IVAP-EIPA. Las Nuevas Directivas de Contratación Pública. Principales Novedades y Efectos Prácticos. Bilbao. Mayo 2015

ASPECTOS PRÁCTICOS EN LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN Y SU PONDERACIÓN

Ana Isabel Beltrán Gómez

PARA COMENZAR…UNA PRECISIÓN TERMINOLÓGICA

• El artículo 150 TRLCSP lleva por rúbrica «criterios de valoración de las ofertas», terminología que se aparta de las Directivas y que en ningún caso posibilita confundir los criterios de adjudicación con las reglas de valoración de los mismos (Informe 1/2011, Junta Consultiva de Aragón).

� Tan importante como la fijación de los criterios de adjudicación es la determinación adecuada de las reglas de valoración.

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¿LIBERTAD EN SU FIJACIÓN?

Atendiendo al interés público en juego y en función del objeto del contrato, el órgano de contratación goza, en nuestro Derecho, de cierta libertad para la elección de los diferentes criterios y para fijar su ponderación, debiendo en todo caso motivar su decisión (ex artículo 109.4 TRLCSP).

Son CUATRO las condiciones que en todo caso deben cumplir los criterios de adjudicación:� 1. Deben estar vinculados al objeto del contrato.� 2. Deben publicarse previamente.� 3. Deben ser específicos y cuantificables objetivamente.� 4. Deben respetar el Derecho Comunitario, especialmente el principio de no discriminación, y como correlato, la libre prestación de servicios y de establecimiento .3

DOS TIPOS DE CRITERIOS

� Desde un punto de vista operativo, la ley clasifica los criterios de

adjudicación en criterios evaluables de forma automática –aquéllos en los que su valor se determina aplicando la formula prevista

con tal fin en los pliegos- y criterios no evaluables de forma

automática –aquéllos en los que su valor se determina empleando un juicio de valor-.

� Ello no supone que el juicio de valor pueda realizarse de modo arbitrario, sino que debe efectuarse atendiendo a las pautas previamente establecidas

en los pliegos. Supone el reconocimiento de cierta discrecionalidad

técnica por parte de los órganos que lo llevan a cabo, de ahí que el TRLCSP promueva que el PCAP pondere más los criterios automáticos sobre los no automáticos debiendo en caso contrario efectuar la valoración de tales criterios a través de un comité de expertos u organismo técnico especializado y, por otra, la obligación de que la evaluación de los criterios automáticos se lleve a cabo tras efectuar previamente la de aquéllos otros evaluables mediante un juicio de valor.4

OFERTA ECONOMICAMENTE MÁS VENTAJOSA

• ACUERDO 20/2015 TACPA:

«La valoración de la oferta económicamente más ventajosa supone apreciar, dimensionar y evaluar, el contenido de la misma. No resulta en

absoluto sencillo identificar esa oferta, pues ello requiere ponderar,

sopesar y comparar todas las ventajas de diversa índole que las

proposiciones presentadas puedan reportar. Hay que evaluar aspectos

diversos, frecuentemente complejos y difícilmente mesurables, así como

efectuar juicios valorativos impregnados de subjetividad. Lo que

significa que el intérprete de este concepto jurídico indeterminado, que es

la «oferta económicamente más ventajosa», dispone de un margen de

apreciación —discrecionalidad— para determinar cuál sea la oferta

económicamente más ventajosa. La oferta económicamente más

ventajosa, en el régimen jurídico de la contratación, es la que maximiza

la satisfacción de los intereses públicos gestionados por el poder

adjudicador contratante. Es decir, aquella propuesta contractual que

mejor y más eficientemente los sirve, que mayor utilidad reporta al

conjunto de todos ellos».

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OFERTA ECONOMICAMENTE MAS VENTAJOSA

DIRECTIVA 2014/24/UE

Considerando 90

«Debería establecerse explícitamente que la oferta económicamente más

ventajosa debería evaluarse sobre la base de la mejor relación calidad-

precio, que ha de incluir siempre un elemento de precio o coste. Del mismo

modo debería aclararse que dicha evaluación de la oferta económicamente

más ventajosa también podría llevarse a cabo solo sobre la base del precio o

de la relación coste-eficacia».

Artículo 67.2

«La oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder

adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un

planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del

coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68, y podrá incluir la mejor

relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan

aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del

contrato público de que se trate».

