 til direktivet fremgår det, at en forskelsbehandling på grund af køn dog kan

accepteres, såfremt den er begrundet i et legitimt formål. Sådanne legitime formål indebærer blandet

andet:

Et legitimt mål kan for eksempel være […] hensyn til privatlivets fred og blufærdigheden (i tilfælde såsom indlogering hos en person i en del af denne persons hjem), fremme af ligestilling mellem mænd og kvinder eller mænds eller kvinders interesser (for eksempel frivillige organisationer, hvor kun det ene køn er repræsenteret) […] og tilrettelæggelse af sportsaktiviteter (for eksempel sportsbegivenheder, som kun det ene køn har adgang til), jf. betragtning 16.

Direktivets art. 1 er en formålsbestemmelse, der forbyder forskelsbehandling på grund af køn i

forbindelse med adgang til og levering af varer og tjenesteydelser. Medlemsstaternes er forpligtet til

at gennemføre princippet om ligebehandling af mænd og kvinder. Det skal bemærkes, at ”varer og

tjenesteydelser” skal fortolkes bredt således, at bestemmelsen omfatter de fleste forhold uden for

arbejdsmarkedet.

Art. 2 indeholder legaldefinitioner af begreberne direkte diskrimination, indirekte diskrimination,

chikane og sexchikane. I forlængelse heraf fremgår det af art. 4, at der ikke må̊ finde hverken direkte

eller indirekte forskelsbehandling sted på grund af køn som følge af princippet om ligestilling, jf. art.

4, stk. 1, litra a og b.

39 Ketscher, Kirsten. (2013). Kvindekonventionen og dens placering i international ret og dansk ret: 440 Ketscher, Kirsten. (2013). Diskriminationsforbud En introduktion: 1441 EF-direktiv 2004/113/EF af 13/12/2004 om ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med adgang til og levering af varer og tjenesteydelser

Side 18 af 86

Art. 3 fastlægger direktivets anvendelsesområde, hvorefter direktivet finder anvendelse på alle

personer som leverer varer og tjenesteydelser, der er tilgængelige for offentligheden – såvel den

offentlige som den private sektor.

Art. 6 gives medlemsstaterne mulighed for at foretage positiv særbehandling:

For at sikre fuld ligestilling mellem mænd og kvinder i praksis må princippet om ligebehandling ikke afholde nogen medlemsstat fra at opretholde eller vedtage særlige foranstaltninger for at forebygge eller kompensere for ulemper på grund af køn, jf. art. 6.

Denne bestemmelse hjemler således i overensstemmelse med Kvindekonventionen art. 4 en

undtagelse til ligebehandlingsprincippet, der skal anvendes som kompensation for ulemper, der er

forbundet med det ene køn. Art. 6 i direktivet findes således anvendelse som led i at fremme

ligestillingen mellem kønnene.

4.2.3Ligestillingsloven

Selvom Danmark allerede i 1983 har ratificeret Kvindekonventionen, bliver ligestillingsprincippet

først tydeliggjort i dansk ret i 2000, da ligestillingsloven vedtages.42 Denne ændring fulgte af, at den

danske stat blev opmærksomgjort på ikke have opfyldt sin internationale forpligtelse efter art. 2, som

pålægger medlemsstaterne at indskrive ligestillingsprincippet i national ret. Med ligestillingslovens

indførelse bliver det for første gang i dansk ret slået fast, at mænd og kvinder skal stilles lige.

Lovens43 formål fremgår af § 1, hvorefter ligestilling mellem kønnene skal fremmes, herunder lige

integration, lige indflydelse og lige muligheder i samfundet. Bestemmelsen bygger på en

forudsætning om mænd og kvinders lige værd. Endvidere har loven til formål at modvirke direkte og

indirekte diskrimination på grund af køn samt modvirke chikane og sexchikane.

I § 2, stk. 1 forbydes såvel direkte som indirekte forskelsbehandling på grund af køn.

I § 2, stk. 2 defineres direkte forskelsbehandling, som tilfælde hvor en person bliver behandlet ringere,

end en anden ville være blevet i tilsvarende situation.

42 Ketscher, Kirsten. (2013). Kvindekonventionen og dens placering i international ret og dansk ret: 4 43 Ligestillingsloven, LBK nr. 1678 af 19/12/2013

Side 19 af 86

I § 2, stk. 3 defineres indirekte forskelsbehandling, som tilfælde hvor en bestemmelse, et kriterium

eller en praksis, der er tilsyneladende neutral, vil stille personer af det ene køn særlig ufordelagtigt i

forhold til andre af det andet køn. Undtagelsen hertil er, at pågældende bestemmelse, betingelse eller

praksis er objektivt begrundet i et legitimt formål og midlerne er hensigtsmæssige og nødvendige.

Denne undtagelse er tillige hjemlet i § 3a, stk. 1.

Definitionerne stemmer således overens med dem, som projektet tager udgangspunkt i (se afsnittene

1.5.2 og 1.5.3).

I § 2, stk. 4 findes den delte bevisbyrde. Ifølge denne skal en person, som er blevet krænket kunne

påvise faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller

indirekte forskelsbehandling. Herefter flyttes bevisbyrden til modparten, som skal påvise, at

vedkommende ikke har krænket ligestillingsprincippet. Bevisbyrde herfor er opfyldt, hvis

diskriminationen kan retfærdiggøres.

Der findes en række undtagelser til forbuddet mod forskelsbehandling på grund af køn, hvilket blandt

andet ses i lovens § 3. Af denne fremgår det, at Ressortministeren kan tillade foranstaltninger til at

fremme ligestilling, der har til formål at forebygge eller opveje forskelsbehandling på grund af køn,

jf. stk. 1 og stk. 2 samt § 6.

4.2.4Bekendtgørelseominitiativertilatfremmeligestilling

Ministeren for ligestilling har i medfør af ligestillingsloven § 3 og § 6 hjemmel til at udstede

Bekendtgørelsen44 om initiativer til at fremme ligestilling fra 2007. Bekendtgørelsens hjemler, at det

under visse nærmere beskrevne tilfælde er muligt at give det ene køn fortrinsstilling med henblik på

at fremme ligestillingen mellem mænd og kvinder.

Efter § 1 kan arbejdsgivere, myndigheder og organisationer uden tilladelse fra fagministeren

iværksætte forsøgs- og udviklingsinitiativer for en periode på indtil 2 år for at tiltrække det

underrepræsenterede køn. Forudsætningen for at iværksætte sådanne initiativerne er, at det ene køn

44 Bekendtgørelse nr. 340 af 10/04/2007 om initiativer til fremme af ligestilling (Adgangen til at iværksætte ligestillingsfremmende aktiviteter uden dispensation)

Side 20 af 86

er repræsenteret med 25 % eller derunder på området, og at det underrepræsenterede køn ikke får en

fortrinsstilling ved ansættelse og optagelse på en kompetencegivende uddannelse.

Initiativerne er således tidsbegrænsede.

§ 4 i bekendtgørelsen giver ministeren hjemmel til at beslutte, at visse initiativer ikke skal

gennemføres i tilfælde af, at pågældende initiativ ikke fremmer ligestillingen af kvinder og mænd

eller i øvrigt ikke følger bekendtgørelsens kriterier for sådanne initiativer.

Det bliver dog ikke uddybet yderligere i bestemmelsen, i hvilke tilfælde et initiativ ikke findes at

fremme ligestillingen.

Efter § 6 er det tilladt at etablere hold og undervisning for det ene køn inden for sport og idræt

herunder svømning mv. Det gælder både i private foreninger og inden for den offentlige forvaltning.

Side 21 af 86

4.3Religionsdiskrimination

4.3.1DeEuropæiskeMenneskerettigheder

De Europæiske Menneskerettigheder bygger på en række grundlæggende retsprincipper og

fundamentale frihedsrettigheder. Disse rettigheder er hjemlet i Den Europæiske

Menneskerettighedskonvention (EMRK).

EMRK art. 9: Religionsfrihed

Retten til religionsfrihed er hjemlet i EMRK art. 9, som beskytter retten til tanke-, samvittigheds- og

religionsfriheden. Denne ret omfatter tillige friheden til at skifte religion eller tro og til ”enten alene

eller sammen med andre, offentligt eller privat at udøve sin religion eller tro gennem gudstjeneste,

undervisning, andagt og overholdelse af religiøse skikke.”, jf. art. 9, stk. 1.

Overholdelsen af de religiøse skikke kan eksempelvis være i medfør af en bestemt påklædning,

herunder bestemt hovedbeklædning til kvinder. En sådan religiøs skik er hjemlet i art. 9, stk. 1.

Art. 9 beskytter såvel den indre frihed (retten til at tænke frit) som den ydre frihed (retten til at

praktiserer ens religion eller tro). Bestemmelsen hjemler dermed både retten til religionsfrihed og

retten til religionsudøvelse. Et indgreb over for den indre frihed ville være et brud på et

grundlæggende retsprincip i det demokratiske samfund. Der kan derfor ikke pålægges nogen

regulering af den indre frihed.45

Der findes dog visse begrænsninger til religionsudøvelsen, jf. art. 9, stk. 2. Af denne bestemmelse

fremgår det:

Stk. 2: Frihed til at udøve sin religion eller tro skal kunne underkastes sådanne begrænsninger, som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfund af hensyn til den offentlige tryghed, for at beskytte den offentlige orden, sundhed eller sædeligheden eller for at beskytte andres rettigheder og friheder.

45 Lorenzen, P. m.fl. (2011). Den Europæiske Menneskerettighedskonvention Art. 1-9. Jurist- og Økonomforbundets Forlag: 771-772

Side 22 af 86

Retten til religionsudøvelse kan som det ses i citatet begrænses af et hensyn til, hvad der er nødvendigt

i et demokratisk samfund.46 Såfremt en religionsudøvelse begrænses skal der således foretages en

vurdering af, om pågældende begrænsning kan anses for nødvendig i et demokratisk samfund eller

foreskrevet ved lov.

Beskyttelsen af religionen har historisk set altid været et følsomt emne, da man skal tage hensyn til

religiøse minoriteters særinteresser over for det mere almene hensyn til den resterende befolkning.

Derudover har religionens indflydelse i det konkrete samfund i dag fået en meget varierende

betydning, der afspejler hvilken rolle religionen har i pågældende medlemsstat.47

EMRK Tillægsprotokol 1, art. 2: Børns ret til uddannelse

EMRK’s art. 9 suppleres af Tillægsprotokol 1, art. 2, hvorefter børn skal undervises med respekt for

forældrenes religiøse og filosofiske overbevisning.48

Af bestemmelsen fremgår det:

Ingen må nægtes retten til uddannelse. Ved udøvelsen af de funktioner, som staten påtager sig i henseende til uddannelse og undervisning, skal den respektere forældrenes ret til at sikre sig, at sådan uddannelse og undervisning sker i overensstemmelse med deres egen religiøse eller filosofiske overbevisning, jf. Tillægsprotokol 1, art. 2.

Som det ses i citatet tilgodeses et hensyn forældrenes religiøse og filosofiske overbevisninger i

uddannelsen af børnene. Bestemmelsen er dog ikke til hinder for, at børn i undervisningen informeres

om religiøst eller filosofisk indhold i undervisningsmaterialet. Tilsvarende beskytter bestemmelsen

ikke undervisning eller skoleaktiviteter, som har karakter af indoktrinering.49

46 Lorenzen, m.fl. (2011). Den Europæiske Menneskerettighedskonvention Art. 1-9. Jurist- og Økonomforbundets Forlag: 79647 Elo Rytter, Jens. (2013) Individets grundlæggende rettigheder. Karnov Group: 265ff 48 Elo Rytter, Jens. (2013) Individets grundlæggende rettigheder. Karnov Group: 265 ff. 49 Lorenzen, m.fl. (2011). Den Europæiske Menneskerettighedskonvention Art. 1-9. Jurist- og Økonomforbundets Forlag: 1293

Side 23 af 86

4.3.2DenEuropæiskeUnionsCharteromgrundlæggenderettigheder

EU-Charteret er central retskilde, som i forbindelse med Lissabontraktatens ikrafttrædelse i 2009 blev

tildelt traktatrang, hvorefter den fik samme juridiske værdi traktaterne.50

Charteret regulerer individets grundlæggende rettigheder heriblandt retten til ikke at blive

diskrimineret på grund af ens køn. Dermed er Charteret inddraget for at underbygge menneskets

fundamentale rettigheder blandt andet i forhold til projektets kønsretlige spørgsmål.

Charterets forudsætning bygger på fire grundlæggende værdier, som er hjemlet i Charterets

præambel:

Unionen, der er sig sin åndelige og etiske arv bevist, bygger på udelelige og universelle værdier: menneskets værdighed, frihed lighed og solidaritet; den bygger på demokrati- og retsstatsprincippet. Den sætter mennesket i centrum for sit virke med […] skabelsen af et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed, jf. præamblen.

I forlængelse heraf indeholder charteret en række fundamentale rettigheder blandt andet retten til

menneskelig værdighed, der anses for at være en ukrænkelig rettighed jf. art. 1.

Art. 10 beskytter retten til at tænke frit og til samvittigheds- og religionsfrihed. Denne artikel

omhandler bl.a. retten til at udøve sin religion eller tro gennem ”gudstjeneste, undervisning, andagt,

overholdelse af religiøse skikke” jf. art. 10, stk. 1. Denne artikel er særlig relevant, når den

sammenholdes med EMRK art. 9 om retten til religionsfrihed.

I charterets art. 21 hjemles et generelt forbud mod diskrimination:

Enhver forskelsbehandling på grund af køn, race, farve, etnisk eller social oprindelse, genetiske anlæg, sprog, religion eller tro, politiske eller andre anskuelser, tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel, handicap, alder, seksuel orientering eller ethvert andet forhold er forbudt.

I forlængelse heraf fremgår det af art. 23, at der skal sikres ligestilling mellem mænd og kvinder på

alle områder, herunder beskæftigelse, arbejde og løn. Dog er bestemmelsen ikke til hinder for

opretholdelse eller vedtagelse af foranstaltninger, der giver det underrepræsenterede køn specifikke

50 Neergaard, m.fl. (2013). EU-ret fri bevægelighed. Karnov Group: 46ff

Side 24 af 86

fordele. Denne undtagelsesbestemmelse kan ses i sammenhæng med ligestillingsloven § 3 og

Kvindekonventionen art. 6.

Slutteligt hjemler art. 24 en beskyttelse af børns rettigheder (stk. 3 er udeladt):

Art. 24, stk. 1: Børn har ret til den beskyttelse og omsorg, der er nødvendig for deres trivsel. De kan frit udtrykke deres synspunkter. Der tages hensyn hertil i forhold til, der vedrører dem, i overensstemmelse med deres alder og modenhed.

Art. 24, stk. 2: I alle handlinger vedrørende børn, uanset om de udføres af offentlige myndigheder eller private institutioner, skal barnets tarv komme i første række.

Beskyttelsen kan sammenholdes med de rettigheder, der er beskyttet i FN’s Børnekonvention51, som

Danmark har tiltrådt i 1992 (se nærmere herom 4.4.5).

51 FN’s Børnekonvention, BKI nr. 6 af 16/01/1992

Side 25 af 86

4.4Sammenfattendebemærkninger

Som redegjort for i ovenstående er der i projektet blevet anvendt såvel internationale som danske

retskilder. Det vil derfor i det følgende blive belyst, hvordan det indbyrdes forhold mellem

henholdsvis EU-retten, FN’s konventioner og dansk ret skal forstås.

Danmark har i kraft af sin internationale forpligtelse et ansvar for, at nationale retskilder fortolkes i

overensstemmelse med EU-retten, jf. princippet om EU-konform fortolkning. Dette betyder, at

såfremt en national regel strider mod EU-retten, skal EU-retten tillægges forrang over den nationale

regel.52 Den nationale retsanvender i Danmark (såvel domstole som administrative myndigheder) er

dermed underlagt en pligt til at fortolke EU-konformt.

FN’s Kvindekonvention udgør en del af EU-rettens grundlag, hvorfor konventionen tillige er retligt

bindende for den danske stat, jf. ratifikationen i 1983. Det skal i denne forbindelse understreges, at

konventionen dog ikke pålægger private personer en retlig forpligtelse, da den ikke er inkorporeret i

dansk ret via almindelig lovgivningsprocedure.53

Den eneste konvention, som er inkorporeret i dansk ret, er EMRK. Ketscher anfører dog, at denne

forskel i praksis ikke har den store betydning, da den danske stat er retligt forpligtet til at overholde

en konvention, når staten har tiltrådt den. Dog vil en inkorporering ofte have betydning for, i hvor

høj en grad pågældende konvention vil blive anvendt i praksis.54

I dette projekt vil den manglende inkorporering af eksempelvis Kvindekonventionen derfor ikke få

indflydelse på anvendelsen af denne som retskilde.

52 Neergaard, m.fl. (2013). EU-ret fri bevægelighed. Karnov Group: 2353 Ketscher, Kirsten. (2013). Kvindekonventionen og dens placering i international ret og dansk ret: 2-354 Ketscher, Kirsten. (2013). Kvindekonventionen og dens placering i international ret og dansk ret: 3

Side 26 af 86

5. Analyse


Ønsket om ligestilling er et moderne forandringsprojekt, hvor man søger at forandre nuværende

forhold, så der sikres reel ligestilling mellem mænd og kvinder. I visse tilfælde kan kolliderende

rettigheder komplicere problemstillingen. Afgørelserne i dette afsnit er udvalgt til at demonstrere de

retlige problemer, der kan være forbundet med diskrimination i det retlige skæringsfelt mellem køn

og religion (se nærmere herom afsnit 5).

Analyserne af de tre udvalgte afgørelser vil tage udgangspunkt i den argumentative ret. Således vil

analysen bygge på en fortolkningsstil, hvor den retlige argumentation vurderes ud fra værdien af

argumenterne, herunder i hvilket omfang argumenterne kan accepteres i en kvalificeret retlig

diskurs. Denne vurdering vil ske i medfør af retfærdiggørelsesmodellen, hvorefter en

forskelsbehandling skal opfylde følgende tre trin for at undgå at være retsstridig (se afsnit 1.5.7):

1) Det legitime formål dvs. forskelsbehandlingen skal kunne legitimeres af et legitimt hensyn

2) Midlets egnethed dvs. midlet skal være egnet til at opnå det påberåbte formål

3) Midlets nødvendighed dvs. der ikke findes alternative ikke-diskriminerende midler til at opnå

det påberåbte formål

4) Midlets proportionalitet dvs. der skal være et rimeligt forhold mellem forskelsbehandlingen

og det påberåbte formål

De tre afgørelser vil således blive analyseret med udgangspunkt i ovenstående model.

