INTRODUCCION El art. 174 inc. 2 del Cdigo Penal de la Nacin tipifica la circunvencin de incapaces, definindola como el abuso de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurdico, en dao de l o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo. Alfredo Molinario explica quela hiptesis que prev y reprime esta disposicin, constituye en realidad, un delito del tipo de la estafa, entendiendo la expresin como referente a que el dolo debe existir desde el primer momento. Pero el engao aparece sustituido por otra circunstancia: el abuso(Los Delitos, TEA, Alfredo Molinario, Tomo II, pg.396).- Por su parte, Sebastin Soler, al definir el tipo, cita la expresin explotacin de incapaces, denominacin acuada por otros autores, como Gmez y De Benedetti. Segn el se trata de una forma irregular de estafa porque en ms de un punto se aparta de los esquemas rectores de aquellas y, para explicarlo, recuerda la diferencia que media entre la inimputabilidad y error de hecho pues, en trminos generales, para que estemos en presencia de una estafa, es necesario que exista en el sujeto pasivo, cierta capacidad para decidirse libremente. As dice queel error es la viciosa construccin de una inteligencia real, cuando en vez de un sujeto capaz de error, la vctima es un incapaz, esto es, un sujeto que decide en general errneamente, quien explota esa deficiencia, se aprovecha de la preexistente condicin defectuosa de los juicios, sin necesidad de provocarlos por medio de complicadas operaciones(Derecho Penal Argentino, Ed. TEA, Sebastin Soler, Tomo IV, pg. 418.) Jorge Eduardo Buompadre, al referirse a esta figura, explica que fue tomada inicialmente del Cdigo Peruano de 1862, luego prevista en los precedentes nacionales (ej. Proyecto Tejedor, entre otros) y que en la actualidad, el Cdigo Peruano de 1991 la contempla, como una agravante de la usura, mientras que el Cdigo Italiano, bajo la denominacin circunvencin de personas incapaces la tipifica en el art. 643 penando a quien, para obtener para si o para otros algn provecho, abusando de las necesidades, de las pasiones o de la inexperiencia de una persona menor de edad, o abusando del estado de enfermedad o de deficiencia psquica de una persona, aunque no est interdicta o inhabilitada, la induce a realizar un acto que produzca cualquier efecto jurdico perjudicial para ella o para otros(Ver Estafas y otras defraudaciones Jorge Eduardo Buompadre, pg. 215 Lexis Nexos y ref. Mantovani Ferrando- Diritto Penale. Dillitti contra il patrimonio, Dedal Padova 1989, pag. 186 y ss; Maggiore, Giuseppe, Derecho Penal, Parte Especial, Temis, Bogot pg. 146 y ss). Dicha figura exige que el sujeto pasivo se encuentre en inferioridad de condiciones para resistirse ante el influjo o la voluntad de quien lo induce a llevar a cabo lo que constituye el objeto del ilcito,por lo que cabe entender que el aspecto objetivo de la norma no exige que se compruebe fehacientemente que una persona se encontraba en estado de inconsciencia, o que se trataba de un demente, sino nicamente la comprobacin de una apreciable disminucin de sus capacidades psquicas,bastando simplemente que al momento del hecho atraviese una disminucin de sus facultades mentales, de tal modo que lo incapacite para preservar sus intereses(Cdigo Penal Comentado Horacio Romero Villanueva, pg. 756/757 2da. Edic Lexis Nexis). En la jurisprudencia italiana, frente al estado de enfermedad o de deficiencia psquica a los que alude su art. 643 del CPen, la incapacidad psquica del sujeto puede derivar, inclusive, de causas no patolgicas, ya que la ley comprende todas las formas, an no morbosas, de debilitamiento intelectual, de disminucin del poder de crtica, de debilitamiento de la funcin volitiva o afectiva, que hacen ms fcil la sugestionabilidad y disminuyen el poder de defensa frente a la insidia ajena(ob cit Jorge Eduardo Buompadre, pg. 217).- Se trata, segn algunos autores, de un tipo especial de defraudacin, en la que el ardid o la maniobra engaosa se ve facilitada por una afectacin objetiva de las defensas naturales del sujeto pasivo, quien psquicamente se encuentra impedido de conocer las consecuencias del acto al que ha sido inducido por el autor. Este ltimo acta,ab initio, con pleno conocimiento de dicha afectacin y con lo que ha dado en llamarselucri faciendi causa,puesto que uno de los presupuestos necesarios de la figura, consiste en la obtencin de un beneficio indebido en desmedro de los intereses de la vctima. Tambin se ha dicho que el tipo analizado se aparta de los cnones ms comunes de la estafa y la defraudacin,ya que no son aqu, el medio idneo, el abuso de confianza, el ardid o el engao. No estn en juego la buena fe, ni el error de la vctima. El menor y el incapaz actan sin ser sorprendidos y conociendo las circunstancias que rodean el hecho o pudiendo fcilmente conocerlas, pero acuciados por sus necesidades o a causa de su inexperiencia, de que se aprovecha quien consuma el abuso (Nez, Jos Manuel Defraudacin de Incapaces (Circunvencin de menores y explotacin de incapaces) Enciclopedia jurdica Ameba T VI,pg. 115) Para que se configure el delito de captacin de la voluntad del incapaz, se requiere que el sujeto activo explote la necesidad, pasin o inexperiencia de la vctima, no solo su incapacidad, bastando con la existencia de alguno de estos tres ingredientes alternativos para que se concrete el ilcito. En este sentido, se ha definido necesidad, como todo aquello que el incapaz considera indispensable, aunque en la realidad no lo sea, pudiendo estar constituido por cosas materiales (inmuebles, dinero, etc) o inmateriales (afectos, servicios, conocimientos) ypasin, como aquellos apetitos o afecciones vehementes a una cosa, especial estado que puede traducirse en entusiasmo o fogosidad y que sintetiza una intensidad de los afectos,(conforme CN Crim y Corr Sala VII 21/10/91 Gmez de Occheta, Isabel).- Al respecto, me permito incluir el supuesto de lasinfluencias religiosas y supersticiosas. La alta peligrosidad de los excesos carismticos que motivan inclinaciones aestados de misticismos o de sometimiento mstico, que tienen como vctimas a personas que atraviesan por afecciones psicofsicas o emocionales, que disponen de sus bienes bajo la amenaza de males futuros. EL SUJETO PASIVO El caso ms comn de circunvencin de incapaces consiste en el abuso de personas mayores con afecciones psicofsicas derivadas del avance de su edad. El informe mdico psiquitrico practicado por el Cuerpo Mdico Forense, en el contexto de un proceso de inhabilitacin iniciado por los herederos legtimos y forzosos de la vctima tiene especial gravitacin en el anlisis de verosimilitud de la existencia del ilcito por parte de la instruccin sumarial, toda vez que la certificacin del diagnstico al que arribaron los facultativos en las actuaciones civiles, sirve como fundamento para la causa penal. Dicho informe debe tener en el caso, dos elementos trascendentales, el diagnstico presuntivo de la enfermedad o el estado psicofsico de la vctima y la data de la afeccin, puesta esta ltima permite determinar si el sujeto pasivo, al tiempo de firmar un acto jurdico, posea la lucidez necesaria para comprender las consecuencias del mismo y por ende, si dicho acto nulo en lo civil- ha sido fruto de un abuso o aprovechamiento de la fragilidad y afecciones de la vctima. Es el supuesto al que arriban los facultativos, sobre una persona con personalidad de base esquizoide, con un deterioro cognoscitivo relacionado con la edad, estableciendo que la data de inicio de dicho proceso es de aproximadamente diez aos atrs, circunstancia que no puede ser soslayada por la instruccin. Ahora bien, respecto del valor probatorio de la pericia mdico psiquitrica, conviene formular ciertas consideraciones.Cuando un peritaje aparece fundado en principios cientficos serios y no existe otra prueba que lo desvirte, ante la imposibilidad de oponerle argumentos cientficos de mayor valor, deben aceptarse sus conclusiones (CN Crim y Corr. Sala IV 1/6/99 Hourcade Blanca A. y otros La Ley 2000-2, 581) Desde el punto de vista penal, en repetidas oportunidades, la jurisprudencia ha expresado que no se requiere la previa interdiccin del sujeto pasivo en sede civil. As se ha dicho queno es exigible para que se configure el tipo de circunvencin de incapaces, que el incapaz haya sido declarado en juicio en el caso, se trataba de una anciana de 74 aos que le cedi su nica vivienda a la imputada- pues la ley se satisface con un cuadro de deterioro psquico que puede surgir de las mismas pericias efectuadas en sede penal(CN Crim y Corr Sala I, 05/08/03 Fernndez, Margarita A. La Ley: Sup Penal 2004-Julio-) yla figura del delito de circunvencin de incapaces no exige que se est frente a un incapaz civilmente