alterini, atilio anibal - contratos civiles, comerciales, de consumo - capítulo 8 - elementos del...

CAPTULO VIII ELEMENTOS DEL CONTRATO

1. Contenido. Conforme a lo explicado en el captulo anterior, se consideran elementos o clusulas del contrato a sus componentes cons-titutivos.

Veremos cules son esenciales, o imprescindibles, con particular re-ferencia a la forma y a la finalidad; cules son naturales, porque provie-nen de la ley supletoria; y cules, por resultar de la voluntad de las par-tes, son accidentales.

A) ELEMENTOS ESENCIALES DE TODO CONTRATO 1. Sujetos

2. Necesidad. Remisin. Toda relacin jurdica requiere la existen-cia de un sujeto (quin?). El sujeto, por lo tanto, es un elemento esen-cial de todo contrato.

Debe tratarse de una persona, "de una existencia ideal o de una exis-tencia visible" (art. 31, Cd. Civ).

Sobre su capacidad y su legitimacin, ver Captulo VII, nmeros 7 y siguientes, y 49 y siguientes.

2. Objeto 3. Necesidad. Remisin. Toda relacin jurdica requiere la existen-

cia de un objeto (qu?). El objeto, por lo tanto, es tambin un elemento esencial de todo contrato.

Debe tratarse de una cosa o de un hecho (arts. 953 y 1167, Cd. Civ.). Sobre la aptitud que deben tener a tal efecto, ver Captulo VII, nme-

ros 25 y siguientes.

234 ATILIO ANBAL ALTERINI

3. Forma

4. Necesidad. Todo acto voluntario, y por lo tanto todo contrato, re-quiere una forma (cmo?) que, en los trminos del artculo 913 del C-digo Civil, consiste en "un hecho exterior por el cual la voluntad se ma-nifieste".

5. Forma esencial y forma legal. La "manifestacin exterior" que exige el artculo 913 del Cdigo Civil es una forma esencial; se trata de "la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto en orden a la consecucin del fin jurdico propuesto" (LLAMBAS; LPEZ DE ZAVALA).

De otro modo, la voluntad quedara in mente retenta, haciendo impo-sible que las dems personas pudieran tomar conocimiento de esa vo-luntad (Sobre las relaciones entre la intencin y la declaracin, ver Cap. VII, nm. 4).

LaJbrma legal, en cambio, "es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico" (art. 973, Cd. Civ.); o, mejor dicho, es el conjunto de las solemnidades impuestas por la ley.

Slo algunos contratos tienen una forma legal impuesta, y a ellos se los denomina contratos formales o solemnes (as, nota al art. 917, Cd. Civ.).

6. Mtodo del Cdigo Civil. El Cdigo Civil trata de la forma en tres lugares distintos:

1. Al regular los actos jurdicos (arts. 973 y sigs.). "Lo dispuesto en cuanto a las formas de los actos jurdicos debe observarse en los contra-tos" (art. 1182).

2. En la parte general de contratos (arts. 1180 y sigs.). 3. En algunos contratos en particular: cesin de crditos (arts. 1454

a 1456), sociedad civil (art. 1662), donacin (arts. 1810, 1813), fianza (art. 2006), renta vitalicia onerosa (art. 2071), mutuo (art. 2246).

7. Declaraciones formales y no formales. La formacin del consen-timiento puede resultar de declaraciones (-Compras? -Compro) o de ac-tos no declarativos (ver Cap. IX, nm. 7).

Conforme al artculo 916 del Cdigo Civil "la declaracin de la volun-tad puede ser formal o no formal"; la declaracin es formal cuando su eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente

admitidas como expresin de la voluntad". Por lo tanto, cuando la ley impone la declaracin formal, el contrato es solemne.

VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO 235

La nota al artculo 916 precisa que las declaraciones "se llaman for-males porque sus formas [se refiere a los hechos exteriores por los cua-les se manifiesta la voluntad, supra, nm. 4] son regidas por el Derecho positivo, mientras que para las declaraciones no formales las formas son dejadas a la eleccin de las partes".

8. Principio: libertad de formas. El artculo 974 del Cdigo Civil es-tablece que, cuando la ley no designa una forma especial para el acto, "los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes".

Como se recuerda en la nota al artculo 917, el Digesto (44, 7, 38) recoge la opinin de PAULO, segn la cual "no quedamos obligados por la forma de unas letras, sino por la declaracin que aqullas expresan", pues "no vale menos lo que se declara por escrito que por unas palabras articu-ladas con la lengua".

Los contratos, en principio, son no formales. Pueden ser celebrados verbalmente, por escrito, mediante manifestaciones indirectas de la vo-luntad, siempre que pueda inducirse que sta existe (ver Cap. VII, nm. 5).

Por ejemplo, el artculo 2006 del Cdigo Civil, relativo al contrato de fianza, es muy claro: "La fianza puede contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pblica o privada".

9. Clasificacin de los contratos en orden a la forma. La doctrina ha evolucionado en cuanto al criterio de clasificacin de los contratos en orden a la forma.

a) Criterio tradicional. Tradicionalmente se sostuvo la existencia de contratos: 1. No formales o consensales propiamente dichos (que pue-den ser otorgados con la forma que las partes estimen conveniente); 2. Formales ad probationem, para los cuales la ley requiere determinada forma, pero slo a los fines probatorios, por lo cual el contrato es obli-gatorio aunque no haya sido celebrado en la forma prescripta (ver infra, nm. 11); 3. Formales ad solemnitatem, para los cuales la ley impone de-terminada forma, que hace a su existencia, de modo que, si no se cumple esa forma, el contrato es nulo (SALVAT).

b) Doctrina moderna. La doctrina moderna (GUASTAVINO, MOSSET ITURRASPE, LPEZ DE ZAVALA, ZAGO) adopta esta otra clasificacin, que slo considera formales a los contratos solemnes:

1. Contratos no formales. En los contratos no formales la forma es li-bre, pues la ley no impone ninguna solemnidad.

Algunos de ellos requieren forma ad probationem. Pero en esos casos la forma est meramente aconsejada (no impuesta) a las partes, para fa-cilitarles la prueba del contrato.


Es interesante sealar que, cuando la ley 22.765 ratific la Conven-cin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas, hizo la salvedad (que autoriza su art. 96) de que ella slo rige cuando la celebra-cin, la modificacin o la extincin por mutuo acuerdo del contrato, la oferta, la aceptacin o cualquier otra manifestacin de intencin se ha-cen por escrito. Los alcances de esta salvedad deben ser entendidos de manera acorde con la realidad negocial moderna, sin exigir por lo tanto que se trate de un instrumento privado en sentido estricto (ver Cap. XXI, nm. 7).

2. Contratos formales propiamente dichos o solemnes. En los contra-tos formales propiamente dichos, o solemnes, la forma est legalmente impuesta.

Hay contratos solemnes absolutos y contratos solemnes relativos: a) El contrato est sujeto a solemnidad absoluta cuando la inobser-

vancia de la forma impuesta lo priva de todo efecto civil. En ese sentido, el artculo 1183 del Cdigo Civil dispone que, "cuando

la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determi-nada especie de instrumento, el contrato no valdr si se hiciese en otra forma". El artculo 210 del Cdigo de Comercio es muy claro: "Los contra-tos para los cuales se establecen determinadamente [...] formas o solem-nidades particulares, no producirn accin enjuicio si aquellas formas o solemnidades no han sido observadas".

Por ejemplo, el contrato de donacin de inmuebles debe ser hecho por escritura pblica "bajo la pena de nulidad" y, adems, si es celebrado por instrumento privado "no regir el artculo 1185" (art. 1810, Cd. Civ., segn ley 17.711; ver infra, nm. 11). Es uno de los casos en que "la forma del instrumento pblico" ha sido "exclusivamente ordenada", y su falta determina que "el acto ser nulo" (art. 976, Cd. Civ.).

Siguiendo con el mismo ejemplo anterior, el contrato de donacin de inmuebles celebrado en instrumento privado es nulo, por no tener "la forma exclusivamente ordenada por la ley" (art. 1044, Cd. Civ.).

P) El contrato est sujeto a solemnidad relativa cuando la inobservan-cia de la forma impuesta obsta a que quede concluido como tal y produz-ca los efectos que las partes quisieron, a pesar de lo cual tiene aptitud para generar otros efectos distintos (ver infra, nms. 11 y 14).

Utilicemos el ejemplo de la compraventa de inmuebles, que debe ser celebrada por escritura pblica (art. 1184, inc. Ia , Cd. Civ.). Si las par-tes realizan el contrato por instrumento privado (boleto de compraven-ta), no queda concluido como contrato de compraventa (art. 1185, Cd. Civ.), pero igualmente produce otros efectos: las partes tienen derecho a demandarse por escrituracin, esto es, a pretender que un tribunal


disponga que sea otorgada la formalidad faltante (arts. 1185 y 1187, Cd. Civ.).

10. Forma escrita y monto del contrato. El artculo 1193 del Cdi-go Civil dispone que los contratos de cierto monto "deben hacerse por es-crito y no pueden ser probados por testigos". Pero esta norma es ina-plicable, porque dicha cantidad ($ 10.000 del ao 1968) hoy representa $ 0,00000001, es decir, un cien millonsimo de peso. Tampoco tiene aplicacin el artculo 209 del Cdigo de Comercio, que slo permite la prueba de testigos "para los contratos cuyo valor no exceda de doscien-tos pesos fuertes".

Si se aplicaran esos textos, la tasa de la ley por lo actualmente ri-dicula conducira al absurdo de que todos los contratos, sin excepcin alguna, tuvieran impuesta la forma escrita (LPEZ DE ZAVALA). Sin em-bargo hay una seria incoherencia en el sistema: tanto el Cdigo Civil como el Cdigo de Comercio han querido que los contratos de cierto monto debieran ser hechos por escrito, pero la prdida de sentido de la referencia cuantitativa que contienen determin que, en los hechos, nin-gn contrato tenga impuesta esa forma en razn de su monto. Esa inco-herencia es subsanada por el Proyecto de Cdigo nico de 1987, y por los Proyectos del Poder Ejecutivo y de la Cmara de Diputados de 1993, que eliminan la exigencia de la forma escrita en razn de la cuanta del contrato.

