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OBJECIÓN DE CONCIENCIA - CREENCIAS

Corte Constitucional - Sentencia T-018/12. Referencia: expediente T- 3147388. Magistrado Sustanciador: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil doce (2012)1

SÍNTESIS. Si las convicciones y/o creencias de una persona respecto de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio están respaldadas por manifestaciones externas de su comportamiento, en particular a partir de las actividades y vivencias con las que asume su fe cristiana, se tutelan sus derechos fundamentales a la libertad de conciencia y a la libertad de cultos y religión.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Competencia 1. Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela seleccionado. Problema jurídico 2. Corresponde a la Sala definir si la incorporación y permanencia del accionante al Ejército Nacional como soldado regular a pesar de su manifestación de objeción de conciencia frente a la prestación del servicio militar obligatorio vulnera sus derechos a la libertad de conciencia (Art. 18 de la C.P.) y a la libertad de religión y cultos (Art. 19 de la C.P.). Para abordar el estudio del problema descrito, la Sala recordará lo decidido por esta Corporación en la sentencia C-728 de 2009, respecto de la protección de la objeción de conciencia frente a la prestación del servicio militar obligatorio a través de la acción de tutela. La objeción de conciencia frente a la prestación del servicio militar obligatorio 3. En la sentencia C-728 de 2009 la Corte Constitucional concluyó que el legislador no había incurrido en una omisión legislativa relativa al excluir la objeción de conciencia del artículo 27 de la Ley 48 de 19932, como causal de exención de la prestación al servicio militar obligatorio en todo tiempo. De acuerdo con la posición mayoritaria3 el cargo formulado contra el artículo referido constituye una omisión legislativa absoluta sobre la cual la Corte Constitucional carece de competencia para juzgar: “al paso que en la disposición acusada se identifica a dos conjuntos de personas que, en razón de una serie de características objetivas, se encuentran exentos, de manera general, de la prestación del servicio militar y de la obligación de pagar la cuota de compensación militar, la pretensión de los demandantes alude a una condición subjetiva, por razón de la cual, determinadas personas, por consideraciones de conciencia, se oponen a la prestación del servicio militar, al cual, de manera general, se encuentran obligadas. Así, al paso que la norma acusada alude a dos conjuntos de personas objetivamente caracterizados, la objeción de conciencia plantea, en cada

1 Nota: Por autos del veintiuno (21) de octubre y del veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011), el magistrado sustanciador, decretó la práctica de pruebas por considerarlas útiles y por ende, necesarias para resolver de fondo. En virtud de lo

anterior, se ofició al Ejército Nacional, al representante legal de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia así como al peticionario,

para que rindieran informe sobre los distintos hechos que se relataron en el escrito de demanda. En el análisis del caso concreto la Sala hará referencia a aquellos elementos probatorios que resulten relevantes para la decisión de revisión.

2 Ley 48 de 1993. ARTÍCULO 27. EXENCIONES EN TODO TIEMPO. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo

y no pagan cuota de compensación militar: a. Los limitados físicos y sensoriales permanentes.

b. Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica.

3 La decisión fue adoptada por 5 votos a favor y 4 en contra. En la posición mayoritaria se encuentran los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio

Serra Porto. Por su parte, salvaron el voto la magistrada María Victoria Calle Correa y los magistrados Juan Carlos Henao Pérez,

Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.

caso concreto, la existencia de un conflicto que surge para una persona en razón de la contraposición que encuentra entre la obligación a la que se encuentra sometida de prestar el servicio militar, y sus convicciones o sus creencias religiosas. Se trata, entonces, de supuestos que no son asimilables. En el caso de la objeción de conciencia no habría una exención a la obligación de prestar el servicio militar, sino un derecho subjetivo a no verse forzado a prestar un servicio -al que se estaría obligado por la ley- por consideraciones de conciencia. En general, sobre el carácter eminentemente subjetivo de la objeción conciencia, la Corte ha puntualizado que “[e]n cuanto prerrogativa personal, la conciencia a la que se refiere la libertad constitucionalmente protegida, es la conciencia subjetiva, o mejor, la regla subjetiva de moralidad. No se trata pues de la protección abstracta de un sistema moral determinado, o de una regla objetiva de moralidad. De hecho, no hace falta estar inscrito en una religión determinada, ni en un sistema filosófico, humanístico o político, para emitir juicios prácticos en torno de lo que es correcto o incorrecto.”4 La norma acusada no se orienta a regular las condiciones en las cuales determinadas personas, por consideraciones puramente subjetivas, se oponen al servicio militar, sino a identificar conjuntos de personas, objetivamente diferenciables, a cuyos integrantes, en razón de sus circunstancias se les exime de la obligación del servicio militar. En este caso, lo que en realidad se censura es que el legislador no haya expedido una ley que regule la objeción de conciencia en el ámbito del servicio militar, lo cual se mueve en el ámbito de una omisión legislativa absoluta. Distinto sería el evento de una ley que regulase la procedencia de la objeción de conciencia, estableciese unos supuestos generales para ello y omitiese incluir al servicio militar entre las hipótesis en las cuales puede plantearse la objeción. En ese caso, en relación con esa norma, podría predicarse la existencia de una omisión legislativa relativa. Reitera la Sala que en esta oportunidad se está ante una omisión legislativa absoluta, por cuanto, no obstante que, como se ha puesto de presente en esta providencia, existe un derecho subjetivo a oponerse a la prestación del servicio militar por consideraciones de conciencia, el legislador no ha desarrollado la norma constitucional en este campo, para regular, entre otros aspectos, las condiciones en las que puede hacerse efectivo el derecho, el procedimiento para obtener su reconocimiento, la fijación de una cuota de compensación militar, o la previsión de un servicio social alternativo”. 4. No obstante lo anterior, el pleno de la Corte reconoció la existencia del derecho a objetar, por razones de conciencia, el deber de prestar servicio militar obligatorio5. En efecto, la sentencia C-728 de 2009 cambió la postura de la jurisprudencia constitucional sobre la objeción de conciencia en el ámbito militar teniendo en cuenta, de una parte, que su protección se encuentra avalada en la libertad de conciencia (Art. 18 de la C.P.) y la libertad de religión y de cultos (Art. 19 de la C.P.), y de otra, que su ejercicio no requiere un desarrollo legislativo específico: “En este recuento sobre la objeción de conciencia a la prestación del servicio militar, la Sala Plena de la Corte Constitucional encuentra que existen varias razones para apartarse de la jurisprudencia de la Corporación conforme a la cual, bajo el orden constitucional vigente, no existe el derecho a dicha objeción. Para la Corte, a partir de una lectura armónica de los artículos, 18 (libertad de conciencia) y 19 (libertad de religión y cultos) de la Constitución, a la luz del bloque de constitucionalidad, es posible concluir que de los mismos sí se desprende la garantía de la objeción de conciencia frente al servicio militar.

4 Sentencia C-616 de 1997

5 Al respecto, el salvamento de voto de la sentencia C-728 de 2009 advierte: “Los Magistrados que salvamos el voto, concluimos la

exposición de las razones que justifican nuestra disidencia a la posición mayoritaria, reiterando que celebramos y compartimos plenamente la decisión de la Corte Constitucional de considerar que, bajo el orden constitucional vigente, (i) toda persona tiene el

derecho a objetar por razones de conciencia, o con base en sus creencias, su obligación a prestar servicio militar obligatorio y (ii) el

goce efectivo de ese derecho puede ser garantizado judicialmente, incluso si el legislador ha omitido contemplarlo y desarrollarlo.”

