alterini, atilio anibal - contratos civiles, comerciales, de consumo - capítulo 6 - clasificaciÓn...

CAPTULO VI CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

1. Contenido. Corresponde ocuparse de la clasificacin de los con-tratos. El Cdigo la realiza explcitamente conforme a varios criterios, pero tambin contiene clasificaciones implcitas.

En doctrina se proponen otros temperamentos. Entre ellos, el que atiende a la funcin econmica del contrato, que es tcnicamente ade-cuado y didcticamente til; las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1996), declararon que "debe propi-ciarse la regulacin de los contratos conforme a la finalidad econmica y social que procura satisfacer el negocio". "Las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o intiles"; por lo cual, "decidirse por una clasificacin no es como preferir un mapa fiel a uno que no lo es", sino "ms bien como optar por el sistema mtrico decimal frente al sistema de medicin de los ingleses" (CARRI).

En la coleccin Cuadernos de Contratos Civiles y Comerciales, que di-rige la profesora Graciela MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, dicho cri-terio ha sido utilizado para agrupar el anlisis de los contratos en par-ticular.

2. Utilidad de la clasificacin. Algunos autores entienden que la clasificacin de los contratos efectuada por el Cdigo Civil (arts. 1138 a 1143) sera impropia de un cuerpo legislativo, por su carcter eminen-temente doctrinario (LAFAILLE, MOSSET ITURRASPE).

Sin embargo, la norma legal no siempre est contenida en un solo ar-tculo. Tal sucede, por ejemplo, en materia de obligaciones principales y accesorias, con los artculos 523 a 525 del Cdigo Civil: los artculos 523 y 524 no hacen ms que expresar conceptos doctrinarios, pero el ar-tculo 525 regula consecuencias, con lo cual los primeros constituyen el antecedente de la imputacin normativa que resulta de este ltimo.

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En el caso concreto, los artculos 1138, 1139, 1140, 1142 y 1143 son el antecedente de la imputacin normativa de distintas consecuencias, segn iremos viendo enseguida.

1. Categoras explcitas del Cdigo Civil

3. Enunciado. El Cdigo Civil clasifica los contratos en: unilaterales y bilaterales; onerosos y gratuitos; consensales y reales; nominados e innominados (arts. 1138 a 1143).

4. Unilaterales y bilaterales. En el contrato unilateral (unilateral-mente obligatorio [ENNECCERUS]) una de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada. En el bilateral (bateralmente obli-gatorio [ENNECCERUS] o sinalagmtico), las partes se obligan recproca-mente la una hacia la otra (art. 1138, Cd. Civ.).

Por lo tanto, en el contrato bilateral: a) ambas partes quedan obliga-das, y b) sus obligaciones tienen "reciprocidad, que implica una interde-pendencia que sobrevive al momento inicial" (LPEZ DE ZAVALA).

Este criterio importa distinguir el sinalagma gentico del sinalagma funcional: el primero concierne al nacimiento del contrato, en tanto el segundo expresa la necesidad de que se mantenga cierto equilibrio du-rante la vida del contrato (ver infra, letra f]). Precisamente, cuando este sinalagma funcional desaparece, es aplicable la teora de la imprevisin (Cap. XVIII, nm. 9).

Es preciso tener cuidado de no confundir la unilateralidad o la bila-teralidad del acto jurdico con la unilateralidad o la bilateralidad del contrato. Los actos jurdicos son unilaterales (como la declaracin uni-lateral de voluntad) o bilaterales (art. 946, Cd. Civ.). El contrato, como acto jurdico, es siempre bilateral (Cap. I, nm. 2); pero el contrato pue-de obligar slo a una de las partes (contrato unilateral, como la dona-cin) u obligar a ambas partes (contrato bilateral, como la compraven-ta).

a) Contratos rigurosamente unilaterales. Se consideran rigurosamen-te unilaterales a los contratos en los cuales "una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin que sta le quede obligada" (art. 1138, 2do. prr., Cd. Civ.) (LPEZ DE ZAVALA). Es el caso de quien promete un mutuo gratuito.

b) Contratos no rigurosamente unilaterales. Se consideran tales a los contratos en los que existen obligaciones de ambas partes, pero falta la reciprocidad (art. 1138, 3er. prr., Cd. Civ., arg. a contrari); es el caso del comodato: el comodante est obligado a entregar la cosa, y el como-

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datario, a restituirla, pero cada una de estas obligaciones "no constituye la contrapartida o retribucin de la otra" (LPEZ DE ZAVALA).

c) "Quid" del sinalagma imperfecto. Hay una categora intermedia entre los contratos bilaterales y los unilaterales? Se tratara de los con-tratos bilaterales o sinalagmticos imperfectos, en los cuales, al mo-mento de formarse el contrato nacen obligaciones para una sola de las partes, pero ulteriormente surgen obligaciones para la otra.

Un caso de aplicacin resultara del mandato gratuito. El mandato gratuito obliga solamente al mandatario (art. 1869, Cd. Civ.), pero el mandante tambin puede quedar obligado si el mandatario sufre prdi-das "procedentes de sus gestiones" (art. 1953, Cd. Civ.).

Hay consenso doctrinario respecto de la inexistencia de esta catego-ra en nuestro Derecho, por estas razones fundamentales: 1. La nota al artculo 1138 del Cdigo Civil la rechaza. 2. Para determinar si un con-trato es unilateral o bilateral, la ley toma en cuenta la existencia de obli-gaciones para una parte, o para ambas, al tiempo de la conclusin del contrato, y no ulteriormente. 3. Es de la esencia de la bilateralidad la re-ciprocidad de las obligaciones, la cual no se da en el denominado sina-lagma imperfecto.

d) Importancia de la clasificacin. El distingo entre los contratos uni-laterales y los contratos bilaterales es importante en varios aspectos:

1. Doble ejemplar. El artculo 1021 del Cdigo Civil requiere doble ejemplar para los actos "que contengan convenciones perfectamente bi-laterales", vale decir, slo en el caso de los contratos bilaterales (ver Cap. XXI, nm. 8-g]).

2. Mora recproca. El supuesto de hecho del artculo 510, segn el cual uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva, es la existencia de un contrato bilateral (LPEZ DE ZAVALA).

3. Excepcin de incumplimiento. En los contratos bilaterales una de las partes tiene derecho a rehusar su propio cumplimiento hasta que la otra cumpla la contraprestacin a su cargo, a no ser que ella misma est obligada a cumplir anticipadamente (art. 1201, Cd. Civ.). Esta excep-cin slo es concebible en los contratos bilaterales; en los unilaterales, en su caso, slo cabe el ejercicio del derecho de retencin fundado en un crdito cum rejunctum, como en el depsito, en el cual el depositario tie-ne derecho a "retener la cosa depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba por razn del depsito" (art. 2218, Cd. Civ.).

4. Excepcin de caducidad de plazo. Cuando el obligado por un con-trato bilateral dispone de un plazo para cumplir, y es insolvente, su contraparte tiene derecho a plantear la caducidad de dicho plazo, por lo cual aquella obligacin es exigible inmediatamente. As, en una compra-


venta, el vendedor no est obligado a entregar la cosa al comprador si ste dispone de un plazo para pagar el precio y "se halla en estado de in-solvencia" (art. 1419, Cd. Civ.).

5. Suspensin del propio cumplimiento. La facultad de suspender el propio cumplimiento, cuando la otra parte tiene imposibilidad tempora-ria de cumplir, o es previsible que no cumpla, por haber sufrido un me-noscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia, slo es concebible en los contratos bilaterales.

6. Clusula resolutoria. La clusula resolutoria (arts. 1203 y 1204, Cd. Civ.; art. 216, Cd. Com.), slo es operativa "en los contratos con prestaciones recprocas", esto es, en contratos bilaterales.

7. Caso de imposibilidad de pago. La solucin del artculo 895 del C-digo Civil (cuando la obligacin se extingue por imposibilidad de pago para una de las partes, ambas deben restituirse lo recibido a causa de ella) es ajena a los contratos unilaterales (MOSSET ITURRASPE).

8. Teora de la imprevisin. La teora de la imprevisin regulada por el artculo 1198 del Cdigo Civil supone un contrato bilateral conmutati-vo, de ejecucin continuada o diferida.

9. Teora de la lesin. La teora de la lesin nicamente rige en los ac-tos jurdicos bilaterales y onerosos (III Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1961; MOISSET DE ESPANS).