declarado, bastando que en el momento del hecho padezca una disminucin de su inteligencia, voluntad o juicio, que lo incapacite para resguardar debidamente sus intereses econmicos (CN Crim y Corr. Sala III 14/9/92 M. J.A. La Ley 1993-B, 111-DJ1993-1, 848), lo cual introduce en el anlisis criminal, la sana crtica del tribunal instructor, al apartarse de la necesidad de un pronunciamiento civil previo acerca de la incapacidad de la vctima. Frente a la denuncia incoada por un heredero respecto de la presunta comisin del ilcito de marras respecto del incapaz, la instruccin dispondr de una pericia o podr fundarse en las pericias ya efectuadas en sede civil, an cuando el tribunal de dicho fuero no se haya expedido sobre su inhabilitacin o interdiccin. Sin embargo, el resultado pericial no conduce inexorablemente a la acreditacin del ilcito, sino en consonancia con el anlisis del conjunto de los hechos y muy especialmente, del acto jurdico cuestionado por el denunciante. Ello tiene su fundamento en que la naturaleza del dictamen o pericia mdica no obliga al rgano jurisdiccional a la adopcin de un criterio especfico, sino que sirve de gua para desentraar la correcta secuencia en que se sucedieron los hechos pesquisados. Tambin, porque existen otras circunstancias que deben ser merituadas, como ser laproporcionalidad de las prestaciones o el precio y modalidades del acto jurdico o la operacin comercial que se impugna,elementos stos, que permiten presumir si al tiempo de su celebracin, el sujeto pasivo estaba en un intervalo de lucidez.- Respecto de los menores, la opinin predominante estima que los menores involucrados en los casos de emancipacin por habilitacin de edad art. 135 CCiv-, por matrimonio art. 128 y ss. CCiv- o los autorizados para ejercer el comercio arts. 131 y 134 del CCiv. y 10 y 11 del CCom, no podran ser sujetos pasivos del delito de circunvencin de incapaces, porque en dichos supuestos, debe presumirse la plenitud de su discernimiento, por supuesto, con excepcin de casos como por ejemplo, la donacin de bienes adquiridos a ttulo gratuito. Por eso, conforme a los dichos de Buompadre,las conductas defraudatorias contra personas que renan las capacidades mencionadas, podran quedar comprendidas en otros tipos de delitos patrimoniales, pero no en esta figura.(ver ob cit Jorge E Buompadre, P.ag. 216).- EL SUJETO ACTIVO El sujeto activo puede ser cualquier persona, sin que para ello se requieran cualidades o condiciones especiales, siendo un delito comn en el que rigen los principios generales establecidos en materia de autora. Sin embargo, en el mbito tribunalicio, se han producido supuestos complejos, como por ejemplo aquellos en los que ha mediado la intervencin de notarios, ante quienes el sujeto pasivo otorga un poder especial irrevocable a favor de varias personas, mandato que luego es utilizado por uno de los beneficiarios, para labrar una escritura de cesin de derechos hereditarios sobre un inmueble en sucesin, ante el mismo notario, por un precio sensiblemente inferior al de mercado y en favor de otro de los mandatarios.- El supuesto, involucra la participacin de varias personas, a saber, el autor principal, el mandatario cedente y un notario que no poda desconocer la irregularidad del acto. No obstante, la existencia de una pericia psiquitrica llevada a cabo sobre la vctima, en el marco de un proceso de inhabilitacin en sede civil, cuyo inicio es de fecha posterior a la fecha cierta del acto jurdico espurio, determin que la data de la enfermedad de origen senil que la afectaba, era de diez aos atrs, alcanzando en exceso, al tiempo del hecho investigado, circunstancia que, sumada al monto de la operacin, perjudicial para el incapaz y sus herederos legtimos, deriv en el pedido de procesamiento de los responsables.- Por ello, desde los colegios profesionales, se ha recomendado a los notarios extremar los recaudos cuando se trata del otorgamiento de poderes especiales irrevocables por parte de personas de avanzada edad, as como ocurri en los casos de donaciones.- La jurisprudencia registra variados supuestos en los que se ha definido el aspecto subjetivo del tipo. El conocimiento de la incapacidad de la damnificada se trasluce del solo contacto con ella y la voluntad de la conducta defraudatoria deviene de la transferencia gratuita de la propiedad y su posterior mudanza a otro sitio, mediando una voluntad forzada, causando el perjuicio patrimonial requerido para la configuracin del tipo legal(CN Crim y Corr., Sala IV, 20/7/01, Alvarenga, Mara) El Elemento subjetivo del delito de circunvencin de incapaz, solo exige que el autor conozca la insuficiencia, aunque no sea apreciable por cualquiera, pues la ley no resguardala incapacidad por su modo de presentarse sino porque existe(CN Crim. y Corr. Sala II, 18/10/91 Menchego, Daniel) Tambin se ha dicho que si bien se trata de un delito de dolo directo,que abarca no solo el conocimiento de la vctima, sino la finalidad de explotar esa situacin( ob cit Buompadre, pg. 220), requiere un elemento subjetivo especial, que trasciende al dolo, o sea, el nimo implcito en abusar, lo cual no significa un simple conocimiento de la incapacidad y a pesar de ello, llevar adelante un negocio, a sabiendas de que resulta perjudicial para los intereses del sujeto pasivo. La conducta ser tpica cuando el sujeto que se vincula con el incapazab initioo posteriormente resuelve explotarla, abusando de su incapacidad.- LA ACCION TIPICA Y PERJUICIO La accin material del delito, consiste en abusar, como trmino equivalente a explotar, aprovechar, obtener una ventaja, de las necesidades, pasiones o inexperiencia del menor o incapaz, segn Buompadre, quien adems explica que dicho abuso puede surgirde una situacin previa en la vctima o de una actitud inicial del autor que produce la situacin de debilidad( ob Cit Buompadre , pg. 218, La accin Tpica).- Sebastin Soler nos dice que existe una limitacin para los alcances de esta figura, cual es la exigencia de que dicho abuso tenga por fin hacer firmar un documento que importe un efecto jurdico, ya que segn el jurista, el tipo no comprende la explotacin que resulte de los meros tratos verbales. (Derecho Penal Argentino, TEA, Sebastin Soler, Tomo IV, estafas mediante documentos, pg. 421).- En cambio, para la legislacin alemana, bastara con la promesa verbal.-En nuestro ordenamiento el hecho consiste en hacer firmar un documento que importe algn efecto jurdico, por ende, los abusos cometidos respecto del incapaz y que hubieren permitido al autor, obtener beneficios econmicos, sin soporte documental alguno, no estn comprendidos en la figura que examinamos. ..El que abusando de la debilidad mental profunda o imbeclica demente de la damnificada, obtuvo de la misma, la suscripcin a su favor, de un pagar sin causa que luego ejecut hasta conseguir inhibiciones, realiza una conducta ilcita cuyo dolo es el mismo de la estafa, porque la suscripcin del documento se logr por medio de engao (CCC, Sala IIIa, 18/6/71 in re Pizza, Csar, LL 146-647, nro. 28557-S)y a los fines de lo establecido por el art. 174, inc 2 del CP, no solo son incapaces los individuos a los que la ley civil niega capacidad para negociar (arts. 141 y 153 del CC), sino tambin todos los que por una u otra causa, en el momento del hecho, padezcan una disminucin de su inteligencia, voluntad o juicio que los incapacite para resguardar debidamente sus intereses econmicos (idem tribunal J.A. 1984-1-77, in re Guglielmo, Carlos F.).- El delito debe ser cometido en perjuicio del patrimonio del incapaz, lo que implica, por ejemplo, desplazamientos patrimoniales, endeudamientos sin causa, otorgamiento de poderes especiales irrevocables de administracin y disposicin. As pues, la jurisprudencia ha dicho queconfigura el delito de circunvencin de incapaces, la actividad de imputado quien, abusndose de la incapacidad mental de la vctima, logra hacerle suscribir un boleto de compraventa y despus la escritura traslativa de dominio de su inmueble, causando a ella y a su hija un dao patrimonial que implic la transferencia de dicho inmueble a nombre del victimario(C Nac Crim y Corr, Sala I 19/9/88 Leone, Julio A)configura prima facie el delito -art. 174 inc 2 del CP-, la conducta de quien aprovechando el mal estado de salud y la confianza que lo una con la vctima, le hizo suscribir un poder especial para transferir derechos hereditarios de sta a favor de un tercero y luego transfiri tales derechos a un tercero, haciendo insertar falsamente en el instrumento pblico correspondiente como efectuado un pago no hecho(CN Crim y Corr, Sala I, 29/3/2000 Z B JA, 2001-II-281).