Lo anterior encuentra sustento en el hecho de que, en general, la libertad de conciencia, como se indicó, explícitamente garantiza a toda persona el derecho constitucional a ‘no ser obligado actuar en contra de su conciencia’. De este modo, quien de manera seria presente una objeción de conciencia, vería irrespetado su derecho si, pese a ello, se le impusiese un deber que tiene un altísimo grado de afectación sobre la persona en cuanto que, precisamente, su cumplimiento implicaría actuar en contra de su conciencia. Como se ha dicho, si bien la garantía constitucional a partir de la cual es posible plantear objeciones de conciencia al cumplimiento de distintos deberes jurídicos, requiere un desarrollo legislativo, la ausencia del mismo no comporta la ineficacia del derecho, el cual, en su núcleo esencial, puede hacerse valer directamente con base en la Constitución. De este modo, la posibilidad de presentar una objeción de conciencia está supeditada a la valoración que, en cada caso concreto se realice en torno a, por una parte, los elementos que configuran la reserva de conciencia, frente a, por otro, la naturaleza del deber que da lugar al reparo. Si a la luz de ese análisis se concluye que hay lugar a la objeción de conciencia, la falta de previsión legislativa sobre el particular, no puede tenerse como un obstáculo para la efectividad del derecho, el cual podría ejercerse con base directamente en la Constitución. En este sentido la Corte se aparta de la interpretación conforme con la cual, en el pasado, había llegado a la conclusión de que la Asamblea Nacional Constituyente, al rechazar la propuesta de incluir de manera expresa en el texto de la Constitución la garantía de la objeción de conciencia al servicio militar, había excluido del orden constitucional la posibilidad de dicha objeción. Esa conclusión parte del criterio según el cual el ejercicio de la objeción de conciencia requiere que, en cada caso, la misma se consagre de manera expresa por la Constitución o por la ley. Sin embargo, observa la Sala que no ha sido esa la lectura que a la garantía del derecho a no ser obligado a actuar contra su conciencia le ha dado la jurisprudencia, ni el alcance que en relación con la misma se precisa en esta sentencia. En efecto, una cosa es que las condiciones para el ejercicio del derecho deban ser definidas por el legislador, y otra que cuando se den los supuestos que, a la luz de la Constitución, le dan piso, el mismo puede ejercerse por sus titulares, aún sin que el legislador haya fijado las condiciones para ese ejercicio. Por otra parte, en la medida en que, a menudo, la objeción de conciencia al servicio militar está ligada a consideraciones de carácter religioso, la negativa a reconocerla afecta también la libertad religiosa y de cultos (art. 19, CP) que tiene por objeto asegurar a las personas la posibilidad de tener las creencias religiosas que se quieran, y, además, la posibilidad de adecuar sus comportamientos y actuaciones externas a los mandatos de sus creencias internas. Para la Corte no es razonable obligar a una persona a prestar el servicio militar, cuando los fines imperiosos que se buscan por tal medio, como retribuir a la patria los beneficios recibidos, contribuir a la protección de la Nación y el Estado, así como propiciar la cohesión social, son fines constitucionales que pueden conseguirse por otros medios. No es necesario que sea mediante la prestación del servicio militar, que, en el caso de los objetores de conciencia, plantea un conflicto muy profundo entre el deber constitucional y las convicciones o las creencias que profesan.”. 5. En consecuencia, aunque no exista regulación legal6 se podrá invocar la objeción de conciencia como una causal para no prestar el servicio militar obligatorio, siempre que “las convicciones o creencias que den lugar a negarse a la prestación del servicio militar deben ser profundas, fijas y sinceras, para que sean de una entidad tal que realmente se encuentre amenazada la libertad de conciencia y de religión.”7 6. En concordancia con lo anterior, las condiciones que de acuerdo con la sentencia constitucional debe cumplir el objetor de conciencia frente al servicio militar obligatorio son las siguientes:

6 De hecho, el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia C-728 de 2009, dispone: “Exhortar al Congreso de la República para que, a la luz de las consideraciones de esta providencia, regule lo concerniente a la objeción de conciencia frente al

servicio militar.”

7 Sentencia C-728 de 2009.

“5.2.6.1.En primer lugar, cabe resaltar que las convicciones o las creencias que son objeto de protección constitucional, tienen que definir y condicionar la actuación de las personas. Esto es, su obrar, su comportamiento externo. No puede tratarse de convicciones o de creencias que tan sólo estén en el fuero interno y vivan allí, que no transciendan a la acción. En tal sentido, si una convicción o una creencia han permanecido en el fuero interno durante algún tiempo, al llegar el momento de prestar el servicio militar obligatorio, tal convicción o creencia puede seguir limitada a ese ámbito interno. No existe en tal caso, en principio, un deber constitucional de garantizar el derecho a no ser obligado a actuar en contra de su conciencia. 5.2.6.2. En tal sentido, todo objetor de conciencia tendrá la mínima obligación de demostrar las manifestaciones externas de sus convicciones y de sus creencias. Es su deber, probar que su conciencia ha condicionado y determinado su actuar de tal forma, que prestar el servicio militar obligatorio implicaría actuar en contra de ella. 5.2.6.3. Ahora bien, las convicciones o creencias que se invoquen, además de tener manifestaciones externas que se puedan probar, deben ser profundas, fijas y sinceras. 5.2.6.3.1. Que sean profundas implica que no son una convicción o una creencia personal superficial, sino que afecta de manera integral su vida y su forma de ser, así como la totalidad de sus decisiones y apreciaciones. Tiene que tratarse de convicciones o creencias que formen parte de su forma de vida y que condicionen su actuar de manera integral. 5.2.6.3.2. Que sean fijas, implica que no son móviles, que no se trata de convicciones o creencias que pueden ser modificadas fácil o rápidamente. Creencias o convicciones que tan sólo hace poco tiempo se alega tener. 5.2.6.3.3. Finalmente, que sean sinceras implica que son honestas, que no son falsas, acomodaticias o estratégicas. En tal caso, por ejemplo, el comportamiento violento de un joven en riñas escolares puede ser una forma legítima de desvirtuar la supuesta sinceridad, si ésta realmente no existe. 5.2.6.4. Por otra parte, aclara la Corte, que las convicciones o creencias susceptibles de ser alegadas pueden ser de carácter religioso, ético, moral o filosófico. Las normas constitucionales e internacionales, como fue expuesto, no se circunscriben a las creencias religiosas, contemplan convicciones humanas de otro orden, que estructuran la autonomía y la personalidad de toda persona. 5.2.6.5. Finalmente, basta señalar que hasta tanto no se considere un proceso especial, reglamentado por el legislador, las objeciones de conciencia que presenten los jóvenes, deberán ser tramitadas de forma imparcial y neutral, de acuerdo con las reglas del debido proceso, y, en todo caso, el derecho constitucional de objeción de conciencia, puede ser objeto de protección por parte de los jueces de tutela.”8 7. En suma, el amparo constitucional a través de la acción de tutela de las convicciones y creencias, bien sean de carácter religioso, ético, moral o filosófico, que impidan prestar el servicio militar obligatorio mediante la figura de la objeción de conciencia deben cumplir con los siguientes requisitos: i) tienen que definir y condicionar la conducta del objetor mediante manifestaciones externas y comprobables de su comportamiento; igualmente, deben ser ii) profundas; iii) fijas; y iv) sinceras. Estudio del caso concreto 8. El señor Wilmar Dario Gallo Alcaraz instauró acción de tutela contra el Ejército Nacional –Cuarta Brigada y Batallón de Infantería N° 32 Pedro Justo Berrio, para que, de conformidad con lo resuelto en la sentencia C-728 de 2009, se admita su objeción de conciencia frente a la prestación del servicio militar obligatorio. Esto, teniendo en cuenta que con la falta de respuesta