Bella Sky-sagen behandler spørgsmålet, om det er i strid med ligebehandlingsprincippet, at Hotel

Bella Sky nægter en mand adgang til at leje et værelse på en kvindeetage, hvor mænd er forment

adgang. Afgørelsen kan dermed bidrage til at belyse problemstillingen vedrørende segregering

mellem mænd og kvinder. Samtidig illustrerer afgørelsen problematikker, der er forbundet med

stereotype forestillinger om henholdsvis mænd og kvinder.

Føtex-sagen omhandler en hensynsafvejning mellem en arbejdsgivers ledelsesret og en

medarbejders ret til religionsfrihed. I sagen opstiller supermarkedet Føtex et forbud mod, at

Side 27 af 86

medarbejderne bærer religiøse, kulturelle og politiske manifestationer i arbejdstiden. Selvom der er

tale om et generelt forbud, vil reglen i særlig grad ramme muslimske kvinder med hovedtørklæde.

Afgørelsen illustrerer således hvilke problematikker, der kan være forbundet med en

krydsdiskrimination mellem køn og religion.

Sagen Osmanoğlu og Kocabaş v. Schweiz omhandler en hensynsafvejning mellem forældres ret til

religionsfrihed og børnenes ret til uddannelse. Sagen indeholder således en rettighedskollision

mellem retten til religionsudøvelse og retten til at modtage undervisning. Samtidig indeholder sagen

et kønsretligt perspektiv, idet der er tale om pigers ret til uddannelse.

Analyserne af disse tre afgørelser vil tilsammen belyse de diskriminationsretlige problemer, der kan

være forbundet med det retlige skæringsfelt mellem køn og religion. Samtidig illustrerer

afgørelserne, hvordan forskellige instanser i retssystemet på såvel nationalt som internationalt plan

anvender og fortolker retskilderne i de konkrete diskriminationsretlige problemstillinger. Derfor kan

vi ved at inddrage analyserne undersøge, hvilke problemstillinger retsinstanserne som retsskabende

praksis er med til at understøtte.

Side 28 af 86

5.2AnalyseafBellaSky

5.2.1Indledning

Analysen vil blive foretaget i henhold til retfærdiggørelsesmodellen, som redegjort for i afsnit 4.1.

Bella Sky-afgørelsen55 er en Østre Landsrets afgørelse fra april 2014 vedrørende en særlig indrettet

etage (Bella Donna-etagen) på 20 værelser med adgang alene for kvinder. Sagen giver et interessant

indblik i kønsstereotype forestillinger om såvel kvinder som mænd.

I Bella Sky-afgørelsen behandler Østre Landsret spørgsmålet om, det udgør ulovlig

forskelsbehandling, at Hotel Bella Sky afskærer en mand fra at leje et værelse på en etage kun for

kvinder, jf. ligestillingsloven § 2, stk. 2. Det diskriminationsretlige felt er derfor

kønsdiskrimination, idet mænd ikke har adgang til alle værelser på hotellet.

Inden sagen indbringes for Østre Landsret, bliver den behandlet hos Ligebehandlingsnævnet.

Ligebehandlingsnævnet finder, at der er tale om direkte diskrimination på grund af køn. Endvidere

finder Ligebehandlingsnævnet, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at anse kvindeetagen for

omfattet af undtagelsen i ligestillingslovens § 3a, stk. 1, hvorefter et legitimt formål kan begrunde

en sådan forskelsbehandling. Sagsøger får derfor medhold i sagen, hvorfor sagsøgte skal anerkende,

at kvindeetagen er i strid med ligestillingsloven.

Sagen indbringes sidenhen for Østre Landsret. Det skal i den forbindelse bemærkes, at

Ligebehandlingsnævnet er mandatar for sagsøger i sagen hos Østre Landsret. Der vil derfor ikke

blive sondret mellem henholdsvis sagsøger og Ligebehandlingsnævnet i analysen.

Indledningsvist anfægter sagsøger lovligheden af kvindeetagen på hotellet, da en udelukkelse af

mænd fra etagen er i strid med ligestillingsloven § 2, stk. 2. Sagsøger anfører, at det er uden

betydning for den retlige vurdering af, om der foreligger direkte diskrimination, hvilket motiv der

ligger bag pågældende foranstaltning.56 Af ligestillingsloven fremgår det, at forbuddet mod

forskelsbehandling omfatter samtlige tilfælde, hvor diskriminationen har ”til formål eller den

55 U.2014.2286Ø 56 U.2014.2286Ø, side 3, 2. spalte.

Side 29 af 86

virkning” at diskriminere på grund af køn. Det har således ingen betydning, om sagsøgte havde

forsæt til at diskriminere, da det afgørende er, om forskelsbehandlingen havde den virkning at

diskriminere.57 Motivet bag diskriminationen er derfor uden betydning i nærværende sag.

Sagsøger bestrider, at kvindeetagen er begrundet i fysiske forskelle mellem mænd og kvinder, da

der ikke er tale om utvivlsomme fysiske forskelle hos det ene køn, der bevirker, at de to køn ikke

kan anses for at være i ”tilsvarende situationer”.58 I nærværende sag er der ikke tale om

kvalifikationer, der er uløseligt forbundet med kvindekønnet, hvorfor forskelsbehandlingen ikke

falder uden for diskrimineringsforbuddet (se afsnit 1.5.8 om ægte kvalifikationer). Sagsøgte skal

derfor kunne bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket.

Sagsøger bestrider endvidere rigtigheden af sagsøgtes påstand om, at kvinder har større risiko for at

blive udsat for fysisk vold end mænd, når de befinder sig på et hotel.59 Sagsøgers argument er

vigtigt, idet det statistiske materiale om vold mod kvinder spiller en afgørende rolle i sagsøgtes

bevisførelse i sagen.

Hotel Bella Sky (sagsøgte) anfører, at kvindeetagen er begrundet i legitime formål, der tilgodeser et

hensyn til kvinders privatliv og blufærdighed samt til et hensyn til kvinders tryghed og sikkerhed.60

Herved anfører hotellet de hensyn, som de mener legitimerer forskelsbehandlingen i sagen.


Indledningsvist skal det vurderes, om der er tale om direkte eller indirekte diskrimination.

Der foreligger direkte diskrimination i nærværende sag, da mænd på baggrund af deres køn bliver

ekskluderet fra kvindeetagen. Den direkte diskrimination er som hovedregel forbudt, men kan i rene

undtagelsessituationer retfærdiggøres.61 Der stilles således strenge krav til prøvelsen af

retfærdiggørelsesmodellen i denne sag i medfør af de skærpede krav til retfærdiggørelsen.

57 Ketscher, Kirsten. (2013). Diskriminationsforbud En introduktion: 7 58 U.2014.2286Ø, side 4, 1. spalte 59 U.2014.2286Ø, side 4, 1. spalte 60 U.2014.2286Ø, side 8, 1. spalte 61 Ketscher, Kirsten. (2013). Diskriminationsforbud En introduktion: 8

Side 30 af 86

Det skal vurderes, om forskelsbehandlingen opfylder et legitimt formål.

Kvinders sikkerhed og tryghed

Hotel Bella Sky begrunder etableringen af Bella Donna-etagen med en henvisning til hensynet til

kvinders sikkerhed og tryghed.

Af sagsfremstillingen fremgår det, at værelserne på kvindeetagen er indrettet efter de ønsker og

behov, der giver tryghed for kvinder, når de er væk hjemmefra.62 Det er kun kvindelige gæster med

nøglekort samt personale, der har adgang til denne etage. Der er endvidere 24 timers

sikkerhedsvagt, overvågning samt en ekstra sikkerhedskæde på alle af kvindeetagens værelser.

Den øgede sikkerhed på kvindeetagen indikerer, at der ikke er lige så høj sikkerhed på hotellets

resterende værelser som på Bella Donna-etagen. Dette rejser spørgsmålet om, hvilken

sikkerhedsgaranti hotellet i så fald kan garantere mænd, børnefamilier mv. på de resterende

værelser, såfremt sikkerheden ikke lever op til den højnede standard, der findes på kvindeetagen.

Såfremt Hotel Bella Sky ikke kan garantere lige høj sikkerhed på alle værelser, kan man stille

spørgsmålstegn ved, om hotellet overhovedet lovligt kan drive hotelvirksomhed. Dette skyldes, at

der ikke må være sikkerhedsmæssige risici for nogle af gæsterne, når de indlogerer sig på et hvilket

som helst af hotellets værelser.

På denne baggrund findes det ikke godtgjort, at sagsøgte kan påberåbe hensynet til kvindernes

sikkerhed og tryghed som et legitimt formål i nærværende sag.

Kvinders blufærdighed og privatliv

Hotellet begrunder desuden kvindeetagen med et hensyn til hensynet til kvinders blufærdighed og

privatliv.

Dette hensyn støtter hotellet på en undersøgelse, der baserer sig på 19 kvinders besvarelser af 11

spørgsmål om kvinders ønsker til et hotel. Af undersøgelsen fremgår det, at kvinder vægter

hensynet til blufærdighed og privatlivets fred højt.63 I den forbindelse skal det dog understreges, at

62 U.2014.2286Ø, side 2, 1. spalte 63 U.2014.2286Ø, side 5, 1. spalte

Side 31 af 86

det har afgørende betydning, at undersøgelsen alene baserer sig på 19 kvinder og 11 spørgsmål.

Dette kan ikke anses for at være et repræsentativt udsnit af kvindelige gæster på hotellet, hvorfor en

henvisning alene til undersøgelsen ikke kan begrunde forskelsbehandlingen. Desuden udgør

hensynet til blufærdighed og privatliv en stereotyp opfattelse af kvinders behov, da et sådant hensyn

ikke er legitimeret på baggrund af sagsfremstillingen, jf. sagsøgtes argumentation i sagen. Da

sagsøgte ikke yderligere underbygger argumentet, er bevisbyrden for dette argument ikke løftet.

Argumentet vil derfor ikke blive drøftet yderligere, da det ikke findes godtgjort, at et hensyn til

kvinders blufærdighed og privatliv udgør et legitimt formål.

På denne baggrund kan det sluttes, at hensynet til kvindernes blufærdighed og privatliv ikke kan

anses for at være et legitimt formål i nærværende sag.

Kvinders mulighed for at rejse

Hotellet begrunder endvidere kvindeetagen med et hensyn til mellemøstlige kvinders muligheder

for at tage på forretningsrejser.

Dette begrunder hotellet med, at visse mellemøstlige kvinder ellers ikke ville have mulighed for at

tage alene afsted på forretningsrejse grundet kulturelle eller religiøse praksisser.64

Der kan stilles spørgsmålstegn ved, hvis præferencer det reelt er, at der skal oprettes en særlig

kvindeetage. Ketscher anfører i den forbindelse, at ”the notion of male supremacy is a heritage

often shared by religous and cultural communities.”65

Med afsæt i ovenstående lægges det til grund, at det ikke er kvinderne selv, der har et behov for en

kvindeetage, men muligvis snarere familiemedlemmer eller ægtefæller der ønsker, at kvinderne skal

bo alene, når de rejser, jf. det patriarkalske familiemønster der findes i visse dele af verden.66 Det er

således i højere grad mændenes end kvindernes behov, der tilgodeses ved, at kvinderne holdes

adskilt fra andre mandlige gæster på hotellet.

64 U.2014.2286Ø, side 2, 1. spalte 65 Ketscher, Kirsten. (2007). Cultural rights and religious rights: 229 66 Ketscher, Kirsten. (2007). Cultural rights and religious rights: 228

Side 32 af 86

En sådan forudindtaget opfattelse af kvinders behov er i strid med Kvindekonventionen art. 5a om

forbud mod kønsstereotyper. Der er således ikke belæg for sagsøgtes argumentation om et hensyn

til kvinders mulighed for at rejse.

Samlet set fremstår hotellets argumentation som en efterrationalisering. På baggrund af ovenstående

synes det mere nærliggende, at hotellets reelle hensigt med kvindeetagen er at tiltrække et nyt

kundesegment fra Mellemøsten. Ved at tiltrække et nyt kundesegment forbedres hotellets position

blandt konkurrerende hoteludbydere. Dermed har Hotel Bella Sky en økonomisk interesse i at

etablere kvindeetagen. Det lægges på baggrund heraf til grund, at der er tale om et

forretningsmæssigt hensyn bag kvindeetagens etablering.

Dermed kan det sluttes, at hensynet til kvindernes mulighed for at tage på forretningsrejse ikke

udgør et legitimt formål. Hotellet har således ikke godtgjort, at forskelsbehandlingen er legitimeret

af legitime formål set i lyset af de skærpede krav til retfærdiggørelsen.

Efter retfærdiggørelsesmodellens betingelser kunne prøvelsen for så vidt stoppe her, men for

fuldstændighedens skyld vil proportionalitetsvurderingen blive drøftet i det følgende.

Proportionalitetsvurdering

Det skal vurderes, om midlet til at opnå formålet kan anses for egnet.

Det er de facto umuligt at vide, om fraværet af mænd på kvindeetagen reelt sikrer kvinders

beskyttelse i større eller mindre omfang. Set i en større sammenhæng kan midlet dog ikke anses for

egnet til at beskytte kvinder mod fysisk vold, da kvinderne fortsat ville kunne blive overfaldet alle

andre steder på hotellet og andre steder i øvrigt end på selve kvindeetagen. Beskyttelsen er derfor,

uanset hvad ikke fuldkommen. Midlet opfylder derfor ikke egnethedskriteriet.

Det skal dernæst vurderes, om midlet til at opnå formålet kan anses for nødvendigt.

Af sagsfremstillingen fremgår det, at kvindelige forretningsrejsende i forbindelse med deres

personlige sikkerhed ønsker god orientering på hotellet, fravær af lange gange og underjordiske

Side 33 af 86

parkeringskældre samt en tillidsvækkende service.67 Det er således muligt for Bella Sky at vælge

ikke-diskriminerende løsninger, som ville have ydet den samme beskyttelse af de kvindelige gæster

på hotellet. Dermed kan midlet ikke anses for nødvendigt.

Slutteligt skal det vurderes, om midlerne er proportionale.

Proportionalitetsprincippet er ikke opfyldt i nærværende sag, idet der ikke er et rimeligt forhold

mellem forskelsbehandlingen og de påberåbte formål, da midlet hverken kan anses for egnet eller

nødvendigt, som redegjort for ovenfor. Initiativet er derfor uforholdsmæssigt indgribende over for

mænd. Proportionalitetsprincippet er derfor ikke opfyldt.

Samlet kan det derfor konkluderes, at forskelsbehandlingen er retsstridig, jf.

retfærdiggørelsesmodellen.

5.2.3Stereotypisering

Karen Sjørup, som er sagkyndig inden for ligestillings- og diskrimineringsret, afgiver

vidneforklaring i sagen. Hun afviser, at kvindeetagen kan være begrundet i et særligt hensyn til

kvinders sikkerhed, idet forskningen om vold mod kvinder ikke understøtter et sådant argument.

Derimod viser forskningen, at “kvinder er mest udsat for vold i hjemmet, mens mænd er mere udsat

for vold, når de færdes i det offentlige rum.”68 På baggrund heraf understreger Sjørup, at der er for

tyndt et grundlag til at etablere en særlig kvindeetage.

Det er bemærkelsesværdigt, at hotellet påberåber sig et hensyn til kvinders sikkerhed, når

forskningen på området illustrerer, at der er et større beskyttelseshensyn at tage over for mændenes

sikkerhed i det offentlige rum.

Inden for køns- og ligestillingsforskningen tilstræbes det at gøre op med stereotype forestillinger

om kønsforskelle. Sjørup understreger i den forbindelse, at et helt grundlæggende problem ved

Bella Donna-etagen er, at den bygger på en forestilling, hvor “kvinder gøres til ofre og mænd til

67 U.2014.2286Ø, side 5, 2. spalte 68 U.2014.2286Ø, side 3, 1. spalte

Side 34 af 86

universelle forbrydere.” 69 Kvindeetagen understøtter dermed en stereotyp forestilling af, at mænd

er farlige, og kvinder er forsvarsløse. Dette udgør således en stereotypisering, der er omfattet af

forbuddet mod kønsstereotypisering efter Kvindekonventionen art. 5a.

Af sagsfremstillingen fremgår det, at værelserne er indrettet med et såkaldt ”feminint touch”, der

skal skabe tryghed og velvære for kvinder, når de er væk hjemmefra.70 Værelserne indeholder

derfor bl.a. skønheds- og plejeprodukter, kosmetikspejl, neglefil, god chokolade, champagne,

dampjern, strygebræt, smoothies og friske planter.71

Kvindeetagen på hotellet er ifølge Sjørup udtryk for “en gammeldags opfattelse af kønnene, hvor

kvinderne stryger og kun læser dameblade.” 72 I denne forestilling er kvinder huslige og

smukkesere sig, således at et strygebræt, kosmetikspejl, neglefil mv. alene er relevante for de

kvindelige gæster. Sjørup understreger i denne forbindelse, at hun tror, at ”mænd har større behov

for at stryge i dag, ligesom mænd formentlig også gerne vil have frisk frugt.” Med den valgte

indretning og de særlige faciliteterne på kvindeetagen opretholder hotellet en generaliserende

forestilling om kvinder med særlige egenskaber. En sådan stereotypisering er tillige omfattet af

forbuddet i Kvindekonventionens art. 5a.

5.2.4ØstreLandsretsargumentation

Østre Landsretsdommen er afgivet med dissens, hvorfor argumentationen hos henholdsvis flertallet

og mindretallet vil blive behandlet separat.

Landsrettens flertal bestående af dommerne Ejler Bruun og Karen Hald finder, at der er tale om

direkte diskrimination på grund af køn, jf. ligestillingsloven § 2, stk. 2.

Denne vurdering begrunder de med, at man som mand bliver stillet ringere end kvinder i to tilfælde.

En mand, der ønsker at leje et værelse med en bestemt udsigt, er afskåret fra dette, hvis alle

værelserne på hotellet med denne udsigt er lejet ud bortset fra værelser på Bella Donna-etagen. I

dette tilfælde er manden nødsaget til at acceptere at kunne leje et værelse med en dårligere udsigt,

69 U.2014.2286Ø, side 3, 1. spalte70 U.2014.2286Ø, side 2, 1. spalte 71 U.2014.2286Ø, side 6, 2. spalte 72 U.2014.2286Ø, side 3, 1. spalte

Side 35 af 86

end den en kvinde i tilsvarende situation ville kunne leje. Tilsvarende vil en mand være afskåret fra

at leje værelse, hvis alle værelser er optaget på hotellet bortset fra værelser på Bella Donna-etagen. I

denne situation er manden helt afskåret fra at kunne leje et værelse, hvorimod en kvinde i

tilsvarende situation ville kunne leje værelse på Bella Donna-etagen.73

Det skal bemærkes, at det faktum at mænd ikke har adgang til alle værelser på hotellet i sig selv

udgør kønsdiskriminationen. Det er derfor uden betydning, om en mand i visse tilfælde ville være

nødt til at acceptere en dårligere udsigt på sit hotelværelse end en kvinde i tilsvarende situation ville

kunne leje. Samlet set fremstår Landsrettens flertalsafgørelse dog som en forudrettet afgørelse, idet

størstedelen af de fremsætte argumenter er af høj argumentiv værdi.