- O sea, la dinmica del tipo penal en trato exige que el accionar desplegado por el autor se enderece a explotar la situacin de la vctima y el resultado, debe estar constituido por la firma del instrumento o documento del que pueda surgir algn efecto jurdico. Ese efecto jurdico debe necesariamente tener un contenido econmico, ya que para nuestro ordenamiento, el documento debe ser rubricado en dao o en perjuicio del incapaz o de un tercero. El dao, elemento subjetivo del tipo del art. 174 inc 2 del CP, exige que en razn del documento suscripto, se produzca una lesin de contenido patrimonial lograda mediante fraude, en el caso por abuso de situacin, es de por s pecuniariamente perjudicial, salvo situaciones de excepcin, que permiten afirmar que el sujeto pasivo, ha recibido un valor compensatorio (Cam Acus Crdoba 15/4/1977, cit por Vargas Aignasse, Circunvencin pg. 68, nota 43). CONSUMACION Y TENTATIVA La opinin mayoritaria es que se trata de un delito de peligro y no de dao. El peligro debe ser concreto y el patrimonio de la vctima debe quedar sometido al riesgo de la futura actividad del agente. La concurrencia del dao, no agrava el delito. Se consuma con la firma del documento, sin importar si el perjuicio se produjo o no, an cuando la destruccin del documento impida definitivamente que el dao ocurra(CN Crim. y Corr. Sala 7ma. 21/10/91, JA 1992-II-sntesis y ob cit Buompadre, pg. 220) Ms recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al dirimir en una contienda sobre competencia, dijo:la circunvencin de incapaces es un delito de peligro concreto y no de dao efectivo, pues se consuma con la sola firma del documento que importe cualquier efecto jurdico de carcter patrimonial en perjuicio del incapaz o de otro(Competencia nro. 1600, XLI in re Roselli, Antonio s/ defraudacin, resuelta el 8 de agosto de 2006 y B D de R Laura y otro s/ estafaS.C. Comp 1071, L XLIII- 10/10/07).- El ilcito previsto por el art. 174 inciso 2 del CPen se configura, an cuando el acto sea civilmente nulo.- En cuanto a la tentativa, segn autores como Buompadre, es factible y se concretara mediante los actos de abuso tendientes a la obtencin de la firma en un documento, aunque por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, no se haya obtenido el resultado pretendido.- En este tpico conviene resaltar que la accin del autor transita por tres etapas, la tentativa consistente en la actividad abusiva previa al logro de la firma; la firma del documento espurio como concrecin del acto abusivo y finalmente, la obtencin del lucro o beneficio indebido, perfeccionndose el tipo con la sola firma del acto jurdico.- CONCLUSION Mi opinin es que se trata de una modalidad de estafa especial agravada por la afeccin de la vctima y de estricto contenido patrimonial, pues el fin perseguido por el autor se endereza a la obtencin de un beneficio pecuniario en desmedro de los intereses del incapaz, sea un menor o una persona afectada por una incapacidad permanente o temporal. Se han esgrimido innumerables definiciones acerca de la figura descripta en este trabajo, la mayora en referencia especficamente relacionada con la minoridad y la incapacidad del sujeto pasivo y otras, como por ejemplo el art. 149 del Cdigo Penal Suizo ms amplias, al definir el tipo como menoscabo malicioso a los intereses pecuniarios de otros Se conjugan, en mi opinin, en la conducta analizada, diversos factores vinculados especficamente al estado psicofsico de la vctima, que no necesariamente es un incapaz en los trminos fijados por el art. 152 bis del Cdigo Civil, pues como lo he dicho y reitero, puede atravesar al momento del hecho un estado de ligereza derivado de circunstancias externas la dolorida viuda que desconoce los negocios de su marido- o instigado por circunstancias extraordinarias la influencia mstica, el fervor religioso o la supersticin-, que llevan a la vctima a la prdida momentnea de defensas frente a la astucia del autor, de tal forma que la mentada incapacidad que integra la definicin del tipo en nuestro sistema jurdico penal es insuficiente para describir el estado momentneo de dicha fragilidad. Esto ha llevado a discusiones acerca de cules son las condiciones que llevan al juzgador a considerar que en un caso concreto, estn dados los presupuestos del ilcito, especialmente al momento de analizar los informes tcnico periciales, pues la defensa de los sospechados est direccionada a la demostracin de un estado de lucidez y pleno conocimiento de la presunta vctima al tiempo de la concrecin de los hechos y actos jurdicos por medio de los cuales se produjo el desplazamiento patrimonial o el perjuicio econmico. Una delgada o muy fina lnea divide la lucidez de la incapacidad temporal, por lo que anlisis del estado piscofsico de la vctima debe contener un diagnstico con efectos retroactivos o que establezca la fecha de data de la afeccin.- En los casos con elementos patolgicos, dicho diagnstico tiene sustento cientfico preciso, que si bien no obliga al juzgador, le permite tener una idea certera de la situacin de la vctima al tiempo del hecho pesquisado.- El anlisis de los casos de circunvencin de Incapaces requiere en mi opinin, la intervencin del ministerio pupilar, algo no previsto en la prctica para la instruccin o investigacin de este ilcito, pues es facultad de dicho instituto intervenir en todo asunto en el que sean parte los bienes o las personas de los incapaces. Es un delito que se encuentra generalmente vinculado a otras figuras, entre ellas la privacin de la libertad cuando se trata de casos de internacin por afecciones psquicas etc. Finalmente, es de hacer notar que esta figura involucra maniobras y ardides pergeados generalmente con la intervencin de profesionales del derecho, abogados, notarios y del arte de curar, lo que dificulta la instruccin, obligando al juzgador a un anlisis pormenorizado de la secuencia fctica y las consecuencias jurdicas de los actos celebrados por la vctima.-INTRODUCCION El art. 174 inc. 2 del Cdigo Penal de la Nacin tipifica la circunvencin de incapaces, definindola como el abuso de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurdico, en dao de l o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo. Alfredo Molinario explica quela hiptesis que prev y reprime esta disposicin, constituye en realidad, un delito del tipo de la estafa, entendiendo la expresin como referente a que el dolo debe existir desde el primer momento. Pero el engao aparece sustituido por otra circunstancia: el abuso(Los Delitos, TEA, Alfredo Molinario, Tomo II, pg.396).- Por su parte, Sebastin Soler, al definir el tipo, cita la expresin explotacin de incapaces, denominacin acuada por otros autores, como Gmez y De Benedetti. Segn el se trata de una forma irregular de estafa porque en ms de un punto se aparta de los esquemas rectores de aquellas y, para explicarlo, recuerda la diferencia que media entre la inimputabilidad y error de hecho pues, en trminos generales, para que estemos en presencia de una estafa, es necesario que exista en el sujeto pasivo, cierta capacidad para decidirse libremente. As dice queel error es la viciosa construccin de una inteligencia real, cuando en vez de un sujeto capaz de error, la vctima es un incapaz, esto es, un sujeto que decide en general errneamente, quien explota esa deficiencia, se aprovecha de la preexistente condicin defectuosa de los juicios, sin necesidad de provocarlos por medio de complicadas operaciones(Derecho Penal Argentino, Ed. TEA, Sebastin Soler, Tomo IV, pg. 418.) Jorge Eduardo Buompadre, al referirse a esta figura, explica que fue tomada inicialmente del Cdigo Peruano de 1862, luego prevista en los precedentes nacionales (ej. Proyecto Tejedor, entre otros) y que en la actualidad, el Cdigo Peruano de 1991 la contempla, como una agravante de la usura, mientras que el Cdigo Italiano, bajo la denominacin circunvencin de personas incapaces la tipifica en el art. 643 penando a quien, para obtener para si o para otros algn provecho, abusando de las necesidades, de las pasiones o de la inexperiencia de una persona menor de edad, o abusando del estado de enfermedad o de deficiencia psquica de una persona, aunque no est interdicta o inhabilitada, la induce a realizar un acto que produzca cualquier efecto jurdico perjudicial para ella o para otros(Ver Estafas y otras defraudaciones Jorge Eduardo Buompadre, pg. 215 Lexis Nexos y ref. Mantovani Ferrando- Diritto Penale. Dillitti contra il patrimonio, Dedal Padova 1989, pag. 186 y ss; Maggiore, Giuseppe, Derecho Penal, Parte Especial, Temis, Bogot pg. 146 y ss). Dicha figura exige que el sujeto pasivo se encuentre en inferioridad de condiciones para resistirse ante el influjo o la voluntad de quien lo induce a llevar a cabo lo que constituye el objeto del ilcito,por lo que cabe entender que el aspecto objetivo de la norma no exige que se compruebe fehacientemente que una persona se encontraba en estado de inconsciencia, o que se trataba de un demente, sino nicamente la comprobacin de una apreciable disminucin de sus capacidades psquicas,bastando simplemente que al momento del hecho atraviese una disminucin de sus facultades mentales, de tal modo que lo incapacite para preservar sus intereses(Cdigo Penal Comentado Horacio Romero Villanueva, pg. 756/757 2da. Edic Lexis Nexis). En la jurisprudencia italiana, frente al estado de enfermedad o de deficiencia psquica a los que alude su art. 643 del CPen, la incapacidad psquica del sujeto puede derivar, inclusive, de causas no patolgicas, ya que la ley comprende todas las formas, an no morbosas, de debilitamiento intelectual, de disminucin del poder de crtica, de debilitamiento de la funcin volitiva o afectiva, que hacen ms fcil la sugestionabilidad y disminuyen el poder de defensa frente a la insidia ajena(ob cit Jorge Eduardo Buompadre, pg. 217).