8 Sentencia C-728 de 2009.

del demandado sobre su objeción de conciencia para prestar el servicio militar, se están vulnerando sus derechos fundamentales a la libertad de religión y a la libertad de conciencia. El accionante afirma que el doce (12) de febrero de dos mil once (2011) fue reclutado por miembros del Ejército Nacional en el municipio de Santa Fe de Antioquia, con el propósito que prestara el servicio militar obligatorio. El peticionario manifiesta, que el dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011), radicó ante el Batallón de Infantería No 32 Pedro Justo Berrio un escrito en el que presentó su objeción de conciencia frente a la prestación del servicio militar, solicitando su retiro de las filas y la definición de la situación militar, toda vez que pertenecía a la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia. Para ello anexó copia de un documento suscrito por el Pastor Fabio Martínez quien pertenece a la mencionada iglesia. 9. Por su parte, desde diversas dependencias del Ejército Nacional se intervino en la acción de tutela de la siguiente forma. 9.1 El Mayor Sergio Armando Guzmán Jaimes, Ejecutivo y Segundo Comandante Batallón de Infantería N° 32, advirtió que si bien el señor Wilmar Dario Gallo Alcaraz fue incorporado por el Distrito Militar N° 24 el doce (12) de febrero de dos mil once (2011), lo cierto es que el soldado no ha anexado documentación relacionada con su objeción de conciencia. Adicionalmente, enfatizó que: “(…) para ser objetor de conciencia se necesita una serie de requisitos, en esta Ciudad, la encargada del proceso es la Red Juvenil la entidad que desde hace 20 años viene trabajando por la promoción de la Objeción de conciencia y la única que, actualmente, lo hace en la ciudad. Si algún joven desea declararse objetor de conciencia, la Red Juvenil lo asesora en su declaración con un trámite, ellos mismos se inventaron, pues la legislación nacional aún no prevé ningún mecanismo. Dicho trámite consiste en que se envía la declaración acompañada de un derecho de petición a la Personería. Después de que esta responda, se le envía la misma documentación a la Brigada. Mencionado Soldado realizo (sic) dicho trámite y por ende para este Comando no pertenece al grupo Objetor de Conciencia pese a la documentación que solo hasta la fecha anexa a acción impetrada ante su Despacho. Este comando no se explica, el por qué, una persona que aun mayor de edad no se presente al Distrito a resolver su situación militar cualquiera sea su condición, obviamente anexando toda la documentación necesaria para acreditar tal calidad que el aspirante pretende le sea reconocida.”9. Igualmente, precisó que la desincorporación de soldados que se encuentran prestando el servicio militar es responsabilidad de la sección de Altas y Bajas de la Dirección de Personal del Ejército, y en consecuencia, ese comando no tiene facultades para tomar una decisión sobre los soldados reclutados. En tal sentido, puntualizó “(…) en ningún momento este Despacho se ha negado a la (sic) solicitudes que elevan los señores soldados: lo que este Comando pretende demostrar es que el procedimiento que se debe llevar a cabo antes de la incorporación, aportando cada una de la documentación que le acredite la calidad que pretende demostrar, en este caso objetor de conciencia y evitarnos este tipo de inconvenientes, debido a que el mismo, pudo haber sido solucionado en su momento.”10. 9.2 El Mayor Johny Hernando Bautista Beltrán, Comandante Cuarta Zona de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército (E) solicitó desestimar las pretensiones del accionante dado que la objeción de conciencia no está aún reglamentada en Colombia. Al respecto, destacó que se encuentra pendiente en la Corte Constitucional un pronunciamiento sobre la objeción de conciencia frente al servicio militar obligatorio. Por lo tanto, en su concepto no se debe aplicar la objeción de conciencia frente al servicio militar. Sobre el

9 Folios 22 y 23 del cuaderno 1.

10 Folio 24 del cuaderno 1.

particular, reseñó tanto las normas constitucionales como las que regulan la prestación del servicio militar obligatorio para fundamentar que Colombia mantiene un sistema de conscripción. 9.3 El Coronel Oscar Orlando Gil Russi, Director de Reclutamiento y Control de Reservas, afirmó que la sentencia C-728 de 2009 exhortó al Congreso de la República a regular la manifestación de la objeción de conciencia frente al servicio militar obligatorio e indicó que mientras tanto mediante la acción de tutela los jueces estaban llamados a precisar las circunstancias y los titulares de ese derecho. Por consiguiente, aseguró: “Así las cosas, hasta tanto no se emita una normatividad que regule la objeción de conciencia al interior de las fuerzas militares, este derecho no podrá ser reconocido por ésta Entidad dentro del proceso de definición de la situación militar como una causal de exención a la prestación del servicio militar obligatorio, salvo que de manera excepcional por vía de tutela sea declarado y protegido tal derecho.”11. 9.4 Finalmente, en sede de revisión, el Teniente Coronel Miguel Alberto Alonso Galindo, Subdirector de Personal del Ejército Nacional, certificó que el señor Wilmar Dario Gallo Alcaraz se encuentra prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería No 32 Pedro Justo Berrio, en calidad de soldado regular. 10. En cuanto a la decisión objeto de revisión, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, concluyó, a partir de los parámetros establecidos en la sentencia C-728 de 2009, que la acción de tutela era el mecanismo idóneo para alegar la objeción de conciencia frente a la prestación del servicio militar obligatorio, no obstante, en el caso no se configuraban los requisitos para estructurar la objeción, así: “Para esta Magistratura es completamente respetable la posición asumida por el señor Wilmar Dario Gallo Alcaraz en cuanto a su concepción de la vida militar y de manera más específica de la guerra misma; sin embargo, dichas apreciaciones no se pueden tomar como circunstancias excepcionales extremas que así lo justifiquen, pues no pueden tenerse como comprobadas, serias y reales tales razones, mírese que el no matar a otra o la toma de las armas es un mandamiento no sólo de la Iglesia Pentecostal, sino también del catolicismo y cristianismo, así entonces en ponderación del derecho individual, sobre el interés general de la patria y la defensa de su soberanía, la que se traduce en su obligación como ciudadano colombiano de prestar el servicio militar en pro de la Nación, debe primar en este asunto.” 11. En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si la incorporación y permanencia del accionante al Ejército Nacional como soldado regular a pesar de su manifestación de objeción de conciencia frente a la prestación del servicio militar obligatorio vulnera sus derechos a la libertad de conciencia (Art. 18 de la C.P.) y a la libertad de religión y cultos (Art. 19 de la C.P.). De acuerdo con la certificación expedida por el Ejército Nacional, el accionante se encuentra prestando el servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular, lo anterior significa, según lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 48 de 199312, que la duración del mismo oscila entre 18 y 24 meses. Así, considerando que el señor Gallo Alcaraz fue reclutado en febrero de 2011, culminará la prestación del servicio militar obligatorio entre agosto de 2012 y febrero de 2013. A juicio de la Sala, esta precisión temporal, es necesaria en tanto la decisión que se adopte en esta providencia no se enmarca en la figura de la carencia actual de objeto mediante el hecho


12 Ley 48 de 1993. ARTÍCULO 13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. “El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar:

a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses.

c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses.

d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.”