Flertallet finder på baggrund af ovenstående, at sagsøger har påvist faktiske omstændigheder, der

giver anledning til at formode, at en mand bliver behandlet ringere på grund af sit køn.74 Det

påhviler derfor sagsøgte at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket, jf. ligestillingslov §

2, stk. 2, jf. stk. 4.

Flertallet anfører, at det at forbyde mænd adgang til bestemte afsnit af hotellet ikke kan anses for at

være nødvendigt for at varetage hensynet til blufærdighed eller privatlivets fred. Tilsvarende afviser

flertallet, at kvindeetagen kan anses for nødvendigt for at varetage et sikkerhedsmæssigt hensyn til

kvinder i relation til vold og sexchikane.75 Flertallet finder derfor, at sagsøgte ikke har løftet

bevisbyrden i nærværende sags kønsdiskrimination, jf. ligestillingsloven § 3a, stk. 1.

Flertallet finder derfor, at Ligebehandlingsnævnets påstand skal tages til følge, hvorefter sagsøger

får dermed hold i sagen.

Dissensdommeren Henrik Bitsch stemmer for, at Hotel Bella Sky bør frifindes.

Bitsch argumenterer for, at der ikke er kvalitetsmæssig forskel på værelserne på Bella Donna-

etagen og hotellets øvrige værelser, men at der derimod alene er tale om æstetiske forskelle. Han

73 U.2014.2286Ø, side 9, 2. spalte74 U.2014.2286Ø, side 9, 2. spalte 75 U.2014.2286Ø, side 9, 2. spalte

Side 36 af 86

mener, at der er således ikke tale om, at mænd stilles ringere end kvinder.76 Som nævnt oven for er

en kvalitetsmæssig forskel på værelserne uden betydning for vurderingen af, om der foreligger

kønsdiskrimination i sagen. Dette argument er derfor af lav argumentativ værdi.

Dernæst anfører Bitsch, at idet der alene er tale om 20 værelser ud af hotellets 814 værelser, er

forskelsbehandlingen ikke af tilstrækkelig væsentlighed til at udgøre direkte diskrimination. Bitsch

mener, at en sådan forskelsbehandling forudsætter, at der er tale om “et forhold af en vis

væsentlighed og ikke af helt underordnet betydning.”77

I den forbindelse udtaler Ketscher, at det ”hverken har støtte i loven eller direktivet at operere med

en sådan proportionalitetsafvejning, når der ikke foreligger et legitimt formål.”78 Idet der ikke

findes noget juridisk belæg for, at der findes en bagatelgrænse inden for ligestillings- og

diskriminationsretten, fremstår Bitsch’ argumentation som yderst tvivlsom.

Samlet set fremstår Bitsch’ argumentation derfor som en ukorrekt forståelse af det

diskriminationsretlige felt, idet han vurderer sagen ud fra en bagatelgrænse, som redegjort for

ovenfor.

5.2.5Delkonklusion

Bella-Sky afgørelsen er relevant for projektet, da den illustrerer problematikken med en etage alene

for kvinder. Set i lyset af ligestillings- og diskriminationsretten er det bekymrende, hvis tendensen

til kønssegregering med tilhørende stereotyper ville få lov til at udvikle sig og dermed blive en

accepteret holdning i samfundet.

76 U.2014.2286Ø, side 9, 2. spalte77 U.2014.2286Ø, side 9, 2. spalte 78 Ketscher, Kirsten. (2014). Bella in the sky med stereotyper, 2014: 1

Side 37 af 86

5.3AnalyseafFøtex-afgørelsen

5.3.1Indledning


Føtex-afgørelsen79 er en Højesterets afgørelse fra januar 2005 vedrørende en afskedigelse af en

kvindelig ansat i supermarkedet Føtex, som følge af butikskædens generelle forbud mod religiøse,

kulturelle og politiske symboler. Sagen er interessant, idet den giver et indblik i det retlige

skæringsfelt mellem diskrimination på grund af etnicitet, religion og køn.

I Føtex-afgørelsen behandler Højesteret spørgsmålet, om afskedigelsen af den kvindelige ansatte er

i strid med lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v.

(forskelsbehandlingsloven) eller EMRK art. 9. Som grundlag for dommen anvender Højesteret

forskelsbehandlingslovens fra 1996 og ændringsloven fra 2004. Problemstillingen omhandler derfor

spørgsmålet, om afskedigelsen er uberettiget, hvorefter klager skal tilkendes en godtgørelse.

Føtex’ forbud mod hovedbeklædning er et led i et detaljeret beklædningsreglement, der tillige

forbyder religiøse, kulturelle og politiske manifestationer, herunder synlige piercinger, kunstigt

farvet hår mv.80 Dermed er der tale om et generelt forbud, der håndhæves lige over for alle, således

at medarbejderne fremstår professionelle og neutrale.

Forbuddet mod hovedbeklædning rammer i særlig grad den del af muslimske kvinder, som af

religiøse grunde bærer hovedtørklæde. Det må formodes, at forbuddet tilsvarende i særlig grad vil

ramme kvinder med en anden etnisk baggrund end dansk. Da forbuddet dog er et generelt forbud,

der rammer alle med hovedbeklædning – såvel kvinder med en anden etnisk baggrund end dansk

som danske konvertitter til islam – vil der ikke blive sondret mellem diskrimination på grund af

etnicitet og religion i opgaven. Det diskriminationsretlige felt er derfor en krydsdiskrimination

mellem køn og religion.

79 U.2005.1265H 80 Ketscher, Kirsten (2005). Etnisk ligebehandling, religionsfrihed og ligestilling mellem kvinder og mænd set i lyset af Føtex-sagen: side 1, 2. spalte

Side 38 af 86

Inden sagen indbringes for Højesteret, bliver den behandlet hos Østre Landsret. Østre Landsret

finder, at forbuddet mod hovedbeklædning må ses i sammenhæng med Føtex’ præsentation over for

kunderne. Endvidere finder Østre Landsret, at uanset at forbuddet typisk vil ramme muslimske

kvinder, er forbuddet tilstrækkeligt sagligt begrundet og står i rimeligt forhold til det tilstræbte

formål. Forbuddet mod hovedbeklædning udgør derfor ikke en overtrædelse af

forskelsbehandlingsloven § 2, stk. 1 jf. § 1, stk. 1. Dermed får indklagede medhold i sagen.

Sagen indbringes sidenhen for Højesteret. I sagen anfører sagsøger, at afskedigelsen udgør ulovlig

indirekte diskrimination i strid med forskelsbehandlingsloven § 2, stk. 1 jf. § 1, stk. 1. Sagsøger

kræver derfor godtgørelse på 100.000 kr.

Sagsøgte (Føtex) anfører, at afskedigelsen er sagligt begrundet, da sagsøger nægter at overholde

beklædningsreglementet. Reglerne om beklædning legitimeres af et formål om, at Føtex som

virksomhed ønsker at fremstå så politisk, religiøst og kulturelt neutralt som muligt over for

kunderne. Føtex uddyber dette med, at de som virksomhed ønsker at opretholde en ensrettet

personalepolitik, der håndhæves lige over for alle de ansatte. Herved anfører Føtex, at

forskelsbehandlingen i sagen er legitimeret i medfør af deres ønske som virksomhed om at fremstå

neutrale.



Der foreligger indirekte diskrimination i nærværende sag, da der er tale om et generelt forbud, der

dog i særlig grad vil ramme muslimske kvinder med hovedtørklæde.

Det skal vurderes, om diskriminationen alligevel kan retfærdiggøres ved at forfølge et legitimt

formål.

Virksomhedens profil

Føtex anfører, at formålet med reglerne er, at de som virksomhed fremstår neutrale og troværdige

Side 39 af 86

overfor kunderne. Derfor må medarbejdere med direkte kundekontakt ikke udsende politiske eller

religiøse signaler, der kunne virke støjende over for kunden.81

Føtex henviser til lovforslaget til forskelsbehandlingsloven, hvor det fremgår, at en virksomhed kan

stille krav til de ansattes påklædning, og at sådanne krav er legitimeret af arbejdsgiverens

ledelsesret.82 Endvidere fremgår det, at det ikke nødvendigvis er udtryk for ulovlig indirekte

forskelsbehandling, såfremt en arbejdsgiver kræver, at de ansatte bærer uniform eller en bestemt

beklædning, hvis dette er en del af virksomhedens præsentation udadtil, og hvis kravet stilles

konsekvent til alle ansatte i samme stillinger.83

Af sagsfremstillingen84 ses adskillige eksempler på Føtex’ håndhævelse af beklædningsreglementet.

Eksempelvis fremgår det, at det blev påtalt over for en ansat med en synlig piercing i læben i en

delvis kundevendt funktion, at han skulle fjerne sin piercing. Den ansatte valgte herefter at opsige

sin stilling. Et andet eksempel på Føtex’ håndhævelse ses i vidneforklaringen fra Tania Sadiq, som

forklarer, at hun i sit privatliv har tørklæde på, mens hun på arbejdet som kasseassistent tager

tørklædet af. Føtex’ beklædningsreglement opfylder således lovens kriterier, da kravet til en

bestemt beklædning håndhæves nidkært og konsekvens over for alle ansatte i kundevente stillinger.

På baggrund af ovenstående findes det godtgjort, at beklædningsreglementet håndhæves ens over

for alle de ansatte, da alle værdiladede symboler er i strid med reglerne. På denne baggrund kan det

sluttes, at hensynet til virksomhedens profil udadtil udgør et legitimt formål.


Det skal vurderes, om midlet til at opnå formålet kan anses for egnet.

Forbuddet mod politiske og religiøse symboler må anses for at være et egnet middel til at opnå det

påberåbte formål om, at Føtex skal fremstå neutrale og troværdige overfor kunderne. Dermed

opfylder midlet egnethedskriteriet.

81 U.2005.1265H, s. 5, 2. spalte 82 U.2005.1265H, s. 8, 1. spalte 83 U.2005.1265H, s. 8, 1. spalte 84 U.2005.1265H, s. 6, 2. spalte

Side 40 af 86

Det skal dernæst vurderes, om midlet til at opnå formålet kan anses for nødvendigt. Der skal her

lægges vægt på, om Føtex kunne have anvendt alternative ikke-diskriminerende løsninger til at

opnå formålet.

Af sagsfremstillingen fremgår det, at Føtex tilbyder sagsøger en anden stilling uden kundekontakt

på tekstillageret, således at sagsøger fortsat kan bære hovedtørklædet uden, at det strider med

Føtex’ beklædningsreglement.85 Føtex har således forsøgt at løse problematikken på en alternativ

måde i overensstemmelse med deres regler.

Denne løsning afviser sagsøger dog, da hun opfatter det som et nedværdigende tilbud. I stedet

foreslår hun, at hun ifører sig et tørklæde i Føtex’ farver og med butikkens logo på, hvor hendes hår

og hals dækkes i overensstemmelse med hendes religion.86 Dette forslag afviser Føtex, da dette ikke

stemmer overens med deres virksomhedsprofil.

Et hovedtørklæde vil uanset, om det fremstilles i Føtex’ farver og med butikkens logo, være

uløseligt forbundet med religiøse symboler. Dette skyldes, at religionen i medfør af tørklædets

symbolværdi under alle omstændigheder vil fremgå. Det er derfor utænkeligt, at en løsning om et

tørklæde i Føtex’ farver og med butikkens logo vil være i overensstemmelse med det legitime

formål – at Føtex som virksomhed ønsker at fremstå neutrale og troværdige overfor kunderne.

På denne baggrund må det anvendte middel anses for nødvendigt.

Slutteligt skal det vurderes, om midlet er proportionalt.

Konsekvensen af Føtex’ beklædningsreglement er i den pågældende sag, at sagsøger bliver

afskediget. Dette kan virke indgribende for sagsøger, da hun herved fratages sit erhverv. Der skal

imidlertid lægges vægt på, at det af sagsfremstillingen fremgår, at sagsøger efter afskedigelsen fik

ansættelse i butikskæden H&M i samme butikscenter i en kundevendt funktion, hvor hendes

hovedtørklæde ikke gav anledning til problemer. Endvidere arbejder sagsøger på tidspunktet for

afgørelsens afsigelse i et IT-firma, hvor hun fortsat anvender tørklæde under arbejdstiden.87

85 U.2005.1265H, s. 8, 1. spalte 86 U.2005.1265H, s. 4, 2. spalte 87 U.2005.1265H, s. 4, 2. spalte

Side 41 af 86

På baggrund heraf sluttes, at sagsøger således kan få ansættelse andre steder i en tilsvarende stilling,

som den hun havde i Føtex. Således kan sagsøger hos andre arbejdsgivere fortsat arbejde i en

kundevendt funktion og samtidig have sit hovedtørklæde på under arbejdstiden. Det kan derfor ikke

anses for uforholdsmæssigt indgribende over for sagsøger, at hun afskediges som følge af Føtex’

beklædningsreglement, jf. arbejdsgiverens ledelsesret.

Til støtte herfor kan der inddrages afgørelserne Obst og Schüth v. Tyskland88, hvori Schüth bliver

afskediget efter 14 års anciennitet hos den katolske kirke. Grundet Schüths meget særegnede

kvalifikationer som organist- og korleder, betød afskedigelsen, at det var svært og nærmest umuligt

for ham at søge en ny stilling uden for den katolske kirke. Således var afskedigelsen af Schüth

uforholdsmæssigt indgribende over for ham og var dermed ikke i overensstemmelse med

proportionalitetsprincippet.

I modsætning hertil kan afskedigelsen af sagsøger i nærværende sag ikke anses for at være så

indgribende, at denne står i et misforhold til det påberåbte formål. Proportionalitetsprincippet er

derfor opfyldt.

Samlet set forskelsbehandlingen i nærværende sag retfærdiggjort, jf. betingelserne i


5.3.3Højesteretsargumentation

Højesterets argumentation i sagen bliver ikke uddybet i særlig stor grad, hvilket er betænkeligt, da

sagen er meget egnet til at udgøre en principiel afgørelse om en krydsdiskrimination mellem

religion og køn. Med en mere uddybet argumentation kunne afgørelsen have medvirket til at

opstille klare retningslinjer for en hensynsafvejning mellem arbejdsgiverens ledelsesret og de

ansattes ret til religionsfrihed på arbejdspladsen.

I afgørelsen henviser Højesteret til EMRK art. 9 uden at foretage en konkret vurdering af, om

sagens forhold falder inden for art. 9, stk. 1, eller af om klagers religionsfrihed bør begrænses af de

hensyn, der er hjemlet i stk. 2.

88 Obst v. Germany nr. 425/03 og Schüth v. Germany nr. 1620/03, afsagte den 23. september 2010

Side 42 af 86

Det skal dog understreges i denne forbindelse, at Højesterets argumentation i sagen afspejler en

dansk opfattelse af religionens plads i samfundet. Den danske stat bygger på et protestantiske

udgangspunkt som følge af, at den evangeliske-lutherske kirke er den danske folkekirken og som

sådan understøttes af staten, jf. § 4 i Grundloven.89 I Danmark anses religion dog for at være et

privat anliggende, der som udgangspunkt ikke kan begrænse arbejdsgiverens ledelsesret.90

Af EMRK art. 9 fremgår det, at enhver har ret til at udøve sin religion eller tro gennem

”gudstjeneste, undervisning, andagt og overholdelse af religiøse skikke.”. Ketscher sondrer i den

forbindelse mellem religion som politiske manifesteringer, der ikke kan påberåbe sig beskyttelse

efter EMRK art. 9, og selve religionsudøvelsen som er kerneområdet i bestemmelsen.91 Det

primære beskyttelsesområde i art. 9 er således forbundet med religiøse sammenhænge og ikke al

religionsudøvelse i det offentlige rum.

Således må det anses for korrekt, at Højesteret vurderer, at hensynet til arbejdsgiverens ledelsesret i

den konkrete sag må veje tungere end hensynet til den ansattes ret til religionsfrihed. Føtex-sagen

afspejler således en dansk opfattelse af religionens plads i samfundet i forhold til kolliderende

rettigheder.

Afgørelsen kan tillige støtte ret på Charterets art. 16, der hjemler retten til at drive egen virksomhed

i overensstemmelse med EU-retten og national ret.

Endvidere stemmer afgørelsen i Føtex-sagen overens med EMD’s praksis, hvor fortolkningen af

retten til religionsudøvelsen skal forstås i sammenhæng med en national kontekst, jf. Dahlab og

Sahin-sagerne. I Dahlab-sagen fik en schweizisk konvertit og folkeskolelærer forbud mod at bære

hovedtørklæde under arbejdstiden. I Sahin-sagen blev en muslimsk kvinde med hovedtørklæde

bortvist fra universitetet i Istanbul på grund af et generelt forbud mod religiøse beklædning på

universitetet. I begge sager fik medlemsstaterne henholdsvis Schweiz og Tyrkiet medhold i, at de

kunne håndhæve et tørklædeforbud over for klagerne grundet staternes sekulære forfatninger.

89 Elo Rytter, Jens. (2013) Individets grundlæggende rettigheder. Karnov Group: 268 90 Ketscher, Kirsten (2005). Etnisk ligebehandling, religionsfrihed og ligestilling mellem kvinder og mænd set i lyset af Føtex-sagen: side 3, 1. spalte 91 Ketscher, Kirsten (2005). Etnisk ligebehandling, religionsfrihed og ligestilling mellem kvinder og mænd set i lyset af Føtex-sagen: side 3, 1. spalte

Side 43 af 86

Med afsæt i EMD’s retspraksis vedrørende beskyttelsen af religionsfriheden efter EMRK art. 9, må

Føtex-afgørelsen tillige anses for korrekt.

Afslutningsvist skal det bemærkes, at Højesteret i Føtex-sagen ikke fandt det nødvendigt at

forelægge EU-Domstolen præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af

ligebehandlingsdirektivet.92 Føtex-afgørelsen udtrykker derfor en klar og entydig afgørelse fra

Højesteret.

I modsætning hertil valgte den belgiske stat i sagen Achbita v. Belgium93 at forelægge EU-

Domstolen præjudicielle spørgsmål i marts 2017 vedrørende samme problemstilling som Føtex-

sagen. I den belgiske sag Achbita v. Belgium blev en receptionist med hovedtørklæde afskediget på

grund af et generelt forbud mod politiske, filosofiske og religiøse symboler. Dette stemmer således

overens med Højesterets afgørelse i Føtex-sagen. Højesteret er set i lyset af denne sag ca. 12 år

forud for sin tid.