- Se trata, segn algunos autores, de un tipo especial de defraudacin, en la que el ardid o la maniobra engaosa se ve facilitada por una afectacin objetiva de las defensas naturales del sujeto pasivo, quien psquicamente se encuentra impedido de conocer las consecuencias del acto al que ha sido inducido por el autor. Este ltimo acta,ab initio, con pleno conocimiento de dicha afectacin y con lo que ha dado en llamarselucri faciendi causa,puesto que uno de los presupuestos necesarios de la figura, consiste en la obtencin de un beneficio indebido en desmedro de los intereses de la vctima. Tambin se ha dicho que el tipo analizado se aparta de los cnones ms comunes de la estafa y la defraudacin,ya que no son aqu, el medio idneo, el abuso de confianza, el ardid o el engao. No estn en juego la buena fe, ni el error de la vctima. El menor y el incapaz actan sin ser sorprendidos y conociendo las circunstancias que rodean el hecho o pudiendo fcilmente conocerlas, pero acuciados por sus necesidades o a causa de su inexperiencia, de que se aprovecha quien consuma el abuso (Nez, Jos Manuel Defraudacin de Incapaces (Circunvencin de menores y explotacin de incapaces) Enciclopedia jurdica Ameba T VI,pg. 115) Para que se configure el delito de captacin de la voluntad del incapaz, se requiere que el sujeto activo explote la necesidad, pasin o inexperiencia de la vctima, no solo su incapacidad, bastando con la existencia de alguno de estos tres ingredientes alternativos para que se concrete el ilcito. En este sentido, se ha definido necesidad, como todo aquello que el incapaz considera indispensable, aunque en la realidad no lo sea, pudiendo estar constituido por cosas materiales (inmuebles, dinero, etc) o inmateriales (afectos, servicios, conocimientos) ypasin, como aquellos apetitos o afecciones vehementes a una cosa, especial estado que puede traducirse en entusiasmo o fogosidad y que sintetiza una intensidad de los afectos,(conforme CN Crim y Corr Sala VII 21/10/91 Gmez de Occheta, Isabel).- Al respecto, me permito incluir el supuesto de lasinfluencias religiosas y supersticiosas. La alta peligrosidad de los excesos carismticos que motivan inclinaciones aestados de misticismos o de sometimiento mstico, que tienen como vctimas a personas que atraviesan por afecciones psicofsicas o emocionales, que disponen de sus bienes bajo la amenaza de males futuros. EL SUJETO PASIVO El caso ms comn de circunvencin de incapaces consiste en el abuso de personas mayores con afecciones psicofsicas derivadas del avance de su edad. El informe mdico psiquitrico practicado por el Cuerpo Mdico Forense, en el contexto de un proceso de inhabilitacin iniciado por los herederos legtimos y forzosos de la vctima tiene especial gravitacin en el anlisis de verosimilitud de la existencia del ilcito por parte de la instruccin sumarial, toda vez que la certificacin del diagnstico al que arribaron los facultativos en las actuaciones civiles, sirve como fundamento para la causa penal. Dicho informe debe tener en el caso, dos elementos trascendentales, el diagnstico presuntivo de la enfermedad o el estado psicofsico de la vctima y la data de la afeccin, puesta esta ltima permite determinar si el sujeto pasivo, al tiempo de firmar un acto jurdico, posea la lucidez necesaria para comprender las consecuencias del mismo y por ende, si dicho acto nulo en lo civil- ha sido fruto de un abuso o aprovechamiento de la fragilidad y afecciones de la vctima. Es el supuesto al que arriban los facultativos, sobre una persona con personalidad de base esquizoide, con un deterioro cognoscitivo relacionado con la edad, estableciendo que la data de inicio de dicho proceso es de aproximadamente diez aos atrs, circunstancia que no puede ser soslayada por la instruccin. Ahora bien, respecto del valor probatorio de la pericia mdico psiquitrica, conviene formular ciertas consideraciones.Cuando un peritaje aparece fundado en principios cientficos serios y no existe otra prueba que lo desvirte, ante la imposibilidad de oponerle argumentos cientficos de mayor valor, deben aceptarse sus conclusiones (CN Crim y Corr. Sala IV 1/6/99 Hourcade Blanca A. y otros La Ley 2000-2, 581) Desde el punto de vista penal, en repetidas oportunidades, la jurisprudencia ha expresado que no se requiere la previa interdiccin del sujeto pasivo en sede civil. As se ha dicho queno es exigible para que se configure el tipo de circunvencin de incapaces, que el incapaz haya sido declarado en juicio en el caso, se trataba de una anciana de 74 aos que le cedi su nica vivienda a la imputada- pues la ley se satisface con un cuadro de deterioro psquico que puede surgir de las mismas pericias efectuadas en sede penal(CN Crim y Corr Sala I, 05/08/03 Fernndez, Margarita A. La Ley: Sup Penal 2004-Julio-) yla figura del delito de circunvencin de incapaces no exige que se est frente a un incapaz civilmente declarado, bastando que en el momento del hecho padezca una disminucin de su inteligencia, voluntad o juicio, que lo incapacite para resguardar debidamente sus intereses econmicos (CN Crim y Corr. Sala III 14/9/92 M. J.A. La Ley 1993-B, 111-DJ1993-1, 848), lo cual introduce en el anlisis criminal, la sana crtica del tribunal instructor, al apartarse de la necesidad de un pronunciamiento civil previo acerca de la incapacidad de la vctima. Frente a la denuncia incoada por un heredero respecto de la presunta comisin del ilcito de marras respecto del incapaz, la instruccin dispondr de una pericia o podr fundarse en las pericias ya efectuadas en sede civil, an cuando el tribunal de dicho fuero no se haya expedido sobre su inhabilitacin o interdiccin. Sin embargo, el resultado pericial no conduce inexorablemente a la acreditacin del ilcito, sino en consonancia con el anlisis del conjunto de los hechos y muy especialmente, del acto jurdico cuestionado por el denunciante. Ello tiene su fundamento en que la naturaleza del dictamen o pericia mdica no obliga al rgano jurisdiccional a la adopcin de un criterio especfico, sino que sirve de gua para desentraar la correcta secuencia en que se sucedieron los hechos pesquisados. Tambin, porque existen otras circunstancias que deben ser merituadas, como ser laproporcionalidad de las prestaciones o el precio y modalidades del acto jurdico o la operacin comercial que se impugna,elementos stos, que permiten presumir si al tiempo de su celebracin, el sujeto pasivo estaba en un intervalo de lucidez.- Respecto de los menores, la opinin predominante estima que los menores involucrados en los casos de emancipacin por habilitacin de edad art. 135 CCiv-, por matrimonio art. 128 y ss. CCiv- o los autorizados para ejercer el comercio arts. 131 y 134 del CCiv. y 10 y 11 del CCom, no podran ser sujetos pasivos del delito de circunvencin de incapaces, porque en dichos supuestos, debe presumirse la plenitud de su discernimiento, por supuesto, con excepcin de casos como por ejemplo, la donacin de bienes adquiridos a ttulo gratuito. Por eso, conforme a los dichos de Buompadre,las conductas defraudatorias contra personas que renan las capacidades mencionadas, podran quedar comprendidas en otros tipos de delitos patrimoniales, pero no en esta figura.(ver ob cit Jorge E Buompadre, P.ag. 216).- EL SUJETO ACTIVO El sujeto activo puede ser cualquier persona, sin que para ello se requieran cualidades o condiciones especiales, siendo un delito comn en el que rigen los principios generales establecidos en materia de autora. Sin embargo, en el mbito tribunalicio, se han producido supuestos complejos, como por ejemplo aquellos en los que ha mediado la intervencin de notarios, ante quienes el sujeto pasivo otorga un poder especial irrevocable a favor de varias personas, mandato que luego es utilizado por uno de los beneficiarios, para labrar una escritura de cesin de derechos hereditarios sobre un inmueble en sucesin, ante el mismo notario, por un precio sensiblemente inferior al de mercado y en favor de otro de los mandatarios.