11. Quid de la eficacia del contrato solemne relativo. Correspon-de realizar algunas precisiones, para armonizar las disposiciones recor-dadas en el nmero 9 con el artculo 1184 del Cdigo Civil. La ley 17.711 elimin la prevencin que contena la versin originaria de este artculo en el Cdigo Civil, que impona la escritura pblica "bajo la pena de nu-lidad"; pero su texto actual sigue comenzando con un imperativo: "de-ben ser hechos en escritura pblica...".

Llamaremos contrato [1] al que las partes realizan intentando cele-brar un contrato solemne relativo, pero sin cumplir la formalidad que la ley impone para ste; y contrato [2] al contrato solemne relativo que las partes efectivamente quisieron celebrar.

No hay duda de que el contrato solemne relativo que las partes efec-tivamente quisieron celebrar (contrato [2]) tiene una forma impuesta por la ley y, por lo tanto, "no queda concluido como tal" si falta esa forma (art. 1185, Cd. Civ.). Pero el hecho de que el contrato que se quiso ce-lebrar (contrato [2]) no quede concluido como tal, significa que el con-trato realmente celebrado (contrato [1]) es nulo, o nicamente que las partes no cumplieron todas las etapas de un acto jurdico complejo (con-trato [2]), que en uno de sus tramos incluye la escrituracin?


a) Una opinin afirma que el contrato [2] es nulo, porque la imposi-cin del artculo 1184 ("deben ser hechos...") sobreentiende la conse-cuencia de nulidad para el caso en que falte la escritura pblica (arts. 976, 1044 y 1183, Cd. Civ.) (LPEZ DE ZAVALA). Lo cual no obsta para que, mediante el mecanismo de la conversin (ver Cap. XIII, nm. 17), dicho contrato [ 1 ] valga como un precontrato o promesa de contrato res-pecto del contrato [2]; segn este criterio, "el boleto constituye una com-praventa nula, [pero] es al mismo tiempo un preliminar vlido" (LPEZ DE ZAVALA).

Predicar la nulidad del contrato [2] significa, obviamente, que nunca fue un contrato, de ninguna especie (art. 1038, Cd. Civ.). Como mero precontrato o promesa de contrato, el contrato [1] obligara a otorgar es-critura para que "quede concluido" el contrato [2] (art. 1185, Cd. Civ.); pero, como se considera que el contrato [1] es slo un precontrato del contrato [2], sera necesario renovar el acuerdo de voluntades para ce-lebrarlo (MOSSET ITURRASPE), por lo cual las partes tendran que acor-dar nuevamente las clusulas de este contrato [2].

b) Sin embargo: 1. El contrato que se quiso celebrar (contrato [1]) es nulo, porque su

"validez" depende de la forma "exclusivamente ordenada" por la ley (arts. 976 y 1044, Cd. Civ.). "El contrato no valdr si se hiciese en otra forma" (art. 1183, Cd. Civ.), es decir, "no producir accin enjuicio si [las] solemnidades no han sido observadas" (art. 210, Cd. Com.) (ver nm. 18).

Por lo tanto, si pretendo realizar la venta de mi casa por boleto priva-do (contrato [1]), el contrato de compraventa (contrato [2]) es nulo.

2. Pero el contrato que fue celebrado efectivamente (contrato [1]) es vlido. Esta validez le da eficacia slo como "contrato en que las partes se han obligado" a otorgar la solemnidad omitida (art. 1185, Cd. Civ.), creando para ellas "una obligacin de hacer" (art. 1187, Cd. Civ.).

Este caso es diferente del anterior con relacin al cual, como vimos, la ley establece que el contrato [2] no valdr o no producir accin enjui-cio, pues si bien el contrato [1], mediante el cual se quiso celebrar sin cumplir la forma impuesta el contrato [2], no queda concluido como tal (como contrato [2]), sin embargo queda concluido como contrato en el cual las partes se han obligado a otorgar la formalidad faltante.

Por lo tanto, si pretendo realizar la venta de mi casa (contrato [2]) uti-lizando como instrumento un boleto privado, realizo un contrato vlido (contrato [1]) que me obliga a otorgar escritura pblica a fin de integrar el acto jurdico complejo (contrato [2]), para cuya conclusin la ley im-pone el cumplimiento de esa formalidad. La nulidad del contrato de com-praventa {supra, apartado anterior) no implica la nulidad del boleto.


Este criterio que es el seguido por la jurisprudencia ha sido adop-tado expresamente por el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 al regular el boleto de compraventa (ver infra, nm. 17-b]); y por el Pro-yecto del Poder Ejecutivo de 1993, que elimina la sancin de nulidad para los contratos solemnes relativos (art. 887), y dispone que los con-tratos "que no se otorgaren en la forma exigida por la ley [...] valdrn como contratos en que las partes se obligaron a llenar la expresada for-malidad, salvo que ella se exija bajo sancin de nulidad" (art. 888).

12. Contratos que deben ser celebrados por escritura pblica (art. 1184, Cd. Civ.). El artculo 1184 del Cdigo Civil enuncia varios contratos que "deben ser hechos por escritura pblica". Nos ocupare-mos de ese enunciado.

a) Inciso le : Transmisin o constitucin de derechos reales sobre in-muebles. Deben ser otorgados por escritura pblica los actos que tienen por objeto la transmisin o la constitucin de derechos reales sobre in-muebles. Es el caso de la compraventa o de la donacin de inmuebles (sobre la forma solemne absoluta de esta ltima, ver infra, nm. 18-a]).

1. Subasta pblica. La primera parte del artculo 1184 del Cdigo Ci-vil excluye a los contratos "celebrados en subasta pblica".

En realidad, slo est referido a la enajenacin del dominio sobre co-sas inmuebles (MACHADO, MOSSET ITURRASPE). As lo han entendido los modernos proyectos de reformas: Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1184, inc. I9); Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1184, inc. le); Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 887, inc. le).

Se considera subasta pblica a la venta realizada mediante remate, por orden judicial. Una vez que el juez la aprueba, el Registro de la Pro-piedad Inmueble inscribe el "testimonio de la escritura de protocoliza-cin de las actuaciones judiciales, el que de ella expidiere el actuario o fotocopias certificadas de las actuaciones pertinentes" (art. 100, dec. 2080/80). El artculo 588 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Na-cin prev el otorgamiento de escritura de protocolizacin de actuacio-nes, sin necesidad de que comparezca el ejecutado. En la prctica, la es-critura es otorgada por conveniencia del adquirente, porque la venta se perfecciona con el pago del precio y la tradicin de la cosa (art. 588, Cd. Proc. Civ. Com. de la Nacin), tanto que las medidas precautorias regis-tradas con posterioridad al auto judicial que decreta el remate "sern desplazadas de su posicin registral por el documento resultante de la subasta" (art. 101, dec. 2080/80).

La subasta administrativa, que realiza un ente oficial, sin trmite ju-dicial (por ejemplo, la prevista por el art. 28, dec. 13.128/57 para los in-muebles hipotecados a favor del Banco Hipotecario Nacional), es asimi-lable a la subasta judicial.


2. Cosas muebles registrables. Los contratos referidos a derechos reales sobre un buque de ms de diez toneladas "deben hacerse por es-critura pblica o por documento privado autenticado, bajo pena de nu-lidad" (art. 501, ley 20.094). Con relacin a las aeronaves, se requieren "actos jurdicos realizados por medio de instrumento pblico o privado debidamente autenticado" (art. 49, Cd. Aeronutico).

3. Extincin de derechos reales sobre inmuebles. El artculo 164, in-ciso l s , del Anteproyecto de 1954 tambin requiere la escritura pblica para la extincin de derechos reales sobre inmuebles, con criterio que ha sido aprobado (STIGLITZ [R.S. y G.S.]).

4. La hipoteca inmobiliaria. La hipoteca inmobiliaria, conforme al ar-tculo 3218 del Cdigo Civil, pudo ser constituida por acto administra-tivo. Esta norma fue aplicada a las tierras del Fisco y de los ferrocarriles, pero a partir de la ley 9078 que cre la Escribana General de Gobier-no dej de ser operativa.

La ley 23.576 de Obligaciones Negociables introduce una importante novedad: para garant izar la emisin de esos t tulos valores, repre-sentativos de un emprstito tomado por una sociedad o un ente autori-zados, puede ser constituida hipoteca sobre un inmueble, a cuyo efecto bastan las "manifestaciones que el emisor realice en las resoluciones que dispongan la emisin"; stas se inscriben en el Registro de la Propie-dad Inmueble (art. 3).

b) Inciso 29: Particiones extrqjudiciales de herencia. La particin de la herencia extrajudicial (ver art. 3462, Cd. Civ.) debe ser hecha por es-critura pblica "salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin"; la ratificacin del instrumento priva-do ante el actuario lo convierte en instrumento pblico (art. 979, inc. 4a , Cd. Civ.).

Qu sucede si una de las partes se niega a presentar el acuerdo pri-vado ante el tribunal? Dicho acuerdo privado da derecho al interesado para demandar judicialmente el otorgamiento de la escritura pblica (MOSSET ITURRASPE, LPEZ DE ZAVALA).

c) Inciso 3 9 : Contratos de sociedad civil, sus prrrogas y sus modifica-ciones. Toda sociedad civil debe ser constituida por escritura pblica (lo cual es inarmnico con la libertad de formas que autorizan los arts . 1662 y 1663, Cd. Civ. cuyo texto permanece inalterado). A falta de ella, la sociedad es irregular o de hecho (art. 1663, Cd. Civ.).