5.3.4Delkonklusion

Føtex-afgørelsen er relevant for projektet, da den illustrerer rettighedskonflikten mellem

arbejdsgiverens ledelsesret og medarbejderens ret til religionsfrihed. Højesterets afgørelse afspejler

en opfattelse af religionens plads i Danmark, hvor afgrænsninger af religionsudøvelsen følger af

arbejdsgiverens ledelsesret. Endvidere stemmer afgørelsen overens med EMD’s praksis om

religionens plads i samfundet, der skal fortolkes i lyset af den nationale kontekst.

92 Direktiv 2000/78/EF om gennemførelse af princippet om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksualitet 93 Achbita v. Belgium G4S-Secure Solutions, C-157/15

Side 44 af 86

5.4AnalyseafOsmanoğluogKocabaşv.Schwitzerland

5.4.1Indledning


Osmanoğlu og Kocabaş v. Schwitzerland94 er en afgørelse fra EMD fra januar 2017 vedrørende en

nægtelse af tre muslimske pigers fritagelse fra den obligatoriske svømmeundervisning i skolen.

Sagen er interessant, idet den giver et indblik i rettighedskollisionen mellem forældrenes

religionsfrihed og børnenes ret til undervisning. Afgørelsen illustrerer derved en indskrænkning af

religionsudøvelsen i det offentlige skolesystem.

I Osmanoğlu og Kocabaş v. Schwitzerland behandler EMD spørgsmålet, om pigernes fritagelse

udgør en krænkelse af EMRK art. 9. Problemstillingen omhandler derfor, om afslaget på

dispensationen fra svømmeundervisningen er i strid med forældrenes ret til religionsfrihed. Idet

sagen illustrerer en rettighedskollision mellem pigernes ret til undervisning og forældrenes religion,

er det diskriminationsretlige felt en krydsdiskrimination mellem køn og religion.

Der kan stilles spørgsmålstegn ved, om det er sagsøgerne (forældrene) eller reelt pigerne, der ikke

ønsker at deltage i svømmeundervisningen. (Se nærmere herom i afsnit 4.4.4 Børneperspektivet).

Inden sagen indbringes for EMD, prøves den hos den schweiziske forbundsdomstol95. Den

schweiziske forbundsdomstol finder, at nægtelsen af dispensation er begrundet i et legitimt hensyn

til den sociale integration af børn med anden etnisk oprindelse end schweizisk. Den schweiziske

domstol finder endvidere, at indgrebet i forældrenes religionsfrihed må anses for nødvendigt og

proportionelt. Forældrene bliver derfor pålagt at betale en bøde på 1.400 CHF (schweiziske franc)

for ikke at opfylde deres forældreansvar over for pigerne.

Sagen indbringes sidenhen for EMD.

94 Osmanoğlu og Kocabaş v. Schwitzerland, Nr. 29086/12 95 Tribunal Fédéral

Side 45 af 86

I sagen anfører forældrene til pigerne (sagsøgerne), at pigernes deltagelse i den obligatoriske

svømmeundervisning strider imod deres muslimske tro. Forældrene har begge har tyrkisk

oprindelse og har boet i Schweiz siden 10 års alderen, jf. præmis 7. Forældrene anfører, at deres tro

befaler dem at forberede deres døtre til den efterlevelse af de religiøse forskrifter, som pigerne vil

blive pålagt fra pubertetsalderen, jf. præmis 9. Som en del af pigernes religiøse opdragelse finder

forældrene det passende, at deres kroppe er tildækkede i samvær med mænd og drenge, således at

pigerne inden pubertetsalderen forberedes til den nye omvæltning. Sagsøgerne søger derfor på

vegne af pigerne en dispensation fra svømmeundervisningen i skolen.

Sagsøgte (den schweiziske stat) anfører, at afslaget på dispensation er sagligt begrundet i et hensyn

til pigernes sociale integration, jf. præmis 19. Det er en forudsætning i den schweiziske folkeskole,

at drenge og piger skal uddannes sammen, jf. præmis 29. Den schweiziske stat anfører således, at

indgrebet i sagsøgernes religionsfrihed er legitimeret af hensynet til den sociale integration og af

den rolle folkeskolen spiller i denne proces. Indgrebet er endvidere i overensstemmelse med

Schweiz’ brede skønsmargin, der tillige omfatter en ret til at vurdere, hvordan religion skal indgå i

den schweiziske skoles undervisning og i uddannelsessystemet generelt, jf. præmis 92.



Der foreligger indirekte diskrimination af køn og religion i nærværende sag, da der er tale om en

tilsyneladende neutral praksis om dispensation fra undervisningen, der reelt stiller nogle personer

ringere end andre i tilsvarende situation.

Det skal herefter vurderes, om diskriminationen alligevel kan retfærdiggøres ved at forfølge et

legitimt formål.

Social integration

Den schweiziske stat begrunder indgrebet i forældrenes religionsfrihed med hensynet til at styrke

pigernes sociale integration, jf. præmis 29. I Schweiz er der en hastig stigning af den muslimske

befolkning, hvorfor en social integration af børn med af anden etnisk oprindelse end schweizisk er

påkrævet, jf. præmis 29.

Side 46 af 86

Et hensyn til den sociale integration må derfor anses for at være et legitimt formål.

Fuld uddannelse

Den schweiziske stat begrunder endvidere indgrebet med et hensyn til, at pigerne opnår en fuld

uddannelse herunder en deltagelse i alle skolens obligatoriske fag, jf. præmis 97.

Af sagsfremstillingen fremgår det, at sportsundervisningen, hvor svømmetimerne er en integreret

del, har en afgørende betydning for pigernes udvikling og sundhed, jf. præmis 98. Pigerne opnår

herigennem et kendskab til svømmeteknik og udøver samtidig fysisk aktivitet ved deltagelsen i

svømmeundervisningen. Endvidere får pigerne mulighed for at deltage i den obligatoriske

undervisning på lige fod med de andre elever uafhængigt af forældrenes oprindelse eller

religiøse/filosofiske overbevisning, jf. præmis 98. Hensynet til pigernes sundhed og deltagelse i den

obligatoriske undervisning på lige fod med de andre elever må anses for at være et legitimt formål.

På denne baggrund kan det sluttes, at hensynet til pigernes fulde uddannelse udgør et legitimt

formål.


Det skal i det følgende vurderes, om midlet til at opnå formålet kan anses for egnet.

Afslaget på dispensationen for fritagelsen fra svømmeundervisningen må anses for at være et egnet

middel til at opnå de påberåbte formål om, at pigerne skal sikres en sociale integration og en fuld

uddannelse.

Midlet opfylder derfor egnethedskriteriet.

Det skal dernæst vurderes, om midlet til at opnå formålet kan anses for nødvendigt.

For så vidt angår nødvendighedsvurderingen skal der henses til, at skolen har tilbudt forældrene en

række alternative løsninger til dispensationen heriblandt at pigerne kunne iføre sig burkini96 og

96 Internetkilde 2: En burkini er en badedragt, der dækker hele kroppen og håret med undtagelsen af ansigt, hænder og fødder

Side 47 af 86

klæde om adskilt fra drengene, jf. præmis 19 og 96. Skolen har således udvist fleksibilitet over for

forældrenes ønsker og samtidig forsøgt at lade døtrene deltage i den obligatoriske undervisning

uden, at forældrenes religiøse overbevisninger krænkes.

På baggrund af sagsfremstillingen er det vanskeligt at vurdere, om svømmetimerne har en

afgørende betydning for pigernes sociale integration. Dog anfører den schweiziske stat, at en

dispensation fra undervisningen ville kunne indskrænke pigernes fremtidige uddannelsesmæssige

muligheder, jf. præmis 56.

Såfremt pigerne fritages fra svømmetimerne, vil de under alle omstændigheder gå glip af en andel

af den fulde uddannelse, herunder den sociale integration i det schweiziske uddannelsessystem. Det

skal i denne forbindelse tillægges betydning, at der ikke findes en bagatelgrænse inden for

ligestillings- og diskriminationsretten, hvorfor en dispensation fra svømmetimerne i sig selv vil

være tilstrækkelig til at udgøre et indgreb i pigernes ret til uddannelse (se afsnit 4.2.4). Derfor er

det vanskeligt at forestille sig, hvordan skolen kunne have tilgodeset hensynet til pigernes ret til

den fulde uddannelse uden i den konkrete sag at indskrænke forældrenes religionsudøvelse.

Dermed opfylder midlet tillige nødvendighedskriteriet.

Afslutningsvist skal det vurderes, om midlet opfylder proportionalitetsprincippet.

Et afslag på en dispensation som den pågældende kan virke indgribende over for sagsøger, da de

herved fratages muligheden for at forberede deres døtre på en efterlevelse af de religiøse forskrifter.

Dog skal det tillægges afgørende betydning, at et forældreansvar indebærer at sikre børnenes

deltagelse i den obligatoriske undervisning uafhængigt af forældrenes egne religiøse

overbevisninger, jf. præmis 91. Endvidere er det af betydning, at kravet om dispensationen fra

svømmeundervisningen udspringer af private personers religiøse overbevisninger, hvilket i den

konkrete sag ikke kan tillægges tungere vægt end den offentlige interesse i, at skolens fulde

pensum bliver overholdt.

Således kan indgrebet i klagers religionsfrihed ikke anses for uforholdsmæssigt indgribende. Midlet

opfylder således proportionalitetsprincippet.

Side 48 af 86

Samlet kan det derfor konkluderes, at forskelsbehandlingen ikke er retsstridig, jf.


5.4.3Segregering

Selvom afgørelsen ikke behandles som et spørgsmål om kønssegregering, indeholder den alligevel

elementer af segregering. I sagen afviser forældrene en løsning om, at pigerne ifører sig burkini

under svømmeundervisningen, da deres religiøse overbevisninger påkræver, at kvindekroppen skal

være helt tildækket i samvær med mænd og drenge.

Problematikken består i, at en opdeling mellem kønnene strider imod de demokratiske

grundværdier, da det er en forudsætning i det vestlige samfund, at mænd og kvinder skal kunne

færdes sammen. En accept af en kønssegregering ville derfor bryde med ligebehandlingsprincippet,

hvorefter mænd og kvinder skal behandles lige.

Af sagsfremstillingen fremgår det, at den schweiziske stat anfører, at en deltagelse i

svømmeundervisningen sammen med de andre elever er en vigtig del af pigernes uddannelse, jf.

præmis 75. Såfremt pigerne modtog private svømmekurser, ville de være adskilt fra resten af

klassen. Dette ville gå imod et af de vigtigste formål med den obligatoriske undervisning i

uddannelsessystemet – at såvel piger som drenge skal undervises på lige fod med de andre elever.

Dette ville tilsvarende stride imod ligebehandlingsprincippet.

Alle borgere i samfundet skal forvente at kunne leve samhørigt med den øvrige del af befolkningen

i overensstemmelse med gældende ret, jf. præmis 71. Religiøse overbevisninger kan ikke fritage en

person fra dennes borgerligere pligter. Rettighedskonflikten i nærværende sag er derfor en simpel

tvist, der skyldes en konflikt mellem visse standarder for adfærd, som følge af kulturelle og/eller

religiøse synspunkter og de gældende regler i Schweiz.

5.4.4Børneperspektivet

Da sagen indbringes for EMD, kommer Domstolen enstemmigt frem til, at der ikke er tale om en

krænkelse af retten til religionsfrihed jf. EMRK art. 9. Heraf kan det udledes, at Domstolen vægter

døtrenes interesse i at deltage i den obligatoriske undervisning tungere end hensynet til forældrenes

Side 49 af 86

ønske om dispensation. EMD’s argumentation i sagen er af høj argumentaitv værdi, og afgørelsen

fremstår som en forudrettet afgørelse.

Det må antages af piger i præpubertetsalderen ønsker at deltage i svømmeundervisning på lige fod

med andre elever, således at de er i selskab med klassekammerater – såvel piger som drenge. Det

må formodes, at pigerne ønsker at deltage i undervisningen af såvel faglige som sociale årsager.

Især udforskelsen af det modsatte køn er interessant for børn i denne alder, hvorfor det må formodes

at være særligt ekskluderende for pigerne ikke at kunne deltage i svømmeundervisningen. Det er

netop pigernes ønske om at deltage i undervisningen, der kan være årsag til forældrenes klage.

Afgørelsen er derfor et udtryk for en beskyttelse af børns rettigheder, da Domstolen tilgodeser

pigernes ret til uddannelse. Dermed vælger Domstolen at sikre de rettigheder, der fastsat i FN’s

Børnekonvention. I denne forbindelse kan følgende bestemmelser i konventionen fremhæves:

Af art. 3, stk. 2 følger det, at deltagerstaterne skal sikre den beskyttelse og omsorg, der er

nødvendig for barnets trivsel ved at træffe alle passende lovgivningsmæssige og administrative

forholdsregler.

Af art. 28, stk. 1, litra e følger det, at deltagerstaterne skal anerkende barnets ret til uddannelse, og

med henblik på gradvis at opnå denne ret og på grundlag af ligestillingsprincippet skal sikre, at de

træffer forholdsregler for at opmuntre regelmæssig deltagelse i skolegangen og begrænse frafald.

Af art. 29, stk. 1, litra c følger det, at uddannelsen af barnet skal respektere forældrenes kulturelle

identitet. Af litra d fremgår det, at medlemsstaterne blandt andet skal forberede barnet til et ansvarligt

liv i et frit samfund i en ånd af forståelse, fred, tolerance, ligestilling af kønnene.

På baggrund af disse bestemmelser lægges det til grund, at EMD’s hensynsafvejning er korrekt, da

en dispensation fra svømmetimerne ville betyde, at pigerne ville mangle forudsætningerne for at leve

frit i det schweiziske samfund, som det er beskrevet i art. 29, stk. 1, litra d.97 Samtidig ville Schweiz

ikke have levet op til sin omsorgsforpligtelse over for pigerne, jf. art. 3, stk. 2. Dette støttes tillige af

Charterets art. 24, hvori børns ret til beskyttelse og omsorg samt frit at kunne udtrykke deres

97 Hellum, m.fl. (2008). Diskriminerings- og likestillingsrett. Universitetsforlaget: 107.

Side 50 af 86

synspunkter er hjemlet. Derfor kan hensynet til litra c i samme bestemmelse i den konkrete sag ikke

tillægges afgørende betydning i hensynsafvejningen, da dette ville krænke pigernes ret uddannelse,

jf. art. 28, stk. 1.

Dermed er det i overensstemmelse med Børnekonventionens beskyttelseshensyn, at Domstolen

vægter hensynet til pigernes ret til uddannelse tungest. Tillige må det anses for korrekt, at Domstolen

forudsætter, at deltagelsen i svømmetimerne vil have betydning for pigernes mulighed for at opnå en

vellykket social integration og en indføring i nationale skikke, jf. præmis 97. Dette skyldes, at

beskyttelseshensynet i denne vurdering stemmer overens med Børnekonventionen art. 28 stk. 1, litra

e om børns ret til uddannelse.

Forældrene kunne i modsætning til ovenstående have påberåbt sig et beskyttelseshensyn i medfør af

Tillægsprotokol 1, art. 2, hvorefter børn skal undervises med respekt for forældrenes religiøse og

filosofiske overbevisning. Såfremt Domstolen havde lagt vægt på et sådant hensyn, ville dette dog

resultere i aldersdiskrimination af pigerne. Her ville forudsætningen således være, at børn ud fra en

stereotyp opfattelse generelt er uegnede til at træffe beslutninger for sig selv, og at voksne ville kunne

træffe de bedste beslutninger for børnene set i lyset af børnenes unge alder, hvorfor hensynet til

forældrene i den konkrete sag burde veje tungest.98 En sådan opfattelse af aldersegenskaber er et

udtryk for en bagudrettet argumentation, hvorfor Domstolens vurdering samlet set må anses for

korrekt.

Børneperspektivet er inden for juraen et nyt fænomen, og i den forbindelse er børn som selvstændige

rettighedshavere afgørende. Dette beskriver seniorforsker Anette Faye Jacobsen i det følgende:

At se børn som selvstændige personer med egne rettigheder er et moderne fænomen. Man skal ikke mange generationer tilbage for at finde et ganske anderledes barnesyn, hvor børn blev betragtet som uadskillelige fra deres familie, og hvor forældrene havde ret til at bestemme i alle forhold, der havde med deres afkom at gøre.99

Dermed kan Domstolens afgørelse anses for at være udtryk for en moderne afgørelse, hvor barnet

vurderes som en selvstændig person med egne rettigheder uafhængigt af forældrenes ret.

98 Ketscher, Kirsten. (2013). Diskriminationsforbud En introduktion: 11 99 Semanda, Freya. (2015). Skyggedomme: 45

Side 51 af 86

Ligestillings- og diskriminationsretten er som tidligere nævn et moderne forandringsprojekt, hvor

religionen kan opfattes som en fastholdelse af regler, der engang havde praktisk betydning, men i dag

alene har symbolværdi. Således er det i overensstemmelse med ligestillingsrettens overordnede

formål, at EMD i den konkrete sag indskrænker retten til religionsfrihed på grund af hensynet til

kolliderende rettigheder.

5.4.5Delkonklusion

EMD-afgørelse er relevant for projektet, da den illustrerer rettighedskonflikten mellem forældrenes

religionsfrihed og pigernes ret til uddannelse. Afgørelsen afspejler en gængs opfattelse i den

vestlige verden af religionens plads i samfundet, herunder hvornår denne må vige for rettigheder,

der findes fundamentale i det demokratiske samfund heriblandt børns rettigheder.

Side 52 af 86


På baggrund af analyserne kan det konkluderes, at segregering mellem kønnene grundlæggende giver

anledning til retlige problemer, uanset om segregeringen udspringer af religiøse krav eller ej.

I Bella Sky-afgørelsen fremstod Landsrettens flertalsafgørelse velargumenteret og velovervejet.

Som illustreret underbyggede Sjørup flertallets afgørelse ved bl.a. at problematisere sagsøgtes

argumentation, der byggede på kønsstereotype opfattelser. I sagen indebar kvindeetagen en

segregering mellem mænd og kvinder, der fandtes at være i strid med ligebehandlingsprincippet.

I Føtex-afgørelsen var Højesterets argumentation meget kortfattet. Afgørelsen afspejlede en

opfattelse af religions rolle i samfundet, hvor religionen skal tilpasses arbejdsgiverens ledelsesret.

Højesteret vægtede i sagen hensynet til arbejdsgiverens ledelsesret tungere end hensynet til den

ansattes religionsfrihed. Derfor var det ikke i strid med ligebehandlingsprincippet, at den ansatte i

sagen blev afskediget.