- El supuesto, involucra la participacin de varias personas, a saber, el autor principal, el mandatario cedente y un notario que no poda desconocer la irregularidad del acto. No obstante, la existencia de una pericia psiquitrica llevada a cabo sobre la vctima, en el marco de un proceso de inhabilitacin en sede civil, cuyo inicio es de fecha posterior a la fecha cierta del acto jurdico espurio, determin que la data de la enfermedad de origen senil que la afectaba, era de diez aos atrs, alcanzando en exceso, al tiempo del hecho investigado, circunstancia que, sumada al monto de la operacin, perjudicial para el incapaz y sus herederos legtimos, deriv en el pedido de procesamiento de los responsables.- Por ello, desde los colegios profesionales, se ha recomendado a los notarios extremar los recaudos cuando se trata del otorgamiento de poderes especiales irrevocables por parte de personas de avanzada edad, as como ocurri en los casos de donaciones.- La jurisprudencia registra variados supuestos en los que se ha definido el aspecto subjetivo del tipo. El conocimiento de la incapacidad de la damnificada se trasluce del solo contacto con ella y la voluntad de la conducta defraudatoria deviene de la transferencia gratuita de la propiedad y su posterior mudanza a otro sitio, mediando una voluntad forzada, causando el perjuicio patrimonial requerido para la configuracin del tipo legal(CN Crim y Corr., Sala IV, 20/7/01, Alvarenga, Mara) El Elemento subjetivo del delito de circunvencin de incapaz, solo exige que el autor conozca la insuficiencia, aunque no sea apreciable por cualquiera, pues la ley no resguardala incapacidad por su modo de presentarse sino porque existe(CN Crim. y Corr. Sala II, 18/10/91 Menchego, Daniel) Tambin se ha dicho que si bien se trata de un delito de dolo directo,que abarca no solo el conocimiento de la vctima, sino la finalidad de explotar esa situacin( ob cit Buompadre, pg. 220), requiere un elemento subjetivo especial, que trasciende al dolo, o sea, el nimo implcito en abusar, lo cual no significa un simple conocimiento de la incapacidad y a pesar de ello, llevar adelante un negocio, a sabiendas de que resulta perjudicial para los intereses del sujeto pasivo. La conducta ser tpica cuando el sujeto que se vincula con el incapazab initioo posteriormente resuelve explotarla, abusando de su incapacidad.- LA ACCION TIPICA Y PERJUICIO La accin material del delito, consiste en abusar, como trmino equivalente a explotar, aprovechar, obtener una ventaja, de las necesidades, pasiones o inexperiencia del menor o incapaz, segn Buompadre, quien adems explica que dicho abuso puede surgirde una situacin previa en la vctima o de una actitud inicial del autor que produce la situacin de debilidad( ob Cit Buompadre , pg. 218, La accin Tpica).- Sebastin Soler nos dice que existe una limitacin para los alcances de esta figura, cual es la exigencia de que dicho abuso tenga por fin hacer firmar un documento que importe un efecto jurdico, ya que segn el jurista, el tipo no comprende la explotacin que resulte de los meros tratos verbales. (Derecho Penal Argentino, TEA, Sebastin Soler, Tomo IV, estafas mediante documentos, pg. 421).- En cambio, para la legislacin alemana, bastara con la promesa verbal.-En nuestro ordenamiento el hecho consiste en hacer firmar un documento que importe algn efecto jurdico, por ende, los abusos cometidos respecto del incapaz y que hubieren permitido al autor, obtener beneficios econmicos, sin soporte documental alguno, no estn comprendidos en la figura que examinamos. ..El que abusando de la debilidad mental profunda o imbeclica demente de la damnificada, obtuvo de la misma, la suscripcin a su favor, de un pagar sin causa que luego ejecut hasta conseguir inhibiciones, realiza una conducta ilcita cuyo dolo es el mismo de la estafa, porque la suscripcin del documento se logr por medio de engao (CCC, Sala IIIa, 18/6/71 in re Pizza, Csar, LL 146-647, nro. 28557-S)y a los fines de lo establecido por el art. 174, inc 2 del CP, no solo son incapaces los individuos a los que la ley civil niega capacidad para negociar (arts. 141 y 153 del CC), sino tambin todos los que por una u otra causa, en el momento del hecho, padezcan una disminucin de su inteligencia, voluntad o juicio que los incapacite para resguardar debidamente sus intereses econmicos (idem tribunal J.A. 1984-1-77, in re Guglielmo, Carlos F.).- El delito debe ser cometido en perjuicio del patrimonio del incapaz, lo que implica, por ejemplo, desplazamientos patrimoniales, endeudamientos sin causa, otorgamiento de poderes especiales irrevocables de administracin y disposicin. As pues, la jurisprudencia ha dicho queconfigura el delito de circunvencin de incapaces, la actividad de imputado quien, abusndose de la incapacidad mental de la vctima, logra hacerle suscribir un boleto de compraventa y despus la escritura traslativa de dominio de su inmueble, causando a ella y a su hija un dao patrimonial que implic la transferencia de dicho inmueble a nombre del victimario(C Nac Crim y Corr, Sala I 19/9/88 Leone, Julio A)configura prima facie el delito -art. 174 inc 2 del CP-, la conducta de quien aprovechando el mal estado de salud y la confianza que lo una con la vctima, le hizo suscribir un poder especial para transferir derechos hereditarios de sta a favor de un tercero y luego transfiri tales derechos a un tercero, haciendo insertar falsamente en el instrumento pblico correspondiente como efectuado un pago no hecho(CN Crim y Corr, Sala I, 29/3/2000 Z B JA, 2001-II-281).- O sea, la dinmica del tipo penal en trato exige que el accionar desplegado por el autor se enderece a explotar la situacin de la vctima y el resultado, debe estar constituido por la firma del instrumento o documento del que pueda surgir algn efecto jurdico. Ese efecto jurdico debe necesariamente tener un contenido econmico, ya que para nuestro ordenamiento, el documento debe ser rubricado en dao o en perjuicio del incapaz o de un tercero. El dao, elemento subjetivo del tipo del art. 174 inc 2 del CP, exige que en razn del documento suscripto, se produzca una lesin de contenido patrimonial lograda mediante fraude, en el caso por abuso de situacin, es de por s pecuniariamente perjudicial, salvo situaciones de excepcin, que permiten afirmar que el sujeto pasivo, ha recibido un valor compensatorio (Cam Acus Crdoba 15/4/1977, cit por Vargas Aignasse, Circunvencin pg. 68, nota 43). CONSUMACION Y TENTATIVA La opinin mayoritaria es que se trata de un delito de peligro y no de dao. El peligro debe ser concreto y el patrimonio de la vctima debe quedar sometido al riesgo de la futura actividad del agente. La concurrencia del dao, no agrava el delito. Se consuma con la firma del documento, sin importar si el perjuicio se produjo o no, an cuando la destruccin del documento impida definitivamente que el dao ocurra(CN Crim. y Corr. Sala 7ma. 21/10/91, JA 1992-II-sntesis y ob cit Buompadre, pg. 220) Ms recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al dirimir en una contienda sobre competencia, dijo:la circunvencin de incapaces es un delito de peligro concreto y no de dao efectivo, pues se consuma con la sola firma del documento que importe cualquier efecto jurdico de carcter patrimonial en perjuicio del incapaz o de otro(Competencia nro. 1600, XLI in re Roselli, Antonio s/ defraudacin, resuelta el 8 de agosto de 2006 y B D de R Laura y otro s/ estafaS.C. Comp 1071, L XLIII- 10/10/07).- El ilcito previsto por el art. 174 inciso 2 del CPen se configura, an cuando el acto sea civilmente nulo.- En cuanto a la tentativa, segn autores como Buompadre, es factible y se concretara mediante los actos de abuso tendientes a la obtencin de la firma en un documento, aunque por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, no se haya obtenido el resultado pretendido.- En este tpico conviene resaltar que la accin del autor transita por tres etapas, la tentativa consistente en la actividad abusiva previa al logro de la firma; la firma del documento espurio como concrecin del acto abusivo y finalmente, la obtencin del lucro o beneficio indebido, perfeccionndose el tipo con la sola firma del acto jurdico.