El contrato por el cual se constituye o modifica una sociedad comer-cial debe ser otorgado por instrumento pblico o privado (art. 4, ley 19.550), salvo en los casos de las sociedades annimas y las sociedades en comandita por acciones, que deben ser constituidas por instrumento pblico (arts. 165 y 316, ley 19.550).

VIH. ELEMENTOS DEL CONTRATO 241

El inciso en anlisis ha sido eliminado por los modernos proyectos de reformas: Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1184); Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1184); Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 887).

d) Inciso 4S: Convenciones matrimoniales y constitucin de dote. La exigencia de escritura pblica rige cualquiera sea el valor o el contenido del acto. Por ello se sostiene que ha perdido vigencia la habilitacin con-ferida por el subsistente artculo 1223 del Cdigo Civil, para celebrarlas "por escritura privada ante dos testigos" cuando versan sobre bienes muebles (SPOTA; en contra: LLAMBAS).

e) Inciso 5S: Constitucin de renta vitalicia onerosa. Paralas "donacio-nes de prestaciones peridicas o vitalicias" (arts. 1810, inc. 4B, y 1812, Cd. Civ.) tambin es necesaria la escritura pblica, pero en este caso como forma solemne absoluta (ver infra, nm. 18-a]).

f) Inciso 6S: Cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios. La exigencia de escritura pblica es paralela a la del artculo 3345 del Cdigo Civil, que tambin la requiere para que la renuncia a la herencia sea oponible a "los acreedores y legatarios" del renunciante. Pero esa formalidad es innecesaria en las relaciones "de los coherederos entre s" (nota al art. 3345, y arts. 3346, 3347 y 3349, Cd. Civ.).

El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 slo requiere la escritura p-blica para "la cesin de derechos hereditarios" (art. 887, inc. 3e).

g) Inciso 1: Poderes. Es necesaria la escritura pblica: a) para los po-deres judiciales; (3) para los otorgados "para administrar bienes"; y y) para los "que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse por escritura pblica".

Con relacin a los poderes judiciales, las leyes de procedimiento cuya virtualidad resulta del art. 1870, inc. 6S, Cd. Civ. suelen admitir que sean otorgados mediante otra forma. As lo prevn el artculo 33 de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo (t.o. dec. 390/76) y el artculo 36 de la ley 18.345 de procedimiento laboral para la Capital Federal.

Con relacin a los poderes para administrar bienes, la literalidad de la regulacin legal es sorprendente. Los poderes para representar pue-den resultar de infinidad de situaciones (ver Cap. XI, nm. 4), y la exi-gencia de escritura pblica no condice de ninguna manera con la reali-dad vi tal . La solucin de la ley no puede inclui r a todo poder de administracin: slo es adecuada para el caso en que alguien concurre a una escribana y, por escritura pblica, realiza una oferta de mandato otorgando simultneamente un poder (LPEZ DE ZAVALA) (se trata del acto notarial de otorgamiento de poder que, en realidad, contiene una oferta de contrato de mandato, el cual se perfecciona recin cuando el designado como mandatario la acepta [art. 1869, Cd. Civ.]).


h) Inciso 8: Transaccin sobre inmuebles. El inciso exige la escritura pblica como solemnidad relativa para el contrato de transaccin que extingue derechos dudosos o litigiosos sobre bienes inmuebles (art. 832, Cd. Civ.); cuando tales derechos son litigiosos el contrato est sometido a otra formalidad adicional que es solemne absoluta (ver infra, nm. 18-c]).

i) Inciso 9S: Cesin de acciones o derechos procedentes de actos cele-brados por escritura pblica. Se trata, por ejemplo, de la cesin de una hipoteca, que debe ser celebrada por escritura pblica (inc. I9, y art. 3128, Cd. Civ.).

j) Inciso 10: Actos accesorios de contratos redactados en escritura p-blica. Por ejemplo, la fianza accesoria a un contrato celebrado en escri-tura pblica (SPOTA).

k) Inciso 11: Pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres. El pago total de un mutuo celebrado por escritura pblica tambin debe ser instrumentado por escritura pblica; esa exigencia no rige para el pago de intereses, o de cuotas del capital.

13. Otros casos en los que se requiere escritura pblica. Adems de los enunciados por el artculo 1184 del Cdigo Civil hay otros casos en los cuales es necesaria la formalidad de escritura pblica.

a) Disposicin de la ley. La ley suele disponer que otros contratos sean celebrados por escritura pblica.

Es el caso de la hipoteca naval y de la hipoteca aeronutica, cuyos contratos constitutivos deben ser celebrados por escritura pblica o por documento privado autenticado (art. 501, ley 20.094, y art. 53, Cd. Ae-ronutico, respectivamente).

La ley 24.441 regula el fideicomiso y el leasing. Su artculo 12 implica la necesidad de escritura pblica para el fideicomiso inmobiliario, pues deben ser cumplidas "las formalidades exigibles de acuerdo a la natura-leza de los bienes respectivos". Con relacin al leasing inmobiliario tam-bin dispone que, "a los efectos de su oponibilidad a terceros, el contrato deber inscribirse en el registro que corresponda" (art. 30); el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital (Disposicin Tcnico-Registral 2/95) requiere a tal fin la escritura pblica.

El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 887, incs. 7- y 8a) exige expresamente que los contratos de fideicomiso y de leasing que recaen sobre inmuebles sean extendidos en escritura pblica.

b) Acuefdo de partes. Las partes tienen derecho a pactar que el acto no valga "sin la escritura pblica" (art. 1186, Cd. Civ.).


En tal situacin, el contrato otorgado en instrumento privado es un simple proyecto, hasta que sea celebrado en escritura pblica (MACHA-DO), y ni siquiera tiene carcter de precontrato (LPEZ DE ZAVALA). Al pactar que el contrato no valga sin la escritura pblica, las partes se su-jetan al cumplimiento de una/ormaidad solemne (SALVAT), lo cual como resulta del art. 1186 precitado hace inaplicable el artculo 1185 del Cdigo Civil.

Tambin es posible que las partes determinen que el contrato slo valdr cuando sean cumplidas otras formalidades distintas de la escri-tura pblica; por ejemplo, cuando sea otorgado por instrumento privado con certificacin notarial de firmas, o ante testigos, etctera.

c) Contratos atpicos. La escritura pblica tambin es necesaria en los contratos atpicos afines con otros tpicos para cuya celebracin ella est prevista (ver Cap. VI, nm. 17).

14. La obligacin de otorgar el instrumento impuesto (arts. 1185 y 1187, Cd. Civ.). El artculo 1185 del Cdigo Civil establece que los contratos que no han sido extendidos en el instrumento correspondien-te "quedarn concluidos como contratos en que las partes se obligan a hacer escritura pblica" (o a otorgar otro instrumento que, en el caso, corresponda). El artculo 1187 del Cdigo Civil dispone que "la obliga-cin de que habla el artculo 1185 ser juzgada como una obligacin de hacer".

El artculo 1185 del Cdigo Civil abarca contratos solemnes relativos que, debiendo haber sido celebrados en escritura pblica: 1. Fueron he-chos "por instrumento particular" en que las partes se obligaron a hacer escr i tura pblica; y 2. Fueron hechos por ins t rumento par t icular ("quien dice 'vendo' en instrumento privado, dice en realidad 'prometo escriturar la venta', esto es 'prometo vender'": LPEZ DE ZAVALA). El ar-tculo 1188 del Cdigo Civil incluye otros dos supuestos: 3. Los contra-tos que, debiendo haber sido celebrados por escritura pblica, lo fueron por instrumento privado; y 4. Los contratos que, debiendo haber sido ce-lebrados por escrito, lo fueron verbalmente.

En todos los casos dichos contratos generan una obligacin de hacer (otorgar la escritura pblica o el instrumento que corresponda), salvo cuando el contrato requiere la forma solemne absoluta.

O sea: el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto como formalidad solemne relativa comporta una obligacin de hacer; y, si al-guna de las partes no concurre al acto en que deba ser otorgado, el tri-bunal lo hace en representacin del remiso, por s, o por persona designa-da al efecto, siempre que estn cumplidas todas las dems obligaciones


pendientes, o sea asegurado su cumplimiento (Proyecto de Reformas de 1993, art. 888; ver infra, nm. 17).

15. Conversin del acto jurdico. Remisin. Veremos el tema de la conversin del contrato invlido en el Captulo XIII, nmero 17.

16. Contratos concluidos verbalmente. El artculo 1188 del Cdigo Civil dispone que los "contratos que, debiendo ser hechos por instru-mento [...] particular, fuesen hechos verbalmente", generan la obliga-cin de extender el instrumento faltante.

Tambin se trata de una obligacin de hacer (extender el instrumento pendiente). Pero tal obligacin no existe cuando el contrato tiene im-puesta la forma solemne absoluta.

17. El boleto de compraventa inmobiliaria. El boleto de compra-venta inmobiliaria obliga a escriturar. Su naturaleza es problemtica, y ha dado lugar a varias opiniones, que reproducen la discusin reseada supra, nmero 11.

a) Se trata de un contrato de compraventa. Conforme a este criterio, el boleto de compraventa es el contrato de compraventa, y la escritura p-blica resulta un requisito formal que slo concierne al modo de adquirir el dominio, con independencia de la compraventa en s (SPOTA, BORDA, LLAMBAS, MORELLO, BUSTAMANTE ALSINA, MOSSET ITURRASPE).

El Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 le asigna ese carc-ter, al establecer que "las obligaciones contradas en un boleto de com-praventa son exigibles civilmente" (art. 1189). Coincide de tal modo con la jurisprudencia que, al ordenar la escrituracin, dispone que sea lle-vada a cabo en los trminos previstos en el boleto (ver infra, letra d]).

b) Slo se trata de unprecontrato o promesa de compraventa. Para este punto de vista el boleto slo sera un precontrato o una promesa bilate-ral, y no un contrato de compraventa. Su derivacin es que a pesar de haber celebrado el boleto el contrato de compraventa estara pendien-te de celebracin, por el carcter de precontrato o promesa que se le asigna al boleto.

