Revista IMESC n 3, 2001. pp. 87-93.

DROGAS NO CONTEXTO DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

Drugs and brazilian legal system

Geraldo Sanches Carvalho Advogado com especializao em direito penal e criminologia, procurador do Estado de So Paulo, conselheiro do CONEN-SP representando a Procuradoria Geral do Estado e coordenador da organizao no-governamental Augere

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RESUMO: A questo das drogas ilcitas no Direito Penal brasileiro deve ser compreendida tendo-

se em conta as noes bsicas sobre o que a lei significa para o indivduo enquanto participante

do grupo social. A soluo para a preveno do uso de drogas e seu comrcio no est

necessariamente no direito penal e, sim, na educao, na sade pblica e no respeito aos direitos

e garantias individuais.

ABSTRACT: Illegal drugs matter in Brazilian Penal Law has to be viewed considering basic

knowledge about what law means to a civilized human being. Prevention against drugs use or

commercialization hasnt to be necessarily legalized. Penal Law is no solution to this problem.

Education, public health politics and human rights respect take such more good results than

criminalization and penalties.

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PALAVRAS-CHAVE: lei n 6.368/76, lei de txicos, crimes hediondos, drogas ilcitas,

entorpecentes, comrcio ilegal de drogas.

KEY WORDS: brazilian drugs law, dreadful crimes, illegal drugs, illegal drugs commercialization.

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O porte de drogas ilcitas e sua traficncia so questes de direito penal

no Brasil, pois so condutas que, somadas a outras intrinsecamente

relacionadas s duas primeiras referidas, trazem conseqncias bastante

graves aos sujeitos de tais delitos. Antes, porm, do conhecimento tcnico que

envolve esse assunto, preciso termos em conta alguns conceitos primrios a

respeito da lei.

Quando pensamos em lei, pensamos em regras. Regras que devem ser

obedecidas, e temos, num primeiro momento, a idia de obrigao por fora de

um comando superior nossa vontade. Mas a lei no apenas um instrumento

ditador de deveres. Na maior parte das vezes , sim, o instrumento garantidor de

nossos direitos. Os direitos que, respeitados atravs de uma ordem supra

individual, nos permite bem viver em sociedade. A lei o resultado da ordem

social e s plenamente vlida se decorrente de um processo democrtico onde

seus atingidos puderam escolher, atravs do voto livre, os que a fizeram.

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Geralmente o ordenamento legal de um pas regido por princpios de

direito consubstanciados numa lei especial chamada de Constituio. a

chamada lei fundamental de um Estado em que esto dispostos as normas de

organizao do Estado, a forma de governo, o sistema jurdico, os direitos

fundamentais e garantias individuais, entre outras regras de suma importncia.

No Brasil, a Constituio, promulgada em 1988, teve sua origem atravs

de um processo democrtico, atravs de um rgo constituinte composto de

representantes do povo, eleitos para o fim especfico de elaborar a sua

Constituio. Ali esto disciplinadas as regras de organizao do Estado, dos

Poderes, da Defesa do Estado e das Instituies democrticas, da Tributao e

Oramento, da ordem social, dos princpios fundamentais e dos direitos e

garantias fundamentais. nesse ltimo tpico que cuidamos de adentrar na

legislao sobre entorpecentes.

Toda lei promulgada no nosso Pas deve estar de acordo com as normas

constitucionais. Se algum de seus artigos - ou toda lei - for contrrio a algum

mandamento ou princpio constitucional, o mesmo poder ser declarado

inconstitucional, atravs de uma ao especfica, disposta na atual Constituio

(o artigo ou a lei , ento, retirado do ordenamento jurdico) ou, quando for

objeto de algum processo judicial (o juiz declara aquela regra inconstitucional e,

portanto, sem aplicabilidade naquele caso dos autos).

Assim, devemos sempre nos orientar pelas regras constitucionais que

dispem a respeito dos nossos direitos e garantias individuais.