- CONCLUSION Mi opinin es que se trata de una modalidad de estafa especial agravada por la afeccin de la vctima y de estricto contenido patrimonial, pues el fin perseguido por el autor se endereza a la obtencin de un beneficio pecuniario en desmedro de los intereses del incapaz, sea un menor o una persona afectada por una incapacidad permanente o temporal. Se han esgrimido innumerables definiciones acerca de la figura descripta en este trabajo, la mayora en referencia especficamente relacionada con la minoridad y la incapacidad del sujeto pasivo y otras, como por ejemplo el art. 149 del Cdigo Penal Suizo ms amplias, al definir el tipo como menoscabo malicioso a los intereses pecuniarios de otros Se conjugan, en mi opinin, en la conducta analizada, diversos factores vinculados especficamente al estado psicofsico de la vctima, que no necesariamente es un incapaz en los trminos fijados por el art. 152 bis del Cdigo Civil, pues como lo he dicho y reitero, puede atravesar al momento del hecho un estado de ligereza derivado de circunstancias externas la dolorida viuda que desconoce los negocios de su marido- o instigado por circunstancias extraordinarias la influencia mstica, el fervor religioso o la supersticin-, que llevan a la vctima a la prdida momentnea de defensas frente a la astucia del autor, de tal forma que la mentada incapacidad que integra la definicin del tipo en nuestro sistema jurdico penal es insuficiente para describir el estado momentneo de dicha fragilidad. Esto ha llevado a discusiones acerca de cules son las condiciones que llevan al juzgador a considerar que en un caso concreto, estn dados los presupuestos del ilcito, especialmente al momento de analizar los informes tcnico periciales, pues la defensa de los sospechados est direccionada a la demostracin de un estado de lucidez y pleno conocimiento de la presunta vctima al tiempo de la concrecin de los hechos y actos jurdicos por medio de los cuales se produjo el desplazamiento patrimonial o el perjuicio econmico. Una delgada o muy fina lnea divide la lucidez de la incapacidad temporal, por lo que anlisis del estado piscofsico de la vctima debe contener un diagnstico con efectos retroactivos o que establezca la fecha de data de la afeccin.- En los casos con elementos patolgicos, dicho diagnstico tiene sustento cientfico preciso, que si bien no obliga al juzgador, le permite tener una idea certera de la situacin de la vctima al tiempo del hecho pesquisado.- El anlisis de los casos de circunvencin de Incapaces requiere en mi opinin, la intervencin del ministerio pupilar, algo no previsto en la prctica para la instruccin o investigacin de este ilcito, pues es facultad de dicho instituto intervenir en todo asunto en el que sean parte los bienes o las personas de los incapaces. Es un delito que se encuentra generalmente vinculado a otras figuras, entre ellas la privacin de la libertad cuando se trata de casos de internacin por afecciones psquicas etc. Finalmente, es de hacer notar que esta figura involucra maniobras y ardides pergeados generalmente con la intervencin de profesionales del derecho, abogados, notarios y del arte de curar, lo que dificulta la instruccin, obligando al juzgador a un anlisis pormenorizado de la secuencia fctica y las consecuencias jurdicas de los actos celebrados por la vctima.-INTRODUCCION El art. 174 inc. 2 del Cdigo Penal de la Nacin tipifica la circunvencin de incapaces, definindola como el abuso de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurdico, en dao de l o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo. Alfredo Molinario explica quela hiptesis que prev y reprime esta disposicin, constituye en realidad, un delito del tipo de la estafa, entendiendo la expresin como referente a que el dolo debe existir desde el primer momento. Pero el engao aparece sustituido por otra circunstancia: el abuso(Los Delitos, TEA, Alfredo Molinario, Tomo II, pg.396).- Por su parte, Sebastin Soler, al definir el tipo, cita la expresin explotacin de incapaces, denominacin acuada por otros autores, como Gmez y De Benedetti. Segn el se trata de una forma irregular de estafa porque en ms de un punto se aparta de los esquemas rectores de aquellas y, para explicarlo, recuerda la diferencia que media entre la inimputabilidad y error de hecho pues, en trminos generales, para que estemos en presencia de una estafa, es necesario que exista en el sujeto pasivo, cierta capacidad para decidirse libremente. As dice queel error es la viciosa construccin de una inteligencia real, cuando en vez de un sujeto capaz de error, la vctima es un incapaz, esto es, un sujeto que decide en general errneamente, quien explota esa deficiencia, se aprovecha de la preexistente condicin defectuosa de los juicios, sin necesidad de provocarlos por medio de complicadas operaciones(Derecho Penal Argentino, Ed. TEA, Sebastin Soler, Tomo IV, pg. 418.) Jorge Eduardo Buompadre, al referirse a esta figura, explica que fue tomada inicialmente del Cdigo Peruano de 1862, luego prevista en los precedentes nacionales (ej. Proyecto Tejedor, entre otros) y que en la actualidad, el Cdigo Peruano de 1991 la contempla, como una agravante de la usura, mientras que el Cdigo Italiano, bajo la denominacin circunvencin de personas incapaces la tipifica en el art. 643 penando a quien, para obtener para si o para otros algn provecho, abusando de las necesidades, de las pasiones o de la inexperiencia de una persona menor de edad, o abusando del estado de enfermedad o de deficiencia psquica de una persona, aunque no est interdicta o inhabilitada, la induce a realizar un acto que produzca cualquier efecto jurdico perjudicial para ella o para otros(Ver Estafas y otras defraudaciones Jorge Eduardo Buompadre, pg. 215 Lexis Nexos y ref. Mantovani Ferrando- Diritto Penale. Dillitti contra il patrimonio, Dedal Padova 1989, pag. 186 y ss; Maggiore, Giuseppe, Derecho Penal, Parte Especial, Temis, Bogot pg. 146 y ss). Dicha figura exige que el sujeto pasivo se encuentre en inferioridad de condiciones para resistirse ante el influjo o la voluntad de quien lo induce a llevar a cabo lo que constituye el objeto del ilcito,por lo que cabe entender que el aspecto objetivo de la norma no exige que se compruebe fehacientemente que una persona se encontraba en estado de inconsciencia, o que se trataba de un demente, sino nicamente la comprobacin de una apreciable disminucin de sus capacidades psquicas,bastando simplemente que al momento del hecho atraviese una disminucin de sus facultades mentales, de tal modo que lo incapacite para preservar sus intereses(Cdigo Penal Comentado Horacio Romero Villanueva, pg. 756/757 2da. Edic Lexis Nexis). En la jurisprudencia italiana, frente al estado de enfermedad o de deficiencia psquica a los que alude su art. 643 del CPen, la incapacidad psquica del sujeto puede derivar, inclusive, de causas no patolgicas, ya que la ley comprende todas las formas, an no morbosas, de debilitamiento intelectual, de disminucin del poder de crtica, de debilitamiento de la funcin volitiva o afectiva, que hacen ms fcil la sugestionabilidad y disminuyen el poder de defensa frente a la insidia ajena(ob cit Jorge Eduardo Buompadre, pg. 217).- Se trata, segn algunos autores, de un tipo especial de defraudacin, en la que el ardid o la maniobra engaosa se ve facilitada por una afectacin objetiva de las defensas naturales del sujeto pasivo, quien psquicamente se encuentra impedido de conocer las consecuencias del acto al que ha sido inducido por el autor. Este ltimo acta,ab initio, con pleno conocimiento de dicha afectacin y con lo que ha dado en llamarselucri faciendi causa,puesto que uno de los presupuestos necesarios de la figura, consiste en la obtencin de un beneficio indebido en desmedro de los intereses de la vctima. Tambin se ha dicho que el tipo analizado se aparta de los cnones ms comunes de la estafa y la defraudacin,ya que no son aqu, el medio idneo, el abuso de confianza, el ardid o el engao. No estn en juego la buena fe, ni el error de la vctima. El menor y el incapaz actan sin ser sorprendidos y conociendo las circunstancias que rodean el hecho o pudiendo fcilmente conocerlas, pero acuciados por sus necesidades o a causa de su inexperiencia, de que se aprovecha quien consuma el abuso (Nez, Jos Manuel Defraudacin de Incapaces (Circunvencin de menores y explotacin de incapaces) Enciclopedia jurdica Ameba T VI,pg. 115) Para que se configure el delito de captacin de la voluntad del incapaz, se requiere que el sujeto activo explote la necesidad, pasin o inexperiencia de la vctima, no solo su incapacidad, bastando con la existencia de alguno de estos tres ingredientes alternativos para que se concrete el ilcito. En este sentido, se ha definido necesidad, como todo aquello que el incapaz considera indispensable, aunque en la realidad no lo sea, pudiendo estar constituido por cosas materiales (inmuebles, dinero, etc) o inmateriales (afectos, servicios, conocimientos) ypasin, como aquellos apetitos o afecciones vehementes a una cosa, especial estado que puede traducirse en entusiasmo o fogosidad y que sintetiza una intensidad de los afectos,(conforme CN Crim y Corr Sala VII 21/10/91 Gmez de Occheta, Isabel).