En esa lnea de ideas la jurisprudencia antigua exiga la previa reduc-cin del boleto a escritura pblica (LAFAILLE); pero tampoco sta serva como ttulo para la inscripcin del dominio (BOFFI BOGGERO), pues to-dava no se trataba de la compraventa sino meramente de su promesa.

A este criterio se le objeta que, si bien la distincin entre contrato de compraventa y promesa bilateral de compraventa es explicable en siste-mas como el francs o el italiano en los cuales el contrato tiene efecto traslativo de la propiedad, no lo es en nuestro Derecho, en el que la

VIH. ELEMENTOS DEL CONTRATO 245

compraventa es el contrato mediante el cual se promete transferir la pro-piedad de una cosa a cambio de la promesa de pagar el precio (art. 1323, Cd. Civ.), y sirve nicamente como ttulo para la adquisicin del domi-nio, que se produce slo con la tradicin (BORDA) y, frente a terceros, con la inscripcin registral (art. 2505, Cd. Civ., segn ley 17.711 y arts. 2 y 20, ley 17.801) (ver Cap. XVII, nm. 25).

c) Se trata de un contrato cuyo objeto es la obligacin de otorgar escri-tura. Sera un caso de compraventa forzosa (art. 1324, inc. 2-, Cd. Civ.) resultante de "una convencin", sin que se necesite como lo requiere la tesis sub letra b) la renovacin del acuerdo de voluntades con pos-terioridad al boleto (FRMELES, ALTERINI [J. H.], GATTI).

d) Estado de situacin actual. La necesidad de un nuevo acuerdo de partes ulterior al boleto para que hubiera compraventa que resulta de considerarlo un mero precontrato o promesa de compraventa (supra, le-tra b]) se alzara como obstculo para que un juez pudiera dictar una sentencia de condena a escriturar fundada, nicamente, en ese boleto, que slo prometera vender. No obstante, la Cmara Nacional en lo Civil en pleno ("Cazes de Francino c / Rodrguez Conde", L.L. 64-476; J.A. 1951-IV-155) decidi que "en el supuesto de que, enjuicio ordinario de compraventa voluntaria de un bien inmueble, proceda la condena a es-criturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado"; a su vez, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin dispone (art. 512) que "la sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pblica, contendr el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la suscribir por l y a su costa". Por otra parte, la jurisprudencia le asigna al boleto la eficacia jurdica de un contrato completo: admite el ejercicio de la sea y de la clusula resolutoria pac-tadas, y condena al incumplidor a indemnizar el dao al inters positivo (ver Cap. XII, nm. 39) cuando la escrituracin es imposible por su cul-pa (art. 630, Cd. Civ.).

La teora que asigna al boleto del carcter de contrato que permite ob-tener la venta forzosa (supra, letra c]) no vara esos alcances de sus efec-tos jurdicos.

De cualquier modo es del caso formular una observacin sugerida por la prctica: el Cdigo Civil requiere la formalidad de la escritura p-blica, entre otras razones, para grabar "profundamente en el nimo las consecuencias del acto" que se realiza (nota al art. 973, Cd. Civ.). La compraventa inmobiliaria generalmente involucra valores econmicos importantes, por lo cual el Cdigo Civil previo que resultara de un acto de reflexin, al que contribuyen el rol del escribano, su actuacin formal tambin lee la escritura a las partes (art. 1001, Cd. Civ.), el clima de la notara. En la realidad de las cosas, sin embargo, el contrato de


compraventa inmobiliaria no es celebrado en una escribana, sino en la oficina de un corredor de bienes races, mediante boletos, generalmente impresos o prerredactados o mal redactados, en los cuales han pro-liferado clusulas ambiguas ("como sea y a cuenta de precio") o auto-contradictorias ("como sea, a cuenta de precio y como principio de eje-cucin"), que han dado mucho quehacer a la jurisprudencia (ver Cap. XV, nm. 7). Quien firma el boleto no tiene otra alternativa que escritu-rar en los trminos que resultan de dicho boleto; cuando se llega a la es-cribana, todo est concertado de antemano. Por ello, se ha sostenido de legeferenda la necesidad de "una previa decisin de poltica legislativa acerca de la conveniencia y utilidad de la figura del boleto privado de compraventa, para luego regular normativamente sus efectos" (I En-cuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1987).

Desde este punto de vista, la tesis sub letra b) tiene, en los hechos, el efecto de restituir al acto de celebracin de la compraventa inmobiliaria su esencia clsica, porque exige que el contrato sea llevado a cabo lo cual implica que sea decidido, discutido y negociado en una escriba-na, a la cual seguramente las partes concurriran con sus asesores le-trados.

e) El boleto de compraventa inmobiliaria frente al concurso del vende-dor. El artculo 1185 bis del Cdigo Civil, articulado con el artculo 146 de la Ley de Concursos 24.522, da derecho al adquirente por boleto de un inmueble cualquiera sea su destino, que haya pagado el veinti-cinco por ciento (25%) del precio, a obtener la escrituracin en el "con-curso o quiebra" del vendedor.

Se discute si la norma abarca a todos los contratos a ttulo oneroso sobre inmuebles que son regulados supletoriamente por las reglas de la compraventa (permuta, cesin de crditos, dacin en pago, aporte a so-ciedades) (por la afirmativa: MORELLO, GATTI, ALTERINI [J.H.]; por la ne-gativa: BUSTAMANTE ALSINA, LPEZ DE ZAVALA).

Los requisitos para prevalerse de la escrituracin son: 1. El pago del veinticinco por ciento (25%) del precio, antes de la presentacin en con-curso o la declaracin de quiebra (CMARA, FASSI); 2. La buena fe del ad-quirente, que "se apoya en un error de hecho al apreciar el estado patri-monial" del vendedor, ahora concursado (CMARA; PIANTONI, FASSI, LPEZ DE ZAVALA), la cual es presumida (art. 2362, Cd. Civ.).

Se discute si el boleto precisa fecha cierta (por la afirmativa: GATTI, ALTERINI [J.H.], BUSTAMANTE ALSINA; por la negativa: SPOTA, BORDA).

Tambin se plantean otras situaciones con relacin al adquirente del inmueble: 1. Si ha escriturado sin haber recibido la tradicin de la cosa, tiene derecho a que el concurso se la entregue; 2. Si ha recibido la tra-dicin de la cosa, tiene derecho a requerir la escrituracin cuando toma


a su cargo los gastos correspondientes, porque en tal situacin "nada de adicional le costar al concurso" (LPEZ DE ZAVALA; BORDA, BUSTA-MANTE ALSINA).

18. Casos de contratos solemnes absolutos. La nmina de contra-tos solemnes absolutos, en los cuales no se aplican los artculos 1185 y 1187 del Cdigo Civil, es limitada:

a) Donacin de bienes inmuebles. En la donacin de bienes inmuebles "no regir el artculo 1185" (art. 1810, Cd. Civ., segn ley 17.711), lo cual denota inequvocamente su carcter de contrato solemne absoluto. Ver lo expuesto supra, nmero 9-b), 2.

El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 incluye tambin a la dona-cin de "cosas muebles registrables" (art. 1015).

Una excepcin resulta del artculo 6 de la ley 19.836, que concede a la fundacin el derecho de reclamar el cumplimiento de la promesa de donacin aunque no se haya cumplido la solemnidad establecida por el artculo 1810 del Cdigo Civil.

b) Donacin de prestaciones peridicas o vitalicias. La donacin de prestaciones peridicas o vitalicias es tambin un contrato solemne ab-soluto (art. 1810, Cd. Civ., segn ley 17.711; ver letra anterior y nota al art. 2071, Cd. Civ.).

c) Transaccin sobre derechos litigiosos. La transaccin sobre dere-chos litigiosos es otro de los contratos solemnes absolutos (BORDA, MOSSET ITURRASPE, LPEZ DE ZAVALA, LLAMBAS). El artculo 838 del Cdigo Civil dispone: "Si la transaccin versare sobre derechos ya liti-giosos no se podr hacer vlidamente sino presentndola al juez de la causa, firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transaccin que hubiesen hecho, o antes que acom-paen la escritura en que ella conste, la transaccin no se tendr por concluida, y los interesados podrn desistir de ella".

La solemnidad consiste en la presentacin al tribunal del instrumen-to en el que consta la transaccin pues, hasta ese momento, puede ser libremente desistida.

El contrato de transaccin de derechos litigiosos sobre inmuebles, debe ser celebrado por escritura pblica? En mi criterio corresponde la respuesta afirmativa: la escritura pblica es necesaria, por tratarse de una transaccin sobre bienes inmuebles (art. 1184, inc. 89, Cd. Civ.), sin perjuicio de que tambin deba cumplirse la formalidad de presentar enjuicio su correspondiente testimonio (art. 838, Cd. Civ.).


19. Casos dudosos. Con relacin a algunos contratos se discrepa so-bre la solemnidad impuesta por la ley, as como sobre su carcter ab-soluto o relativo:

a) Se predica la existencia de solemnidad relativa en el contrato de renta vitalicia onerosa (LAFAILLE, ZAGO, MOSSET ITURRASPE), por lo cual el instrumento privado dara derecho a requerir judicialmente el otorgamiento de la escritura pblica faltante. Pero el criterio no es un-nime (para LPEZ DE ZAVALA el contrato oneroso de renta vitalicia tam-bin sera solemne absoluto; ver art. 2071, Cd. Civ.).

b) Se sostiene que el contrato de cesin de acciones o derechos con-signados en escritura pblica que ha sido celebrado en instrumento pri-vado es de solemnidad relativa, habida cuenta de que la ley slo exige ge-nricamente que "toda cesin debe ser hecha por escrito" (art. 1454, Cd. Civ.) (MOSSET ITURRASPE, LLAMBAS).