O Brasil um dos pases fundadores da ONU e um dos que mais tm

ratificado seus tratados no que se refere s garantias e direitos do ser humano.

Muito disso est disposto na prpria Constituio da Repblica. O art. 5 bem

retrata como estamos avanados no que toca proteo do indivduo. E comea

com a regra de que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a

inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e

propriedade. E nessas regras fundamentais nada se pode mudar. Foram

elevadas, pelo prprio texto constitucional, como clusulas ptreas.

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Da que, ao analisar uma lei que trate da questo de entorpecentes e

crie, com isso, regras, deveres ou garantia de direitos, temos sempre que avaliar

se essas normas esto de acordo com aqueles princpios constitucionais. A Lei

Maior (assim tambm chamada a Constituio) diz, ainda, que dever da

famlia, da sociedade e do Estado assegurar esses direitos individuais criana

e ao adolescente, especialmente no que toca a programas de preveno e

atendimento especializado ao dependente de entorpecentes e drogas afins (art.

227, cabea e inciso VIl).

Assim, podemos agora adentrar mais especificamente na questo das

drogas e o Direito Penal brasileiro. A lei infra-constitucional mais importante a

respeito do assunto , sem dvida, a Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976.

Essa lei dispe, entre vrios outros temas, sobre medidas de preveno e

represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncias entorpecentes ou que

determinem dependncia fsica ou psquica. Trata, tambm, da questo do

tratamento e da recuperao dos dependentes de substncias entorpecentes

quanto responsabilidade do Estado e seus rgos pblicos de sade e

educao.

O art. 1 da Lei 6368/76 traz a todos a responsabilidade de colaborar na

preveno e represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncia

entorpecente. E em se tratando de pessoas jurdicas, se deixarem de prestar

essa colaborao, quando solicitadas, podem perder qualquer tipo de auxlio

estatal que porventura venham recebendo.

Os dirigentes de estabelecimentos de ensino devem adotar medidas

necessrias preveno do trfico e uso indevido de entorpecentes nos recintos

escolares. Essas medidas no devem ser tomadas de maneira individual, mas

devem, sim, seguir a regras comuns e sob orientao tcnica de autoridades

especializadas (art. 4 da referida lei).

No art. 5 est a obrigao do Estado incluir, no curso de formao de

professores, ensinamentos referentes a substncias entorpecentes ou que

determinem dependncia fsica ou psquica, a fim de que possam ser

transmitidos com observncia dos princpios cientficos.

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Os crimes e as penalidades advindas do trfico e porte indevido de

entorpecentes esto dispostos nos artigos 12 a 18 da Lei 6368/76. Aqui estamos

diante da figura do infrator e da vtima. A vtima a coletividade. O Direito Penal

lida, geralmente, com danos concretos, mas, em se tratando de crimes

relacionados s drogas, o que se leva em conta o perigo que tais aes

acarretam para a sade pblica.

A conduta mais intensamente punida o trfico de entorpecentes, cuja

pena pode atingir mais de 20 anos de recluso (15 o mximo para trfico, mas

pode ser aumentado em at 2/3 dependendo da gravidade e extenso do crime,

conforme o art. 18 da lei em objeto).

A pena mais leve de 6 meses de deteno (deteno uma forma de

privao de liberdade menos grave que a recluso, porque para ser cumprida

em estabelecimento penal de menor rigor) que pode, ainda, ser diminuda ou at

mesmo isentada dependendo da capacidade do infrator em entender o carter

ilcito do fato (sua sanidade mental est afetada por algum problema de ordem

psiquitrica ou decorrente do vcio). Essa reprimenda pode ainda ser suspensa

por um prazo a ser fixado pelo juiz (o chamado "sursis", onde o sujeito tem de

cumprir certas obrigaes judiciais). E pode, ainda, ser convertida em prestao

de servios comunidade (como a entrega de uma cesta bsica para alguma

instituio de caridade, por exemplo).

crime portar, adquirir ou guardar, para uso prprio, a substncia

entorpecente. Mas esse crime se agrava se a substncia tiver o destino alheio.