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OFERTA ECONOMICAMENTE MAS VENTAJOSA

ANTEPROYECTO NUEVA LEY CONTRATOS

La EM señala como primer objetivo el de conseguir una mejor relación calidad-precio, para lo que se introducen nuevas consideraciones en la contratación pública, de manera que los órganos de contratación podrán dar prioridad a la calidad, consideraciones medioambientales, aspectos sociales o a la innovación, sin olvidar el precio, ni los costes del ciclo de vida del objeto de la licitación.

Artículos 145 y 146

� Se precisan los requisitos de los criterios de adjudicación

� Doble distinción de criterios: criterios relacionados con coste (se incluye mejor relación coste-eficacia) y criterios cualitativos que permitan identificar la oferta que presenta la mejor relación calidad-precio.

� Se limita el uso criterio mejoras: no podrá asignárseles una valoración superior al 2,5%.

� Se incluye definición y cálculo del coste del ciclo de vida.7

POSIBILIDAD DE NO CONSIDERAR EL CRITERIO PRECIO

• La finalidad de los criterios de adjudicación es determinar qué oferta satisface mejor las necesidades de la entidad adjudicadora.

• Además, la contratación pública debe estar en todo caso orientada a la satisfacción, junto a otros principios, de la eficiencia en la selección de la oferta.

• Por ello, la posibilidad de prescindir del criterio precio debe ser marcadamente EXCEPCIONAL y MOTIVARSE con detalle (Informe 2/2015, Junta Consultiva Aragón).

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LA PROBLEMÁTICA DE LAS FÓRMULAS DE VALORACIÓN DEL PRECIO

• Informe 16/2013, Junta Consultiva Aragón

Posibilidad de aplicar una fórmula proporcional

que permita distribuir todos los puntos asignados

a los criterios sujetos a evaluación previa, en la

valoración de propuestas

• Informe 6/2014, Junta Consultiva Aragón

Posibilidad de establecer fórmulas en la

ponderación del criterio precio que no asignen

necesariamente la totalidad de la puntuación

prevista a la oferta de menor precio

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SUPUESTOS PRÁCTICOS FIJACIÓN CRITERIOS

� ACUERDO 64/2013 TACPA: los criterios deben ser suficientemente transparentes tanto en su finalidad y vinculación con el objeto del contrato, como con la fórmula de puntuación, que debe ser previamente conocida por los licitadores. No es suficiente la simple determinación de la puntuación a otorgar a un criterio. Es necesario que los distintos coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación se establezcan en el pliego de condiciones de forma clara e indubitada, como advierte la STJUE 24 enero 2008 (Lianakis).

� La STJUE de 24 de noviembre de 2005 (TI EAC Srl y Viaggi di MaioSnc) destacó que el Derecho comunitario no se opone a que una Mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, siempre que tal decisión:

� a) no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación

� b) no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación

� c) no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores

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SUPUESTOS PRÁCTICOS FIJACIÓN CRITERIOS

� ACUERDO 64/2013 TACPA: TRANSPORTE MUESTRAS ENTRE CENTROS SANITARIOS.

CRITERIOS SOMETIDOS A JUICIO DE VALOR

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1 CRITERIO: Adecuación de la memoria técnica descriptiva del servicio al pliego de condiciones técnicas

DOCUMENTACION: Memoria técnica del servicio ofertado

Hasta 5 puntos

2 CRITERIO: Oferta de un sistema de seguimiento de trazabilidad de los distintos ítems que constituyen el servicio

DOCUMENTACION: descripción de las características y el funcionamiento del sistema de trazabilidad propuesto, preferiblemente mediante demo o instrumento análogo, dentro de o por separado en el sobre 2 (demo)

Hasta 5 puntos

3 CRITERIO: oferta de 1 frigorífico de temperatura constante con una capacidad mínima de 300 LITROS

DOCUMENTACION: Ficha técnica del frigorífico en la que constarán su capacidad, rango de temperatura, alarmas…etc.

Hasta 5 puntos

4 CRITERIO: Mejoras sobre los requerimientos relacionados en el pliego de prescripciones técnicas, en especial servicios a coste 0 y relacionados con el objeto del contrato

DOCUMENTACION: Reseña de los servicios (horas anuales sin cargo, servicios periódicos gratuitos, etc.) en la Memoria técnica.

Hasta 5 puntos

SUPUESTOS PRÁCTICOS FIJACIÓN CRITERIOS

� ACUERDO 68/2014 TACPA: SUMINISTRO TIRAS REACTIVAS

«Grado de correlación entre la lectura del glucómetro y el valor del

laboratorio

Método de valoración: Se efectuará un muestreo paralelo, confrontándose

los valores ofrecidos por el glucómetro y el laboratorio».