Para "las cesiones de acciones litigiosas" el artculo 1455 del Cdigo Civil confiere la alternativa de celebrar escritura pblica o acta judicial, pero esta alternativa no debiera regir cuando el contrato de cesin recae sobre un crdito litigioso instrumentado en escritura pblica (por ejem-plo, si se cede un crdito hipotecario sometido ajuicio). Tal contrato de cesin debera ser extendido nicamente mediante escritura pblica, porque el inciso 9e del artculo 1184 del Cdigo Civil la exige sin alter-nativa para la cesin de "actos consignados en escritura pblica"; pero no es tal el criterio dominante en la jurisprudencia.

c) El convenio de deslinde puede ser hecho "entre los colindantes por acuerdo entre ellos que conste de escritura pblica. Bajo otra forma ser de ningn valor" (art. 2753, Cd. Civ.). Con relacin a este contrato son afirmadas tanto la forma solemne relativa (LAFAILLE, BORDA, ALTERINI [J. H.]) como la forma solemne absoluta (SALVAT, MARIANI DE VIDAL).

20. Forma de las modificaciones al contrato. La formalidad exigida para la celebracin del contrato rige tambin para las modificaciones ul-teriores que le sean introducidas, salvo que ellas versen solamente so-bre estipulaciones accesorias o secundarias.

Es el criterio del artculo 1414 del Cdigo Civil de Qubec.

21 . La forma en los contratos comerciales. Remisin. La cuestin ha sido examinada supra, nmeros 9-b), 10, 11 y 12-c).

22. La forma en los contratos de consumo. Los contratos de con-sumo son habitualmente informales.

En el supermercado, el adquirente del producto contrata su compra simplemente aprehendindolo. Celebra el contrato de transporte ascen-diendo al vehculo, o depositando una ficha en el molinete del subterr-


neo. La informalidad est relacionada con el carcter predispuesto de la oferta del proveedor, que de ordinario es rgida: en supermercados, tien-das, almacenes, rige el take itorleave it; en el transporte es inimaginable que el mnibus se desve de su ruta prefijada a pedido del pasajero. Na-die puede cuestionar tilmente la tarifa del servicio pblico de transpor-te, o de electricidad, gas y telfono. El regateo slo es posible en pocas actividades: en mercados callejeros, al tomar un seguro, al contratar con el sastre, al comprar joyas.

Sin embargo, se ha producido en ellos cierto renacimiento del forma-lismo, resultante de la aplicacin de la regla de favor debilis (ver Cap. II, nm. 10).

a) Forma "ad probationem". La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 prev la forma ad probationem para ciertas operaciones, con una finalidad de informacin al adquirente (MOSSETITURRASPE-LORENZET-TI): exige la forma escrita a veces con ciertas precisiones especiales cuando se venden cosas muebles (art. 10) o se comercializan cosas o ser-vicios riesgosos (art. 6), para el presupuesto del empresario de obra (art. 21), para la venta domiciliaria (arts. 32 y 34), en las operaciones de cr-dito para la adquisicin de cosas o servicios (art. 36; ver letra sig.). La formalidad puede ser simplificada (art. 10), por lo cual el decreto regla-mentario autoriza la utilizacin de tickets.

La expedicin de factura, que el comprador tiene derecho a requerir (art. 474, Cd. Com.), ha sido convertida en obligatoria (Res. Gen. D.G.I. 3419/91); pero ello obedece exclusivamente al propsito de evitar la evasin fiscal.

b) Forma solemne. La venta domiciliaria o a domicilio, o sea, la que es realizada fuera del negocio del vendedor, suele ser contemplada expre-samente por la legislacin del consumidor. Conforme al artculo 32 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, cuando es efectuada al consu-midor una "propuesta de venta de una cosa o prestacin de servicio", en el lugar en el que reside o trabaja, el contrato "debe ser celebrado por es-crito y con las precisiones del artculo 10"; esta disposicin no rige para "la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado".

En el caso de "operaciones de crdito para la adquisicin de cosas o servicios", el artculo 36 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 impone tambin la forma escrita y ciertas precisiones: precio de conta-do, saldo a pagar, total de los intereses, tasa efectiva anual, etctera.

En ambos casos la ley exige como solemnidad la forma escrita y el contenido del instrumento, con estas caractersticas: 1. Slo el consu-midor tiene derecho a demandar para que sea cumplida la solemnidad faltante (art. 37 de la ley; comp. con supra, nm. 11); 2. Por lo tanto si


l no demanda, la nulidad del instrumento se proyecta sobre el con-trato, que tambin es nulo (art. 1044 infine, Cd. Civ.: el contrato es nulo "cuando dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos"). Consiguientemente, se tra-ta de "una nulidad instrumental que arrastra la nulidad del contrato, por ausencia de forma" (LPEZ DE ZAVALA).

Sobre el pacto de displicencia de que dispone el comprador en estas operaciones a distancia, ver Captulo XV, nmero 17.

4. Finalidad

23. Nocin filosfico-jurdica. El problema de la causa tiene largo desarrollo filosfico-jurdico. Ya ARISTTELES distingua las causas for-mal, material, eficiente y final. La causa formal determinaba la materia para ser algo, en tanto la causa material implicaba el sustrato, la con-dicin necesaria para que ese algo fuese lo que era. Las causas eficiente y final pertenecan al devenir: la causa eficiente, como agente que daba lugar al acto; la causa final, significando el por qu de ese acto. Es cl-sico el ejemplo de la estatua: causa formal es la idea del escultor (res-ponde a cmo?); causa material, el mrmol con el cual se la construye (de qu?); causa eficiente, el escultor mismo (quin?, qu?); causa fi-nal, el propsito determinante de su obra (para qu?).

La formulacin aristotlica entronca, a su vez, con la de Santo Toms DE AQUINO.

A partir del Renacimiento la ciencia moderna desarroll en especial la nocin de causa eficiente, en la que subsumi el concepto de causa. Esta misma causa eficiente (o motora, o fuente) es tambin relevante para el Derecho; as, el artculo 499 del Cdigo Civil establece enftica-mente que "no hay obligacin sin causa".

Se discute arduamente, en cambio, si la causa-fin, o causa final, es un elemento de la obligacin, o no lo es; o si es un elemento del contrato, o no lo es.

24. Causalismo. La corriente jurdica clsica, especialmente a partir de DOMAT, separ la causa de las motivaciones individuales de las par-tes. La causa, vaca as de contenido, estaba implicada por la naturaleza del contrato, y era invariable cualesquiera fueren los intervinientes en el acto; los motivos, esencialmente variables, eran referidos a las intencio-nes de cada sujeto.

Se entenda que estos motivos carecan de virtualidad jurdica, pero la obligacin deba tener causa (final) para ser vlida: 1. En los contratos bilaterales la obligacin de una de las partes era considerada el funda-

VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO 2 5 1

ment (causa-fin) de la obligacin de la otra; 2. En los prstamos de di-nero la obligacin del prestamista est precedida por lo que el prestata-rio debe dar para realizar el contrato (causa-fin de aqulla); y 3. En las donaciones (y, en general, en los contratos gratuitos en que una sola de las partes hace o da) la aceptacin hace surgir el contrato, y la obliga-cin del que da tiene causa-fin si se funda en algn motivo razonable y justo (un servicio prestado, el mrito del donatario, el mero placer de ha-cer el bien).

Las enseanzas de DOMAT y, en su medida, las de POTHIER, influye-ron en la concepcin del Cdigo Civil francs, cuyo artculo 1108 incor-por a la causa (junto al consentimiento, la capacidad y el objeto) entre los elementos esenciales del contrato. A su vez, el artculo 1131 del C-digo Civil francs priva de efectos a la obligacin sin causa, y a la que se funda en causa falsa o ilcita; su artculo 1132 hace vlido el pacto aun-que no sea expresada su causa; y su artculo 1133 define la causa ilcita como la prohibida por la ley, o la contraria al orden pblico o las buenas costumbres.

25. Anticausalismo. Otra lnea, encabezada cronolgicamente por el jur is ta belga ERNST, rebati esa posicin, y sostuvo que la nocin de causa final resulta superflua y que sus problemas pueden ser resueltos a travs de la regulacin del objeto.

La nocin clsica de causa-fin, por lo dems, se confundira: 1. Con el objeto, en los contratos bilaterales; 2. Con la causa eficiente, en los unilaterales; y 3. Con el consentimiento, en los gratuitos (ver nm. an-terior) .

26. Neocausalismo. Los llamados neocausalistas pretenden resta-blecer el distingo racional que existe entre causa-fin y objeto: aqulla in-tegra el fenmeno de la volicin, en tanto ste se refiere a la materia obli-gacional; la causa-fin responde al cur debetur?, el objeto al quid debetur? (por qu debo? y qu debo?, respectivamente), segn la fr-mula de OUDOT. Asimismo se preocupan por la causa-fin en el acto ju-rdico, no ya en la obligacin.

Los mviles, o motivos impulsivos individuales que, como vimos, deca desechar DOMAT por irrelevantes, adquieren importancia para esta corriente. Pero sus sostenedores, en verdad, no son unvocos en la designacin de los conceptos: por ejemplo, CAPITANT entiende que los motivos no son jurdicamente relevantes (en esto parece concordar con DOMAT), pero es el caso que para l slo son motivos los retenidos in mente por el sujeto, o sea los no exteriorizados; y cuando se los exterio-riza, se convierten en causa aunque se trate de razones personales y contingentes. De tal manera, en la opinin de CAPITANT, la causa-fin no


es hueca e invariable (como lo era para DOMAT), en el caso en que los motivos, por haber sido exteriorizados, alcanzan categora causal.