- Al respecto, me permito incluir el supuesto de lasinfluencias religiosas y supersticiosas. La alta peligrosidad de los excesos carismticos que motivan inclinaciones aestados de misticismos o de sometimiento mstico, que tienen como vctimas a personas que atraviesan por afecciones psicofsicas o emocionales, que disponen de sus bienes bajo la amenaza de males futuros. EL SUJETO PASIVO El caso ms comn de circunvencin de incapaces consiste en el abuso de personas mayores con afecciones psicofsicas derivadas del avance de su edad. El informe mdico psiquitrico practicado por el Cuerpo Mdico Forense, en el contexto de un proceso de inhabilitacin iniciado por los herederos legtimos y forzosos de la vctima tiene especial gravitacin en el anlisis de verosimilitud de la existencia del ilcito por parte de la instruccin sumarial, toda vez que la certificacin del diagnstico al que arribaron los facultativos en las actuaciones civiles, sirve como fundamento para la causa penal. Dicho informe debe tener en el caso, dos elementos trascendentales, el diagnstico presuntivo de la enfermedad o el estado psicofsico de la vctima y la data de la afeccin, puesta esta ltima permite determinar si el sujeto pasivo, al tiempo de firmar un acto jurdico, posea la lucidez necesaria para comprender las consecuencias del mismo y por ende, si dicho acto nulo en lo civil- ha sido fruto de un abuso o aprovechamiento de la fragilidad y afecciones de la vctima. Es el supuesto al que arriban los facultativos, sobre una persona con personalidad de base esquizoide, con un deterioro cognoscitivo relacionado con la edad, estableciendo que la data de inicio de dicho proceso es de aproximadamente diez aos atrs, circunstancia que no puede ser soslayada por la instruccin. Ahora bien, respecto del valor probatorio de la pericia mdico psiquitrica, conviene formular ciertas consideraciones.Cuando un peritaje aparece fundado en principios cientficos serios y no existe otra prueba que lo desvirte, ante la imposibilidad de oponerle argumentos cientficos de mayor valor, deben aceptarse sus conclusiones (CN Crim y Corr. Sala IV 1/6/99 Hourcade Blanca A. y otros La Ley 2000-2, 581) Desde el punto de vista penal, en repetidas oportunidades, la jurisprudencia ha expresado que no se requiere la previa interdiccin del sujeto pasivo en sede civil. As se ha dicho queno es exigible para que se configure el tipo de circunvencin de incapaces, que el incapaz haya sido declarado en juicio en el caso, se trataba de una anciana de 74 aos que le cedi su nica vivienda a la imputada- pues la ley se satisface con un cuadro de deterioro psquico que puede surgir de las mismas pericias efectuadas en sede penal(CN Crim y Corr Sala I, 05/08/03 Fernndez, Margarita A. La Ley: Sup Penal 2004-Julio-) yla figura del delito de circunvencin de incapaces no exige que se est frente a un incapaz civilmente declarado, bastando que en el momento del hecho padezca una disminucin de su inteligencia, voluntad o juicio, que lo incapacite para resguardar debidamente sus intereses econmicos (CN Crim y Corr. Sala III 14/9/92 M. J.A. La Ley 1993-B, 111-DJ1993-1, 848), lo cual introduce en el anlisis criminal, la sana crtica del tribunal instructor, al apartarse de la necesidad de un pronunciamiento civil previo acerca de la incapacidad de la vctima. Frente a la denuncia incoada por un heredero respecto de la presunta comisin del ilcito de marras respecto del incapaz, la instruccin dispondr de una pericia o podr fundarse en las pericias ya efectuadas en sede civil, an cuando el tribunal de dicho fuero no se haya expedido sobre su inhabilitacin o interdiccin. Sin embargo, el resultado pericial no conduce inexorablemente a la acreditacin del ilcito, sino en consonancia con el anlisis del conjunto de los hechos y muy especialmente, del acto jurdico cuestionado por el denunciante. Ello tiene su fundamento en que la naturaleza del dictamen o pericia mdica no obliga al rgano jurisdiccional a la adopcin de un criterio especfico, sino que sirve de gua para desentraar la correcta secuencia en que se sucedieron los hechos pesquisados. Tambin, porque existen otras circunstancias que deben ser merituadas, como ser laproporcionalidad de las prestaciones o el precio y modalidades del acto jurdico o la operacin comercial que se impugna,elementos stos, que permiten presumir si al tiempo de su celebracin, el sujeto pasivo estaba en un intervalo de lucidez.- Respecto de los menores, la opinin predominante estima que los menores involucrados en los casos de emancipacin por habilitacin de edad art. 135 CCiv-, por matrimonio art. 128 y ss. CCiv- o los autorizados para ejercer el comercio arts. 131 y 134 del CCiv. y 10 y 11 del CCom, no podran ser sujetos pasivos del delito de circunvencin de incapaces, porque en dichos supuestos, debe presumirse la plenitud de su discernimiento, por supuesto, con excepcin de casos como por ejemplo, la donacin de bienes adquiridos a ttulo gratuito. Por eso, conforme a los dichos de Buompadre,las conductas defraudatorias contra personas que renan las capacidades mencionadas, podran quedar comprendidas en otros tipos de delitos patrimoniales, pero no en esta figura.(ver ob cit Jorge E Buompadre, P.ag. 216).- EL SUJETO ACTIVO El sujeto activo puede ser cualquier persona, sin que para ello se requieran cualidades o condiciones especiales, siendo un delito comn en el que rigen los principios generales establecidos en materia de autora. Sin embargo, en el mbito tribunalicio, se han producido supuestos complejos, como por ejemplo aquellos en los que ha mediado la intervencin de notarios, ante quienes el sujeto pasivo otorga un poder especial irrevocable a favor de varias personas, mandato que luego es utilizado por uno de los beneficiarios, para labrar una escritura de cesin de derechos hereditarios sobre un inmueble en sucesin, ante el mismo notario, por un precio sensiblemente inferior al de mercado y en favor de otro de los mandatarios.- El supuesto, involucra la participacin de varias personas, a saber, el autor principal, el mandatario cedente y un notario que no poda desconocer la irregularidad del acto. No obstante, la existencia de una pericia psiquitrica llevada a cabo sobre la vctima, en el marco de un proceso de inhabilitacin en sede civil, cuyo inicio es de fecha posterior a la fecha cierta del acto jurdico espurio, determin que la data de la enfermedad de origen senil que la afectaba, era de diez aos atrs, alcanzando en exceso, al tiempo del hecho investigado, circunstancia que, sumada al monto de la operacin, perjudicial para el incapaz y sus herederos legtimos, deriv en el pedido de procesamiento de los responsables.- Por ello, desde los colegios profesionales, se ha recomendado a los notarios extremar los recaudos cuando se trata del otorgamiento de poderes especiales irrevocables por parte de personas de avanzada edad, as como ocurri en los casos de donaciones.- La jurisprudencia registra variados supuestos en los que se ha definido el aspecto subjetivo del tipo. El conocimiento de la incapacidad de la damnificada se trasluce del solo contacto con ella y la voluntad de la conducta defraudatoria deviene de la transferencia gratuita de la propiedad y su posterior mudanza a otro sitio, mediando una voluntad forzada, causando el perjuicio patrimonial requerido para la configuracin del tipo legal(CN Crim y Corr., Sala IV, 20/7/01, Alvarenga, Mara) El Elemento subjetivo del delito de circunvencin de incapaz, solo exige que el autor conozca la insuficiencia, aunque no sea apreciable por cualquiera, pues la ley no resguardala incapacidad por su modo de presentarse sino porque existe(CN Crim. y Corr. Sala II, 18/10/91 Menchego, Daniel) Tambin se ha dicho que si bien se trata de un delito de dolo directo,que abarca no solo el conocimiento de la vctima, sino la finalidad de explotar esa situacin( ob cit Buompadre, pg. 220), requiere un elemento subjetivo especial, que trasciende al dolo, o sea, el nimo implcito en abusar, lo cual no significa un simple conocimiento de la incapacidad y a pesar de ello, llevar adelante un negocio, a sabiendas de que resulta perjudicial para los intereses del sujeto pasivo. La conducta ser tpica cuando el sujeto que se vincula con el incapazab initioo posteriormente resuelve explotarla, abusando de su incapacidad.- LA ACCION TIPICA Y PERJUICIO La accin material del delito, consiste en abusar, como trmino equivalente a explotar, aprovechar, obtener una ventaja, de las necesidades, pasiones o inexperiencia del menor o incapaz, segn Buompadre, quien adems explica que dicho abuso puede surgirde una situacin previa en la vctima o de una actitud inicial del autor que produce la situacin de debilidad( ob Cit Buompadre , pg. 218, La accin Tpica).