I afgørelsen Osmanoğlu og Kocabaş v. Schweiz havde EMDs argumentation en høj argumentativ

værdi. I sagen var der tale om en rettighedskollision mellem børnenes ret til uddannelse og

forældrenes ret til religionsfrihed. I sagen vægtede Domstolen hensynet til børnenes ret til

uddannelse tungest. Derfor fik forældre ikke mulighed for at fritage deres døtre fra den

obligatoriske undervisning i skolen.

På baggrund af ovenstående domme kan det sammenfattende konkluderes, at der findes eksempler

fra retspraksis - såvel dansk som international - på, at religionsfriheden bør indskrænkes, såfremt

der er legitimerede kolliderende rettigheder i den konkrete tvist. I de tilfælde, hvor

religionsudøvelsen indebærer et ønske om kønssegregering eller i øvrigt baserer sig på

kønsstereotype opfattelser, er udgangspunktet, at dette strider imod ligebehandlingsprincippet. Der

skal i disse tilfælde meget tungtvejende hensyn til, at begrunde retten til religionsfrihed og

religionsudøvelse. Dermed illustrerer dommene en nedbrydning af de traditionelle

samfundsmæssige strukturer, hvor religionen havde en central rolle i samfundet.

Side 53 af 86

6. Skyggedom af Åbningstid i svømmehal (afg. 24a)


Åbningstid i svømmehal er en Ligestillingsnævnsafgørelse fra juni 2008 vedrørende Gladsaxe

Kommunes beslutning om udvidelse af den ugentlige åbningstid med en time kun for kvinder i en

offentlig svømmehal. Ligestillingsnævnet fandt, at Gladsaxe Kommunes beslutning var hjemlet i

Ligestillingsministerens bekendtgørelse100 § 6. Derfor fandt Ligestillingsnævnet, at åbningstiden for

kvinder ikke udgjorde direkte diskrimination på grund af køn. Ligestillingsnævnets afgørelse vil i

det følgende blive omskrevet efter skyggedomsmetoden classic således, at der alene anvendes

materiale, som var tilgængeligt på tidspunktet på afgørelsens afsigelse for herved at illustrere de

diskriminationsretlige problemstillinger, der efter vores opfattelses gør sig gældende i afgørelsen.

Endvidere vil skyggedommen inddrage Danmarks internationale forpligtelser i henhold til EU-

retten og FN’s konventioner, selvom en sådan inddragelse er atypisk for de fleste

Ligebehandlingsnævnets afgørelser, da dette vil styrke den retlige argumentation.

Dette projekt er udarbejdet med udgangspunkt i den argumentative ret, hvorfor skyggedommen er

kraftigt inspireret af den norske fortolkningsstil. Dette skyldes, at såvel de norske som svenske

afgørelser indeholder subsumptioner, der fremstår meget velbegrundede og velovervejede i

sammenligning med de danske ligestillingsnævns afgørelser. Denne vurdering understøtter

Ketscher, som mener, at den norske fortolkningsstil i modsætning til den danske har “[...] bevæget

sig indenfor en langt mere argumentativ tradition med lange domsbegrundelser og meget uddybede

dissenser.” 101

Den stærke argumentative ret hos de norske retsorganer kan blandt andet ses ved en komparation

mellem det danske Ligestillingsnævnets afgørelser og det norske Likestillings- og

diskrimineringsnemndas afgørelser. Man kan fra det danske Ligestillingsnævnets praksis fremhæve

afgørelse 11/2008 omkring Åbningstid i svømmehal, hvor argumentationen afspejler en meget kort

og overfladisk behandling af de juridiske problemstillinger:

100 Ligestillingsministerens bekendtgørelse nr. 340 af 10. april 2007 om initiativer til fremme af ligestilling 101 Ketscher, Kirsten. (2000). Mod en argumentativ ret, Universitetsforlaget: 277

Side 54 af 86

“Ligestillingsnævnet finder, at § 6 i ligestillingsministerens bekendtgørelse må forstås således, at den giver hjemmel til den ordning, som klagen vedrører. Ligestillingsnævnet har tidligere i en afgørelse (17/2004) truffet afgørelse i en sag vedrørende samme klagetema og samme svømmehal. Ifølge afgørelsen kom nævnet frem til, at ordningen ikke var i strid med ligestillingsloven. Ombudsmanden behandlede senere en klage over Ligestillingsnævnets afgørelse og fandt ingen anledning til kritik af nævnets afgørelse. Herefter finder Ligestillingsnævnet, at ordningen ikke er i strid med ligestillingsloven eller ligebehandlingsloven, hvorfor klagen ikke tages til følge.“

Som det ses i citatet bliver det ikke uddybet, hvorfor nævnet kommer frem til, at der er hjemmel til

Gladsaxe Kommunes ordning, men det bliver alene konstateret. Tilsvarende bliver det ikke

gennemgået på hvilken måde, afgørelsen 17/2004 kan bruges som præcedens for den konkrete sag.

Det bliver alene fastslået, at den tidligere afgørelse vedrørte samme klagetema og samme

svømmehal. Argumentationen hos det danske Ligestillingsnævn må således anses for at være af

meget lav argumentativ værdi.

I modsætning hertil ses en langt stærkere retlig argumentation hos det norske Likestillings- og

diskrimineringsnemnda, hvilket blandt andet kommer til udtryk i afgørelsen 28/2011. I afgørelsen

behandles spørgsmålet, om et flyselskab har handlet i strid med diskriminerings- og

tilgjengelighetsloven § 4 ved at tillade dyr i flykabinen. Den norske nævnsafgørelse er meget

omhyggeligt begrundet i mange relevante overvejelser. Den retlige argumentation bygger på en

velbegrundet fortolkning af sagen. Eksempelvis ses dette i et udsnit af Likestillingsnemndas

hensynsafvejning mellem de kolliderende rettigheder i sagen:

“I dagens samfunn er det å ha et kjæledyr alminnelig akseptert og oppfattes som et vanlig gode. Selv om det i utgangspunktet ikke er like nødvendig å medbringe private kjæledyr i kabinen, er det i dag en forventning blant dyreeiere om å ha anledning til å medbringe kjæledyr. Flyselskapet har opplyst at dyrevelferdsmessige hensyn i praksis skaper problemer med å plassere kjæledyr under 8 kilo i flyets lasterom, da oksygentilførselen her vil være begrenset. Flyselskapet har angitt at årsaken til dette er at mindre dyr er mindre robuste i forhold til å stå ute og vente på grunn av varme/kulde, bruk av beroligende medikamenter er lite aktuelt og slike dyr generelt tåler mindre. Nemnda legger til grunn at det er mer problematisk å frakte de minste hundene i flyets lasterom.”

Som ovenstående citat illustrerer, så indeholder den norske nævnsafgørelse mange relevante

overvejelser i sagen såsom dyreejernes interesse i at medbringe private kæledyr, hensynet til

dyrevelfærd og praktiske transportmæssige hensyn. Dette er overvejelser, der tilsammen styrker den

retlige argumentation. Samlet set har den norske fortolkningsstil i sammenligning med den danske

en langt højere argumentativ værdi. På baggrund heraf vil der i skyggedommen blive anvendt en

fortolkningsstil, der ligger tæt på den norske fortolkningsstil, idet den argumentative ret i

Side 55 af 86

skyggedommen herved styrkes. Endvidere vil skyggedommen være en del længere end de

gennemsnitlige danske nævnsafgørelser, hvilket tillige stemmer overens med afgørelser fra de

norske Likestillings- og diskrimineringsnemnda.

Side 56 af 86

6.2Skyggedom

6.2.1Sagsfremstilling Skyggeafgørelse ved skyggedommere Nina Lorentsen og Jumana Radhi

Truffet den 6. april 2017

Sagen drejer sig om en kommunes beslutning om udvidelse af den ugentlige åbningstid med én time

kun for kvinder i en offentlig svømmehal.

Skyggedomstolens kendelse

Klagen tages til følge.

Sagsfremstilling

Den 9. september 2003 vedtog Kultur-, Fritids- og Idrætsudvalget i Gladsaxe kommune, at

godkende en indstilling fra brugerbestyrelsen om, at svømmehallen i Bagsværd Svømmehal i en 1-

årig forsøgsperiode skulle holde åbent kun for kvinder fra kl. 20-21 én gang om ugen. Samtidig

skulle personalet i svømmehallen alene bestå af kvinder.

Baggrunden for dette var, at svømmehallen havde fået henvendelser fra muslimske kvinder, der

ønskede at benytte svømmehallen uden for almindelig åbningstid, da de ikke må vise sig i badetøj,

hvis der er mænd i svømmehallen.

Forslaget blev vedtaget under forudsætning af, at Ligestillingsministeriet gav dispensation fra

ligestillingslovens regler, og at Kulturministeriet gav dispensation fra Ligebehandlingslovens

bestemmelser om, at mænd og kvinder skal have lige arbejdsvilkår.

Ligestillingsministeren udstedte den 29. marts 2004 i medfør af § 3, stk. 2, og § 6 i

ligestillingsloven og § 13, stk. 3, i ligebehandlingsloven en bekendtgørelse nr. 233 om initiativer til

fremme af ligestilling, hvis § 6 er sålydende:

Side 57 af 86

”Det er tilladt at etablere hold og undervisning mv. for det ene køn inden for idræt, herunder

svømning mv. Det gælder både i private foreninger og inden for den offentlige forvaltning”

Bekendtgørelsen er afløst af bekendtgørelse nr. 340 af 10. april 2007 om initiativer til fremme af

ligestilling, hvori ordlyden af § 6 er uændret.

Klager i sagen Rasmus Højmark (herefter Højmark) er dansk statsborger, gift og har tre børn. Han

går i svømmehallen i Gladsaxe Kommune et par gange om ugen med sin hustru og deres tre børn.

Som følge af Gladsaxe Kommunes initiativ er Højmark og hans familie afskåret fra at benytte

svømmehallen sammen i den særlige åbningstid.

Højmark klager til Skyggedomstolen over kommunes beslutning om åbningstiden i svømmehallen.

Da sagen indbringes for Skyggedomstolen den 19. maj 2017, er kommunens beslutning om den

udvidede åbningstid uændret.

Parternes bemærkninger

Højmark (klager) har påstået, at svømning med adgang alene for kvinder en gang om ugen i en

time, hvor mænd bliver udelukket fra at befinde sig i svømmehallen, er i strid med

ligestillingsloven.

Indklagede (Gladsaxe Kommune) har påstået frifindelse.

Parternes argumenter

Højmark har til støtte for sin påstand anført at det er i strid med ligestillingsloven, når en

svømmehal udelukker et bestemt køn uden legitimt formål.

Han gør i den forbindelse gældende, at der ikke er tale om et legitimt formål, men diskrimination,

når alle mænd bliver udelukket, blot fordi nogle kvinder finder deres tilstedeværelse ubehagelig.

Det er nedværdigende som mand bliver betragtet som uønsket alene på grund af sit køn.

Gladsaxe Kommune har til støtte for frifindelsespåstanden anført, at beslutningen om udvidelse af

åbningstiden for kvinder er i tråd med indklagedes ønske om, at der skal være et idrætstilbud for

alle. Formålet med tilbuddet er, at give de kvinder, der af forskellige årsager som f.eks.

Side 58 af 86

blufærdighed, udseende, handicap, religion eller andet ikke bryder sig om at vise sig i badetøj for

det andet køn, mulighed for at dyrke svømning.

Det er kommunens holdning, at ligestillingsloven ikke forhindrer forskelsbehandling, når der er tale

om et legitimt mål. Kommunen finder at tilbuddet opfylder dette kriterium, og henviser til

bemærkninger til lovforslag L 137 06/07, hvoraf det fremgår, at forskelsbehandling kan accepteres

ved tilrettelæggelse af sportsaktiviteter.

6.2.2Skyggedomstolensbemærkninger

Indledningsvist skal Gladsaxe Kommunes argumentation, om at forskelsbehandlingen kan

legitimeres af et hensyn til handicappede, afvises. Dette skyldes, at argumentet i nærværende sag

må anses som en omgåelse af reglerne, da et sådant hensyn ikke har relevans i sagen. Derfor vil

dette ikke blive drøftet yderligere.

Gladsaxe Kommune begrunder formålet med initiativet med en række årsager, heriblandt et hensyn

til udseende, handicappede eller andet. Formuleringen “eller andet” er for bred og uspecifik til at

kunne anvendes, som et reelt legitimt hensyn i sagen. Det reelle hensyn findes derimod at være et

hensyn til muslimske kvinder, som ikke kan vise sig i badetøj foran det modsatte køn grundet deres

tolkningen af deres religion. Derfor fremstår kommunens begrundelser som en form for omgåelse af

reglerne, der ikke udgør et legitimt formål.

På baggrund heraf er det Skyggedomstolens opfattelse, at den uafklarede opremsning med

formulering “eller andet” ikke kan retfærdiggøre en eventuel diskrimination i nærværende sag. Som

følge heraf må Kommunens påberåbelse af disse hensyn afvises, da begrundelserne fremstår som en

efterrationalisering af initiativet.

Skyggedomstolen finder derfor, at Kommunens påberåbelse af hensynet til udseende, handicappede

eller andet ikke kan lægges til grund, som legitime hensyn i nærværende sag.

Side 59 af 86

Kønsdiskriminationens retlige felt

Forbuddet mod diskrimination på grund af køn er den mest almene form for diskrimination, da

denne omfatter den største personkreds - nemlig mænd og kvinder. Det er den mest udbredte

diskriminationsform, da kønsperspektivet tillige indgår i andre former for forskelsbehandling.

I retspraksis er der adskillige eksempler på, at det oftest er kvinder, som udsættes for

diskrimination, hvilket har ført til, at kønsdiskrimination i visse tilfælde også betegnes som

kvindediskrimination. Dette er dog ikke altid tilfældet, hvilket nærværende problemstilling vidner

om. En kønsdiskrimination, hvor den krænkede part er en mand, kan derfor tilsvarende betragtes

som usaglig forskelsbehandling og udgøre en krænkelse af mandens ret til værdighed og integritet

Det skal derfor i det følgende vurderes, om klager skal have medhold i, at der i nærværende sag er

tale om usaglig forskelsbehandling på grund af køn.

I skyggedommen vil der blive inddraget forskellige retskilder, som findes relevante for nærværende

problemstilling. I den forbindelse skal det bemærkes, at retskilderne ikke vil blive anvendt ud fra en

hierarkisk inddeling, men derimod vil de blive anvendt til at vurdere sagens retlige argumenter i

overensstemmelse den argumentative ret. Det tillægges derfor ikke betydning for vurderingen af

sagen, at ligestillingsloven implementerer direktiv 2004/113 om varer og tjenesteydelser og giver

lovhjemmel til ligestillingsministeren bekendtgørelse nr. 233 om initiativer til fremme af

ligestilling, jf. lovens § 3.

Kønsdiskriminationens legitime formål

Ifølge ligestillingsloven § 2, stk. 1 må ingen udsættes for hverken direkte eller indirekte

forskelsbehandling på grund af køn.

Højmark bliver som følge af sit køn (mand) udelukket fra at befinde sig i en offentlig svømmehal i

Gladsaxe kommune efter, at kommunens beslutning, om udvidelse af den ugentlige åbningstid med

én time kun for kvinder, er trådt i kraft. Skyggedomstolen finder, at Højmark på den baggrund har

påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte

forskelsbehandling på grund af køn.

Side 60 af 86

Skyggedomstolen har lagt vægt på, at det kun er mænd, som vil blive udelukket fra svømmehallen i

udvidelsen af den ugentlige åbningstid. Ved den direkte diskrimination forstås en diskrimination,

hvor det forbudte kriterium fremgår synligt af retsgrundlaget dvs. på baggrund af en åbenlys regel,

praksis eller begrundelse. Ordningen må derfor betragtes som direkte diskriminerende, idet kønnet

fremgår synligt af retsgrundlaget.

Det påhviler herefter modparten (Gladsaxe Kommune) at bevise, at ligestillingsprincippet ikke er

blevet krænket, jf. ligestillingsloven § 2, stk. 4.

Det følger af betragtning 4 i direktiv 2004/113, at enhver diskrimination på grund af køn er i strid

med ligebehandlingsprincippet. Dog findes en snæver undtagelse til dette udgangspunkt i

direktivets betragtning 16. Heri fremgår det, at forskelsbehandling kan accepteres, hvis den er

begrundet i et legitimt mål såsom hensynet til blufærdighed og tilrettelæggelse af sportsaktiviteter.

Enhver begrænsning bør imidlertid tillige være hensigtsmæssig og nødvendig i overensstemmelse

med de kriterier, som udledes af EU-domstolens retspraksis.

Det lægges til grund, at hensynet til blufærdighed også omfatter hensynet til udseende, hvorfor

hensynet til udseendet ikke vil blive behandlet selvstændigt i denne afgørelse. Dette skyldes, at et

hensyn til udseende i sig selv ikke kan anses for at udgøre et legitimt hensyn. Denne vurdering

understøttes af, at der ikke er hjemlet et hensyn til udseende i de for sagen relevante retskilder, men

derimod indgår et hensyn til blufærdighed som et legitimt hensyn jf. betragtning 16 i direktiv

2004/113. Dette støtter op om Skyggedomstolens valg.

Blufærdighed

Det skal i det følgende vurderes, om indklagede kan påberåbe sig et hensyn til “blufærdighed” som

et legitimt formål bag forskelsbehandlingen i nærværende sag jf. betragtning 16 i direktiv 2004/113.

Efter en ordlydsfortolkning af begrebet blufærdighed forstås ”en seksuel handling eller ytring, der

overskrider en persons grænse for, hvad der føles sømmeligt eller naturligt”.102

102 Internetkilde 3

Side 61 af 86

Det er således en forudsætning, at den blufærdighedskrænkende adfærd, er egnet til at krænke

andre, men der er ikke krav om, at en person reelt føler sig krænket. Det er tillige en forudsætning,

at den blufærdighedskrænkende handling har en seksuel karakter. Skyggedomstolen finder ikke, at

det at have badetøj på i svømmehallen i sig selv må anses som blufærdighedskrænkende. Det må

anses for at være en accepteret og udbredt adfærd i det danske samfund, at personer, der opholder

sig i en svømmehal, har badetøj på, uanset hvilket køn de har. Der er således ikke tale om, at det er

ualmindeligt at se mænd og kvinder i badetøj i en offentlig svømmehal.

Skyggedomstolen finder på baggrund af ovenstående, at mænd i badetøj i offentlige svømmehal

ikke kan anses for at være blufærdighedskrænkende.

Af sagsfremstillingen fremgår det, at initiativet til de særlige åbningstider i svømmehallen for

kvinder er opstået på baggrund af nogle henvendelser fra muslimske kvinder, som “[...] ikke må

vise sig i badetøj, hvis der er mænd i svømmehallen”. Skyggedomstolen finder ikke, at denne årsag

til initiativet udspringer af et ønske om at fremme ligestilling, men derimod bygger på en stereotyp

opfattelse af kvinder. Udsagnet understøtter en forestilling om, at kvinder skal se ud på en særlig

måde, når de befinder sig sammen med det modsatte køn. Sådanne forestillinger udgør en

stereotypisering af, at kvinder er blufærdige, og at kvinder ikke må de ikke være letpåklædte i

selskab med mænd.