superado o daño consumado13. Por el contrario, aún resulta oportuno establecer si se han vulnerado los derechos fundamentales alegados por el peticionario. 12. Por consiguiente, reitera la Corte, que conforme a la sentencia C-728 de 2009: i) existe el derecho a objetar, por razones de conciencia, el deber de prestar servicio militar obligatorio, el cual encuentra su fundamento constitucional en la protección a la libertad de conciencia (Art. 18 de la C.P.) y a la libertad de religión y de cultos (Art. 19 de la C.P.); ii) que el ejercicio de este derecho no requiere un desarrollo legislativo específico; y por tanto, mientras el legislador se ocupa de regular la materia, iii) la acción de tutela constituye un mecanismo idóneo para buscar la protección de los derechos del objetor de conciencia. 12.1 De este modo, el señor Wilmar Dario Gallo Alcaraz tiene derecho a objetar, por razones de conciencia, su deber de prestar el servicio militar obligatorio. Esto, contrario a lo afirmado por el Comandante Cuarta Zona de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército (E)14, quien señaló que estaba pendiente un pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la objeción de conciencia y que en Colombia operaba un sistema de conscripción. 12.2 Asimismo, este derecho no requiere ninguna reglamentación adicional para su ejercicio, por lo tanto resultan constitucionalmente inadmisibles los argumentos presentados por el Mayor Johny Hernando Bautista Beltrán, Comandante Cuarta Zona de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército (E), quien solicitó desestimar las pretensiones del accionante dado que la objeción de conciencia no está aún reglamentada en Colombia; por el Mayor Sergio Armando Guzmán Jaimes, Ejecutivo y Segundo Comandante Batallón de Infantería N° 32, quien señaló que para ser objetor de conciencia en esa ciudad es necesario pertenecer a una Red Juvenil; y los del Coronel Orlando Gil Russi, Director de Reclutamiento y Control de Reservas, quien aseguró: “Así las cosas, hasta tanto no se emita una normatividad que regule la objeción de conciencia al interior de las fuerzas militares, este derecho no podrá ser reconocido por ésta Entidad dentro del proceso de definición de la situación militar como una causal de exención a la prestación del servicio militar obligatorio, salvo que de manera excepcional por vía de tutela sea declarado y protegido tal derecho.”15. 12.3 Por último, como lo reconoce el juez de instancia y lo pone de presente el Director de Reclutamiento y Control de Reservas, los jueces constitucionales están llamados a proteger el derecho a la objeción de conciencia frente al servicio militar obligatorio, al ser la acción de tutela un mecanismo idóneo para el amparo de los derechos fundamentales involucrados. 13. En conclusión, el señor Wilmar Dario Gallo Alcaraz tiene derecho a ejercer la objeción de conciencia frente a la prestación del servicio militar obligatorio, mediante la acción de tutela y sin que pueda desconocérsele como objetor con el argumento de la inexistencia de un desarrollo legislativo de este derecho. 14. Ahora bien, con independencia de la orden que se adopte en el caso concreto, la Sala observa un desconocimiento de la sentencia C-728 de 2009, por parte de las diversas dependencias del Ejército Nacional que, como se evidenció, contestaron de forma disímil la presente acción de tutela. Por lo tanto, la Corte ordenará al Ministerio de Defensa, que adelante una campaña de divulgación de la sentencia C-728 de 2009 dirigida a todos los integrantes de la fuerza pública, en particular, a quienes tienen responsabilidades relacionadas con el reclutamiento para la prestación del servicio militar obligatorio, haciendo énfasis en: i) la existencia del derecho a la objeción de conciencia frente a la prestación del servicio militar obligatorio; ii) el respeto por las libertades de conciencia, cultos y religión; iii) el reconocimiento constitucional de los derechos del objetor de conciencia frente al servicio militar obligatorio, aunque no exista una legislación que reglamente la objeción de conciencia en estos casos; y iv) el derecho que le asiste a los objetores de conciencia para que su petición sea tramitada de forma imparcial y neutral, de acuerdo con las reglas del debido proceso16.

13 Artículo 24 y 26 del Decreto 2591 de 1991. 14 Ver supra 9.2.


16 Ver sentencia C-728 de 2009.

15. El análisis final que le corresponde realizar a la Sala pretende verificar si las convicciones y/o creencias de Wilmar Dario Gallo Alcaraz como objetor de conciencia frente al servicio militar obligatorio17, cumplen con los siguientes requisitos: i) definen y condicionan su conducta mediante manifestaciones externas y comprobables de su comportamiento; ii) son profundas; iii) son fijas; y iv) son sinceras. 15.1 Específicamente, sobre manifestaciones externas y comprobables relacionadas con la objeción de conciencia del accionante frente al servicio militar obligatorio, reseña la Sala: 15.1.1 Copia del escrito presentado al Ejército Nacional el dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011), en el que manifiesta lo siguiente: “Yo sostengo mi objeción de conciencia en el principio filosófico de la no violencia la cual fue implementada por GANDI (sic) y LUTHER KING, yo tengo la firme convicción de que la forma como se combate la violencia ni es la implementada en nuestro Estado ya que en nuestro país la violencia se está combatiendo con más violencia la cual se genera por las actuaciones de las fuerzas armadas de Colombia. La objeción de conciencia está encaminada a promover una propuesta que incentive el respeto por la vida, el respeto por la libertad, el desarme, la desmilitarización de la vida cotidiana y cultural, la abolición de estructuras de poder impuestas y generadoras de la desigualdad. En este escenario, es el Estado uno de los principales promotores de la militarización, del mantenimiento de estructuras de poder, del sostenimiento de una cultura patriarcal, y en definitiva es el sujeto activo de la violencia estructural que ha sostenido desde sus inicios la guerra en Colombia. Esta objeción de conciencia se traduce en NO MAS, a esa sociedad que nos han obligado a construir una gran militancia por las actuaciones militares una sociedad diferente en la que creo que es posible conseguir sin el militarismo que crean las fuerzas armadas. Como objetor no estoy dispuesto a sostener un Estado Militarista como el que tiene estructurado Colombia, no quiero aportar a este gobierno actual, no quiero participar en la guerra como un soldado, y tampoco quiero alimentar esta cultura obediente, temerosa y que le rinde culto a la ley, como si ella en si misma encarnara una verdadera pretensión de justicia. La objeción que promuevo no sólo es a la obligatoriedad del servicio militar, es además, un rechazo al militarismo y la cultura de la violencia en la que se nos quiere obligar a seguir viviendo, es por ello que no creo que la objeción requiera de una ley para que exista. No debe ser esa misma persona que se convenza por si mismo de la prestación o no del servicio Militar, debe ser porque es su propia conciencia, su propia construcción subjetiva la que se lo diga. La objeción de conciencia, y siendo un poco más amplio, el derecho a la libertad de conciencia, ha sido el resultado de las luchas por cientos de años, cabe anotar que ningún derecho fundamental es objeto de reglamentaciones, reglamentar un derecho es limitarlo, es darle la potestad al legislador de adecuar ese derecho a sus intereses si la libertad de conciencia es el derecho de actuar de acuerdo a las propias convicciones y no hay en ello confrontación con otro derecho fundamental ¿Por qué reglamentarlo? La honorable corte ha reconocido que la objeción es un derecho y que por tanto las fuerzas militares deben de analizar cada caso en particular la libertad de conciencia, el derecho a la paz, al libre desarrollo de la personalidad; son derechos que no pueden limitarse por ningún motivo;¿Cómo es posible que un Estado sea capaz de obligar a sus jóvenes de cualquier estrato a ir a la guerra?, ¿Cómo es posible que la corte constitucional le de la misma prioridad a un derecho fundamental que aun artículo orgánico como lo es el de la prestación del servicio militar?, ¿Cómo es posible que un estado contemporáneo que se alardea de tener una de las legislaciones más avanzadas de América latina, sea capaz de promover la guerra desde su constitución? Yo pertenezco a la iglesia pentecostal unida de Colombia con personería jurídica 1032, a mi no me está permitido tomar armas, tengo un reglamento cristiano el cual me impide tomar las armas pues esto va en contra de la ética y la formación cristiana de la institución o iglesia.

17 Este ejercicio representa para la Sala un verdadero reto probatorio puesto que supone juzgar la autenticidad de las convicciones

y/o creencias de una persona. Ello implica que no se puede establecer un estudio exigente para acreditarlas sino que por el contrario

se impone un análisis probatorio flexible.