- Sebastin Soler nos dice que existe una limitacin para los alcances de esta figura, cual es la exigencia de que dicho abuso tenga por fin hacer firmar un documento que importe un efecto jurdico, ya que segn el jurista, el tipo no comprende la explotacin que resulte de los meros tratos verbales. (Derecho Penal Argentino, TEA, Sebastin Soler, Tomo IV, estafas mediante documentos, pg. 421).- En cambio, para la legislacin alemana, bastara con la promesa verbal.-En nuestro ordenamiento el hecho consiste en hacer firmar un documento que importe algn efecto jurdico, por ende, los abusos cometidos respecto del incapaz y que hubieren permitido al autor, obtener beneficios econmicos, sin soporte documental alguno, no estn comprendidos en la figura que examinamos. ..El que abusando de la debilidad mental profunda o imbeclica demente de la damnificada, obtuvo de la misma, la suscripcin a su favor, de un pagar sin causa que luego ejecut hasta conseguir inhibiciones, realiza una conducta ilcita cuyo dolo es el mismo de la estafa, porque la suscripcin del documento se logr por medio de engao (CCC, Sala IIIa, 18/6/71 in re Pizza, Csar, LL 146-647, nro. 28557-S)y a los fines de lo establecido por el art. 174, inc 2 del CP, no solo son incapaces los individuos a los que la ley civil niega capacidad para negociar (arts. 141 y 153 del CC), sino tambin todos los que por una u otra causa, en el momento del hecho, padezcan una disminucin de su inteligencia, voluntad o juicio que los incapacite para resguardar debidamente sus intereses econmicos (idem tribunal J.A. 1984-1-77, in re Guglielmo, Carlos F.).- El delito debe ser cometido en perjuicio del patrimonio del incapaz, lo que implica, por ejemplo, desplazamientos patrimoniales, endeudamientos sin causa, otorgamiento de poderes especiales irrevocables de administracin y disposicin. As pues, la jurisprudencia ha dicho queconfigura el delito de circunvencin de incapaces, la actividad de imputado quien, abusndose de la incapacidad mental de la vctima, logra hacerle suscribir un boleto de compraventa y despus la escritura traslativa de dominio de su inmueble, causando a ella y a su hija un dao patrimonial que implic la transferencia de dicho inmueble a nombre del victimario(C Nac Crim y Corr, Sala I 19/9/88 Leone, Julio A)configura prima facie el delito -art. 174 inc 2 del CP-, la conducta de quien aprovechando el mal estado de salud y la confianza que lo una con la vctima, le hizo suscribir un poder especial para transferir derechos hereditarios de sta a favor de un tercero y luego transfiri tales derechos a un tercero, haciendo insertar falsamente en el instrumento pblico correspondiente como efectuado un pago no hecho(CN Crim y Corr, Sala I, 29/3/2000 Z B JA, 2001-II-281).- O sea, la dinmica del tipo penal en trato exige que el accionar desplegado por el autor se enderece a explotar la situacin de la vctima y el resultado, debe estar constituido por la firma del instrumento o documento del que pueda surgir algn efecto jurdico. Ese efecto jurdico debe necesariamente tener un contenido econmico, ya que para nuestro ordenamiento, el documento debe ser rubricado en dao o en perjuicio del incapaz o de un tercero. El dao, elemento subjetivo del tipo del art. 174 inc 2 del CP, exige que en razn del documento suscripto, se produzca una lesin de contenido patrimonial lograda mediante fraude, en el caso por abuso de situacin, es de por s pecuniariamente perjudicial, salvo situaciones de excepcin, que permiten afirmar que el sujeto pasivo, ha recibido un valor compensatorio (Cam Acus Crdoba 15/4/1977, cit por Vargas Aignasse, Circunvencin pg. 68, nota 43). CONSUMACION Y TENTATIVA La opinin mayoritaria es que se trata de un delito de peligro y no de dao. El peligro debe ser concreto y el patrimonio de la vctima debe quedar sometido al riesgo de la futura actividad del agente. La concurrencia del dao, no agrava el delito. Se consuma con la firma del documento, sin importar si el perjuicio se produjo o no, an cuando la destruccin del documento impida definitivamente que el dao ocurra(CN Crim. y Corr. Sala 7ma. 21/10/91, JA 1992-II-sntesis y ob cit Buompadre, pg. 220) Ms recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al dirimir en una contienda sobre competencia, dijo:la circunvencin de incapaces es un delito de peligro concreto y no de dao efectivo, pues se consuma con la sola firma del documento que importe cualquier efecto jurdico de carcter patrimonial en perjuicio del incapaz o de otro(Competencia nro. 1600, XLI in re Roselli, Antonio s/ defraudacin, resuelta el 8 de agosto de 2006 y B D de R Laura y otro s/ estafaS.C. Comp 1071, L XLIII- 10/10/07).- El ilcito previsto por el art. 174 inciso 2 del CPen se configura, an cuando el acto sea civilmente nulo.- En cuanto a la tentativa, segn autores como Buompadre, es factible y se concretara mediante los actos de abuso tendientes a la obtencin de la firma en un documento, aunque por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, no se haya obtenido el resultado pretendido.- En este tpico conviene resaltar que la accin del autor transita por tres etapas, la tentativa consistente en la actividad abusiva previa al logro de la firma; la firma del documento espurio como concrecin del acto abusivo y finalmente, la obtencin del lucro o beneficio indebido, perfeccionndose el tipo con la sola firma del acto jurdico.- CONCLUSION Mi opinin es que se trata de una modalidad de estafa especial agravada por la afeccin de la vctima y de estricto contenido patrimonial, pues el fin perseguido por el autor se endereza a la obtencin de un beneficio pecuniario en desmedro de los intereses del incapaz, sea un menor o una persona afectada por una incapacidad permanente o temporal. Se han esgrimido innumerables definiciones acerca de la figura descripta en este trabajo, la mayora en referencia especficamente relacionada con la minoridad y la incapacidad del sujeto pasivo y otras, como por ejemplo el art. 149 del Cdigo Penal Suizo ms amplias, al definir el tipo como menoscabo malicioso a los intereses pecuniarios de otros Se conjugan, en mi opinin, en la conducta analizada, diversos factores vinculados especficamente al estado psicofsico de la vctima, que no necesariamente es un incapaz en los trminos fijados por el art. 152 bis del Cdigo Civil, pues como lo he dicho y reitero, puede atravesar al momento del hecho un estado de ligereza derivado de circunstancias externas la dolorida viuda que desconoce los negocios de su marido- o instigado por circunstancias extraordinarias la influencia mstica, el fervor religioso o la supersticin-, que llevan a la vctima a la prdida momentnea de defensas frente a la astucia del autor, de tal forma que la mentada incapacidad que integra la definicin del tipo en nuestro sistema jurdico penal es insuficiente para describir el estado momentneo de dicha fragilidad. Esto ha llevado a discusiones acerca de cules son las condiciones que llevan al juzgador a considerar que en un caso concreto, estn dados los presupuestos del ilcito, especialmente al momento de analizar los informes tcnico periciales, pues la defensa de los sospechados est direccionada a la demostracin de un estado de lucidez y pleno conocimiento de la presunta vctima al tiempo de la concrecin de los hechos y actos jurdicos por medio de los cuales se produjo el desplazamiento patrimonial o el perjuicio econmico. Una delgada o muy fina lnea divide la lucidez de la incapacidad temporal, por lo que anlisis del estado piscofsico de la vctima debe contener un diagnstico con efectos retroactivos o que establezca la fecha de data de la afeccin.- En los casos con elementos patolgicos, dicho diagnstico tiene sustento cientfico preciso, que si bien no obliga al juzgador, le permite tener una idea certera de la situacin de la vctima al tiempo del hecho pesquisado.- El anlisis de los casos de circunvencin de Incapaces requiere en mi opinin, la intervencin del ministerio pupilar, algo no previsto en la prctica para la instruccin o investigacin de este ilcito, pues es facultad de dicho instituto intervenir en todo asunto en el que sean parte los bienes o las personas de los incapaces. Es un delito que se encuentra generalmente vinculado a otras figuras, entre ellas la privacin de la libertad cuando se trata de casos de internacin por afecciones psquicas etc. Finalmente, es de hacer notar que esta figura involucra maniobras y ardides pergeados generalmente con la intervencin de profesionales del derecho, abogados, notarios y del arte de curar, lo que dificulta la instruccin, obligando al juzgador a un anlisis pormenorizado de la secuencia fctica y las consecuencias jurdicas de los actos celebrados por la vctima.-