Se hace tambin un distingo entre causa categrica y causa eventual (BOYER): 1. Se considera causa categrica a la causa del contrato, en-tendiendo por tal a "todo elemento material cuya falta hace por eso mis-mo imposible la realizacin del motivo contractual"; esta causa categ-rica denota la categora, el tipo contractual (ver Cap. VI, nm. 18), por lo cual permite calificar al contrato, por ejemplo, como donacin; 2. Se entiende por causa eventual, o causa de las obligaciones nacidas del contrato, a la que est ligada a consideraciones subjetivas de las partes, que tienen un contenido extremadamente variable; si bien la causa de las obligaciones singulares puede ser un motivo casi permanente en el tipo contractual, comprende a su lado consideraciones distintas propias de cada contrato singular (por ejemplo, la donacin puede ser hecha por gratitud, o como cohecho a un funcionario pblico).

En la Comisin de Reforma del Cdigo Civil francs NIBOYET expres: "Quitad la causa, y no haris ms diferencia entre los actos jurdicos".

Ahora bien. Lo que una parte cree cuando celebra un contrato con-cierne a sus motivos individuales, que "resultan siempre ajenos al concep-to de causa, y son irrelevantes en el resultado del acto", porque recin "cuando las motivaciones ingresan al negocio y son conocidas y conside-radas por ambos contratantes, adquieren categora de causa"; en tanto carecen de trascendencia si "mantienen su carcter personal, subjetivo y psicolgico" (COMPAGNUCCI DE CASO).

27. Distintas posiciones en la interpretacin del Cdigo Civil. Las divergencias doctrinarias existen tambin a propsito de cmo regu-l la cuestin el Cdigo Civil, especialmente a travs de los artculos 499 a 502. Pueden ser distinguidas estas lneas de opinin:

a) Para LLERENA todos esos preceptos se refieren a la causa-fin; esta postura es insostenible porque el artculo 499 indudablemente concier-ne a la fuente.

b) Para otros los denominados anticausalistas todos ellos se re-fieren a la causa-fuente; as opinan SALVAT, GALLI, RISOLA, SPOTA, BOFFI BOGGERO, LLAMBAS, BARCIA LPEZ.

Quede claro, sin embargo, que esta corriente entiende, en general, que los problemas de la finalidad son resolubles por medio de la teora del objeto; pero, "en el terreno de la pureza tcnica" (LLAMBAS, su voto en J.A. 1961-III-445), se admite que hay diferencias entre ambos con-ceptos.

c) Otra lnea de opinin de los denominados causalistas estima que los artculos 500, 501 y 502 se refieren a la causa-fin; as lo sostie-


nen MACHADO, COLMO, LAFAILLE, DE GSPERI, BUSSO, BORDA, VIDELA ESCALADA (aparte de LLERENA [ver supra, le tra a]).

d) A su vez, CORDEIRO LVAREZ sost iene que los ar t culos 499, 500 y 501 conciernen a la causa-fuente , y so lamente el ar t culo 502 a la cau-sa-fin.

2 8 . Interpretacin propuesta. No hay d u d a de lo a rduo de la solu-cin que, por el mri to y el n m e r o parejos de los sos tenedores de u n a y ot ra tesis , no permite s iquiera el cmodo expediente de someterse al a rgumento de autor idad.

Tampoco hay d u d a de la fuerza de conviccin y el brillo expositivo de los a rgumen tos de los an t i causa l i s t a s . Pero la razn es t del lado de la tesis causal i s ta .

Por lo p r o n t o , a t r avs de la c o m p u l s a del p e n s a m i e n t o de VLEZ SARSFIELD, quien, en la no t a a los ar t culos 500 a 502, seal al Cdigo Civil francs, en t re otros , menc ionando respec t ivamente s u s ar t culos 1132, 1 1 3 1 y 1133. Adems, el art culo 502 segn el cual no t iene va-lor la obligacin fundada en u n a c a u s a ilcita slo logra sentido si se refiere a la finalidad, p u e s el art culo 499 d i spuso poco an te s que la obli-gacin puede tener como causa-fuente u n hecho ilcito; la no ta al ar t cu-lo 926 , recogiendo la opinin de MARCAD, expres en tender "por c a u s a principal del acto, el motivo, el objeto que nos p ropus imos en el acto, ha -cindolo conocer a la o t ra parte"; en el ar t culo 3841 d ispuso la revoca-cin del legado por inejecucin de las cargas "cuando s tas son la c a u s a final de su disposicin", ac la rando en la no ta que tal no ocurre si "la car-ga no era lo principal, ni el motivo nico del legado"; etctera. Por otro lado, pa rece i r relevante que el Cdigo Civil, en a lgunos preceptos (por ejemplo, a r t s . 722, 723 , 3129), al menc ionar a la c a u s a a luda a la fuen-te: esto es u n a mera derivacin del empleo del sus tan t ivo c a u s a con sen-tido equvoco, de fuente en el art culo 499 , y de finalidad en los que le si-guen.

Pero h a y m s . En e s q u e m a terico, causa - f in y objeto cons t i tuyen dos categoras d is t in tas , a u n q u e ello no significa que tengan regulacin e senc i a lmen te diversa: ni la causa- f in ni el objeto p u e d e n ser ilcitos (arts. 502 y 953 , Cd. Civ.), y la j u r i sp rudenc ia , s iempre que se h a t ra -tado de resolver ar t iculaciones que ve r saban sobre la ilicitud de la cau-sa, h a echado mano , p romiscuamen te , de los ar t culos 502 y 953 del C-digo Civil, r e l a t ivo , a q u l , a la c a u s a - f i n , y s t e al ob je to . Y el "fin inmediato" del art culo 944 , que define al acto jur dico, implica la cau-sa-fin, y su objeto son las "consecuencias ju r d icas" que t iende a produ-cir.

La finalidad es u n elemento del acto jur d ico que, bajo ciertas mani -festaciones (contrato, vo luntad unilateral) , genera obligaciones. Es , por


lo tanto, un elemento del acto jurdico (del contrato, en lo que aqu in-teresa), globalmente considerado.

Y, todava, no obstante la identidad esencial de las ideas de los ar-tculos 502 y 953, en cuanto a la defensa de los valores de moralidad y licitud en el acto jurdico, en ciertos supuestos la teora del objeto no al-canza a resolver situaciones en las que falta la finalidad. As, por ejem-plo, cuando la cosa vendida se pierde por caso fortuito antes de la entre-ga al comprador, aqul no tiene que pagar el precio (arts. 578, 890, 895, 1412, 1413, 1426, Cd. Civ.); pero esa deuda suya de pagar el precio, esto es, de dar dinero, no se extingue por inexistencia de objeto, pues por hiptesis el dinero est en su bolsillo, sino por inexistencia de cau-sa-fin: el precio slo habra debido ser pagado si la cosa hubiera sido en-tregada (arts. 1138, 1323, 1424, Cd. Civ.). En la compraventa, "la cau-sa no se confunde con el objeto, pues mient ras ste consiste en el cambio, la causa es la voluntad de hacer el cambio" (DE LOS MOZOS).

29. Rgimen de los artculos 500, 501 y 502 del Cdigo Civil. Los artculos 500, 501 y 502 del Cdigo Civil, conforme a las ideas desarro-lladas, regulan la causa-fin. Esta causa-fin, o finalidad, consiste en la razn determinante del acto.

Pero est sometida a tres requisitos: 1. En la esfera obligacional debe estar referida a un comportamiento de ndole patrimonial, aunque res-ponda a un inters extrapatrimonial del sujeto (ver Cap. VII, nm. 31); 2. La finalidad de una parte debe ser apreciada coherentemente con la finalidad de las dems partes, en la perspectiva del acto comn (la fina-lidad en una compraventa no es, respectivamente, la entrega de la cosa para uno, y la del precio para otro, sino el intercambio recproco de la cosa y el precio; el vendedor, por ejemplo, quiso el precio a cambio de la cosa, pues, en caso contrario, habra donado); y 3. Debe haber sido incorporada al acto, es decir, debe ser conocida o haber sido conocible por la otra parte.

Esto ltimo concierne a la buena fe-lealtad en la celebracin del acto (ver Cap. II, nm. 4), queda emparentado con la nocin de las bases del negocio jurdico (ver Cap. XVIII, nm. 7), y regula la extensin del resar-cimiento y los daos comprendidos en la reparacin (ver Cap. XXV, nm. 50).

a) Presuncin de causa. Conforme al artculo 500, "aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario". El sustantivo obligacin alude aqu, in-debidamente, al instrumento en el cual consta, de manera que el pre-cepto rige sin duda para las obligaciones documentadas, aunque es ex-


tensivo a todas las debidamente probadas enjuicio (art. 1190, Cd. Civ.).

La razn de ser de tal presuncin parece evidente, pues corresponde suponer que los hechos ocurren como normalmente suceden, que no han ocurrido de manera extravagante o excepcional. Y dice BUSSO "la presuncin es lgica: los hombres normales ejercen su voluntad en forma razonable, mxime cuando el efecto jurdico del acto que otorgan es contrario a su inters", pues "slo de un demente cabe esperar que se obligue sin razn ni motivo".

As, pues, establecida la existencia de la relacin obligacional, se pre-sume que el acto generador tiene causa-fin. Pero quien aparece como deudor puede, sin embargo, probar tilmente que no la tiene (art. 500 infine, Cd. Civ.), porque "lo contrario de lo normal es, eso s, objeto de prueba" (COUTURE). La presuncin del artculo 500 del Cdigo Civil re-sulta, en consecuencia, jurs tantum.

b) Falsedad de causa. De acuerdo con el artculo 501 del Cdigo Civil "la obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera".