Efter Kvindekonventionens § 5 a er kønsstereotypiseringer ulovlige. Bestemmelsens formål er at

ændre mænd og kvinders sociale og kulturelle adfærdsmønster med henblik på at opnå afskaffelse

af fordomme og sædvaner, som hviler på den opfattelse, at den ene køn er mere eller mindre værd

end det andet eller på fastlåste kønsroller. Det er således efter en formålsfortolkning en forpligtelse

for alle (heriblandt Gladsaxe Kommune) at afskaffe sådanne stereotype opfattelser. Idet kommunes

initiativ ikke medvirker til at afskaffe kønsstereotyper, efterleves konventionens formål ikke.

Selvom visse kvinder vælger at implementere kulturelle adfærdsmønstre og opfattelser om, at man

som kvinde skal efterleve en bestemt adfærd, er dette ikke en forestilling, som har hjemmel i

konventionen. Skyggedomstolen finder derfor ikke, at formålet bag initiativet kan legitimeres af et

hensyn til muslimske kvinder, der ikke må vise sig i badetøj foran mænd i svømmehallen.

Side 62 af 86

Hensynet til blufærdighed kan derfor ikke påberåbes af indklagede som et legitimt formål, da et

sådant hensyn hverken efter en ordlyds- eller formålsfortolkning ikke kan anses for et legitimt

hensyn i nærværende sag.

Sportsaktivitet eller idræt

Det skal i det følgende vurderes, om indklagede kan påberåbe sig et hensyn til “tilrettelæggelse af

sportsaktivitet” jf. betragtning 16 i direktiv 2004/113.

Efter en ordlydsfortolkning af begrebet sportsaktivitet forstås ”en aktivitet af omfattende fysisk

anstrengelse og dygtighed, hvor en person eller et team konkurrerer mod en anden eller andre for

underholdning.”103

Det lægges til grund, at en persons benyttelse af svømmehallen ikke kan anses som værende en

aktivitet af omfattende fysisk anstrengelse og dygtighed, hvor vedkommende konkurrerer mod

andre for underholdning. Der er således ikke tale om en sportsaktivitet i nærværende sag.

Efter en formålsfortolkning af betragtning 16 er hensynet til en tilrettelæggelse af sportsaktivitet at

legitimere en oprettelse af henholdsvis kvinde- og herrehold inden for visse sportsgrene med

henvisning til styrkemæssige forhold. Betragtning 16 skal derfor fortolkes i lyset af, at det ved visse

sportsgrene er en afgørende forudsætning for deltagelsen, at deltagerne opfylder visse fysiske krav

for således at kunne konkurrere på lige fod med de andre deltagere. I sådanne tilfælde kan en

opdeling mellem kvinder og mænd være legitimeret af hensynet til de fysiske forskelle, der er

mellem kvinder og mænd. Da formålet med initiativet i nærværende sag ikke er et ønske om at

oprette et sportshold for kvinder, falder formålet således ikke inden for betragtning 16 i direktiv

2004/113.

Indklagede kan derfor ikke påberåbe sig betragtning 16 som forskelsbehandlingens legitime mål, da

forholdet i nærværende sag hverken efter en ordlyds- eller formålsfortolkning falder under

“tilrettelæggelse af sportsaktivitet”.

103 Internetkilde 4

Side 63 af 86

Skyggedomstolen finder dermed ikke, at betragtning 16 i direktiv 2004/113/EF finder anvendelse i

nærværende sag.

Af Ligestillingsministeren bekendtgørelse om initiativer til fremme af ligestilling § 6 fremgår det, at

en undtagelse til ligebehandlingsprincippet ses i forbindelse med etablering af hold og undervisning

for det ene køn inden for sport, idræt og svømning. Det skal derfor vurderes, om ordningen falder

inden for denne undtagelse.

Ifølge Danmarks Idræts-Forbund sondres der ikke mellem sport og idræt, hvilket har ført til, at

begreberne “sport” og “idræt” enten opfattes som synonyme eller at idræt anvendes som

samlebetegnelsen for sport og gymnastik.104 Denne opfattelse af begreberne sport og idræt lægges

til grund i nærværende sagsbehandling.

Idet Gladsaxe Kommunes initiativ ikke er begrundet i et ønske om lige konkurrence mellem

kønnene, er der ikke tale om en kønsbestemt opdeling på baggrund af fysiske forhold mellem

henholdsvis kvinder og mænd. Derfor falder formålet med kommunes initiativ ikke under

anvendelsesområdet for § 6 efter en ordlydsfortolkning.

Endvidere skal undtagelsesbestemmelsen § 6 i bekendtgørelsen fortolkes i lyset af ligestillingsloven

§ 3, stk. 2, der giver lovhjemmel til bekendtgørelsen. Af lovens § 3, stk. 2 fremgår det, at

ressortministeren uden tilladelse kan fastsætte regler for initiativer til fremme af ligestilling, der har

formål at forebygge eller opveje forskelsbehandling på grund af køn. Formålet med

bekendtgørelsen skal derfor vurderes ud fra Ligestillingslovens bestemmelser.

Ligestillingslovens § 1 er en formålsbestemmelse, hvori formålet om at fremme ligestilling mellem

kønnene følger af en opfattelse af mænd og kvinders lige værd. Formålet skal integreres i

samfundet således, at mænd og kvinder får lige muligheder i samfundet. Med afsæt i dette lægges

det til grund, at initiativer, der tilgodeser alene det ene køn, skal være ligestillings-fremmende jf.

lovens § 1.

104 Internetkilde 5

Side 64 af 86

En særlig åbningstid i en svømmehal alene for kvinder kan ikke anses for at stemme overens med

lovens formål efter en formålsfortolkning. Idet alene kvinder kan få adgang til svømmehallen i den

særlige åbningstid, får mænd og kvinder ikke lige adgang til svømmehallen. Herved har mænd og

kvinder ikke lige muligheder for at benytte svømmehallen. En sådan skævvridning afspejler ikke en

opfattelse af mænd og kvinders ligeværd, men derimod en opfattelse af at hensynet til kvindernes

muligheder skal anses som mere tungtvejende. En sådan forudsætning er ikke efter en

formålsfortolkning hjemlet i ligestillingsloven. På baggrund heraf må ordlyden i bekendtgørelsen

tilsvarende fortolkes snævert.

Formuleringen i bekendtgørelsens § 6 om “hold og undervisning inden for sport, idræt og

svømning” kan derfor ikke anses for at omfatte personers anvendelse af en offentlig svømmehal.

Bekendtgørelsen finder derfor ikke anvendelse i nærværende sag og kan derfor ikke anvendes som

hjemmel til Gladsaxe Kommunes initiativ.

Skyggedomstolen finder ikke, at adgangen til en offentlig svømmehal kan anses som hverken

idræts- eller sportsudøvelse.

Indklagede kan derfor ikke påberåbe sig hensynet til sport eller idræt som et legitimt formål med

forskelsbehandlingen. Indklagede har derfor ikke løftet bevisbyrden for, at ligestillingsprincippet

ikke er blevet krænket, jf. ligestillingsloven § 2, stk. 4.

Her kunne analysen for så vidt stoppe, idet retfærdiggørelsesmodellens kumulative betingelser ikke

er opfyldt. Dog vil en vurdering af, om midlet er egnet og nødvendigt samt proportionelt alligevel

blive inddraget i skyggedommen med henblik på at styrke den argumentative ret.

Det kan ikke anses for at være et egnet middel til at opnå det påberåbte formål om ligestilling

mellem mænd og kvinder, at mænd nægtes adgang til svømmehallen i de særlige åbningstider.

Dette skyldes, at der i nærværende sag er tale om et initiativ, som opdeler mænd og kvinder i en

offentlig svømmehal, således at de muslimske kvinder alene er sammen med andre kvinder i

svømmehallen. En sådan kønssegregerende ordning kan ikke anses for at være et led i at fremme

ligestillingen mellem mænd og kvinder, da ordningen netop ikke ligestiller mænd og kvinder.

Side 65 af 86

Derfor opfylder midlet ikke egnethedskriteriet.

Initiativet er som tidligere anført henvendt til muslimske kvinder, der ofte har en anden etnisk

baggrund end dansk, hvilket lægger op til en drøftelse af, om initiativet kan anses for

integrationsfremmende. I denne forbindelse skal det tillægges vægt, at elementer såsom kvindernes

tilknytning til arbejdsmarkedet105 og uddannelsessystemet106 samt deres sprogkundskaber107 er

afgørende deres sociale integration i samfundet. Dette skyldes, at kvinderne på henholdsvis

arbejdsmarkedet og uddannelserne vil indgå i et fællesskab med såvel mænd som kvinder.

Initiativer, der fremmer kvindernes deltagelse i sådanne fællesskaber, kan derfor siges at være såvel

ligestillingsfremmende som integrationsfremmende.

I modsætning hertil kan et initiativ, som det Gladsaxe Kommune har iværksat, ikke anses for at

fremme kønsligestillingen eller kvindernes sociale integration, idet kvinderne ofte vil opholde sig i

svømmehallen med andre kvinder med anden etnisk baggrund end dansk. Kvinderne bliver således

ikke bedre integreret i det resterende samfund. Dermed får initiativet et element af tilladt

segregering, som ikke fremmer ligestilling.

På baggrund heraf lægges det til grund, at der kunne have været iværksat ikke-diskriminerende

løsninger til at opnå formålet. Midlet kan derfor ikke anses for nødvendigt.

Dernæst skal det vurderes, om initiativet er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.

Et initiativ, der helt afskærer mænd adgang, må anses for at være uforholdsmæssigt indgribende

over for mænd, da de hverken må opholde sig i svømmehallen som gæster eller fungere som

livreddere, kioskmedarbejdere mv. under den udvidet åbningstid. Derfor er initiativet i strid med

proportionalitetsprincippet.

Samlet set må forskelsbehandlingen på grund af køn anses for retsstridig, da den ikke opfylder

betingelserne i retfærdiggørelsesmodellen.

105 Internetkilde 6 106 Internetkilde 7 107 Internetkilde 8

Side 66 af 86

Religionsdiskriminationens retlige felt

Nærværende problemstilling befinder sig et retligt skæringsfelt mellem diskrimination på grund af

etnicitet, religion og køn.

Skyggedomstolen lægger til grund, at formålet med Gladsaxe Kommunes udvidelse af den ugentlige

åbningstid i svømmehallen ikke er begrundet i kvindernes etnicitet, men derimod er begrundet i et

religiøst perspektiv. Selvom en udvidet åbningstid i en svømmehal med adgang alene for kvinder

muligvis oftere vil blive benyttet af kvinder med en anden etnisk baggrund end dansk, er etnisk

diskrimination ikke relevant i den aktuelle diskriminationsretlige problemstilling. Etnisk

diskrimination vil derfor ikke blive inddraget i skyggedommen. Derfor behandles sagen alene ud fra

krydsdiskriminationen mellem køn og religion.

Til støtte for denne vurdering henvises til Højesteretsafgørelsen U.2005.1265H (Føtex-sagen). Sagen

omhandlede en afskedigelse af en kvinde for at bære hovedtørklæde. Sagen befandt sig tilsvarende i

et retligt skæringsfelt mellem etnicitet, religion og køn. Højesteret behandlede sagen som indirekte

diskrimination på grund af religion og køn, da det blev lagt til grund, at “forbuddet mod at bære

hovedbeklædning - selv om reglerne herom formelt set er neutrale - i særlig grad rammer den del af

de muslimske kvinder, som af religiøse grunde bærer hovedtørklæde.” Af denne grund blev sagen

vurderet efter EMRK art. 9 (religionsfrihed) og blev således behandlet som diskrimination på grund

af religion.

I nærværende sag anfører Højmark at være blevet diskrimineret på grund af sit køn, da han som mand

er afskåret fra at benytte svømmehallen i de særlige åbningstider. Denne forskelsbehandling skyldes,

at der i Gladsaxe Kommune er iværksat et initiativ efter en henvendelse fra muslimske kvinder, der

på grund af deres religion ikke kan benytte svømmehallen i de almindelige åbningstider. Initiativet

har til formål at give de muslimske kvinder muligheder for at benytte svømmehallen og dermed give

en fortrinsret til disse kvinder, jf. sagsfremstillingen. Denne fortrinsret indebærer dog samtidig, at de

personer, som falder uden for beskyttelseskriteriet, som følge heraf stilles ringere, end de ellers ville

være blevet. Dette er tilfældet i sagen, hvor Højmark afskæres muligheden for at benytte

svømmehallen i de særlige åbningstider som følge af initiativet. Højmark udsættes således for den

diskriminerende konsekvens ved den positive særbehandling af de muslimske kvinder.

Side 67 af 86

På denne baggrund finder Skyggedomstolen, at der er tale om diskrimination på grund af religion, da

kønsdiskriminationen i sagen er forårsaget af den positive særbehandling af kvinderne.

Religionsdiskriminationens legitime formål

Med afsæt i ovenstående lægges det til grund, at kravet om at alene kvinder må få adgang til

svømmehallen i den særlige åbningstid udspringer af religiøst betingede krav til kvinders påklædning

i selskab med mænd. Dette krav baserer sig på en konservativ islamfortolkning og indebærer en

segregering mellem mænd og kvinder.

Udgangspunktet er, at en kønssegregering, som er begrundet i religiøse krav, udgør en ulovlig

segregering. Det er derfor af afgørende betydning, om Gladsaxe Kommunes initiativ i den konkrete

sag alligevel kan retfærdiggøres jf. retten til religionsfrihed efter EMRK art. 9, stk. 1. Såfremt

bevisbyrden herfor ikke kan løftes, må forskelsbehandlingen anses for retsstridig. Det skal derfor

vurderes i det følgende, om forskelsbehandlingen kan retfærdiggøres, jf. retfærdiggørelsesmodellen.

Efter EMRK art. 9, stk. 1 omfattet religionsfriheden en frihed til enten alene eller sammen med andre,

offentligt eller privat at udøve sin religion. Denne ret indebærer en religionsudøvelse gennem

gudstjeneste, undervisning, andagt og overholdelse af religiøse forskrifter. Denne rettighed er tillige

hjemlet i Charterets art. 10 religionsfrihed og religionsudøvelse.

I nærværende sag er der tale om en overholdelse af religiøse forskrifter, da kvinderne i medfør af

deres religion er afskåret fra at måtte være i svømmehallen, mens der er mænd til stede. Dette er et

resultat af kvindernes overholdelse af de religiøse forskrifter, som set i lyset af en konservativ islam

fortolkning både omfatter det traditionelle hovedtørklæde, en fuldstændig tildækning af

kvindekroppen (med undtagelse af ansigt og hænder) foran det modsatte køn samt bestemte krav til

kvinders opførsel, der søger at beskytte kvindernes blufærdighed.

Dermed er forholdet omfattet af EMRK art. 9, stk. 1.

Side 68 af 86

Det skal dernæst vurderes, om religionsudøvelsen kan begrænses efter EMRK art. 9, stk. 2.

Af bestemmelsen fremgår det, at retten til religionsudøvelse skal kunne underkastes visse

begrænsninger, som foreskrevet ved lov eller som er nødvendige i et demokratisk samfund af hensyn

til bl.a. at beskytte andres rettigheder og friheder. Den konkrete afgrænsning af rækkevidden af retten

til religionsudøvelse afhænger af, hvilke almene samfundshensyn religionsudøvelsen kolliderer med.

I denne forbindelse er det af afgørende betydning for hensynsafvejningen mellem de kolliderende

rettigheder i sagen, at religionsudøvelsen i den konkrete sag har betydning for et religiøst mindretal i

befolkning. Tilsvarende er det afgørende, at religionens plads i det danske samfund respekteres i lyset

af medlemsstaternes skønsmargin til at regulere forholdet mellem stat og religion.

I nærværende sag er der tale om kolliderende rettigheder mellem mandens ret til ikke at blive

diskrimineret i kraft af sine fundamentale menneskerettigheder og kvindernes ret til

religionsudøvelse. I denne forbindelse skal det tillægges vægt, at der er tale om en ekspansiv

diskrimination af mænd, da mændene hverken må opholde sig i svømmehallen eller må fungere som

mandligt personale i svømmehallen under de særlige åbningstider for kvinder. Dette omfatter således

alle arbejdsmæssige funktioner såsom livreddere, servicemedarbejdere mv. Der er således tale om et

meget omfattende indgreb over for mænd, som følge af initiativet i svømmehallen, idet Gladsaxe

kommune herved helt afskærer mænd fra at opholde sig i svømmehallen - både som besøgende og

som medarbejder. Det kan ikke tillægges betydning, at der alene er tale om en åbningstid i én time en

gang om ugen, da der ikke findes belæg for, at der findes en bagatelgrænse inden for ligestillings- og

diskriminationsretten.

Det faktum, at der er tale om et religiøst mindretal i den danske befolkning taler for, at initiativet

forfølger et legitimt formål. I denne forbindelse skal der dog sondres mellem henholdsvis offentlige

og private interesser. Idet der er tale om en offentlig svømmehal, afspejler hensynet til, at

svømmehallen er åben for alle en offentlig interesse. I modsætning hertil udspringer kvindernes ønske

om de særlige åbningstider for kvinder af deres religiøse overbevisning og dermed af private

interesser. Således er der tale om kollision mellem offentlige og private interesser. En offentlig

svømmehal i Danmark er en religiøsneutralt institution, hvorfor alle skal have adgang til

Side 69 af 86

svømmehallen under åbningstiden uanset deres religiøse overbevisning eller køn. I en

hensynsafvejning mellem de kolliderende interesser, finder Skyggedomstolen derfor, at hensynet til

det offentlige må veje tungere, end hensynet til de privates religionsudøvelse.

Danmark er ikke en fuldstændig verdslig (sekulær) stat, hvorfor statsmagten ikke helt er adskilt fra

religion. Retten til religionsfrihed skal derfor fortolkes i lyset af de grundlæggende demokratiske

retsprincipper, som grundpillerne i det danske samfund. Dette betyder, at en religionsudøvelse, der

er i strid med fundamentale demokratiske principper, ikke vil nyde beskyttelse af EMRK art. 9, stk.

1, såfremt religionsudøvelsen beskyttelse krænker andres menneskerettigheder.

I nærværende sag er der tale om en beskyttelse af mandens ret til ikke at blive diskrimineret, hvilket

må anses for en nødvendig begrænsning af kvindernes religionsudøvelse i et demokratisk samfund,

jf. EMRK art. 9, stk. 2. Derfor nyder kvinders ret til religionsudøvelse i den konkrete sag ikke

beskyttelse efter EMRK art. 9, stk. 1.