Sobre estas cuestiones, ver Captulo XXIV, nmeros 2 y siguientes; Captulo XVIII, nmero 9; Captulo XIV, nmero 3.

e) Contratos comprendidos en una y en otra categora. En el Cdigo Ci-vil son bilaterales los contratos de compraventa (art. 1423); permuta (art. 1485); cesin de derechos-compraventa y cesin de derechos-per-muta (arts. 1435 y 1436); locacin de cosas, de servicios y de obra (art. 1493); mandato retribuido (art. 1871).

Se considera que el contrato de juego (apuesta o suerte) tambin es bilateral, pues ambos jugadores se entregan al juego (art. 2052, Cd. Civ.) o convienen que el monto de la apuesta ser entregado a la parte cuya opinin resulte fundada (art. 2053, Cd. Civ.). La circunstancia de que slo deba pagar quien pierde no significa que el contrato sea unila-teral sino, nicamente, que es aleatorio (infra, nm. 6).

En el Cdigo Civil son unilaterales los contratos de donacin (art. 1789); mandato (art. 1869); fianza (art. 1986); renta vitalicia (art. 2080); depsito (art. 2182); mutuo (art. 2240); comodato (art. 2255). Si se acep-ta la categora del acto colectivo (Cap. I, nm. 20), la sociedad tambin enrola como contrato unilateral.

f) Sinalagma gentico y sinalagmafuncional. El concepto de contrato bilateral nacido de la institua de GAYO significa simplemente la existencia de dos obligados en virtud del contrato (art. 1138, Cd. Civ.);


pero el contrato con prestaciones recprocas implica ms que eso, pues en esta categora se toma en cuenta la mutua dependencia que media entre los efectos de las obligaciones de ambas partes. Se trata no slo de que "el mismo contrato haga nacer obligaciones para ambas partes con-tratantes, sino de que estas obligaciones sean recprocas", y "reciproci-dad significa correspondencia o mutuo cambio de una accin con otra; lo que traducido al mbito de un contrato que hace nacer obligaciones para ambas partes, debe entenderse en el doble sentido de que a la asuncin de la obligacin por una de las partes, corresponda la asun-cin de la obligacin de la otra parte (el llamado sinalagma gentico), y de que el deber de cumplimiento de la obligacin de cada parte est asi-mismo en estricta correspondencia con el modo segn el cual la otra parte satisfaga, a su vez, el deber de cumplimiento de su respectiva obli-gacin (el llamado sinalagma funcional}" (MELICH ORSINI).

5. A ttulo oneroso y a ttulo gratuito. Los contratos son a ttulo oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes no le son concedidas por la otra sino por una prestacin que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle. Son a ttulo gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, con independencia de toda presta-cin a su cargo (art. 1139, Cd. Civ.).

Las ventajas (como tambin las denomina el art. 504, Cd. Civ.), son atribuciones onerosas o gratuitas (LPEZ DE ZAVALA), que el contrato asigna a las partes, las cuales constituyen el motivo de cada una de ellas para la realizacin del acto: uno hace o da para que el otro haga o d (contrato a ttulo oneroso), o uno hace o da por liberalidad (contrato a t-tulo gratuito).

Todo contrato bilateral es oneroso, pues las obligaciones recprocas asignan ventajas a ambas partes. Pero los contratos unilaterales pue-den ser gratuitos u onerosos. Por ejemplo, el mutuo, es gratuito si no lle-va intereses, y oneroso si los lleva, porque en este caso el prestamista le da dinero al prestatario en razn de que ste le va a pagar intereses (o sea, porque "se obliga a hacerle" una prestacin [art. 1139, Cd. Civ.]).

a) Importancia de la clasificacin. El distingo entre los contratos one-rosos y los contratos gratuitos es importante en varios aspectos (ver Cap. XXIV, nms. 14 y sigs.):

1. Accin revocatoria. Cuando el contrato es a ttulo oneroso la accin revocatoria slo procede si el deudor acta con intencin fraudulenta, y el adquirente es cmplice en el fraude (art. 968, Cd. Civ.). Cuando es a ttulo gratuito, basta con que el acreedor haya sufrido perjuicio (art. 962, Cd. Civ.) (ver Cap. III, nm. 33).


2. Oponibilidad a terceros. Los contratos celebrados a ttulo oneroso (y con buena fe) son oponibles a terceros en caso de nulidad del ttulo antecedente (art. 1051, Cd. Civ., segn ley 17.711).

3. Heredero aparente. Los contratos de disposicin de inmuebles ce-lebrados por el heredero aparente son vlidos respecto del heredero ver-dadero cuando han sido realizados a ttulo oneroso (art. 3430, Cd. Civ.).

4. Garantas por eviccin y por vicios redhibitorios. Slo est obligado por eviccin y por vicios redhibitorios el contratante que realiza una enajenacin a ttulo oneroso (arts. 2089 y 2164, Cd. Civ.).

5. Actos de los comerciantes. Los contratos celebrados por comercian-tes se presumen onerosos (art. 218, inc. 5S, Cd. Com.).

b) Contratos comprendidos en una y en otra categora. Son onerosos todos los contratos bilaterales, as como algunos contratos unilaterales: depsito oneroso; mutuo oneroso; donacin remuneratoria cuando constituye "una equitativa remuneracin de servicios recibidos" (art. 1825, Cd. Civ.); donacin con cargo "en cuanto a la porcin de los bie-nes dados, cuyo valor sea representado o absorbido por los cargos" (art. 1827, Cd. Civ.); y renta vitalicia onerosa.

Son gratuitos la donacin pura y simple de cosas, crditos, o presta-ciones peridicas o vitalicias, el depsito gratuito, el mutuo gratuito.

Sobre la fianza, ver infra, nmero 8. 6. Subclasificacin: contratos conmutativos y aleatorios. Los

contratos a ttulo oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas; y aleatorios, cuando las ventajas o las prdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un aconteci-miento incierto (doc. art. 2051, Cd. Civ.).

La compraventa es un contrato conmutativo; el juego o apuesta, un contrato aleatorio.

a) Comparacin del contrato aleatorio con el contrato condicional. El contrato es condicional cuando su existencia misma depende de un acontecimiento incierto (hecho condicionante). Es aleatorio, en cambio, cuando el hecho condicionante no supedita al contrato, sino nicamen-te a las ventajas que resultarn del contrato (LLAMBAS).

b) Importancia de la clasificacin. Las teoras de la lesin (art. 954, Cd. Civ.) y la imprevisin (art. 1198, Cd. Civ.) operan en los contratos conmutativos; y, sta, en los contratos aleatorios, slo si la despropor-cin excede el alea normal (ver Cap. XIV, nm. 3 y Cap. XVIII, nm. 13-d]).


c) Contratos comprendidos en una y en otra categora. Hay contratos aleatorios por naturalezay por decisin de las partes (SPOTA, APARICIO): los primeros, son esencialmente aleatorios en su disciplina legal, los se-gundos, son contratos conmutativos en su disciplina legal, pero se han convertido en aleatorios en virtud de clusulas agregadas por los con-tratantes.

Son contratos aleatorios por naturaleza: los de juego, apuesta, suerte (arts. 2052 a 2054, Cd. Civ.), lotera o rifa (art. 2069, Cd. Civ.), la renta vitalicia (art. 2070, Cd. Civ.), el mandato de cobro a riesgo del manda-tario (art. 1914, Cd. Civ.), la comisin de cobro a riesgo del comisionis-ta (art. 256, Cd. Com.).

Son contratos aleatorios por voluntad de las partes: la compraventa de "cosas existentes sujetas a algn riesgo", cuando el comprador toma ese riesgo (arts. 1322 y 1406, Cd. Civ.); la compraventa de "cosas futu-ras" si el comprador toma "el riesgo de que no llegaran a existir en su to-talidad, o en cualquier cantidad" (arts. 1332 y 1173, Cd. Civ.) (ver Cap. VII, nm. 44).

Las partes pueden convertir en aleatorios ciertos contratos que per-tenecen a la categora de los conmutativos (SPOTA): cuando celebran contratos de compraventa a todo riesgo con renuncia a las garantas por eviccin y por vicios redhibitorios (arts. 2098, 2099, 2166 y 2169, Cd. Civ.); de cesin de herencia como dudosa o incierta (arts. 2161 y 2163, Cd. Civ.); de donacin de prestaciones peridicas vitalicias (art. 1810, inc. 29, Cd. Civ.); de locacin de obra a precio fijo (art. 1633, Cd. Civ., segn ley 17.711); etctera.