Desde la doctrina de la no violencia pienso y creo que la prestación del servicio Militar debe ser voluntad de cada persona, para ayudar al Estado desde esta óptica no tengo porque legitimar, sostener y mucho menos estar obligado a ayudar a este Estado o a este gobierno en el mantenimiento y en el sostenimiento de la violencia; en cambio si es un deber del estado garantizarnos nuestros derechos”. 15.1.2 La declaración juramentada presentada por el señor Wilmar Dario Gallo Alcaraz, el dos (2) de noviembre de dos mil once (2011), ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la que sostuvo: “PREGUNTA. Sírvase informarle a este despacho, aquellos comportamientos o manifestaciones externas de sus convicciones y creencias que lo condicionan a actuar en contra de su conciencia respecto a la prestación del servicio militar obligatorio. CONTESTÓ: Al prestar el servicio militar debo cumplir unas normas o requisitos que ellos mandan, lo cuales yo no comparto ni mi ética cristiana. Una de las cosas que a uno le exigen es que a la hora de encontrar al enemigo uno tiene que matar, porque lo lógico es matar para que no me maten, pero en mi ética cristiana yo no tengo el derecho de matar a nadie, porque como lo dijo el Apóstol Pablo: para mi el libre es Cristo y el morir es ganancia, queriendo decir que lo que le importaba era la vida espiritual y no la vida material. La misma palabra de Dios declara que el único que tiene el poder de quitar la vida es él, porque es quien la da. PREGUNTA Sírvase describirle al despacho qué actividades ha desarrollado como integrante de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia relacionados con manifestaciones externas de sus convicciones y creencias que lo condicionan a actuar en contra de su conciencia respecto a la prestación del servicio militar obligatorio. CONTESTÓ: El trabajo que yo ejercía en la iglesia era de liderazgo en la parte del evangelismo y en la parte de intersección y misiones. En primer lugar, yo en la parte del evangelismo me dedicaba a predicar el evangelio donde se enseña cual es la forma y el camino para poder ser salvo y cuando predicaba a cerca del evangelio y que debo hacer para ser salvo uno de los puntos importantes es amar a tu prójimo como a ti mismo y en la predicación se hace enfático que una de las cosas para buscar la paz o para ser salvo es abriéndole el corazón a Dios y no buscando la guerra, dado que en el servicio militar lo que inculcan es la violencia y empuñar las armas tratando de buscar una paz la cual no la van a encontrar porque la forma de encontrar la paz no es a través de la guerra y la Biblia dice que Dios dijo la paz os dejo y mi paz os doy, yo no la doy como el mundo la da. PREGUNTA: Sírvase señalarle al despecho de qué forma lo ha afectado en sus convicciones la prestación del servicio militar obligatorio. CONTESTÓ: Me ha afectado porque no puedo ir a mis reuniones cristianas, no puedo ejercer mi liderazgo, no puedo estar congregado y el estar en un ambiente que no va con mi forma de ser. PREGUNTA: Sírvase manifestarle al despacho de qué manera se han materializado las convicciones que expresa en el escrito de tutela sobre la guerra, la violencia y la vida castrense, entre otras, antes de ser incorporado para la prestación del servicio militar obligatorio. CONTESTÓ: La generación de violencia, lo mismo que veo ahora que estoy adentro lo veía desde afuera, la guerra, el hecho de matar a otra persona sea inocente o culpable. PREGUNTA: Sírvase informarle al despacho mediante que actividades ha expresado las convicciones relacionadas en el numeral anterior antes de ser reclutado para prestar el servicio militar obligatorio. RESPUESTA: El liderazgo que yo ejercía, la parte del evangelismo, la parte de misiones y también la intersección, que viene de la palabra interceder.”18 Para la Corte la objeción de conciencia de Wilmar Dario Gallo Alcaraz está relacionada con la convicción de la cultura de la no violencia, así como con creencias religiosas que aspiran a la paz y reprochan las circunstancias que ponen a un ser humano en la eventualidad de dañar a otro mediante el uso de las armas. Igualmente, se destaca un rechazo hacía la estructura castrense tanto a los medios de formación en estas instituciones como a la inminencia de hacer parte de la guerra cuando se es integrante de la fuerza pública. En este contexto, advierte la Sala que las convicciones y/o creencias del accionante están determinadas por la pertenencia a una iglesia cristiana19. Al respecto, se considera que si bien

18 Tomado de la declaración rendida por el accionante en atención a las pruebas decretadas por la Sala de Revisión (folios 2 y 3 del

despacho comisorio). 19 Sobre neutralidad que debe observar el Estado, y en particular, el juez constitucional frente a la valoración de los diferentes

credos, ver sentencia T-263 de 1998: “En principio, el juez constitucional no tiene competencia para evaluar los dogmas internos

de una determinada religión o la adecuación de un determinado discurso a tales dogmas. Tampoco está legitimado para cuestionar

profesar determinado credo no implica incompatibilidad con la vida militar, es posible que la forma de asumir los postulados de determinada iglesia riña con el deber de prestar servicio militar obligatorio. Este parecería ser el caso del peticionario quien no solo hace parte de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia sino que ha estado vinculado con las labores de evangelización. De ahí, que el pastor de la iglesia haya certificado el comportamiento y compromiso del señor Gallo Alcaraz: El pastor, Fabio Martínez, representante legal de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, envió una carta al Batallón Pedro Justo Berrio, el dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011). En dicha comunicación se señala: “(…) me sirvo a presentar muy respetuosamente que nuestra ética y moral cristiana y el fundamento cristiano, no se está permitido que los creyentes tomen armas para buscar la paz, pues esto crea más guerra,

(…) Jesús nuestro Dios dice “mi paz os doy, mi paz os dejo”, yo no la doy como el mundo la da, La paz no se consigue con guerra y armas, nuestra política religiosa predica y enseña que todo el que recibe a Cristo en su corazón, sus actitudes cambian y recibe el gozo de la verdadera paz en Dios. Por lo tanto estoy presentando la defensa de esta causa, ya que el joven Wilmar Dario Gallo es un fiel adepto y creyente, por lo tanto tiene cargas y responsabilidad religiosa en nuestra organización. Yo, como representante oficial de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, doy fe de este muchacho.

Muy respetuosamente, se despide rogando que dejen libre a este joven”. El mismo pastor Fabio Martínez certificó, mediante documento allegado a esta corporación, el catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011), lo siguiente: “Que conoce desde hace tres años y medio, al joven WILMAR DE JESUS (sic) GALLO ALCARAZ y que durante el tiempo que perteneció a la Iglesia, observó muy buena conducta moral y espiritual; destacándose además en el área de evangelismo y en la formación de los niños de nuestra Institución”. Entonces, si bien no se trata de probar el comportamiento del señor Gallo Alcaraz con apreciaciones que de él certifica otra persona, lo cierto es que el pastor es un referente importante en este caso20 dado el arraigo religioso de las convicciones y/o creencias del peticionario. De tal forma que el pastor no solo lo conoce, sino que puede dar fe de su conducta, así como del compromiso del accionante con los postulados de la iglesia y su desempeño en esa comunidad religiosa. Adicionalmente, obra en el expediente la actuación judicial promovida por el hermano del accionante pues una vez se dio la incorporación del señor Wilmar Dairo Gallo Alcaraz al Ejército Nacional, presentó en su nombre esta misma acción de tutela pero el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Medellín la negó por falta de legitimación por activa, mediante sentencia del veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011). Lo anterior, demuestra que en el ámbito familiar era reconocida la incompatibilidad del peticionario frente al servicio militar obligatorio.

la forma cómo cada credo interpreta el mundo, ni los calificativos que, en virtud de cada creencia, pueden aplicarse a

determinados hechos, acciones o personas. Una precisa doctrina religiosa puede considerar oprobioso lo que otra puede estimar valioso y, en esa disputa, el Estado y, dentro de este, el juez constitucional, debe permanecer neutral.”

20 Sobre el alcance de las afirmaciones de los líderes religiosos puede consultarse la sentencia T-263 de 1998, en la que la se

estudió el caso de un sacerdote que acusó de satánico a un profesor: “El alto nivel de credibilidad y la presunción de veracidad que ampara las afirmaciones que efectúe el sacerdote, en razón de la posición de supremacía social que ostenta en la comunidad del

municipio, y el hecho de que tales afirmaciones pueden tener efectos en un ámbito de la vida personal protegido por la Carta

Política, determinan que tengan un impacto mucho mayor del que tendrían afirmaciones hechas por un ciudadano que carece de la relevancia social que ostenta el demandado. En el mismo sentido, ver sentencia T-1083 de 2002, en la un sacerdote se negó a dar la

comunión a un menor discapacitado señalándolo de animalito: “El sentimiento religioso de las personas, ha de asumirse que lo que

afirma un sacerdote dentro de una ceremonia religiosa, dentro de las actividades cotidianas del culto y, porqué no, en la vida cotidiana, tienen un estatus superior. No en vano, quienes ostentan tales posiciones, se estiman revestidos de facultades especiales,

que les permite ser interlocutores con seres superiores o guías espirituales.”. En ambos casos, la Corte consideró que el impacto de

los señalamientos realizados por los sacerdotes, en la ceremonia religiosa, era relevante por su posición dentro de la comunidad.