Se implica as a la causa-fin simulada, siempre que la simulacin sea relativa (arts. 955 y 956, Cd. Civ.) y, adems, lcita (art. 957, Cd. Civ.), puesto que "cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto se-rio, oculto bajo falsas apariencias, no podr ser ste anulado desde que no haya en l la violacin de una ley, ni perjuicio a tercero" (art. 958, Cd. Civ.). El precepto no se refiere a la causa errnea, pues tal situa-cin contemplada por el art. 926, Cd. Civ. genera la invalidez del acto jurdico: si se yerra sobre la causa-fin principal del acto, ste se arruina sin que sobreviva nada de l, porque no se puede desviar la vo-luntad de las partes en un sentido distinto al perseguido (es la solucin del Cd. Civ., arts. 837 y 857 y sigs., en materia de transaccin).

La prueba de que la causa-fin expresada es falsa le incumbe a quien lo alega (doc. art. 960, Cd. Civ.).

En sntesis. El deudor puede demostrar que la causa-fin exterioriza-da no es real, pero el acreedor, a su vez, todava puede probar tilmente que subyace en verdad una causa verdadera. Si, por ejemplo, D aparece como deudor de A por una donacin remuneratoria (acto a ttulo onero-so a favor de quien hubiera podido pedir una recompensa en dinero por servicios prestados, arts. 1822 y 1825, Cd. Civ.), puede demostrar que los servicios remunerables no existieron, es decir, que la causa-fin ex-presada es falsa; pero A puede, no obstante, probar eficazmente que en realidad hubo una donacin gratuita, esto es, que la causa-fin de D al obligarse a dar fue hacerle una liberalidad por razones de gratitud (art. 1824, Cd. Civ.).


c) Ilicitud de causa. "La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al or-den pblico" (art. 502, Cd. Civ.). Este terminante precepto cubre se-gn sabemos un rea semejante a la del artculo 953 del Cdigo Civil, referido al objeto del acto jurdico, al cual remite el artculo 1167 en ma-teria de contratos (Cap. VII, nms. 25 y sigs.).

Se presume que la causa-fin del acto es lcita, pues de ordinario el ejercicio de la libertad individual adeca a las pautas del ordenamiento jurdico. No obstante, es posible invalidar el acto probando la ilicitud de la finalidad; pero tal alegacin no es admitida a quien, al plantearla, in-voca su propia torpeza (doc. arts. 795, 1047 y concs., Cd. Civ.)

La causa-fin es ilcita en las siguientes circunstancias: 1. Si se opone a una disposicin legal imperativa contraria al orden

pblico (ilicitud stricto sensu). 2. Si es contraria al orden pblico, aunque no exista una disposicin

expresa de la ley. 3. Si es contraria a la moral y las buenas costumbres, no obstante el

silencio literal del artculo 502 (doc. ar ts . 14, 21 , 792, 953, 1206 y concs., Cd. Civ.).

d) Falta de causa. Nada prev concretamente el Cdigo Civil respecto de la falta de causa-fin. No obstante, desde que la finalidad es un ele-mento de los actos jurdicos, su falta arruina el acto: porque no hubo vo-luntad y, entonces, no hubo acto (doc. art. 944, Cd. Civ.), o porque la voluntad estuvo viciada y el acto es invlido (art. 1045, Cd. Civ.).

La falta de causa-fin, obviamente, slo puede ser aducida por la parte para quien el acto obrado carece de razn determinante.

e) Sntesis. De lo expuesto surge que el sistema de la finalidad funcio-na de esta manera:

1. El acto es invlido si carece de causa-fin, si ella es ilcita, o si es fal-sa. En este ltimo caso, sin embargo, el acto vale si subyace otra cau-sa-fin verdadera y lcita.

2. Se presume que el acto tiene causa-fin, que ella es lcita, y que la expresada es verdadera. Pero el interesado, en todos los casos, puede probar eficazmente lo contrario, pues tales presunciones slo son juris tantum.

30. Importancia de la teora de la finalidad. Como "lo que es deter-minante precede a lo que es determinado" (IHERING), "la causa final, l-tima en el orden de la ejecucin, es la primera en el orden de la inten-cin" (Santo Toms DE AQUINO). La conducta humana no se realiza al azar: tiene un por qu, una finalidad, que se concreta mediante hechos materiales tendientes a realizarla. Quien, por ejemplo, quiere adquirir


una cosa, celebra una compraventa para obtenerla; el contrato es pos-terior a la intencin, pero sirve para realizarla.

Modernamente, tanto la nocin de causa como la de consideration (ver infra, nm. 34) sirven no slo para establecer cundo un contrato es vinculante, sino tambin para lo contrario: sirven "para saber en qu casos un contrato no ser vlido o eficaz" (PUIG BRUTAU). Por ello, la teo-ra de la finalidad tiene grandes virtualidades, en cuanto permite aplicar fecundamente los postulados de la regla moral (Cap. II, nm. 2).

31. La funcin econmica del contrato. La doctrina italiana, para justificar la razn determinante de su reconocimiento por el Derecho, introdujo a partir de SCIALOJA la idea de/uncin econmica del con-trato.

Los autores le han dado a ese concepto contenidos distintos. Para BETTI, el contrato debe satisfacer una finalidad econmico so-

cial, la cual resulta de su utilidad o trascendencia social, y es determi-nada tomando en cuenta el inters pblico.

Pero los escritores ms modernos adoptan otra concepcin. El con-trato debe cumplir una/uncin sociimente digna, la cual est determi-nada por el inters de los propios contratantes (RESCIGNO). La funcin econmica social del contrato debe responder a la proteccin de los con-tratantes, especialmente del ms dbil (GALGANO) (ver Cap. II, nm. 10). En suma, en la actualidad se requiere que el contrato tenga una funcin econmica apreciable sociimente, por ser razonable, digna, seria, equi-librada y oportuna para el negocio del caso.

La nueva doctrina sostiene que "el contrato no debe ser apreciado como una nocin y una operacin simplemente abstracta, sino como una conducta social, valorada jurdicamente y, en cuanto tal, vinculan-te jurdicamente"; y que la causa, concebida como finalidad del contra-to, y entendida en ese sentido, "es el elemento del negocio jurdico que lo hace merecedor de su reconocimiento como tal" (TABOADA CRDOVA).

Se advierte sin dificultad cuan lejana ha quedado la idea que conce-ba a la causa-fin en sentido objetivo, con relacin a las categoras gen-ricas de contratos, y no al contrato que efectivamente haba sido cele-brado (supra, nm. 24), y que fundaba la proteccin que le otorga la ley en la fuerza eficiente de la voluntad y en el respeto de su autonoma (Cap. III, nm. 15).

La exigencia de que un contrato determinado tenga causa (causa-fin o finalidad) lcita se modela ahora con la referencia a la funcin que cumple efectivamente en la relacin entre las partes, y "aprehende las necesidades que el negocio tiende a satisfacer y la manera prevista por las partes para lograrlas" (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Ba-riloche, 1989). La ponderacin de la finalidad con la perspectiva de la


funcin econmica, apreciada socialmente desde el enfoque de la razo-nabilidad, de la dignidad, de la seriedad, de la oportunidad, interesn-dose en el contratante antes bien que en el contrato como categora abs-tracta, puede tener riqusimas virtualidades para lograr el objetivo de la justicia contractual que es, en definitiva, el suum cuique tribuere.

32. Proyectos de reformas al Cdigo Civil de 1993. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 incluye expresamente a la "causa" como uno de los "elementos esenciales de los contratos" (art. 851). Ms adelante, con-sagra las ideas de presuncin de causa y de anulabilidad del contrato que carece de ella (art. 8S4), de validez en caso de falsa causa lcita art. 885), y de invalidez en el de causa ilcita (art. 886), formulando estos dis-tinges: 1. La invalidez corresponde "cuando las partes lo hubiesen con-cluido por un motivo ilcito comn a ambas"; 2. "Cuando una sola de las partes hubiese obrado por un motivo ilcito, no podr invocar el contrato frente a ia otra, pero sta podr requerir su cumplimiento, salvo que el desconocimiento del motivo ilcito se hubiese originado en su culpa o ne-gligencia".

El Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 prev la derogacin de los artculos 500 a 502 del Cdigo Civil, pero propone un artculo 953 bis con este texto: "La causa del acto est constituida por el fin jurdico, inmediato y tipificante, procurado por las partes. Tambin pueden inte-grar la causa los mviles que aqullas hayan incorporado al acto, en for-ma expresa o tcita. Aunque la causa no est expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es vlido aunque la causa expresada en l sea falsa si se funda en otra causa ver-dadera. Los fines jurdicos inmediatos y los mviles con jerarqua causal deben ser lcitos".

Tal significa: trasegar a esta nueva norma los textos que seran dero-gados; ubicar el tema en la teora del objeto; y asumir con pureza tcnica los postulados de la teora neocausalista, sobre todo en cuanto a la exis-tencia de "mviles con jerarqua causal".

33. La frustracin de la finalidad. Remisin. La cuestin ser exa-minada en el Captulo XVIII, nmero 19, adonde nos remitimos.

34. La consideration. "Es la base primaria para la obligatoriedad de las promesas en el sistema del Common Law" (SHABER-ROHWER) o, en otros trminos, "una razn para la obligatoriedad de las promesas" (AT-TIYAH). Pero, desde que en realidad "la doctrina de la consideration es muchas doctrinas" (CORBIN), precisar su concepto resulta especialmen-te complicado.


a) La categora. Para que una promesa tenga consideration se "requie-re que las partes hayan convenido un intercambio" como el "de bienes o servicios por dinero" (COLLINS). Se trata del "precio por el cual es ven-dida la promesa" (POLLOCK).

La promesa tiene consideration y es exigible como contrato cuando hay reciprocidad (TREITEL), por lo cual el prometiente debe recibir "algo de valor a los ojos de la ley" ("Thomas v. Thomas" [1842]) pero, correla-tivamente, debe sufrir un detrimento. El Restatement qfContracts 2nd. reconoce la existencia de consideration en "cualquier cumplimiento que es negociado" ( 72), sin que sea menester que el beneficio de una parte signifique una prdida para la otra, ni la equivalencia de los valores cambiados, ni la reciprocidad de las obligaciones ( 79).