7. Quid de los contratos incoloros o indiferentes y neutros. Algu-nos contratos no son tpicamente ni gratuitos ni onerosos, pudiendo re-vestir uno u otro carcter, lo cual ha llevado a designarlos como incolo-ros o indiferentes (SPOTA). La fianza, por ejemplo, puede ser tanto gratuita como onerosa: la otorgada por amistad es gratuita; la otorgada por un banco es onerosa.

Otros, son neutros porque, al no otorgar ventaja o atribucin alguna a las partes, no pueden ser ni gratuitos ni onerosos. Es el caso del con-trato por el cual se dispone destinar un inmueble a bien de familia (arts. 35 y sigs., ley 14.394).

8. Contratos consensales y reales. Los contratos consensales "quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que las par-tes hubiesen recprocamente manifestado su consentimiento" (art. 1140, Cd. Civ.). Los contratos reales, "para producir sus efectos pro-pios, [slo] quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho


a la otra tradicin de la cosa sobre que versare el contrato" (art. 1141, Cd. Civ.), esto es, cuando se ha realizado la datio re.

En los contratos reales, la datio rei (entrega de la cosa) "es exigible con el papel de una forma esencial", vale decir, ad solemnitatem (LPEZ DE ZAVALA); es quo ad constitutionemy no quo ad effectum (BUERES). Su justificacin, para el mutuo, fue dada por POTH1ER, para quien es in-concebible una obligacin de devolver una cosa que todava no ha sido entregada (No se pierda de vista que el mutuo es un contrato unilateral, cuyo nico obligado es el mutuario o prestatario, que debe restituir lo recibido).

a) Tendencia hacia el consensualismo. La categora de los contratos reales est jaqueada. Desde el punto de vista consensualista que predo-mina, la regulacin adecuada podra ser sta: Los contratos quedan concluidos para producir sus efectos propios desde la manifestacin del consentimiento, salvo cuando debe ser cumplida previamente alguna solemnidad (ver Cap. VIII, nm. 7), o cuando las partes o una disposi-cin legal especial postergan sus efectos hasta la entrega de la cosa de-bida.

Vale decir: 1. La regla deseable es que el solo consentimiento haga na-cer los efectos propios del contrato; 2. Por excepcin, esos efectos pue-den resultar postergados, sea porque es menester cumplir una formal solemnidad, sea porque las partes o la ley los han pospuesto hasta que sea entregada la cosa debida. El criterio consensualista fue adoptado por el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1140) (ver infra, letra gl).

b) Importancia de la clasificacin. La clasificacin es importante en cuanto exige que la cosa sea entregada para que se perfeccionen los con-tratos reales.

c) Contratos comprendidos en una y en otra categora. Son contratos reales el mutuo, el comodato, el depsito, los de constitucin de prenda y de anticresis (art. 1142, Cd. Civ.), as como el contrato oneroso de renta vitalicia (art. 2071, Cd. Civ.).

Hay discusiones respecto de otras figuras: 1. Donacin manual. Una opinin entiende que la donacin manual

(por ejemplo, la que se realiza mediante la entrega de un anillo) sera un contrato real (SPOTA, MOLINARIO). Pero, en realidad, la entrega de la cosa en la donacin manual est impuesta para la prueba del negocio, pero no afecta a su consensualidad (BUERES).

2. Dacin en pago. La dacin en pago es un contrato extintivo, en el cual "el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero, en sustitucin de lo que se le deba entregar, o


del hecho que se le deba prestar" (art. 779, Cd. Civ.). Es consensual, porque la entrega de la cosa se realiza solvendi causa (para extinguir la obligacin) y no contrahendi causa (como entrega necesaria para que el contrato naciera, si fuera real) (BUERES).

3. Otros casos. Han sido considerados contratos reales la venta deja-cin (la realizada mediante mquinas expendedoras), la donacin deja-cin (la realizada mediante depsito en una alcanca), la venta manualy la permuta manual esto es, las que se llevan a cabo mediante la dacin de la cosa, como cuando se compra un diario, la entrega de una limos-na (MOLINARIO). Pero, en estos casos, hay una modalidad especial de emitir la oferta y la aceptacin: en la compra de un peridico "el vende-dor se limita a entregarlo, y sera una desusada locuacidad el que pre-viamente aceptara la oferta y luego procediera a la traditio", no tratn-dose de un contrato real porque la datio rei no "es exigible con el papel de una forma esencial" (LPEZ DE ZAVALA).

d) Vinculacin con los contratos formales y no formales. La vinculacin de los contratos reales y consensales con los contratos formales y no formales ha dado lugar a distintas posiciones:

1. Para una opinin, los contratos consensales se oponen a dos cla-ses de contratos: los reales y los solemnes (SALVAT, STODART), por en-tender que la datio rei es una forma ad solemnitatem impuesta por la ley.

2. Otro criterio afirma que el Cdigo Civil incurri en un error de tc-nica al realizar la clasificacin de los contratos en consensales y reales, pues habra debido contraponer el contrato consensual o no formal, a los contratos formales, una de cuyas especies est constituida por los contratos reales (MOLINARIO).

3. Una tercera posicin estima que no existe vinculacin entre ambas clasificaciones, por entender que la datio reino es una forma, sino un elemento esencial de ciertos contratos; por ello, los contratos consen-sales pueden ser formales (la donacin, art. 1810, Cd. Civ.) o no for-males; y tambin los contratos reales pueden ser formales (constitucin de anticresis y de renta vitalicia) o no formales (mutuo, comodato y de-psito) (BUERES) (ver Cap. VIII, nm. 19-a]).

e) "Quid" de la promesa de contrato real. Es jurdicamente vinculan-te la promesa de contrato real?

1. Tesis negativa. Considera que la promesa de contrato real no es ju-rdicamente til (MOSSETITURRASPE). Los argumentos de sostn son: el carcter ad solemnitatem de la entrega de la cosa, as como la circuns-tancia de que el artculo 1141 del Cdigo Civil se apart del Esbogo de FREITAS, eliminando la ltima parte de su artculo 1205, segn el cual "antes de la tradicin, la promesa aceptada de entregar o de recibir la cosa sobre la que versa el contrato, entra en la clase de contratos con-


sensuales". Por lo contrario, el artculo 2256 del Cdigo Civil dispone que "la promesa de hacer un emprstito de uso [comodato] no da accin alguna contra el promitente"; y el artculo 2244 del Cdigo Civil estable-ce que "la promesa aceptada de hacer un emprstito gratuito no da ac-cin alguna contra el promitente".

2. Tesis positiva. Afirma la eficacia genrica de la promesa de contra-to real, con exclusin del comodato (art. 2256, Cd. Civ.), el mutuo gra-tuito y el mutuo oneroso que slo confiere la accin de indemnizacin por su incumplimiento (art. 2244, Cd. Civ.) (LAFAILLE; V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil [Junn, 1992]). Ello implica admitir la vir-tualidad jurdica de las promesas de contratos de prenda, de anticresis y de renta vitalicia. Con relacin a la promesa de depsito civil, se hace esta distincin: el depositario no tiene derecho a requerir el cumplimien-to de la promesa de serle entregado un depsito, toda vez que siendo gratuito en el Cdigo Civil slo consiste en un favor, es decir, en algo desinteresado; en cambio, el depositante tiene derecho a requerir el cumplimiento de la promesa de serle recibido un depsito (BUERES).

3. Fundamentos de la tesis positiva. Para que la promesa de contrato real sea vinculante, la datio rei debe ser considerada una forma no so-lemne, lo cual permite aplicar por analoga el rgimen de los artculos 1184 y 1885 del Cdigo Civil (ver Cap. VIII, nm. 11). BUERES sostiene que se trata de un supuesto de conversin del negocio jurdico, median-te el cual el contrato real se trastrueca en un contrato preliminar con-sensual.

f) Responsabilidad emergente. El Cdigo Civil slo concede expresa-mente accin indemnizatoria en el caso de la promesa de mutuo oneroso (art. 2424). Pero, en la perspectiva de admitir la eficacia jurdica de la promesa de contrato oneroso, debe concluirse que su incumplimiento da derecho a: 1. La ejecucin especfica, y 2. La indemnizacin (art. 505, Cd. Civ.).