Por tanto, es razonable concluir que las convicciones y/o creencias del accionante respecto de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio están respaldadas por manifestaciones externas de su comportamiento, en particular a partir de las actividades y vivencias con las que asume su fe cristiana. 15.2 Análogamente, sus convicciones y/o creencias pueden ser calificadas como profundas en tanto condicionan de manera integral su forma de actuar. Esto, porque como se evidenció permiten al accionante desempeñarse en el área de la evangelización dentro de su iglesia. 15.3 La pertenencia de Wilmar Dario Gallo Alcaraz a la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, desde el catorce (14) de febrero de dos mil cuatro, y su posterior compromiso con la evangelización demuestran que se trata de unas creencias y/o convicciones fijas que lo han vinculado más seriamente con su credo. En efecto, en el presente caso la Corte advierte que el accionante es un miembro activo de su iglesia. 15.4 Es posible valorar como sinceras las creencias y convicciones del accionante ya que de forma coherente lo han acompañado durante años. De hecho, las mismas no aparecen de repente para justificar la negativa de ser reclutado como una estrategia de evadir el deber legal que representa el servicio militar obligatorio ni pueden evaluarse como acomodaticias frente a las circunstancias en que fue incorporado. De hecho, no se aprecian contradicciones entre su dicho y su forma de actuar, lo cual bajo el amparo de la presunción de buena fe21 reafirman la honestidad de sus convicciones. 16. En conclusión, el análisis de las creencias y/o convicciones que expone el señor Wilmar Dario Gallo Alcaraz para declararse como un objetor de conciencia frente a la prestación del servicio militar obligatorio cumplen con los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para relevarlo del cumplimiento de ese deber legal. En contraste, su permanencia en el Ejército Nacional está vulnerando sus derechos a la libertad de conciencia, cultos y religión. 17. En virtud de lo expuesto, se revocará la decisión del la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, que resolvió negar la acción de tutela promovida por el señor Wilmar Dario Gallo Alcaraz, y en consecuencia, conceder la tutela de sus derechos fundamentales a la libertad de conciencia y a la libertad de cultos y religión. Por consiguiente, se ordenará al Ejército Nacional -Batallón de Infantería N° 32, Pedro Justo Berrio, que si aún no lo ha hecho proceda a la desincorporación del señor Wilmar Dario Gallo Alcaraz y a la expedición de la respectiva libreta militar.

21 Constitución Política. Artículo 84.” Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados

de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”

OBJECIÓN DE CONCIENCIA - CONFLICTO DE INTERÉS MORAL

CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2010-01329-00(PI).

SÍNTESIS: Para conducir a la configuración del conflicto de interés moral se debe verificar que i) la ventaja obtenida redunde en un beneficio personal, directo, actual, y real; ii) la conducta no se adecue al respeto debido al ordenamiento jurídico que dispone el sistema de bancadas, y por último, iii) el interés redunde en la obtención de una ventaja personal en detrimento del interés general.

La causal de conflicto de intereses 13. Por mandato constitucional la violación al régimen del conflicto de interés expresamente establecido en el artículo 182 superior, constituye una causal de pérdida de investidura en virtud del numeral 1º del artículo 183 de la Carta Política. 14. Por tratarse de una excepción al principio de la inviolabilidad de la opinión y voto de los congresistas y al fuero parlamentario consagrados como garantías de la libertad de opinión de los representantes y de la deliberación en el recinto de la democracia, contemplado en el artículo 185 de la Carta, en la interpretación del conflicto de intereses deben consultarse los criterios de ponderación y ecuanimidad, de tal modo que no llegue a obstruirse el normal funcionamiento del Congreso. 15. La Constitución no definió en forma precisa el contenido normativo del conflicto de intereses dando lugar a un “concepto jurídico indeterminado”22, y en su lugar describió algunas situaciones en las que ante la duda de si un interés personal o familiar se está anteponiendo a la imparcialidad que impone su investidura, el funcionario se vea impelido a expresar públicamente el provecho, utilidad o beneficio personal que la toma de una decisión pública puede generar en su vida privada, para ser sometido a valoración de sus pares. Se trata entonces de un ejercicio de auto restricción del mismo servidor público, quien en su intimidad reconoce un potencial beneficio y luego lo transmite para que sean sus iguales quienes juzguen si dicha situación particular, en el marco de sus funciones legislativas, devela un provecho o ventaja personal. La expresión de los intereses privados a través del impedimento contribuye a la puesta en práctica de un modo especial de proceder acorde con una ética pública de transparencia y rendición de cuentas. 16. En este sentido, el régimen de conflicto de intereses precisa que “Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones” (artículo 182 superior). Régimen que fue desarrollado en el capítulo once “Del estatuto del congresista”, sección 4ª “Conflicto de intereses”, de la Ley 5ª de 1992, por la cual se expidió el reglamento del Congreso (arts. 286 a 295), y el artículo 16 de la Ley 144 de 1994. 17. El carácter subjetivo del conflicto de intereses -en donde el cálculo estratégico solo puede ser medido en cada caso concreto-, comporta su necesaria indeterminación, por lo que una lectura sistemática de la Constitución en conjunción con la interpretación de la misma hecha

22 Consejo De Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia de 12 de abril de 2011, rad.

11001-03-15-000-2010-01325-00(PI), actor: Cesar Julio Gordillo Núñez, demandado: Telésforo Pedraza Ortega.

por esta Sala, ha logrado dotar de mayor certeza a dicha institución, sometiéndola siempre a la luz de las particularidades del caso específico. La connotación moral del conflicto 18. Ha sido criterio de la Sala identificar dentro de los ejes definitorios del conflicto de intereses de los congresistas las siguientes aristas: i) una bifurcación de las preferencias privadas que se anteponen a las públicas23 y que distingue las razones morales -de contornos extensos- de las económicas -de carácter más específico-; ii) un amplio espectro de aplicación, pues el impedimento se expande a todo el proceso legislativo, abarcando la fase de deliberación y aprobación de cualquier decisión trascendental salvo la declaración de impedimento de otro congresista24, y en todas las funciones de competencia del órgano legislativo, esto es, los de control político, las administrativas, las judiciales y las electorales25; iii) opera bajo iniciativa del mismo congresista, quien al advertir la situación que pueda generar el conflicto desde su interior, en cualquier momento del debate, cuando se trata de una elección nominal o previamente cuando se trate de la aprobación por bloque26, en aras de la transparencia, debe exteriorizarla para someterla a valoración por sus pares, ya sea la comisión o la plenaria, para que dicho órgano lo resuelva -este ha sido denominado “el aspecto deontológico”-27; iv) el interés debe ser directo28, particular, actual y real en la decisión29, lo que deja de lado aquellos intereses generales y comunes a todos los ciudadanos. 19. La connotación moral del conflicto de intereses se ubica, como arriba se dijo, dentro de un concepto jurídico indeterminado que ha venido siendo delimitado por la jurisprudencia y la costumbre parlamentaria30 en torno a tres principios, i) la moralidad administrativa; ii) la protección a la confianza legítima depositada por los ciudadanos en sus elegidos y iii) el resguardo de una conducta próvida en el ejercicio de los cargos de elección popular. 20. Así para determinar la configuración del conflicto de interés moral se debe entonces verificar i) que la ventaja obtenida redunde en un beneficio directo, actual, ya sea inmediato o con proyección de futuro calculable desde el presente pero necesariamente cierto y por tanto real para el congresista o su entorno familiar o societal, es decir verificables material o

23 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Flavio Rodríguez Arce. Concepto de 28 de abril de 2004, rad. 1572.

24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 11 de mayo de 2009, rad. 11001-03-15-000-2009-00043-00(PI), actor: Julián Camilo Rodríguez Arias, demandado: Fernando de la Peña Márquez.

25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, sentencia de 23 de

marzo de 2010, rad. 11001-03-15-000-2009-00198-00(Pi), actor: Luis Ernesto Correa Pinto, demandado: Habib Merheg Marún. Esto último, sin perjuicio de la variante que establecen las sentencias de 22 de noviembre de 2011, rad.