Neste caso, o porte de entorpecente vira trfico e a pena que era de 6 meses de

deteno e podia ser at suspensa vira, no mnimo, 3 anos de recluso e em

presdio de segurana mxima. O grande problema que o artigo 12 da Lei

6.368/76, o qual dispe sobre o trfico de drogas, traz uma srie de condutas

que o caracterizam o que, em tese, facilita a tipificao de uma conduta ilcita

relativa droga como trfico, dando-lhe ampla margem de interpretao. Esse

tipo de regra altamente condenvel no direito penal moderno que tem como

princpio deixar muito claro o que ou no uma conduta ilcita, retirando do

intrprete qualquer poder discricionrio na tipificao do crime. Trata-se, aqui, de

garantir ao indivduo a segurana de evitar-lhe uma falsa acusao e uma pena

injusta.

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Uma lei bem posterior Lei 6.368/76 enrijeceu as normas relativas ao

crime de trfico de entorpecentes. a Lei n 8.072 de 25 de julho de 1990, a

qual elevou a conduta de trfico categoria de crime hediondo e, com isso,

endureceu sobremaneira as regras punitivas ao infrator da norma disposta no

art. 12 daquela lei. Aumentou as penas para alguns casos, proibiu a progresso

de regime prisional e aumentou o tempo de cumprimento de pena necessrio

para postular o livramento condicional, alm de retirar a chance de qualquer

benefcio de abrandamento da pena para os que se mostrarem reincidentes na

prtica do crime de trfico de entorpecentes. a chamada reincidncia

especfica, abolida do direito penal brasileiro desde 1984 e condenada pelas

modernas teorias de direito penal, mas infelizmente ressuscitada pela referida

Lei de Crimes Hediondos.

Muitos juristas tm entendido que vrias regras ali dispostas so

inconstitucionais (alguns acreditam que toda a Lei de Crimes Hediondos esteja

em desacordo com a Constituio da Repblica) e, assim, deveriam essas

normas ser declaradas pelos juzes aos apreciarem os casos de acusao por

trfico. Mas as teses de inconstitucionalidade vm sendo paulatinamente

derrubadas nas Cortes Superiores, orientadas, possivelmente, pelos clamores

pblicos de maior rigorismo no trato da questo em sede de direito penal.

A resposta penal, no entanto, para a questo de porte e comrcio de

drogas ilcitas no Brasil no , definitivamente, adequada aos nossos tempos. As

leis so velhas e as que tentaram atualiz-las mostraram-se distantes da

seguridade das relaes jurdicas que uma sociedade necessita. Ora porque

editadas ao sabor de acontecimentos espordicos, elevados, pela mdia,

questo de ordem nacional, ora frutos de uma corrente contrria ao respeito e

garantias de direitos humanos. H, no entanto, projetos de lei em andamento

tratando do assunto, mas a sociedade precisa, antes, entender que a

interveno do Estado nessa seara, criminalizando condutas, elevando

reprimendas, no tem trazido o resultado esperado, qual seja, evitar os

imensurveis prejuzos que as substncias entorpecentes ilcitas tm causado

nas pessoas envolvidas com todo esse processo.

A soluo para tantas mazelas sociais decorrentes do uso e trfico de

drogas ilegais no est no direito penal. Especialmente quando este se presta

apenas ao sentimento comezinho da vingana pura e simples. A soluo est na

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educao, na sade pblica, no respeito dignidade e integridade dos

indivduos envolvidos. Se o que vai preso, porque justamente condenado em

virtude da prtica de um crime relacionado a entorpecentes, no recebe do

Estado um tratamento teraputico e social que o torne menos vulnervel

prtica desse delito, certamente voltar para a sociedade brutalizado e tendente

mesma vida delinqencial. E a sociedade, desprotegida e enganada,

continuar se escondendo sob a falsa resposta penal a um problema que,

lamentavelmente, at agora no conseguiu solucionar de forma civilizada.