Las acciones corresponden a la rbita de la responsabilidad contrac-tual (BREBBIA).

g) Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados. El Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 suprimi la categora de los contratos reales, por entender que el mero consentimiento de las partes debe ser suficiente para obligarlas, y que el requisito de entrega de la cosa carece de justificacin jurdica, no tiene explicacin alguna y slo se mantiene en los cdigos por razones de tradicin. Propuso este texto como artculo 1140: "Los contratos son consensales, sin perjui-cio de lo que se dispusiere sobre las formas. Quedan concluidos para producir sus efectos propios desde el momento en que las partes han manifestado recprocamente su asentimiento".


La supresin de la categora de los contratos reales ha sido elogiada, porque su subsistencia "nos mantiene en el pasado" y da lugar a pol-micas que, "desde la doctrina, parecen agotadas" (STIGLITZ [R.S.]).

9. Contratos nominados e innominados. "Los contratos son nomi-nados o innominados, segn que la ley los designa o no, bajo una deno-minacin especial" (art. 1143, Cd. Civ.), porque plura sunt negotia quam vocabula (son ms los negocios que las palabras).

La nota al artculo 1143 explica siguiendo a DURANTON que si bien "los efectos son los mismos en los contratos innominados que en los que no tienen nombre", la diferencia, "en cuanto a sus efectos posi-bles y a la extensin de la obligacin, no puede dejar de existir". All mis-mo se ejemplifica con un contrato entre dos vecinos, cada uno de los cuales tiene un buey, quienes convienen que, para trabajar sus campos, se prestarn recprocamente el animal durante una semana. "Esta con-vencin no es un alquiler, porque el precio no es dinero; no es tampoco un prstamo, porque el contrato no es a ttulo gratuito de una y otra par-te; tampoco es un cambio, porque la propiedad no es traspasada; ni so-ciedad, porque el convenio es hecho en miras de intereses distintos y se-parados"; y, si el buey de uno perece en poder del otro, no se pueden aplicar los principios "de ninguno de los contratos que no tienen nom-bre", sino los de la "culpa que traiga responsabilidad".

Esto no aclara gran cosa, ni justifica la regulacin. Sobre todo porque la nota al artculo 1629 del Cdigo Civil seala, con razn, que nuestro sistema judicial a diferencia del romano no exige "la designacin del contrato en virtud del cual la accin es intentada", por lo cual la inda-gacin acerca del carcter del contrato es innecesaria a los fines de la produccin de sus efectos propios. Adems, el artculo 1326 del Cdigo Civil considera inoperante la denominacin del contrato: "El contrato no ser juzgado como de compraventa, aunque las partes as lo estipulen, si para ser tal le faltare algn requisito esencial".

En el Derecho moderno esta clasificacin ha sido abandonada, reem-plazndola por la nocin de contratos tpicos y atpicos. As lo hicieron el Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1143), el Proyecto de la Cma-ra de Diputados de 1993 (art. 1143) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 855). Estos proyectos pusieron el acento en la circunstancia de que la ley regule a los contratos, o no los regule, reemplazando de ese modo el criterio del Cdigo Civil, que atiende a que los denomine o no los denomine.

Por otra parte, hay contratos con denominacin expresa pero que no son regulados: el hospedaje es, de tal modo, nominado pero atpico (MASNATTA).

Sobre los contratos atpicos, ver infra, nmeros 17 y siguientes.


2. Clasificaciones implcitas en el Cdigo Civil

10. Formales y no formales. La celebracin de los contratos no for-males es ajena a toda formalidad, en tanto la de los contratos formales requiere el cumplimiento de cierta formalidad, conforme a la ley o a la voluntad de partes.

La formalidad puede ser requerida a los fines probatorios o con carc-ter solemne. Cuando el cumplimiento de la formalidad solemne es exi-gido bajo sancin de nulidad, los contratos son formales de solemnidad absoluta, y no quedan concluidos como tales hasta que sea cumplida la formalidad prevista. Cuando el cumplimiento de la formalidad solemne no es exigido bajo sancin de nulidad, los contratos son formales de so-lemnidad relativa; y si bien tampoco quedan concluidos como tales has-ta que no sea cumplida la formalidad prevista, valen como contratos en los que las partes se obligan a cumplir la formalidad pendiente.

Sobre estas categoras, ver Captulo VIII, nmeros 4 y siguientes.

11. De ejecucin inmediata y de ejecucin diferida. Cuando el tiempo opera como distancia (CARNELUTTI) respecto de las obligaciones de las partes, los contratos pueden ser: a) de ejecucin inmediata, y b) de ejecucin diferida.

En los primeros, la ejecucin no est sometida a modalidad alguna que la demore, pues la obligacin es pura y simple (doc. art. 527, Cd. Civ.). En los segundos, un plazo inicial (plazo "suspensivo" segn el ar-tculo 566, Cd. Civ.) o una condicin suspensiva (art. 545, Cd. Civ.), postergan, aunque por razones distintas, la exigibilidad de la obliga-cin.

Dice grficamente LPEZ DE ZAVALA que la ejecucin instantnea debe ser llevada a cabo ya, y la ejecucin diferida, despus.

12. De ejecucin nica y de duracin. Cuando el tiempo opera como duracin (CARNELUTTI) respecto de las obligaciones de las partes, los contratos pueden ser: a) de ejecucin nica (o instantnea), y b) de duracin (o de ejecucin permanente).

En los primeros, la ejecucin se da en un solo acto. En los segundos, perdura en el tiempo.

La duracin, a su vez, puede ser continuada (cuando la ejecucin se realiza ininterrumpidamente) o peridica (o de tracto sucesivo, cuando la ejecucin se realiza en tiempos separados entre s). En el contrato de depsito la ejecucin de la obligacin del depositario de guardar la cosa es continuada. En la locacin de cosas, la obligacin del inquilino de pa-gar los alquileres es peridica.

VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS 1 8 3

Dice grficamente LPEZ DE ZAVALA que la ejecucin n ica debe ser l levada a cabo en un solo momento, y la ejecucin diferida, d u r a n t e un cierto tiempo.

La teora de la imprevisin (art. 1198, Cd. Civ.; ver Cap. XVIII, n m . 9) es apl icable a los con t ra tos de durac in , pero no a los de ejecucin nica .

13. Causados y abstractos . En los cont ra tos causados , la carencia , ilicitud o falsedad de la c a u s a (finalidad) de te rmina que sean invlidos. En los cont ra tos abs t rac tos , en cambio, e sas c i r cuns tanc ias no j u e g a n n i n g n papel cuando el acreedor pre tende el cumplimiento , sin perjui-cio de que p u e d a n tener relevancia con ulterioridad.

Lo veremos con ms detalle en el Captulo VIII, n m e r o 28 .

14. Los microcontratos . Los microcont ra tos (contratos de pequea cuanta) tienen u n rgimen especial (LPEZ DE ZAVALA):

a) El tu to r es t autor izado p a r a hacer , en nombre del pupilo, peque- a s ddivas o presentes de uso (arts. 450 , inc. 5 a , y 1807, inc. 4fi, Cd. Civ.);

b) El a d m i n i s t r a d o r p u e d e otorgar gratif icaciones de p e q u e a s su-m a s a los empleados de la adminis t rac in (art. 1881 , inc. 89 , Cd. Civ.);

c) Los incapaces de hecho pueden realizar los denominados pequeos contratos (ver Cap. VII, n m . 10).

3 . Clasif icacin de los contratos s egn su funcin e c o n m i c a

15 . La func in e c o n m i c a del contrato . Mediante el cont ra to , los in tereses de las pa r tes "se combinan de m a n e r a que cada cual hal la su satisfaccin; de esto deriva, en el conjunto, u n incremento de uti l idad, de la que par t i c ipan en var ias med idas cada u n o de los c o n t r a t a n t e s " (MESSINEO).

De lege ferenda, se propicia que "la regulacin de los con t ra tos [sea hecha] conforme a la finalidad econmica y social que p rocura satisfacer el negocio" (VII J o r n a d a s B o n a e r e n s e s de Derecho Civil, Comercia l y Procesal, J u n n , 1996).

Desde dicho p u n t o de v is ta , los c o n t r a t o s p u e d e n ser clasif icados a tendiendo a varios criterios de afinidad.