Se toma en cuenta la consideration de las promesas hechas por cada una de las partes, y no la del contrato: "el vendedor sufre un detrimento cuando entrega la mercadera y esto lo habilita a forzar al comprador a pagar el precio" (porque su promesa tiene consideration), resultando "to-talmente irrelevante que el vendedor haya hecho un buen negocio y ob-tenido beneficio por el cumplimiento del contrato" (TREITEL).

La teora tiende especialmente a proteger a quien realiza informal-mente promesas gratuitas y eventualmente a terceros: sus acreedores y herederos, las cuales no pueden ser exigidas porque carecen de con-sideration: as, cuando alguien promete asegurar gratuitamente la pro-piedad de otro, y no lo hace, no es responsable por el incumplimiento de esa promesa si la propiedad llega a destruirse o a sufrir daos, sin per-juicio de su eventual responsabilidad por culpa extracontractual (TREI-TEL).

Se trata de evitar la virtualidad jurdica de promesas irreflexivas, por lo cual quien promete una donacin (gift) slo queda obligado a cumplir-la si celebra un contrato formal [under seal). "Una simple promesa es-pontnea, como la de hacer a alguien un regalo, no es legalmente vincu-lante conforme a la doctrina de la consideration, al faltar un sacrificio recproco de otra persona"; ste es "el ms importante efecto de la doc-trina" (COLLINS).

La consideration no se confunde con los motivos (ver supra, nm. 26): si bien ella es siempre un motivo para prometer, un motivo no es siem-pre consideration, porque sta requiere que el valor de lo que se quiere recibir a cambio de la promesa sea estimado a los ojos de la ley, y no slo a los ojos de quien promete (TREITEL).

b) Tendencias modernas. El Cdigo Civil de Louisiana de 1984 que representa una sntesis de los sistemas continental europeo y anglo-norteamericano trata de la causa [caus] y no de la consideration. Su artculo 1967 define a la causa como "la razn por la cual una parte se


obliga"; y agrega: 1. Que la promesa es obligatoria cuando el prometien-te sabe o habra tenido que saber que inducira a la otra parte a confiar razonablemente en ella; 2. Que "no es razonable confiar en la promesa gratuita hecha sin las formalidades requeridas" (el art. 1536 requiere el acto notarial ante dos testigos para la donacin de bienes inmateriales como "rentas, crditos o acciones").

El Contract Code elimina la exigencia de consideration (art. 2, que de-clara suficientes a la oferta y la aceptacin). El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos no la recoge.

35. Contratos abstractos. Son aquellos cuya virtualidad es inde-pendiente de la causa-fin o finalidad.

Sin embargo, la correcta concepcin del acto abstracto exige algunas precisiones. Cuando se trata de un acto causado, lo relativo a la caren-cia, ilicitud o falsedad de la causa-fin es tema de debate en el proceso ju-dicial mediante el cual el acreedor pretende el cumplimiento; el acreedor goza de ciertas presunciones favorables a su derecho (supra, nm. 29), pero el deudor puede destruirlas con el efecto de invalidar el acto y, por consecuencia, obtener el rechazo de la pretensin de aqul. En cambio, en el acto abstracto no es discutible lo relativo a la causa-fin cuando el acreedor formula su reclamo: el deudor debe cumplir, pero, ulterior-mente, tiene derecho a exigir la repeticin (devolucin) de lo que pag si demuestra la carencia, ilicitud o falsedad de la causa-fin del acto gene-rador. As, por ejemplo, en la ejecucin de un pagar tpico acto abs-tracto el deudor no tiene derecho a discutir la causa de la obligacin (art. 544, inc. 4S, Cd. Proc), pero una vez que ha pagado lo que se le re-clamaba, puede a su vez demandar al acreedor para que se lo devuelva (art. 553, Cd. cit.). No es que el acto abstracto carezca de causa-fin ele-mento de todo acto jurdico, sino que lo relativo a ella no obsta al xito de un reclamo del acreedor fundado en un ttulo suficiente, y slo puede ser debatido con posterioridad e independientemente de aquel reclamo.

Los contratos por los cuales un tercero garantiza el crdito son abs-tractos. As, en los contratos de fianza (arts. 1986, Cd. Civ., y 478, Cd. Com.), y de constitucin de hipoteca (art. 3121, Cd. Civ.; leyes 17.285 y 20.094), prenda (arts. 3204, Cd. Civ.; 580, Cd. Com. y ley 12.962), o anticresis (art. 3239, Cd. Civ.), el tercero que dio dichas garantas no tiene derecho a oponer al acreedor defensas concernientes a la finalidad de su relacin interna con el deudor, como sera por ejemplo que err al considerarlo merecedor de un favor (liberalidad) de ese tipo (para la fianza, doc. arts. 2021, 2023, 2025 y sigs., Cd. Civ.).

En Derecho comercial la nocin de acto abstracto se da en la letra de cambio y el pagar (dec.-ley 5965/63) y en el cheque (ley 24.452). Los tres proyectos modernos de reformas al Cdigo Civil incorporan la no-

VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO 2 6 1

cin de acto abstracto en las teoras de los ttulos valores y de las garan-tas a primer requerimiento.

En cuanto a los ttulos valores, les asignan los caracteres de necesi-dad, literalidad y autonoma (Proyecto de Cdigo nico de 1987, arts. 2292, 2295, 2296, 2305; Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993, id. arts.; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1484 y sigs.), por lo cual son improponibles las defensas personales que tenga el deudor res-pecto de los titulares anteriores (art. 2294; art. 2294; y ar ts . 1482 y 1483, respectivamente).

Las garantas a primer requerimiento, o a primera demanda, o a de-manda, o abstractas, o unilaterales autnomas, o cartas fianzas, o bo-letas de garanta, o cartas de crdito en espera {stand by letters), o con-tingentes, constituyen contratos autnomos de garanta, que tienden a eliminar riesgos para el acreedor; y "cada vez son ms numerosos los mbitos contractuales en los que la existencia de una garanta personal suficiente de las obligaciones que se pactan supone una condicin esen-cial para la conclusin del contrato subyacente" (SNCHEZ CALERO). Se previo su regulacin en el Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 2290) y en los Proyectos de la Cmara de Diputados [id. art.) y del Poder Eje-cutivo de 1993 (art. 1479), contemplando que el emisor garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro, y se obliga a pagarlas inde-pendientemente de las excepciones o defensas que ste pudiere tener.

B) LAS CLUSULAS DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR 1. Elementos o clusulas esenciales

36. La categora. Cada especie de contratos tiene sus propios ele-mentos o clusulas esenciales especiales, que son sinequanon, consus-tanciales con ella (conf. art. 1326, Cd. Civ.).

Tanto en la compraventa como en la locacin de cosas, por ejemplo, es preciso que haya clusulas que se refieran a cosas y a precios. Pero en la compraventa una parte se obliga a entregar la propiedad de la cosa, y la otra a pagar por ella un precio (art. 1323, Cd. Civ., arts. 450 y 465, Cd. Com.), en tanto en la locacin de cosas una parte se obliga a entre-gar el uso y goce de una cosa, y la otra a pagar por ese uso y goce un al-quiler (art. 1493, Cd. Civ.). Si una parte se obliga a entregar una cosa y la otra se obliga a entregar otra cosa a aquella parte, el contrato es de permuta (art. 1485, Cd. Civ.). Si la obligacin de entregar una cosa no tiene contraprestacin, hay donacin (art. 1789, Cd. Civ.). En el como-dato el prstamo es de uso (art. 2255, Cd. Civ.); en el mutuo, de con-sumo (art. 2240, Cd. Civ.).


Cuando se pretende contratar dentro de una figura tpica, son de ri-gor las clusulas que hacen referencia a esos elementos esenciales. De lo contrario, el contrato ser atpico (ver Cap. VI, nm. 17), como por ejemplo cuando alguien se obliga a entregar una cosa que no es dinero a cambio de que la otra parte se obligue a darle el uso y goce de un au-tomvil.

2. Elementos o clusulas naturales

37. La categora. En ciertas especies de contratos hay clusulas na-turales, que son propios del acto, pero que no hacen a su vida misma. Las suministra la ley supletoria, de manera que se tienen por incorpo-radas ai contrato aunque nada se exprese en l. Pero pueden ser dejadas de lado por declaracin expresa en contrario.

En los contratos onerosos, por ejemplo, el enajenante est obligado por eviccin y por vicios redhibitorios (ver Cap. XXIV, nms. 24 y 33). Esas garantas son clusulas naturales de tal especie de contratos; pero las partes tienen derecho a eliminarlas (arts. 2098 y 2166, Cd. Civ.), y hacer, de ese modo, que las adquisiciones sean a riesgo del adquirente.

3. Elementos o clusulas accidentales

38. La categora. En todos los contratos hay clusulas accidentales, que dependen del albedro de los contratantes.

Se suele ejemplificar con las modalidades del acto jurdico (condi-cin, plazo, cargo) que, es cierto, son clusulas accidentales. Pero no son las nicas, ni las ms importantes.

La gama es amplsima: clusulas de finalidad del contrato, de lugar del pago, de sea, resolutorias expresas, de irresponsabilidad o de res-ponsabilidad, penales, de transmisibilidad o intransmisibilidad del con-trato, de garantas personales o reales, de interpretacin, de eleccin del tribunal competente y del Derecho aplicable, de arbitraje, de distribu-cin de gastos del contrato, y as casi hasta el infinito.

C) PRUEBA DEL CONTRATO

39. Remisin. La cuestin ser examinada en el Captulo XXI.

alterini, atilio anibal - contratos civiles, comerciales, de consumo - capítulo 8 - elementos del...

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