11001031500020110040400, C.P. María Claudia Rojas Lasso, actor: Giovanny Gómez, demandado: Ángel Custodio Cabrera Báez

y, rad.11001031500020100130900, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, actor: Fernando Augusto Ramírez Guerrero, demandado: Ángel Custodio Cabrera Báez (ver nota 31).

26 Las clases de votación se encuentran especificadas en la Ley 1431 de 2011 que modificó la Ley 5ª de 1992 en los artículos 129,

130 y agregó el 131. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, sentencia de 23

de noviembre de 2006, Rad. 05001-23-31-000-2006-00034-01(PI), actor: Carlos Alfredo Molina Guzmán, demandado: Libardo Alfonso

Yepes Ramírez; Sección Primera, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, sentencia de 23 de noviembre de 2006, Rad. 05001-23-31-000-2006-00035-01(PI), actor: Carlos Alfredo Molina Guzmán, demandado: Astrid Elena Builes López.

28 Característica expresamente consignada en los artículos 286 de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994 y desarrollada por

la jurisprudencia de esta Corporación al establecer que el interés directo se refiere a “que el efecto que la decisión pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos

externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo en los grados

señalados en la última norma transcrita; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el

trámite del asunto” (subrayas fuera de texto). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C. P. Rafael

E. Ostau de Lafont Pianeta, sentencia de 23 de noviembre de 2006, rad. 05001-23-31-000-2006-00035-01(PI), actor: Carlos Alfredo Molina Guzmán, demandado: Astrid Elena Builes López.

29 Motivo por el cual esta Corporación ha desestimado aquellos eventos en que el congresista participa activamente en un debate en

el que, si bien podría afectarle dicha decisión, su impacto sería similar al que por generalidad de la ley, repercutiría sobre el resto de los ciudadanos. Al respecto ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P.: Ernesto Rafael Ariza

Muñoz, sentencia de 6 de Octubre de 1998, rad. AC-6289, actor: José David Cely Callejas, demandado: Pedro Vicente López

Nieto. 30 La Corte Constitucional ha sostenido que “si bien la costumbre parlamentaria no puede considerarse una fuente autónoma del

derecho parlamentario pues el artículo 3° de la Ley 5ª de 1992, no le confiere expresamente dicha fuerza normativa, en todo caso,

la misma tiene valor jurídico en la medida en que representa una interpretación razonable de las normas reglamentarias objeto de aplicación, a partir de la facultad de dirección del debate reconocida al Presidente de cada una de la Cámaras Legislativas, en los

artículos 2° y 43-4 de la citada Ley 5ª de 1992.” Sentencia C- 816 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes,

reiterada en la sentencia C-1040 de 2005.

simbólicamente31, ii) que exista un interés particular generado por motivación personal, lo que necesariamente excluye que la conducta sea inducida u ordenada por la disciplina de partido32 salvo en los asuntos de conciencia determinados previamente por los estatutos internos de los partidos y movimientos políticos (art. 108 superior) o que se corresponda con un trámite de naturaleza constitucional (Acto Legislativo 1 de 2011)33 en el que, por regla general, el provecho de los congresistas sería común a todos ellos34, iii) que la ventaja personal rivalice con el interés general que por mandato de sus electores le corresponde representar “con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la actividad congresal le impone”35 o si se quiere, con la debida imparcialidad con la que les atañe actuar en virtud de su función al interior del principal órgano de representación política, que según mandato constitucional y legal, debe desarrollarse “consultando la justicia y el bien común” (art. 133 superior; Ley 5ª de 1992. art. 2-3). 21. En síntesis, la disposición del cargo público y su contundente capacidad de influir en las decisiones públicas, puesto al servicio de una utilidad o provecho personal, familiar o societal de carácter no pecuniario, se constituye en el aspecto central del reproche moral. 22. Como la expresión del interés personal se manifiesta en el impedimento o la recusación, es natural que surjan importantes relaciones entre estos dos fenómenos -conflicto de intereses (sustancial) e impedimento (procesal)- que han generado distintas reflexiones jurisprudenciales, las cuales deben precisarse y complementarse. De hecho, desde sus comienzos esta institución generó profundas controversias al interior de la Sala, hasta el punto que en una primera aproximación al conflicto moral de intereses, se llegó a considerar que la ausencia de desarrollo legal de la causal obstaculizaba la aplicación de esta forma de control a la conducta parlamentaria36 mientras que casi simultáneamente se consideró que con las normas existentes y los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia existía una clara configuración normativa37. En un segundo momento, los debates de la Sala se han concentrado en las consecuencias de la omisión del impedimento por parte del congresista. Así, se avaló la tesis de que necesariamente esta falencia acarrearía el conflicto de intereses sin que fuese pertinente entrar a verificar el resultado de ella38, mientras que desarrollos jurisprudenciales posteriores39 han venido diferenciando las consecuencias disciplinarias que dicha omisión produce en tanto falta gravísima (arts. 48-46 del C.U.D.), de lo que efectivamente constituye la

31 Mediante la obtención de réditos en el ejercicio de un poder de dominación, perceptible por un acrecentamiento de su imagen,

reconocimiento, supremacía o temor reverencial, vinculante en un sector específico como los gremios, asociaciones o confesiones religiosas.

32 Con esta orientación se abordó la sentencia de 17 de octubre de 2000, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, C.P. Mario Alario Méndez, sentencia, Rad. AC-11116, actor: Luis Andrés Penagos Villegas, demandado: Gustavo Ramos Arjona.

33 El Acto Legislativo 1 del 31 de mayo de 2011 adicionó el parágrafo 1º del artículo 183 constitucional creando como excepción al

conflicto de intereses la discusión y aprobación de proyectos de actos legislativos. El texto reza: “ARTÍCULO 1o. Adiciónese el parágrafo del artículo 183 de la Constitución Política, con el siguiente inciso que será el primero: La causal 1 en lo referido al

régimen de conflicto de intereses no tendrá aplicación cuando los Congresistas participen en el debate y votación de proyectos de

actos legislativos.//ARTÍCULO 2o. El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su promulgación.” 34 Así lo decidió esta Corporación al resolver el posible conflicto de intereses de los congresistas que no se declararon impedidos

para participar del trámite del proyecto de ley por el cual se convocaba al pueblo a un referendo constitucional. Consejo de Estado,

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mario Alario Méndez, sentencia de 17 de Octubre de 2000, Rad. AC-11116, actor: Luis Andrés Penagos Villegas, demandado: Gustavo Ramos Arjona. Criterio recientemente reiterado mediante decisión de

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia de 12 de abril de 2011, rad. 11001-03-15-000-2010-01325-00(PI), actor: Cesar Julio Gordillo Núñez, demandado: Telesforo Pedraza Ortega. Posición también acogida por la

Corte Constitucional pero agregando que excepcionalmente sí procedería el conflicto de intereses en trámites de reforma

constitucional siempre y cuando se pruebe su “naturaleza directa, inmediata y extraordinaria”. Corte Constitucional, sentencia C-

1040/05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto,

Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.

35 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, sentencia de 27 de agosto de 2002, rad. 11001-03-15-000-2002-0446-01(PI-043), actor: Daniel Alfonso Reyes Fernández, demandado: Juan Fernando Cristo Bustos.

36 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 29 de junio de 1999, rad.

AC-7090, actor: Myriam y Pablo Bustos Sánchez, demandado: Jorge Humberto Mantilla Serrano. 37 Sobre este debate consultar, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Silvio Escudero Castro, sentencia de 27 de abril

de 1999, rad. AC-7084, actor: Myriam Bustos Sánchez y otro, demandado: Juan José Chaux Mosquera.

38 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, sentencia de 9 de noviembre de

2004, Radicación Número: 11001 - 03 - 15 - 000 - 2003 - 0584 - 00(PI), actor: Antonio Madariaga Reales, demandado: Yidis Medina

Padilla.

39 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 5 de abril de 2005,

rad. 11001-03-15-000-2004-01215-00(PI), actor: Nicolás Alejandro Villa Calvano, demandado: Jorge Julián Silva Meche.