16. Espec ies . Como toda clasificacin, s ta t iene b a s t a n t e de discre-cional (ver supra, n m . 1).

1 8 4 ATILIO ANBAL ALTERINI

a) Contratos de cambio. Sirven para favorecer la circulacin de cosas y servicios. Incluyen los realizados a ttulo gratuito (como la donacin) y a ttulo oneroso; "cambiar es un vocablo general que conviene a la ven-ta, a la locacin, as como a todo contrato en el cual se recibe alguna cosa de parte de otra" (ACCURSIO).

Los realizados a ttulo oneroso comprenden estas subcategoras: 1. Cambio para recibir una cosa. Por ejemplo, la compraventa y la per-

muta, en las cuales una parte se obliga a dar una cosa, y la otra a pagar un precio, o a entregar otra cosa.

2. Cambio para recibir un servicio. Por ejemplo, la locacin de cosas, la locacin de obra, el transporte, en los cuales una de las partes (el in-quilino, el comitente, el transportado) recibe el cumplimiento de una obligacin de hacer de la contraparte, con un precio como contrapresta-cin.

b) Contratos de colaboracin. Por ejemplo, el mandato, la concesin, en los cuales una de las partes (el mandatario, el concedente) realiza una actividad en concurso con la actividad de la contraparte: el man-dante debe dar instrucciones, el concedente debe proveer bienes y direc-tivas (ver infra, nm. 25).

c) Contratos de custodia. Verbigracia, el depsito, el servicio de cajas de seguridad. El depositario, por ejemplo, se obliga a guardar alguna cosa (art. 2182, Cd. Civ.), poniendo "las mismas diligencias en la guar-da de la cosa depositada que en las suyas propias" (art. 2202, Cd. Civ.).

d) Contratos de garanta. Por ejemplo, la fianza y el aval, que tienden a suministrar al acreedor el respaldo patrimonial de un codeudor; las garantas a primera demanda, que son contratos autnomos y abstrac-tos de garanta; etctera.

e) Contratos de prevencin del riesgo y de previsin. Por ejemplo, el se-guro (de incendio, de robo, de responsabilidad civil, de vida, de acciden-tes personales) y la renta vitalicia.

f) Contratos para la solucin de controversias. Por ejemplo, el acuerdo arbitral, la transaccin.

4. La teora de los contratos atpicos

17. La categora. Como ya vimos, los contratos son tpicos o atpicos segn que la ley los regule especialmente o no. Es el criterio seguido por el Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1858), y por las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989), as como por el


Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1143), el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1143) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 855).

El universo de los contratos tpicos no se agota con la nmina tradi-cional de raz romanista que est regulada en el Cdigo Civil, puesto que ellos resultan tambin del Cdigo de Comercio y de numerosas leyes es-peciales como, por ejemplo, el arrendamiento rural, el contrato de tra-bajo, la sociedad comercial, el contrato de transporte (terrestre, marti-mo o areo), el cont ra to de seguro, el corretaje, las compraventas especiales (en subasta, por el rgimen de prehorizontalidad, de inmue-bles con precio pagadero a plazo, en zonas de frontera, etctera), la transferencia de tecnologa, el leasing, el fideicomiso, etctera.

Hoy se sostiene un "criterio contrario a la tipificacin, por entender que la atipicidad favorece la satisfaccin de necesidades, posibilita el juego amplio de la libertad de contratar y contractual, al no encerrar la figura en moldes rgidos" (MOSSETITURRASPE). Las VII Jornadas Bonae-renses de Derecho Civil (Junn, 1996), en esa lnea de ideas, sugirieron, para la regulacin legal del fenmeno de la tipicidad, "una reduccin de los tipos referidos a los contratos especiales, conservando su funcin de facilitar la actividad econmica, y respetando lo concerniente al orden pblico". "El programa legal debe ser mnimo, y admitir la autonoma privada y la costumbre como fuente de autoprogramacin" (XVI Jorna-das Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997); "la tipologa con-tractual [debe ser] transparente e inequvoca" (V Congreso Internacional de Derecho de Daos, Buenos Aires, 1997).

En la realidad negocial se ha producido una explosin de los contra-tos atpicos. Es el caso de los denominados contratos comerciales moder-nos: agencia, concesin, distribucin, franquicia, Jactoring, sponsoring, mecenazgo, underwriting, management, counceling, monitoring, contra-tos de shopping-centers, contratos de financiamiento, nuevos contratos de garanta financiera, escrow agreements (depsitos intermedios), con-tratos de constitucin de garantas abstractas, etctera. As como de otros ms tradicionales: hospedaje, hotelera, garaje, parking, contratos bancarios propios de su actividad especfica (apertura de crdito, des-cuento y redescuento), contratos de cajas de seguridad, contratos de transferencia de dinero o divisas, operaciones de bolsa (como las de pase, cauciones burstiles, negociaciones a trmino con opcin o pri-ma), contratos de tarjeta de compra, de crdito y de dbito, contratos de espectculo, contratos deportivos, contratos de publicidad, contratos de viaje, contratos de exposicin, contrato estimatorio (mercadera en consignacin), contrato de suministro, contrato de servicio fnebre, contratos informticos, etctera.


El contrato qumicamente puro (SANTOS BRIZ), en el que una parte slo tenga a su cargo la obligacin principal de entregar la cosa, y la otra, la de pagar un precio (esto es, la compraventa); o en el que una parte slo tenga la obligacin principal de entregar el uso y goce de una cosa, y la otra, la de pagar un precio (esto es, la locacin de cosas), son raras avis. Es frecuente que el comprador, adems de un precio cierto, tenga que pagar un porcentaje de lo que obtiene de la explotacin de la cosa; que el inquilino, adems de un alquiler cierto, tenga que pagar expensas, im-puestos, gastos de promocin y una proporcin de sus ventas, para ob-tener el derecho a usar y gozar de una gndola en un shopping-center; y as sucesivamente. Los ejemplos que suministra VLEZ SARSFIELD de contratos atpicos: el empleo alternativo de dos bueyes (nota al art. 1139), el pacto por el cual alguien recibe el derecho de usar y gozar una cosa a cambio de la entrega de una cantidad de frutos de ella, o de la transferencia del uso y goce de otra cosa, o de la prestacin de un ser-vicio (nota al art. 1493), parecen piezas de museo.

18. Tipicidad y atipicidad. El tipo contractual es el "modelo de una operacin econmica habitual en la vida de relacin" que disciplina la ley (BLANCA).

La tipicidad "es una caracterstica temporal y espacial": "lo tpico hace algunos aos puede no serlo ahora, y volver a ser acogido por el or-denamiento jurdico con posterioridad", y "lo que es tpico en un pas puede no serlo en otro" (MARTNEZ COCO).

La ley regula un contrato que est dotado de tipicidad social (ver in-fra, nm. 20-c]) porque considera conveniente "superar conflictos, de-bates o contradicciones, nacidos del empleo del negocio en el trfico", o "limitar el poder de negociacin de una de las partes, con la consiguiente proteccin de la otra" (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bari-loche, 1989).

El amparo que la ley brinda al contrato que se subsume en el modelo que ella suministra [contrato tpico) incluye el otorgamiento al acreedor de los medios aptos para ejecutar las obligaciones resultantes. El con-trato tpico de compraventa, por ejemplo, le da derecho al vendedor para exigir el pago del precio (arts. 1420, Cd. Civ. y 450 y 465, Cd. Com.), y para emplear las vas legales a fin de percibirlo (art. 505, Cd. Civ.).

Cuando se celebra un contrato atpico el resultado puede no ser tan lineal pues, por lo menos, se plantean estas cuestiones:

a) La cuestin relativa a la finalidad. El Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1322) admite la celebracin de contratos atpicos, "con tal que va-yan dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela segn el ordena-miento jurdico".


Esa norma puede ser interpretada en el sentido de que el contrato at-pico slo tiene el amparo del Derecho cuando tiende a realizar interessi mertevoli di tutela, o sea intereses socialmente tiles, que no existiran en algunos ejemplos que imaginan los autores: el contrato por el cual dos personas se obligan a acompaarse a jugar al golf, o por el cual una parte se obliga a ir a la casa del otro a saludarlo todas las maanas, o por el cual una parte se obliga a mantener el canario de la otra.