Indgrebet i kvindernes religionsudøvelse udgør derfor ikke en krænkelse af EMRK art. 9.

6.2.3SkyggedomstolensafgørelsePå baggrund af ovenstående er det Skyggedomstolens kendelse, at indklagede ikke har løftet

bevisbyrden for, at forskelsbehandlingen i nærværende sag forfølger et legitimt formål.

Forskelsbehandlingen er dermed ikke retfærdiggjort og må som følge heraf anses for retsstridig.

Klager skal derfor have medhold i sagen.

Skyggedomstolens afgørelse

Klagen tages til følge.

Side 70 af 86


Skyggedommen illustrerer det komplekse diskriminationsretlige felt i krydsdiskriminationen

mellem køn og religion. I sagen er der tale om segregering mellem mænd og kvinder, hvor mandens

ret til ikke at blive diskrimineret krænkes i strid med ligebehandlingsprincippet. Der er tale om en

rettighedskonflikt mellem retten til religionsudøvelse og retten til ikke at blive diskrimineret. Sagen

eksemplificerer dermed en lovlig begrænsning i religionsudøvelsen, der ikke findes at være i strid

med retten til religionsfrihed.

Side 71 af 86

7. Diskussion Kritiske refleksioner

Indledningsvist skal det slås fast, at Ligestillingsnævnet i det følgende vil blive betegnet

Ligebehandlingsnævnet, da nævnet skiftede navn i 2009 (se nærmere herom i afsnit 6.3).

7.1Anonymiseringafafgørelser

Ligebehandlingsnævnet blev oprettet i år 2009, som en erstatning for det tidligere Ligestillingsnævn.

I denne forbindelse blev Ligebehandlingsnævnet underlagt Ankestyrelsen i 2012. Før år 2012 fremgik

Ligebehandlingsnævnets medlemmernes navne af de afgørelser, som medlemmerne havde været med

til at afsige, hvilket skabte stor gennemsigtighed på forskellige retsområder. Dette ændrede sig dog

fra år 2012 således, at medlemmernes navne ikke længere fremgik af afgørelserne.108 Der var således

sket en anonymisering efter sammenlægningen med Ankestyrelsen, som indebar, at såvel navnene på

formanden som på de to medlemmer ikke længere fremgik af afgørelsen. Som part i sagen havde man

dog efter anmodning fortsat ret til at få oplyst formandens og medlemmernes navne.109

Afgørelsen Åbningstid i svømmehal (nr. 11/2008) er fra 2008, og derfor fremgår både formandens

og medlemmernes navne af afgørelsen. Dette er dog ikke tilfældet for afgørelser efter år 2012

heriblandt Ligebehandlingsnævnets afgørelser Kvindeløb (nr. 2016-6811-21043) og Bella-Sky (nr.

7100239-12).

Der kan stilles spørgsmålstegn ved denne nye praksis hos Ligebehandlingsnævnet. Det må formodes,

at enhver, som har interesse i de pågældende afgørelser, bør kunne læse sig frem til navnene på

formanden og medlemmerne, som en del af den samlede afgørelse. Denne forudsætning baserer sig

på et hensyn til gennemsigtigheden i retsanvendelsen, og der findes ikke et velbegrundet juridisk

argument for, at medlemmerne skal fremstå anonyme. Dette er således en bekymrende tendens i

Ligebehandlingsnævnets praksis.

108 Ketscher, Kirsten. (2014). Socialret principper, rettigheder, værdier, Karnov Group: 418 ff. 109 Ketscher, Kirsten. (2014). Socialret principper, rettigheder, værdier, Karnov Group: 418

Side 72 af 86

7.2Midlertidigeforanstaltninger

I afgørelsen Åbningstid i svømmehal finder Ligestillingsnævnet, at § 6 i Ligestillingsministerens

bekendtgørelse må̊ forstås således, at den giver hjemmel til den ordning, som klagen vedrører.

Der er ifølge Skyggedomstolen nogle oversete elementer i afgørelsen, hvorfor nedenstående afsnit

vil forholde sig kritisk til nævnets anvendelse af § 6 i bekendtgørelsen.

Bekendtgørelsens § 6 skal forstås i sammenhæng med § 1, hvorefter det bl.a. følger, at

forudsætningen for at iværksætte initiativer for det ene køn er, at det pågældende køn er repræsenteret

med 25% eller derunder på området. Endvidere skal der være tale om en periode på indtil 2 år for

sådanne initiativer jf. BEK § 1.

På baggrund af sagsfremstillingen i Åbningstid i svømmehal er det ikke muligt entydigt at udlede,

hvorvidt kvindekønnet i den offentlige svømmehal i Gladsaxe Kommune er underrepræsenteret med

25%. Dog kan det udledes, at der ikke tale om et midlertidigt initiativ på 2 år, idet det på Gladsaxe

Kommunes hjemmeside følger, at kvindesvømning stadig er et aktivt tilbud for kvinder én time om

ugen hver mandag. Gladsaxe kommunes hjemmeside er ajourført den 30. januar 2017, hvorfor

tilbuddet stadig er gældende den dag i dag.110

Dette strider således imod forsøgsperioden på indtil 2 år, som BEK § 1 hjemler og det formodes

derfor, at kvindesvømning ikke længere kan anses som en forsøgsordning, men at initiativet på

nuværende tidspunkt udgør en permanent ordning, som formodes at have fundet sted fra

domsafsigelse i juni 2008 frem til dags dato.

På baggrund heraf konkluderes det, at initiativet ikke kan anses for at være en forsøgsordning.

Dermed lever ordningen ikke op til de krav, der efter BEK ville udgøre en lovlig forsøgsordning.

Dette støtter således op om Skyggedomstolens afgørelse i sagen.

110 Internetkilde 9

Side 73 af 86

7.3FolketingetsOmbudsmandsudtalelse

I afgørelsen Åbningstid i svømmehal finder Ligestillingsnævnet tillige, at det skal tillægges særlig

betydning, at nævnet tidligere har truffet afgørelse vedrørende samme klagetema og samme

svømmehal, jf. nr. 17/2004. I den tidligere afgørelse har Ligestillingsnævnet fundet, at en tilsvarende

ordning ikke var i strid med ligestillingsloven eller ligebehandlingsloven. Tilsvarende lægger

Ligestillingsnævnet i den konkrete sag vægt på, at Folketingets Ombudsmand har behandlet en klage

over samme afgørelse (nr. 17/2004) og ikke fandt anledning til kritik af nævnets afgørelse. På

baggrund heraf finder Ligestillingsnævnet, at ordningen i Gladsaxe Kommune ikke er i strid med

ligestillingsloven eller ligebehandlingsloven, hvorfor klagen ikke tages til følge.

Ligestillingsnævnet argumenterer i denne forbindelse for, at afgørelser, som er truffet med samme

klagetema, som Åbningstid i svømmehal, kan begrunde deres vurdering i nærværende sag. Denne

argumentation har en lav argumentativ værdi, da en tidligere afgørelses udfald vedrørende samme

klagetema ikke er ensbetydende med, at en senere lignende afgørelse bør få samme udfald. En sådan

argumentation er derfor udtryk for en mekanisk afgørelse, som ikke tager stilling til sagens konkrete

omstændigheder.111 Enhver afgørelse skal være en konkret vurdering af sagens faktiske

omstændigheder, hvorfor tidligere afsagte afgørelser alene kan have betydning i forhold til kontinuitet

i retsanvendelse, men ikke mekanisk kan begrunde udfaldet i en nyere sag.

På baggrund heraf lægges det til grund, at Ombudsmandens udtalelse alene kan anvendes som

fortolkningsbidrag i den konkrete sag. Ligestillingsnævnets mekaniske anvendelse af udtalelse uden

en nærmere vurdering af dennes anvendelse i den konkrete sag, må derfor anses som yderst kritisabel.

Ketscher kritiserer Folketingets Ombudsmand i sin kronik fra 2005 og mener i det hele taget, at

Folketinget bør give deres ombudsmandsinstitution et serviceeftersyn. Dertil tilføjer Ketscher, at hele

diskriminationsproblematikken bl.a. i henhold til køn, handicap, alder mv. stort set er blevet upåagtet

af ombudsmanden. Ligestillingsnævnet har i flere tilfælde kunnet pege på offentlige myndigheders

111 Ketscher, Kirsten. (2014). Socialretten, Karnov Group: 200-202

Side 74 af 86

årelange kønsdiskriminerende praksis, hvorfor det er bemærkelsesværdigt, at dette aldrig er kommet

ind i ombudsmandens søgefelt.112

Ovenstående kronik underbygger projektets kritik af Ligestillingsnævnets anvendelse af udtalelsen

fra Ombudsmand, da ombudsmandsinstitutionen hovedsageligt beskæftiger sig med

forvaltningsloven og offentlighedsloven – det område der betegnes den almindelige forvaltningsret.

For at få en bedre forståelse for Ligebehandlingsnævnets henvisning til Ombudsmandens udtalelse,

har vi valgt at inddrage Ombudsmandens udtalelse i afgørelse nr. 17/2004 i den tidligere sag

vedrørene samme klagetema, som en del af den videre undersøgelse i projektet. Denne udtalelse er

efter korrespondance med Ombudsmandens kontor blevet tilsendt med en kopi af udtalelsen pr. mail,

jf. vores forespørgelse om aktindsigt i udtalelsen.

I denne udtalelse113 udtaler Ombudsmanden, at § 6 i bekendtgørelsen hjemler ordningen. Der skal i

denne forbindelse fokuseres på ordlyden af “etablere hold og undervisning mv.”.

Af ordet “mv.” anfører Ombudsmanden i sin udtalelse, at denne efter en almindelig sproglig forståelse

må antages at omfatte en oprettelse af egentlige svømmehold for det ene køn uden forudgående

holdtilmelding og uden undervisning. På baggrund heraf finder Ombudsmanden, at

Ligestillingsnævnets afgørelse må antages at være omfattet af bestemmelsens ordlyd.114 Som

redegjort for i skyggedommen er denne fortolkning af bekendtgørelsens § 6 ikke korrekt.

Ombudsmandens udtalelse understøtter således Ketscher’s kritik af Ombudsmandens manglende

stillingtagen til diskriminationsproblematikken i henhold til køn og religion.

Ketscher udtaler i denne forbindelse, at “Ombudsmanden har haft betydelige vanskeligheder med at

forholde sig til det nye retlige landskab.”115

112 Ketscher, Kirsten (2005). Ombudsmanden bør til serviceeftersyn. Infomedia: 1 113 J.nr.: 2004-3486-759 114 J.nr.: 2004-3486-759, s. 11-12 115 Ketscher, Kirsten (2005). Ombudsmanden bør til serviceeftersyn. Infomedia: 1

Side 75 af 86

Sammenfattende kan det konkluderes, at det må anses for bekymrende, at Ombudsmanden hverken

finder anledning til kritik i Ligebehandlingsnævns afgørelserne 17/2004 og 11/2008.

7.4Segregering

Ligebehandlingsnævnet nævner ikke elementet af segregering i afgørelsen Åbningstid i svømmehal,

hvilket må anses som et overset element i sagsbehandlingen (se afsnit 5 om skyggedommen).

Ligebehandlingsnævnet tager derfor ikke klagen til følge.

Således opretholder Ligebehandlingsnævnet den kønssegregering, som Gladsaxe Kommune har givet

tilladelse til. Problematikken består i, at man herved faciliteter denne form for kønssegregering, der

adskiller mænd og kvinder ved benyttelsen af en offentlig svømmehal.

Opretholdelsen af initiativet i Gladsaxe Kommune, herunder den implicitte kønssegregering, bryder

således med ligebehandlingsprincippet, hvorefter mænd og kvinder skal behandles lige og færdes

sammen i det demokratiske samfund, som redegjort for i afsnit 5.

Der findes tillige adskillige andre afgørelser i Ligebehandlingsnævnets praksis, hvori der forekommer

tilladte former for kønssegregering. Eksempelvis kan nævnets afgørelse nr. 6/2002 om

kønsadskillelse ved offentlig møde116 inddrages i denne forbindelse.

Sagen drejede sig om en religiøs-politisk organisation, som ønskede at drøfte krigen i Afghanistan i

en offentlig sportshal med gratis entré for alle interesserede. Ved indgangen til mødet var der dog

etableret adskilte adgangs- og tilhørerforhold for henholdsvis mænd og kvinder.

Ligebehandlingsnævnet fandt også i denne sag, at forskelsbehandlingen ikke var i strid med

ligebehandlingsprincippet.

Denne afgørelse er således et eksempel på, hvordan man lovligt kan kønssegregere ved en fysisk

opdeling af mænd og kvinder i en offentlig sportshal. I sagen anførte indklagede, at adgangs- og

116 Kønsadskillelse ved offentligt møde. Ligestillingsnævnets afgørelse nr. 6/2002, J.nr. 2-1-0012

Side 76 af 86

tilhørerforholdene var ligeværdige for begge køn, da alle havde samme muligheder for at stille

spørgsmål og deltage i debatten.

To medlemmer af Ligebehandlingsnævnet, Pia Deleuran og Ruth Nielsen, fandt ikke, at de forskellige

adgangsforhold var i strid med ligestillingsloven. En dissentierende dommer Niels Waage mente, at

det forhold, der blev klaget over, ikke var omfattet af ligestillingsloven eller en anden bestemmelse i

ligestillingslovgivningen, hvorfor Ligebehandlingsnævnet ikke havde kompetence til at behandle

klagen.

Foruden den meget kortfattede og lave argumentative værdi hos Ligebehandlingsnævnet, er det

kritisabelt, at ingen af dommerne tager stilling til selve den kønssegregering del i sagen. Afgørelsen

får således samme udfald som Åbningstid i svømmehal, hvilket tillige er tilfældet for en lang række

andre afgørelser fra Ligebehandlingsnævnet.

Af nyere retspraksis kan der endvidere inddrages Ligebehandlingsnævnets afgørelse (Kvindeløb)117,

som vedrørte en nægtelse af en mands deltagelse i et motionsløb kun for kvinder. Indklagede anførte

i sagen, at forskelsbehandlingen var sagligt begrundet, idet der også var oprettet et motionsløb kun

for mænd, hvorfor der ikke er tale om forskelsbehandling.

I denne afgørelse var der således også tale om kønssegregering. Tillige var der tale om

kønsstereotypiseringer, idet kvinderne fik serveret jordbær og champagne, mens mændene fik

serveret grillpølser og øl efter løbets afslutning. Denne forskellighed baserer sig på en forudindtaget

opfattelse af de generelle kvaliteter, der traditionelt forbindes med henholdsvis mænd og kvinder.

Dette kan endvidere sammenlignes med det ”kvindelige tilbehør”, der fandtes på kvindeetagen på

Bella Sky (se afsnit 4.2).

På baggrund af ovenstående kan det sluttes, at kønssegregering ofte begrundes i stereotype

forestillinger om mænd og kvinder med det argument, at særlige kvaliteter bunder i forskellige behov

hos de to køn. Tilsvarende begrundes kønssegregeringen med, at det ikke udgør forskelsbehandling

117 J.nr. 2016-6811-21043

Side 77 af 86

på grund af køn, når der også er oprettet tiltag for det modsatte køn. Sådanne argumenter er som

redegjort for i projektets analyse ikke argumenter, der kan anses for at være af høj argumentativ værdi.

Sammenfattende kan det konkluderes, at Ligebehandlingsnævnet i deres praksis adskillige gange har

afsagt afgørelser, som tillader kønssegregering ofte i sammenhæng med stereotypisering. Dette må

anses som en yderst kedelig tendens.

Side 78 af 86

8. Konklusion Projektet søger på baggrund af problemformuleringen at belyse de hensyn, der bør vægtes i en

rettighedskollision mellem retten til ikke at blive kønsdiskrimineret og retten til religionsfrihed i et

diskriminationsretligt perspektiv.

Denne undersøgelse er sket med udgangspunkt i en række afgørelser, hvor den argumentative ret har

bidraget til at vurdere afgørelsernes argumentative værdi.

I Bella Sky-afgørelsen fandt Østre Landsret, at kvindeetagen udgjorde direkte diskrimination på

grund af køn i strid med ligebehandlingsprincippet. Sagen illustrerer således, at retten til ikke at blive

diskrimineret udgør en fundamental menneskeret hos såvel kvinder som mænd, som bygger på

forudsætningen om, at mænd og kvinder skal have lige muligheder i samfundet, jf.

ligebehandlingsprincippet. På baggrund af afgørelsen kan det konkluderes, at kønsdiskrimination,

som bygger på kønsstereotype opfattelser og samtidig indebærer en kønssegregering, skal elimineres

i et moderne demokratisk samfund af hensyn til at fremme ligestillingen.

I Føtex-afgørelsen understregede Højesteret, at hensynet til arbejdsgiverens ledelsesret i en

hensynsafvejning må veje tungere end den ansattes ret til religionsfrihed. Herved statuerede

Højesteret, at retten til religionsfrihed skal fortolkes i lyset af den plads, som religionen har i det

danske samfund. På baggrund af afgørelsen kan det konkluderes, at en lovlig begrænsning i

religionsudøvelsen følger af arbejdsgiverens ledelsesret. Den ansatte har derfor en begrænset ret til

at udøve sin religion i arbejdstiden, hvilket skyldes, at religion i Danmark betragtes som et

privatanliggende.

I afgørelsen Osmanoğlu og Kocabaş v. Schwitzerland understregede EMD, at religion tillige på et

internationalt plan kan indskrænkes, såfremt der foreligger legitimerede kolliderende rettigheder. I

sagen vurderede EMD, at hensynet til børns uddannelse må veje tungere end hensynet til forældrenes

ret til religionsfrihed. Afgørelsen stemmer således overens med Højesterets afgørelse i Føtex-sagen.

På baggrund af afgørelsen kan det konkluderes, at idet ligestilling er et moderne forandringsprojekt,

skal religionsfriheden og religionsudøvelsen fortolkes i lyset af de nødvendige begrænsninger, der

findes i et demokratisk samfund.

Side 79 af 86

Tilsvarende illustrerer skyggedommen med afsæt i en argumentativ ret, at hensynet til mænds ret til

ikke at blive kønsdiskrimineret udgør en lovlig begrænsning i religionsudøvelsen. Dette skyldes, at

kønsstereotype opfattelser herunder fastlåste kønsroller, der følge af en konservativ

religionsfortolkning, må fortolkes under hensyn til de værdier, der udgør fundamentet i et moderne

demokratisk samfund. Religionen, der tidligere havde en praktisk funktion, har alene i dag en

symbolsk funktion, hvilket i sig selv ikke kan udgøre en legitim grund til at krænkes andres

fundamentale menneskerettigheder.