El TACPA concluye que el método de valoración recurrido no cumple con las exigencias de transparencia, en tanto no explica, ni sucintamente, cómo se va a realizar el sistema de comparación («muestreo paralelo»), ni como se puede obtener la puntuación que se contempla en el pliego. Y no son cuestiones que puedan ser «decididas» por la posterior valoración de los técnicos en el momento del muestreo, pues toda regla de adjudicación y ponderación debe ser publicada y conocida con carácter previo por los licitadores.

Se estima el motivo de recurso, y se declara la ilegalidad del criterio de adjudicación impugnado. En aplicación de la doctrina de la STJUE de 4 dediciembre de 2003, as. C-448/01, EVN AG, —que se refiere a la hipótesis de que la anulación de un criterio de adjudicación de forma previa a la adjudicación del contrato— se declara la anulación de todo el procedimiento.

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DISCRECCIONALIDAD ADECUADA EN VALORACIÓN

ACUERDO 74/2014 TACPA: IMPARTICIÓN CLASES ESCUELA MÚSICA

� Los actos de la Administración Pública no pueden ser puestos en tela de juicio en base a meras conjeturas, sino que es preciso que, quien los discuta, aporte argumentos o principios de prueba que acrediten, siquiera sea de forma indiciaria, que el órgano de contratación ha actuado de forma no razonable o con algún grado de arbitrariedad. En este sentido se manifiesta la Resolución 343/2014 TACRC.

� Ello supone que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte del Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento; o que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que, finalmente, no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración.

� «No es posible valorar aquello que no se explica, ni la valoración puede

consistir en la intuición o adivinación de lo que se quiere decir, pero no se

dice».13

DISCRECCIONALIDAD INADECUADA EN VALORACIÓN

ACUERDO 15/2014 TACPA: AUDITORIAS AMBIENTALES

� El criterio del PCAP es claro:

«2.2) Encuestas a la población (mínimo 30 por municipio y, en poblaciones de más de 150 habitantes, el 20% de la población censada como máximo): de 0 a 15

puntos. Otorgándose 15 puntos a la mejor oferta, y las demás distribuidos

proporcionalmente, en cada lote.

Por tanto, a partir de esos criterios mínimos, obtendrá la mayor puntuación aquel

licitador que oferte un mayor número, en conjunto, de encuestas, 0 puntos el que

solo oferte el mínimo otorgándose al resto una puntuación proporcional».

� Sin embargo, en el Informe técnico que sirvió de base para la adjudicación se realiza una interpretación del PCAP, que supone de facto una modificación de la puntuación a otorgar en la valoración del subcriterio, al interpretar que:

«En las poblaciones menores de 150 habitantes se ha considerado que el mínimo y

el máximo son 30 encuestas, ya que si no se podría producir la anomalía de que a

un municipio de 149 habitantes se le podían llegar a realizar un máximo de 149

encuestas mientras que a un municipio de 150 habitantes se le podría realizar

como máximo 30 encuestas y por tanto a la hora de valoración solo se tendrá en

cuenta la citada cifra». 14

DISCRECCIONALIDAD INADECUADA EN VALORACIÓN

ACUERDO 5/2015 TACPA: SUMINISTRO MONITORES UCI HOSPITAL

� La exigencia de alcanzar un umbral mínimo de puntuación en los criterios sujetos a evaluación previa es conforme a Derecho, pero su concreta aplicación no puede interferir en el objetivo de toda contratación pública, que es la comparación de ofertas entre distintos licitadores conforme a los criterios determinados en el pliego. Y un indicio de incorrecta aplicación es que solo una empresa supere el umbral, lo que pone en cuestión —sobretodo en equipamientos tecnológicos que existen y funcionan adecuadamente en el mercado—, la existencia de efectiva concurrencia.

� El TACPA analiza los diferentes subcriterios y su aplicación, por ejemplo:� «resistencia al agua». La Comisión de valoración introduce una exigencia, mediante un

índice, que no figuraba en los pliegos y que conduce a que ninguna empresa obtenga puntuación en el subcriterio.

� «monitorización adaptable a nuevos dispositivos sin necesidad de nuevos módulos». La Comisión de valoración modula en este apartado la puntuación de la recurrente por necesitar el monitor de un conector de precio similar, aunque se reconoce de forma expresa «que no precisan nuevos módulos». El criterio de adjudicación es claro y prístino, por lo que la corrección introducida por la Comisión de valoración es manifiestamente ilegal.