Pero semejante conclusin es, por lo menos, ahistrica, porque ade-ca a ideas de poltica jurdica intervencionistas que regan en Italia en 1942, pero que estn fuera de moda (trae reminiscencias del art. 26 de la Constitucin Nacional de 1949, que confinaba la garanta del ejercicio de la industria a la que, adems de "lcita", fuera "til"). Ese criterio ter-mina por convertir a todos los contratos atpicos en sospechosos (SAC-CO), y a los contratantes en funcionarios pblicos (FERRI, GOLDEN-BERG-TOBAS). Si dos par tes quieren celebrar un contra to atpico socialmente intil como el de suministro de un cable a tierra para eli-minar la carga de electricidad esttica de los automviles, o el de com-praventa de tobilleras de cobre a fin de resistir a maleficios, con un ser-vicio anexo de pulido peridico, en principio debe decrseles que lo celebren en paz, y que cumplan con lo que se obligaron.

Pareciera que se entiende que, si el contrato es tpico, la ley recono-cera sin ms que responde a un inters merecedor de tutela, o sea, que tiene finalidad lcita; pero que, cuando el contrato es atpico, la ley exi-gira que se demostrara que va dirigido a realizar un inters merecedor de tutela.

Sin embargo: 1. De ser as bastara que una ley regulara como con-tratos tpicos a esos contratos atpicos (los referidos a cables a tierra y a tobilleras de cobre antimaleficio), para que, por ello slo, estuvieran dirigidos a realizar intereses dignos de tutela y tuvieran, por lo tanto, fi-nalidad lcita. 2. Ese criterio exorbita a la ley (por el solo hecho de que la ley regule una figura contractual, cualquier contrato comprendido en esa categora tiende a realizar finalidades lcitas?), y queda emparenta-do con la teora de DOMAT respecto de la causa (ver Cap. VIII, nm. 24), con lo cual la esteriliza. 3. En todo caso el anlisis no puede concluir con la subsuncin del contrato en el tipo, porque el acto concreto puede ser celebrado con finalidad ilcita: la donacin es un contrato tpico, pero tiene finalidad ilcita cuando significa pretium stuprU y 4. Es inadmisible que se exija la demostracin de la finalidad lcita de cualquier contrato atpico pues, con referencia a todos los contratos (los tpicos y los atpi-cos), la ley presume que tienen esa finalidad lcita (ver Cap. VIII, nm-29).

Es posible que los contratos atpicos imaginados (los de cables a tie-rra y tobilleras de cobre antimaleficio) no tengan virtualidad jurdica-


Pero esto no derivara de su atipicidad, sino de las normas generales aplicables a todos los contratos; lo mismo podra resultar si se tratara de contratos tpicos de compraventa que tuvieran por objeto los mismos cables a tierra y las mismas tobilleras de cobre.

La vigencia efectiva del artculo 1322 del Cdigo Civil italiano es es-casa (GUARNIERI, APARICIO). El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos descart expresamente la solucin de esa norma, conside-rando que "no se puede imponer a los operadores y a los ciudadanos de la Unin Europea" una frmula "demasiado vaga y susceptible de con-sentir abusos y acciones arbitrarias".

b) Para la cuestin relativa al rgimen legal aplicable concretamente a la categora de contratos atpicos, ver infra, nmero 20.

19. Especies de contratos atpicos. El contrato atpico comprende estas subcategoras:

a) Contrato atpico puro. El contrato atpico puro (o sui generis) no coincide con ninguno de los contratos regulados. Por ejemplo, franchi-sing, factoring, sponsoring.

b) Contrato atpico complejo. El contrato atpico complejo (o mixto) in-cluye algunas prestaciones propias de contratos tpicos, o una mezcla de elementos nuevos con elementos conocidos.

La doctrina los divide en tres grupos: 1. Contrato atpico combinado. En el contrato atpico combinado (o ge-

melo) uno de los contratantes se obliga a varias prestaciones principa-les, que corresponden a distintos tipos de contratos, mientras que el otro se obliga a una contraprestacin unitaria. Por ejemplo, el contrato de hospedaje, que incluye alojamiento, servicio de habitacin, servicio de comida; o el de garaje, que tiene elementos del depsito, de la locacin de cosas y de la locacin de servicios.

2. Contrato atpico de doble tipo. El contrato atpico de doble tipo (o dplic) comprende a dos figuras tpicas distintas. Por ejemplo, la por-tera, en la cual, a cambio de los servicios, se promete habitacin gratui-ta, de modo que se combinan la locacin de servicios y el arrendamiento (SPOTA, MASNATTA).

3 . Contrato atpico mixto en sentido estricto. En el contrato atpico mixto en sentido estricto (o stricto sensu) hay algn elemento que, en realidad, corresponde a un contrato de otro tipo. Por ejemplo, la com-praventa por precio irrisorio (o sea, el que mueve a risa), la cual tiene un elemento propio de la donacin (el animus donandi). Se trata de un con-trato simulado (MASNATTA, GASTALDI), pero, como la simulacin es re-lativa, hay que atenerse al "acto oculto bajo falsas apariencias" (art. 958, cd. Civ.), que en el caso es tpico (donacin).


20. Rgimen legal aplicable. La tradicin legislativa argentina in-corpora al Cdigo Civil la teora general de las obligaciones y la parte ge-neral de los contratos (Cap. I, nm. 6). Este ncleo de las relaciones obli-ga tor ias cuya fuente ms extendida es el contrato asegura la armona del sistema, permite que la solucin de las cuestiones novedo-sas resultantes de los cambios de circunstancias pueda ser resuelta con el propio Cdigo y no a sus espaldas, y de tal modo evita "la superposi-cin de ordenamientos, la especializacin de la especializacin y, en de-finitiva, la anarqua y la confusin" (DE LOS MOZOS).

a) Aplicacin de la teora general. En este orden de ideas, la primera directiva para la interpretacin de los contratos atpicos debera ser la aplicacin de los criterios de la teora general de la obligacin y del con-trato.

Sin embargo, es problemtico si, para regular los contratos atpicos, son aplicables prioritariamente tales normas generales relativas a obli-gaciones y contratos, o las correspondientes a los contratos tpicos que pudieren ser afines.

El criterio para la regulacin de los contratos atpicos en la doctrina clsica seguida por el Anteproyecto de BIBILONI (art. 1292) y por el Proyecto de 1936 (art. 790) remita subsidiariamente a los contratos tpicos con los cuales aqullos tuvieren mayor analoga.

En la actualidad se reconoce la preeminencia de las normas genera-les relativas a obligaciones y a contratos. Tal resulta de los Proyectos de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1143) y del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 855), de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bari-loche, 1989), de las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junn, 1996) y de las I Jornadas del Fin del Mundo de Derecho Privado (Us-huaia, 1996); las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil (Mendoza, 1991) entendieron que los contratos atpicos de colaboracin empresa-ria estn regidos "por las normas generales, en cuanto sean compatibles con la finalidad y la economa del contrato". Y se adeca a las directivas del Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1858), reiteradas en los ltimos aos por el Cdigo Civil de Louisiana de 1984 (art. 1915), por el Cdigo Civil de Qubec de 1992 (art. 1377) y por el Cdigo Civil de Mongolia de 1994 (art. 169, inc. 2o).

hsL decisin de dar primaca a las normas generales, o a las normas de los contratos tpicos afines, no es el resultado de una mera especu-lacin terica. Por ejemplo, la promesa del contrato real de mutuo one-roso no da derecho a su beneficiario para reclamar la entrega de lo que se le prometi prestar, sino tan solo a reclamar daos (art. 2244, Cd. Civ.); uno de los contratos bancarios atpicos es el de apertura de crdi-to, por el cual el banco pone fondos a disposicin del cliente. Si a este


contrato atpico se le aplican prioritariamente las reglas generales co-rrespondientes a obligaciones y a contratos, una vez abierto el crdito, el cliente tiene derecho a que el banco ponga el dinero a su disposicin; si, por lo contrario, se le aplican prioritariamente las reglas del contrato afn de mutuo, la apertura de crdito sera tratada como contrato real (ver supra, nm. 8), y el cliente no tendra derecho alguno a exigir al banco la provisin de los fondos, y quedara por lo tanto sujeto a la bue-na voluntad de ste para realizar su entrega.