Fundamentale menneskerettigheder må derfor kontinuerligt fortolkes i overensstemmelse med det

samfund, vi lever i. Dette kan bl.a. ske ved en inddragelse af Danmarks internationale forpligtelser i

dansk ret. En sådan inddragelse af de internationale retskilder såsom FN’s Kvindekonvention, EU-

Charteret mv. ville, med afsæt i projektets analyser, kunne have betydet, at kvinder og børn mv. ville

sikres en bedre retstilling, og dermed en bedre beskyttelse af deres fundamentale rettigheder.

Ovenstående hensyn er således de hensyn, der i en rettighedskollision mellem retten til ikke at blive

kønsdiskrimineret og retten til religionsfrihed, bør lægges vægt på.

Side 80 af 86

9. Perspektivering Hensynsafvejningen mellem retten til religionsfrihed og arbejdsgiverens ledelsesret falder ud til

arbejdsgiverens favør i Højesterets afgørelse i Føtex-sagen.

Dette understøttes af EU-domstolens afgørelse i Achbita v. G4S118, som næsten 12 år efter

Højesterets afgørelse i Føtex-sagen kommer frem til samme resultat. Sagen omhandlede den

belgiske kvinde Samira Achbita med en muslimsk baggrund. Achbita blev efter mere end tre års

arbejde som receptionist afskediget, da hun ønskede at bære hovedtørklæde på arbejdspladsen. G4S

havde på daværende tidspunkt en uskreven regel om, forbud mod politiske, filosofiske eller

religiøse symboler på arbejdspladsen. Reglen blev før fyringen af Achbita godkendt af G4S’

ledelse, hvorefter reglen blev inkorperet i virksomhedens reglement.

Achbita tog sagen til de nationale domstole, hvorefter retten i Cassation Belgien efterspurgte en

fortolkning af EU-direktivet om ligestilling på arbejdsmarked og beskæftigelse119 om interne regler

om forbud mod politiske, filosofiske eller religiøse symboler på arbejdspladsen udgør direkte

diskrimination.

EU-domstolen kom frem til, at religionen, herunder retten til at have religiøse overbevisninger samt

frihed til at manifestere ens disse offentligt, er beskyttet af direktivet 2000/78. EU-domstolen fandt

endvidere, at forbuddet rammer alle medarbejdere ens, generelt og uden differentiering, da alle de

skal klæde sig neutralt på arbejdspladsen. Reglen er derfor ikke et udtryk for direkte

forskelsbehandling på baggrund af religion eller tro, jf. direktivets formål. Dog kan reglen være

udtryk for indirekte forskelsbehandling på baggrund af religion eller tro, hvis personer af bestemte

religioner eller tro reelt ville blive stillet ringere.

En sådan forskelsbehandling vil ikke resultere i en retsstridig diskrimination, hvis denne kan

retfærdiggøres af et legitimt formål og midler der er opfylder proportionalitetsprincippet.

Domstolen anførte i den forbindelse, at en arbejdsgivers ret til at påberåbe sig et image af neutralitet

både over for dets kunder er et legitimt formål, såfremt arbejdstageren har en kundevendt funktion

118 Case C-157/15 119 Direktiv 2000/78/EF

Side 81 af 86

jf. Charterets art. 16. Endvidere fandt Domstolen, at forbuddet var egnet til at opnå formålet.

Herefter er det op til nationale domstole at vurdere, hvorvidt det havde været muligt for G4S at

tilbyde Achbita en ikke-kundevendt stilling i stedet for at fyre hende, således at midlet var mindre

indgribende over for hende, jf. proportionalitetsprincippet.

Generaladvokat Juliane Kokott udtaler i den forbindelse om sagen120 før prøvelse af sagen for EU-

domstolen, at forbuddet ikke udgør direkte diskrimination på baggrund af religion, såfremt at

forbuddet er baseret på en generel bestemmelse i virksomheden, som forbyder alle politiske,

filosofiske eller religiøse symboler. Forbuddet må således ikke være et udtryk for stereotyper

forestillinger om en eller flere religioner, eller religiøse overbevisninger generelt set.

Kokott anfører ligeliges, at en forskelsbehandling ikke vil resultere i indirekte diskrimination, hvis

det kan retfærdiggøres med et legitimt formål, og proportionalitetsprincippet bliver overholdt. Det

er derefter op til de nationale domstolen at finde en rimelig balance i den konkrete sag mellem de

modstridende interesser under hensyntagen til alle de relevante omstændigheder i sagen. I denne

forbindeles vil følgende have betydning: størrelsen og synligheden af de religiøse symboler, selve

arbejdets funktion og den kontekst, som arbejdet bliver udført i samt Belgiens nationalidentitet i

øvrigt. Afsluttende anfører Kokott, at det anvendte middel i sagen må anses for egnet, nødvendig og

i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet. EU-domstolen tilslutter sig Kokotts opfattelse

af sagen.

Selvom Kokott anerkender, at for mange personer er religionen en vigtig del af deres identitet, at og

religionsfriheden er en af hjørnestenene i et demokratisk samfund, så udtaler Kokott

modsætningsvist:

While an employee cannot ‘leave’ his sex, skin colour, ethnicity, sexual orientation, age or disability ‘at the door’ upon entering his employer’s premises, he may be expected to moderate the exercise of his religion in the workplace, be this in relation to religious practices, religiously motivated behaviour or (as in the present case) his clothing. 121

Som ovenstående citat illustrerer, kan man efter Kokotts opfattelse ikke kan hænge sit køn,

hudfarve, etnicitet, seksuel orientering, alder eller handicap i garderoben, men dette kan man

120 Generealadvokat Juliane Kokotts udtalelse i sag C-157/15 - Pressemeddelelse nr. 54/16 121 Generealadvokat Juliane Kokotts udtalelse i sag C-157/15 - Pressemeddelelse nr. 54/16, s. 2 nederst.

Side 82 af 86

modsætningsvist med ens religiøse beklædning. Beskyttelseshensynet til religion er derfor mindre

end over for eksempelvis kønsdiskrimination.

Sammenfattende kan det konkluderes, at Føtex-sagen og ovenstående afgørelse falder ud på samme

måde. I Føtex-sagen var forbuddet mod religiøse og politiske symboler allerede skriftligt kodificeret

i beklædningsreglementet, hvorimod at det hos G4S var en uskreven regel, der senere blev

nedskrevet efter aftale med ledelsen. Det udslagsgivende i afgørelserne er, at der er tale om en ens,

generel og ikke-differentieret behandling af alle medarbejdere med hensyn til forbuddet mod

politiske, filosofiske eller religiøse symboler på arbejdspladsen.

Side 83 af 86

10. Litteraturliste Artikler

• Ketscher, Kirsten (2014). Bella in the sky med stereotyper.

• Ketscher, Kirsten (2007). Cultural rights and religious rights.

• Ketscher, Kirsten (2013). Diskriminationsforbud – En introduktion.

• Ketscher, Kirsten (2013). Kvindekonventionen og dens placering i international ret og dansk ret.

• Ketscher, Kirsten (2000). Mod en argumentativ ret. Oslo: Universitetsforlaget.

• Ketscher, Kirsten (2005). Ombudsmanden bør til serviceeftersyn. Infomedia.

• Blaker Strand, V. (2008). Diskrimineringsvern møter trosfrihet. Avveining av rettigheter på arbeidslivets og utdanningens område. Universitetsforlaget.

Tidsskriftsartikler

• Ketscher, Kirsten. (2014) Bella in the sky med stereotyper. WELMA’s mailservice no. 4 – 2014.

• Ketscher, Kirsten. (2005). Etnisk ligebehandling, religionsfrihed og ligestilling mellem kvinder og mænd – set i lyset af Føtex-sagen. År. 139/26.

Bøger

• Andersen, Agnete (2008). Ligestillingslovene med kommentarer. Forskelsbehandlingsloven, den etniske ligebehandlingslov, ligestillingsloven, loven om ligebehandlingsnævnet, håndhævelse og generelle spørgsmål.

• Elo Rytter, Jens. (2013) Individets grundlæggende rettigheder. København: Karnov Group.

• Frederiksen, Y. & Krarup, M. (2008). Lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet med kommentarer. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag.

• Hellum, A. & Ketscher, K. (2008) Diskriminering- og likestillingsrett. København: Universitetsforlaget.

• Hunter, R. & McGlynn, c. & Rackley, E. (2010). Feminist Judgments from theory to

practice. Oregon: Hart Publishing.

Side 84 af 86

• J. Cook, R. & Cusack, S. (2010) Gender Stereotyping, Transnational legal perspectief. Pensylvania: University of Pensylvania Press.

• Ketscher, Kirsten (2000). Grundrettigheder. Jurist- og Økonomforbundets forlag.

• Ketscher, Kirsten (2014). Socialret. København: Karnov Group.

• Kvinderådet (2002). FN’s Kvindekonventionen. Danidas oplysningsbevilling; 1. udgave.

• Neergaard, U. & Nielsen, R. (2013) EU-ret – fri bevægelighed. København: Karnov Group.

• Pedersen, Tine (2015). Amning og blufærdighed – en diskriminationsretlig analyse. Ikke publiceret.

• Lorenzen, P. m.fl. (2011). Den Europæiske Menneskerettighedskonvention Art. 1-9. Jurist-

og Økonomforbundets Forlag, 3. udgave 1. oplag.

• Semanda, Freya (2015). Skyggedomme. Ikke publiceret.

• Sørensen, Karsten Engsig. (2010) EU-retten. Jurist- og økonomforbundets forlag

• Zarrehparvar, M. & Berg Alexandersen, C. (2005). Ligebehandling status og fremtidsperspektiver. Institut for Menneskerettigheder, Udredning nr. 2/2005.

Internetkilder

• Internetkilde 1, Den Store Danske: http://denstoredanske.dk/Samfund,_jura_og_politik/Jura/Almindelig_retslære,_retsfilosofi_og_terminologi/retsdogmatik Besøgt: d. 20/2-2017

• Internetkilde 2, TV2 Nyhederne: http://nyheder.tv2.dk/2016-08-24-efter-forbud-mod-burkini-her-tvinger-fransk-politi-toej-af-kvinde Besøgt: d. 3/3-2017

• Internetkilde 3, Den Store Danske: http://denstoredanske.dk/Samfund,_jura_og_politik/Jura/Kriminalret,_speciel/blufærdighedskrænkelse Besøgt: d. 10/4-2017

• Internetkilde 4, Oxford Dictionaries:

Side 85 af 86

https://en.oxforddictionaries.com/definition/sport Besøgt: d. 17/4-2017

• Internetkilde 5, Den Store Danske: http://denstoredanske.dk/Livsstil,_sport_og_fritid/Sport/Sport_generelt/idræt Besøgt: d. 17/4-2017

• Internetkilde 6, Jyllands-Posten: http://jyllands-posten.dk/politik/ECE8613274/indvandrerkvinder-bliver-paa-kontanthjaelp-i-mange-aar/ Besøgt: d. 5/5-2017

• Internetkilde 7, Arbejderbevægelsens Erhvervsråd: https://www.ae.dk/analyser/uddannelse-kan-sikre-en-oeget-integration-af-indvandrere Besøgt: d. 5/5-2017

• Internetkilde 8, Udlændinge- og Integrationsministeriet: http://uim.dk/nyheder/integration-i-tal/integration-i-tal-nr-5-9-maj-2017/gode-danskkundskaber-er-afgorende-for-ikke-vestlige-indvandreres-tilknytning-til-arbejdsmarkedet-og-uddannelsessystemet Besøgt: d. 5/5-2017

• Internetkilde 9, Gladsaxe Kommune: http://www.gladsaxe.dk/idraetsanlaeggene/idraetsfaciliteter/bagsvaerd_svoemmehal/wellness_og_motion/kvindesvoemning Besøgt: d. 15/5-2017

Retsforskrifter Nationale retsforskrifter

• Ligestillingsloven, LBK nr. 1678 af 19/12/2013

• Forskelsbehandlingsloven, LBK nr. 1349 af 16/12/2008

• Bekendtgørelse nr. 340 af 10/04/2007 om initiativer til fremme af ligestilling (Adgangen til

at iværksætte ligestillingsfremmende aktiviteter uden dispensation)

Ikke-nationale retsforskrifter

• Direktiv 2004/113/EF om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og

kvinder i forbindelse med adgang til og levering af varer og tjenesteydelser

• Direktiv 2000/78/EF om gennemførelse af princippet om ligebehandling med hensyn til

beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksualitet

• Det Europæiske Unions Charter om grundlæggende rettigheder

Side 86 af 86

• Den Europæiske Menneskerettighedskonvention

• Tillægsprotokol 1, art. 2

• FN’s Kvindekonvention, BKI nr. 83 af 09/09/1983

• FN’s Børnekonvention, BKI nr. 6 af 16/01/1992

Sagsregister Nationale afgørelser

• Åbningstid i svømmehal. Ligestillingsnævnets afgørelse nr. 11/2008, J.nr. 2007-6636. Truffet den 3/6 2008

• Folketingets Ombudsmands udtalelse, J.nr. 2004-34-86-759 vedr. Ligestillingsnævnets afgørelse nr. 11/2008

• Bella Sky, U.2014.2286Ø

• Føtex, U.2005.1265H

• Kønsadskillelse ved offentligt møde. Ligestillingsnævnets afgørelse nr. 6/2002, J.nr. 2-1-0012

• Kvindeløb. Ligestillingsnævnets afgørelse J.nr. 2016-6811-21043.

Ikke-nationale afgørelser

• Kæledyr i kabinen, Likestillings- og diskrimineringsnemnda nr. 28/2011

• Achbita v. Belgium G4S-Secure Solutions, C-157/15

• Generaladvokat Juliane Kokotts’ udtalelse i sag C-157/15 (pressemeddelse nr. 54-16)

• Osmanoğlu og Kocabaş v. Schwitzerland

• Obst og Schüth v. Germany

• Dahlab v. Schwitzerland

• Sahin v. Turkey

Bilag 1: Åbningstid i svømmehal. Ligestillingsnævnets afgørelse nr. 11/2008, J.nr. 2007-6636

AFGØRELSE 24

Ligestillingsnævnets afgørelse nr. 11 / 2008 Truffet den 03. juni 2008

J.nr. 2007-6636

Medlemmer Tuk Bagger (formand) Ruth Nielsen Niels Waage

Sagen drejer sig om en kommunes beslutning om udvidelse af den ugentlige åbningstid med en time kun for kvinder i en offentlig svømmehal.

Ligestillingsnævnets afgørelse Klagen tages ikke til følge. Sagsfremstilling Den 9. september 2003 vedtog Kultur-, Fritids- og Idrætsudvalget i Gladsaxe kommune, at godkende en indstilling fra brugerbestyrelsen om, at svømmehallen i Bagsværd Svømmehal i en 1-årig forsøgsperiode skulle holde åbent kun for kvinder fra kl. 20-21 én gang om ugen. Samtidig skulle personalet i svømmehallen alene bestå af kvinder. Baggrunden for dette var, at svømmehallen havde fået henvendelser fra muslimske kvinder, der ønskede at benytte svømmehallen uden for almindelig åbningstid, da de ikke må vise sig i badetøj, hvis der er mænd i svømmehallen. Forslaget blev vedtaget under forudsætning af, at Ligestillingsministeriet gav dispensation fra ligestillingslovens regler, og at Kulturministeriet gav dispensation fra Ligebehandlingslovens bestemmelser om, at mænd og kvinder skal have lige arbejdsvilkår. Ligestillingsministeren udstedte den 29. marts 2004 i medfør af § 3, stk. 2, og § 6 i ligestillingsloven og § 13, stk. 3, i ligebehandlingsloven en bekendtgørelse nr. 233 om initiativer til fremme af ligestilling, hvis § 6 er sålydende: ”Det er tilladt at etablere hold og undervisning mv. for det ene køn inden for idræt, herunder svømning mv. Det gælder både i private foreninger og inden for den offentlige forvaltning” Bekendtgørelsen er afløst af bekendtgørelse nr. 340 af 10. april 2007 om initiativer til fremme af ligestilling, hvori ordlyden af § 6 er uændret. Kommunens beslutning om den udvidede åbningstid var uændret, da sagen blev indbragt for Ligestillingsnævnet ved mail af 3. december 2007.

AFGØRELSE 24

Parternes påstande Klageren har påstået, at ”kvindesvømning” hvor mænd bliver udelukket fra at befinde sig i svømmehallen, er i strid med ligestillingsloven Indklagede har påstået frifindelse. Parternes argumenter Klageren har til støtte for sin påstand anført at det er i strid med ligestillingsloven når en svømmehal udelukker et bestemt køn uden legitimt formål Han gør i den forbindelse gældende, at der ikke er tale om et legitimt formål, men diskrimination, når alle mænd bliver udelukket, blot fordi nogle kvinder finder deres tilstedeværelse ubehagelig. Det er nedværdigende som ”uskyldig mand”, at blive betragtet som uønsket alene på grund af sit køn. Indklagede har til støtte for frifindelsespåstanden anført, at beslutningen om udvi-delse af åbningstiden for kvinder er i tråd med indklagedes ønske om, at der skal være et idrætstilbud for alle. Formålet med tilbuddet er, at give de kvinder, der af forskellige årsager som f. eks. blufærdighed, udseende, handicap, religion eller andet ikke bryder sig om at vise sig i badetøj for det andet køn, mulighed for at dyrke svømning. Det er kommunens holdning, at ligestillingsloven ikke forhindrer forskelsbehandling, når der er tale om et legitimt mål. Kommunen finder at tilbuddet opfylder dette kriterium, og henviser til bemærkninger til lovforslag L 137 06/07, hvoraf det fremgår, at forskelsbehandling kan accepteres ved tilrettelæggelse af sportsaktiviteter. Ligestillingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligestillingsministerens bekendtgørelse nr. 340 af 10. april 2007 om initiativer til fremme af ligestilling er udstedt med hjemmel i ligestillingsloven (lov nr. 1527 af 19. december 2004 som ændret ved lov nr. 574 af 24. juni 2005 og lov nr. 452 af 22. maj 2006) § 3, stk. 2. Ligestillingsnævnet finder, at § 6 i ligestillingsministerens bekendtgørelse må forstås således, at den giver hjemmel til den ordning, som klagen vedrører.

Ligestillingsnævnet har tidligere i en afgørelse (17/2004) truffet afgørelse i en sag vedrørende samme klagetema og samme svømmehal. Ifølge afgørelsen kom nævnet frem til, at ordningen ikke var i strid med ligestillingsloven. Ombudsmanden behandlede senere en klage over Ligestillingsnævnets afgørelse og fandt ingen anled-ning til kritik af nævnets afgørelse. Herefter finder Ligestillingsnævnet, at ordningen ikke er i strid med ligestillingsloven eller ligebehandlingsloven, hvorfor klagen ikke tages til følge

bachelorprojekt - jura...bachelorprojekt: det retlige skæringsfelt mellem køn og religion i et...

Documents