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«LAS MEJORAS»

El Informe 59/2009, de 26 de febrero de 2010, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado ya se pronunció favorablemente a la posibilidad de admitir mejoras que impliquen la ejecución de prestaciones accesorias para el contratista, sin coste para el órgano de contratación, siempre que se establezcan los criterios de valoración que hayan de aplicárseles, debiendo tales mejoras figurar detalladas en el pliego de cláusulas administrativas particulares con expresión de sus requisitos, límites, modalidades y características que permitan identificarlas suficientemente, y guardar relación directa con el objeto del contrato.

El Informe 29/1998, de 11 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado rechazó mejoras en el precio, entendidas éstas como las que consisten en realizar un mayor volumen de obra sobre la prevista en el proyecto y en el contrato, por el mismo precio de licitación ofrecido.

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«LAS MEJORAS»

Informe 1/2011, de la Junta Consultiva de Aragón

Los pliegos han de identificar la prestación en todos sus elementos, indicando si se admiten variantes y mejoras, y en tal caso, sobre qué han de versar unas y otras, cuales son sus requisitos, límites, modalidades y aspectos del contrato sobre el que son admitidas. En todo caso, es imprescindible expresar en los informes técnicos de valoración las razonespor las que determinadas variantes o mejoras se aceptan y valoran, o no, pues lo contrario no puede ser admitido por resultar imposible de revisar, pudiendo incurrir igualmente en causa de anulación por falta de la debida y explicitada ponderación de los criterios de adjudicación del procedimiento indicados en el pliego, exigida por el artículo 150 TRLCSP.

Informe 2/2015, de la Junta Consultiva de Aragón

Alcance de las mejoras y la posibilidad de cubrir finalidades más allá del presupuesto de licitación.

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«LAS MEJORAS»

Por MEJORA hay que entender todo aquello que perfecciona la prestación del contrato sin que venga exigido o determinado, en las prescripciones que definen el objeto del mismo. Es imprescindible, en consecuencia, su vinculación al objeto de la prestación (objetividad) y la justificación de en qué mejora, porqué lo mejora, y con arreglo a qué

criterios se valoran tales circunstancias. La valoración de las mejoras, en el ámbito de la contratación pública, nunca puede ser una mera declaración de voluntad de quien la realiza; antes bien y al contrario, por su propia indeterminación, requiere una precisa justificación, medición y ponderación, que debe quedar reflejada en la motivación del informe que sirve de base a la propuesta de adjudicación.(Acuerdos 8 y 22/2012, 64/2013 TACPA y Resolución TACRC 592/2014 )

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FIJACIÓN MEJORAS

ACUERDO 12/2015 TACPA: MANTENIMIENTO ASCENSORES HOSPITAL

«La sustitución de un ascensor excede, con mucho, del objeto de la

prestación de servicios demandada. Por ello, no se puede valorar como

mejora una prestación ajena al objeto, propia de un contrato de

suministro (incluso de obra), por mucho que, objetivamente —como

argumenta el informe del Hospital—- pueda suponer una ventaja

económica».

«El criterio es ilegal porque obliga, además, a aplicar una solución

técnica para la posible implementación de la mejora (sustitución de

ascensor) que solo puede prestar una empresa, lo que imposibilita, de

facto, la igualdad de trato y el principio de concurrencia. Procede, por

ello, estimar la pretensión de la recurrente, pues tal obligación es una

restricción indebida de las reglas de competencia».

EL TACPA DECLARA LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN

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VALORACIÓN MEJORAS.ACUERDO 45/2015 TACPA: SERVICIO TURISTICO

La configuración en el PCAPE de las mejoras controvertidas cumple inicialmente con las exigencias legales, pues se señala como objeto a valorar:

«Idiomas: Además de los idiomas exigidos en la base de la convocatoria, se considerará el conocimiento de otros idiomas adicionales (alemán, francés,

italiano, chino o ruso) siempre y cuando estén acreditados por el Certificado B2

de la EOI o equivalente. Valorado con 2 puntos cada idioma. Hasta 4 puntos».

En la aplicación del criterio idiomas adicionales, por la propia función del mismo, debe acreditarse en el momento de la valoración que se cumple con dicho requisito. En eso consiste, por lo demás, el criterio de mejora, que debe ser siempre algo tangible y acreditable.

Y es en la documentación de la mejora que se oferta donde deben incorporarse los referidos certificados, pues, de lo contrario, solo existe una simple declaración de intenciones, que no se puede objetivizar y que, por tanto, resulta ajena al principio básico de toda licitación pública, que es la comparación de ofertas en régimen de igualdad. EL TACPA ANULA LA ADJUDICACIÓN Y ORDENA RETROACCIÓN DE ACTUACIONES20

FINGRACIAS POR SU ATENCIÓN