Dentro de las normas generales tienen prevalencia las imperativas, cuyo carcter subordinante surge del artculo 3 del Cdigo Civil (segn ley 17.711).

b) Economa y finalidad del negocio. La virtualidad de las normas ge-nerales y, en su caso, de las propias de los contratos tpicos afines, est sujeta a que sean compatibles con la economa y la finalidad del contra-to atpico, segn el criterio del Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1143), ratificado por las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989), las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil y las I Jorna-das del Fin del Mundo de Derecho Privado, precitadas. Esa remisin a la economa y a la finalidad del contrato tiende a captar, en esencia, la funcin que las partes asignaron al negocio.

En semejante orden de ideas, los Proyectos de Reformas al Cdigo Ci-vil de 1993 (de la Cmara de Diputados, art. 1143, y del Poder Ejecutivo, art. 855) atienden expresamente a "la finalidad" del contrato atpico.

c) Contrato atpico con tipicidad social. El contrato atpico tiene tipici-dad social cuando corresponde a una categora de negocios que son rea-lizados habitualmente en el lugar de celebracin. Algunos contratos at-picos son realizados habitualmente en la vida negocial, creados por las partes en razn de "la evolucin tcnica, que va procesando una diferen-ciacin" (MASNATTA), y en respuesta "a una exigencia prctica legtima, a un inters social duradero" (Cm. Nac. Com., Sala B, L.L. 1994-E-433). La tipicidad social deriva, frecuentemente, en una designacin identificatoria, como por ejemplo hotelera o garaje.

En el contrato tpico con tipicidad social los usos adquieren un papel preponderante.

La eficacia jurgena de los usos resulta del artculo 17 del Cdigo Civil (segn ley 17.711) como hemos visto en el Captulo III, nmeros 5 y si-guientes y su relevancia interpretativa ha sido exaltada en el Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1198, inc. 29, ap. f]) y en los Proyectos de Reformas al Cdigo Civil de 1993 (de la Cmara de Diputados, art. 1198, inc. 2e, ap. g]; del Poder Ejecutivo, art. 898) (ver Cap. III, nm. 8).

En cuanto a los contratos atpicos, es aplicable el criterio segn el cual los usos rigen cuando "la configuracin usual difiera de la legal y


pueda presumirse que las partes estaban pensando en la primera con preferencia a la segunda" (ALFARO, GUILA-REAL).

Debe formularse la salvedad de que las clusulas vejatorias, en espe-cial las previstas como condiciones generales, "no constituyen usos y costumbres, aunque sean de prctica" (Proyecto de Cdigo nico de 1987 y Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993, arts. cit.); esta pre-cisin resulta indispensable, habida cuenta que buena parte de los con-tratos atpicos modernos viene modelada mediante estipulaciones de-t e r m i n a d a s un i l a t e r a lmen te por uno de los con t rayentes (oferta predispuesta) quien, adems, suele valerse de un poder negocial preva-lente (ver Cap. V, nm. 7).

Cabe recordar tambin que han sido asumidas, como pautas de in-terpretacin, el poder de negociacin relativo y el emplazamiento socio-econmico-cultural del no predisponente (ver Cap. II, nm. 9).

En los contratos atpicos de consumo, la interpretacin de la ley y del contrato debe ser hecha en el sentido ms favorable al consumidor (arts. 3 y 37, Ley de Defensa del Consumidor 24.240) (ver Cap. XVI, nm. 27).

d) Contrato atpico complejo. La significacin de las normas propias de los contratos tpicos afines es relevante cuando se trata de un contrato atpico complejo sea combinado o de doble tipo, en la medida en que ste incluye clusulas propias de varios contratos tpicos. Pero la selec-cin de las normas aplicables debe ser especialmente discreta, para ase-gurar el respeto a la economa y a la finalidad del contrato atpico cele-brado, habida cuenta que "el contrato no es una suma sino una sntesis" (MESSINEO).

En tal orden de ideas, el Cdigo Civil holands de 1992 (Lfi 6, art. 215) aplica al "contrato que coincide con la descripcin de varias especies de contratos particulares previstos por la ley" contrato atpico comple-jo las disposiciones propias de los contratos tpicos afines, siempre que stas sean compatibles entre s, y se adecen a la naturaleza del contrato celebrado.

e) Criterio de solucin. En general, los contratos atpicos estn regi-dos, en este orden de prioridad: lfi) Por la voluntad de las partes; 2) Por las normas generales imperativas sobre contratos y obligaciones; 3fi) Por las normas generales supletorias sobre contratos y obligaciones; 4Q) Por las disposiciones correspondientes a los contratos tpicos afines que sean compatibles con la economa y la finalidad del contrato atpico.

Los contratos atpicos con tipicidad social, en subsidio de la voluntad de partes, estn regidos prevalentemente por los usos y costumbres del lugar de celebracin.

Este criterio coincide con el de las VII Jornadas Bonaerenses de De-recho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1996) y de las I Jornadas del


Fin del Mundo de Derecho Privado (Ushuaia, 1996). De sus conclusio-nes corresponde destacar tambin la insistencia en que "las prcticas vejatorias no constituyen usos y costumbres" (ver supra, letra c]), y que "en los contratos atpicos de consumo la interpretacin de la ley aplica-ble y de sus clusulas debe ser hecha en el sentido ms favorable al con-sumidor" (ver Cap. XVI, nm. 27).

21. Contrato tpico con prestaciones subordinadas de otra espe-cie. Es el caso en que un contrato tpico contiene una prestacin subor-dinada que enrola en otro tipo contractual. Por ejemplo, cuando se da una habitacin en alquiler (contrato de locacin de cosas) con presta-cin de servicio domstico.

22. El papel del abogado. Cuando hay que redactar un contrato at-pico es un desafo acatar el consejo de QUINTILIANO: "Al escribir propon-te, no que alguien te pueda llegar a entender, sino que nadie te pueda dejar de entender".

Por la fuerza vinculante del pacto, y con el solo lmite de las normas imperativas y, claro est, de la naturaleza de las cosas, el operador jurdico tiene en sus manos la posibilidad de satisfacer los intereses que han determinado a las partes a contratar, delineando las obligaciones (con sus crditos y sus deudas, art. 496, Cd. Civ.) mediante las cuales una procurar a la otra, o ambas se procurarn entre s, cosas, hechos o abstenciones (art. 495, Cd. Civ.); o lo har un tercero; o se har una atribucin a favor de un tercero; etctera.

En mi opinin, cuando se redacta un contrato atpico es preciso aten-der, por lo menos a estas circunstancias:

a) La inclusin de considerandos, que tienden a consignar los ante-cedentes relativos al contrato.

En ellos deben ser indicadas las finalidades prcticas efectivamente perseguidas por las partes al celebrar el contrato; por ejemplo, que el lo-catario de obra pretende la construccin de un molino harinero de tales o cuales caractersticas, a fin de incorporar la produccin al circuito de elaboracin de fideos al que se dedica su empresa (en trance de inejecu-cin, esa finalidad define a las consecuencias inmediatas y necesarias de las cuales responde el incumplidor conforme al art. 520 del Cd. Civ.).

El contratante no brinda su consentimiento al azar, desinteresado de las circunstancias que rodean a la convencin; stas constituyen base del negocio jurdico, y su modificacin o desaparicin tiene aptitud in-clusive para obtener la resolucin del contrato. El contrato, o su ecuacin econmica, pueden quedar desbaratados por diversos aconte-cimientos ulteriores a su celebracin, sean de ndole econmica, tecno-


lgica o poltica. Basta pensar, por ejemplo, en los casos en que, durante la ejecucin del contrato, la tecnologa determina nuevas preferencias de los consumidores, o la aparicin de productos de alternativa fabrica-bles a menor costo; una coyuntura provoca el incremento desmesurado del costo de ciertos insumos; etctera.

Por lo cual tambin conviene incluir en los considerandos declaracio-nes que demuestren las circunstancias determinantes de la celebracin del contrato (ver Cap. VII, nm. 52).

b) La previsin de cul ser el rgimen legal aplicable al contrato. Los criterios expresados supra, nmero 20, no son unnimes, ni resultan por ahora del Cdigo Civil. En realidad, es slo conjetural determinar qu va a pensar un tribunal cuando se trate de resolver con relacin a un contrato atpico: puede ser que, en un contrato atpico puro, no dis-crimine el caso en que tiene tipicidad social, del caso en que no la tiene; que, en un contrato atpico mixto, privilegie el elemento principal del contrato, o las normas del tipo ms semejante, o la combinacin de las correspondientes a los tipos involucrados; que no priorice la aplicacin de las normas generales de las obligaciones o de los contratos; etctera.

Ante esas posibles desinteligencias, es de toda prudencia elaborar una regulacin detallada de las obligaciones de las partes en los contra-tos atpicos. De lo contrario, se caer en la mayor incertidumbre sobre los alcances de aqullas, frustrando la certeza pretendida al redactar el contrato.

c) Cuando se trata de la unin de contratos o de la cadena de contratos (ver nms. sigs.), si la finalidad perseguida es unitaria, conviene sea-larlo expresamente.

5. Unin de contratos

23. La categora. La unin de contratos se da cuando las partes los celebran con alguna vinculacin temporal o funcional.

Hay distintas subcategoras: a) Unin meramente externa. La unin de contratos es meramente ex-

terna cuando varios contratos completos son celebrados conjuntamente, sin relacin entre ellos. Por ejemplo, si dos personas celebran, simult-neamente, la compraventa de un inmueble y la locacin de un autom-vil.

Esta categora carece de relevancia jurdica especial. b) Unin con dependencia bilateral o unilateral. La unin de contratos

se da en relacin de dependencia, bilateral o unilateral, cuando dos con-


tratos completos, y unidos externamente, son queridos por las partes como un todo nico.

Ese modo de unin se da: 1. En los contratos recprocos, por ejemplo, si en el mismo acto dos personas se venden entre s, la casa de una, y la quinta de la otra; 2. En las operaciones financieras back to back, en las cuales una persona suministra fondos dando instrucciones para que les sean prestados a otra (prstamo dirigido); etctera.

c) Unin alternativa de contratos. La unin de contratos es alternativa cuando la conclusin de uno o de otro de los contratos depende de que cumpla, o fracase, cierta condicin. ENNECCERUS ejemplifica con el contrato por el cual alguien conviene la compra de un caballo si se cum-ple el hecho condicionante de ser designado oficial de caballera dentro de un plazo y, de no ser as, su alquiler.

6. Cadena de contratos

24. La categora. Varios contratos pueden estar vinculados entre s por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una opera-cin econmica global; en tal situacin hay una cadena de contratos que confluyen en un mismo objeto. "Varios contratos pueden constituir un todo, digno de ser tenido en consideracin, tan distinto de sus compo-nentes, pero a la vez tan ligados entre s, como 12 est con respecto a 7 y a 5" (TEYSSI).

Si bien los contratos encadenados tienen partes formalmente distin-tas, todos ellos estn "entrelazados en un conjunto econmico" (MES-TRE), alrededor de una misma prestacin esencial (TEYSSI), de modo que cada uno es como "la isla de un archipilago animado de una vida colectiva" (CABRILLAC).

En esa lnea de ideas, las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) consideraron que una "finalidad econmica" co-mn de las partes puede ser satisfecha mediante contratos distintos; y que su conexidad es "fundamento para imputar obligaciones de las par-tes, entre s, y respecto de terceros".

Las cadenas de contratos son frecuentes en los negocios modernos, por ejemplo:

1. Cuando se contrata la construccin de una fbrica llave en mano o producto en mano (ver Cap. XXV, nm. 36).

2. En el transporte combinado o multimodal, que comprende el "porte de mercaderas por dos modos diferentes de transporte, por lo menos" (art. 1, inc. a], Acuerdo de Transporte Multimodal Internacional [Deci-sin del Consejo del Mercado Comn del MERCOSUR 15/94]).


3. En los contratos de viaje organizados como paquete que incluye traslados, hotelera y excursiones.

A diferencia de la unin de contratos (nm. anterior), en el encadena-miento no hay una mera yuxtaposicin, o cierto grado de dependencia entre uno y otro contrato, sino una necesaria amalgama de los actos de varias personas, que son de ndole diversa, pero que confluyen en el ob-jeto comn de una operacin econmica global.

El agrupamiento tiene virtualidad: a) en la interpretacin de los con-tratos que lo integran (Cap. XVI, nm. 29); (3) en la responsabilidad emergente, que involucra a todas las partes de los contratos encadena-dos, de modo que, por ejemplo, el incumplimiento del proveedor de la caldera lo hace responsable tanto por la falta de entrega de ese equipo (frente a su cocontratante) como por la inejecucin de la obligacin glo-bal de poner la fbrica en marcha (frente a quien realiz el contrato de construccin de este establecimiento). Si slo se tomara en cuenta la responsabilidad con relacin a cada uno de los contratos singulares, el mbito de esta ltima responsabilidad sera extracontractual, en razn del efecto relativo previsto por el artculo 1195 del Cdigo Civil (Cap. XVII, nm. 2); pero quienes son parte en los contratos encadenados no resultan "verdaderos terceros" (DURRY). por lo cual esa responsabilidad debe ser considerada contractual (TEYSSI, BACACHE-GIBEILLI).

25. El fenmeno de la colaboracin contractual. Hay una catego-ra de contratos denominados de colaboracin empresaria (ver tambin supra, nm. 16-b]). Son tales "los que tienen por finalidad la consecu-cin de un propsito comn" (II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, Mendoza, 1991), como los de agencia, de concesin, de distribucin y de franquicia.

El fenmeno de la colaboracin fue expresado clsicamente mediante las sociedades comerciales, tendientes a la produccin o intercambio de bienes o servicios (art. 1, ley 19.550). Pero actualmente existen formas de colaboracin que se llevan a cabo sin formar una sociedad: 1. Agru-paciones de colaboracin, tendientes a "establecer una organizacin co-mn" para facilitar o desarrollar determinados aspectos de la actividad empresarial (art. 367, ley 19.550, segn ley 22.903); 2. Contratos aso-ciativos, como el dejoint ventare (aventura conjunta), por el cual varias partes, sin asociarse, afrontan en comn un nico negocio (por ejemplo, una obra pblica). El artculo 377 de la ley 19.550 prev, como unin transitoria de empresas, el contrato por el cual ellas se renen "para el desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto". En el desenvolvimiento de estas formas de colaboracin son celebrados contratos de financiamiento, de aporte de derechos sobre marcas o pa-


tentes, de transferencia de tecnologa o know-how, de obra civil, etcte-ra, que estn encadenados entre s por la identidad del objeto.

El universo actual del fenmeno de la colaboracin es muy amplio, y se manifiesta tambin en otras situaciones en las que tambin se advier-te un "efecto grupal" (LORENZETTI): 1. Outsourcing, que es la tcnica del fabricante que encarga a terceros la produccin de componentes del pro-ducto, o del servicio tendiente a su ensamblamiento (situacin muy fre-cuente en la industria automovilstica); 2. Formas consorciales para la construccin de inmuebles (ley 19.724, art. 29), para uso de inmuebles por tiempo compartido, o para cementerios privados; 3. Shopping-cen-ters, que son centros de comercializacin en los cuales la empresa pro-motora controla ciertas actividades de inters comn (horarios, criterios estticos, publicidad, etctera) (VI Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1992); 4. Sistema de ahorro previo para fines determinados (ver Cap. XIV, nm. 16); 5. Gestin de fondos ajenos por sociedades ad-ministradoras que no responden a las instrucciones de los propietarios de los fondos, sino a las directivas de la ley, como en los fondos comunes de inversin (ley 24.083) y en el sistema integrado de jubilaciones y pen-siones (ley 24.241); etctera.

26. El contrato por equipo. El contrato por equipo se da cuando al-gunas prestaciones requieren ser cumplidas por un conjunto (equipo) de personas que desarrollan organizadamente una actividad (por ejem-plo, la ejecucin de un concierto por una orquesta; o la actuacin con-junta de varios mandatarios, art. 1923, Cd. Civ.). El contrato debe ser celebrado en conjunto con todos quienes integran una parte (por ejem-plo, los miembros de la orquesta). (No existe tal modalidad de contrata-cin, en cambio, cuando es llevada a cabo entre el interesado y los inte-grantes del equipo, individualmente).

Las obligaciones generadas por el contrato por equipo son de indivi-sibilidad impropia (ver Cap. XXV, nm. 30), por lo cual el acreedor ca-rece de derecho a requerir el pago a alguno de los deudores en particu-lar, debiendo por lo tanto actuar contra todos en conjunto; y, viceversa, ninguno de los deudores tiene derecho a cancelar individualmente la obligacin.

alterini, atilio anibal - contratos civiles, comerciales, de consumo - capítulo 6 - clasificaciÓn...

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