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991_pr005.html#183

causal de conflicto de intereses como razón para el despojo de la investidura. En este sentido, recientemente la Sala ratificó dicha interpretación de la siguiente manera: Es deber del Congresista poner en conocimiento de la Corporación los hechos de donde él deduzca u observe que podría surgir un conflicto de intereses, tal como lo prescribe el artículo 291 de la Ley 5 de 1992, independientemente de que el órgano competente decida si existe o no ese conflicto. El incumplimiento de ese deber puede ser una falta disciplinaria sancionable en los términos del CUD, cuyo artículo 48 - 46 tipifica específicamente como falta el hecho de que un servidor público no declare un impedimento debiéndolo. Empero, de las circunstancias particulares del caso, el servidor público debe razonablemente deducir la eventual existencia de ese conflicto de intereses y así declararlo. El artículo 181 de la Constitución Política no sanciona con pérdida de investidura el hecho de que un congresista no cumpla el deber de declararse impedido debiéndolo, sino el hecho de que vote una decisión estando incurso efectivamente en un conflicto de intereses. Para que pueda deducirse la responsabilidad jurídica disciplinaria que implique la máxima sanción, esto es, la pérdida de investidura, es necesario que en la sentencia se pueda establecer que ocurrió la violación del régimen del conflicto de intereses en cuanto que el Congresista votó anteponiendo intereses personales a los intereses públicos y no solamente que el Congresista no se haya declarado impedido.40 23. De un lado, este desarrollo jurisprudencial pone de presente el distinto peso que la Sala le ha atribuido al impedimento en el escenario del conflicto de interés, pero no muestra las diferentes relaciones y consecuencias que pueden presentarse entre los mencionados fenómenos sustancial y procesal, lo cual procede la Sala a desarrollar en esta oportunidad, pues el caso concreto así lo amerita. 24. Para lo que sigue es importante tener en cuenta que el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992 según el cual “(…) Todo Congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente41, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas”, no supone la exclusión de una alternativa entre debatir y votar, pues en este caso la “o” no tiene una connotación meramente disyuntiva (exclusiva), sino también conjuntiva (inclusiva)42. 25. Hechas las anteriores precisiones, son entonces cinco las situaciones que genera la relación entre impedimento y conflicto de intereses como resultado de combinar la manifestación o no del impedimento y la participación efectiva del congresista. A. La primera situación se presenta cuando i) no se expresa la posible ventaja mediante la omisión de impedimento ya sea por olvido, descuido o ánimo de ocultar43, lo que determina dos momentos: ii) se participa efectivamente en el proceso de deliberación ya sea contribuyendo a conformar el quórum de las cámaras legislativas y/o entrando a debatir el asunto a tratar y; iii) 40 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, sentencia de 23 de

marzo de 2010, rad. 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI), actor: Luis Ernesto Correa Pinto, demandado: Habib Merheg Marún.

41 Declarado exequible en forma condicionada por la Corte Constitucional en la sentencia C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar

Gil, '(…) en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo

sexo”.

42 En este sentido explica Carmen García Trevijano “Los manuales de lógica suelen recordar que el uso de la “o” lógica

(disyuntor) no coincide del todo con el de la “o” del lenguaje ordinario. Esta última puede tener dos sentidos: “exclusivo”, cuando

vincula dos alternativas incompatibles (es decir, cuando las dos alternativas no pueden ser verdaderas a la vez), por ejemplo, en “o

es culpable o es inocente”, “o es el marido de María o es el marido de Luisa”; e “inclusivo” (no exclusivo), cuando la verdad de

una de las alternativas no excluye la de la otra, como en este ejemplo: “para acceder al empleo hay que ser licenciado en economía

o en derecho”, donde no se excluye que un candidato al puesto posea ambas licenciaturas”. En: El arte de la lógica, ed. Tecnos,

1993, Madrid, pp. 15.

43 En este aspecto si bien la Sala se ha preocupado sobre el aspecto volitivo de la causal tomando en consideración las diferencias entre “saber” de la existencia de un conflicto y el “querer” actuar pese a ello, finalmente se ha entendido que el congresista debe

“conocer su situación” y tener un grado de conciencia sobre las repercusiones de sus actos, lo que puede ser verificado con el

material probatorio y conforme a la sana crítica. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, 27 de Julio de 2010, rad. 11001-03-15-000-2009-01219-00(Pi), actor: Cesar Alberto Sierra Avellaneda,

demandado: Luis Felipe Barrios Barrios. Lo que no significa que en el caso contrario, la ignorancia de su propio beneficio, se

interprete como una causal de exoneración de responsabilidad.

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2009/c-029_2009.html#1

se vota en el sentido que materializa la ventaja personal, familiar o societal, es decir, a favor o en contra44. B. El segundo caso se presenta cuando al igual que en el supuesto anterior i) no se expresa la posible ventaja mediante la omisión de impedimento ya sea por olvido, descuido o ánimo de ocultar, y ii) se participa efectivamente en el proceso de deliberación ya sea contribuyendo a conformar el quórum con su presencia en asuntos de competencia de las cámaras legislativas y/o entrando a debatir el asunto a tratar, pero no se vota45. C. Se da lugar a una tercera situación cuando se omite la declaración de impedimento en los eventos ya señalados y se participa votando, pero el congresista se abstiene de deliberar, aunque como ya se ha precisado, luego vote. En cada uno de los casos enunciados, el congresista puede verse incurso en una falta gravísima disciplinaria de omisión de impedimento, con las consecuencias que dicha conducta acarrea. D. Un cuarto evento tiene lugar cuando el congresista hace explícito el conflicto manifestando su impedimento y éste no es aceptado por el cuerpo colegiado. Bajo tales circunstancias, dicha decisión es vinculante y al congresista no le cabe otra posibilidad que hacerse parte de la actividad programada46. Por supuesto que en caso de que el impedimento sea aceptado, entonces la conducta previsora del congresista, al ser respaldada por sus compañeros, habrá evitado el surgimiento del conflicto. Eso sí, siempre y cuando efectivamente se retire del recinto, por cuanto su mera presencia, aunque no explicite su opinión, es una forma pasiva de participación47. E. El último caso ocurre cuando no se expresa el impedimento por cualquiera de las razones ya indicadas -olvido, descuido o ánimo de ocultar- sino por la convicción jurídica de no hallarse impedido, basado en la jurisprudencia vigente y en la doctrina y prácticas parlamentarias. Posteriormente se participa y vota conforme a la disciplina de partido. En este evento, el partido o movimiento político puede, conforme al régimen de bancadas consagrado constitucionalmente en el artículo 108, definir, como manifestación de su autonomía y democratización interna, que un específico asunto o tema sea tratado como exógeno a los de conciencia y con ello, invocar la disciplina de partido de sus integrantes para intervenir en un debate y votar pese a que el

44 Recientemente el Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se ocupó de un caso en el que el

Representante Luis Felipe Barrios Barrios participó, pese a encontrarse impedido, en la votación de su propio impedimento,

situación que fue considerada por esta Corporación como generadora de un conflicto moral de intereses que acreditaba la causal de perdida de investidura. C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 27 de Julio de 2010, Rad. 11001-03-15-000-2009-01219-00(PI),

actor: Cesar Alberto Sierra Avellaneda, demandado: Luis Felipe Barrios Barrios.

45 En este supuesto se subsume el caso del Senador Jaime Vargas Suárez quién no se declaró impedido para participar en el debate relacionado con telecomunicaciones y aunque se abstuvo de deliberar y votar, permaneció en el recinto cuando se realizó la votación

en bloque del informe de la Comisión Conciliadora del Proyecto de Ley 680 de 2001, pese a tratarse de un asunto que le generaba

réditos personales a raíz de sus inversiones familiares. El Consejo de Estado consideró que sí se configuró un conflicto moral de interés al entender que a la luz del artículo 116 de la Ley 5ª de 1992 asistir al debate contribuye a conformar el quórum y por tanto

implica participar. En este asunto el congresista no hizo parte efectivamente en la deliberación, pero su mera presencia fue eficaz

para la concreción del beneficio. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, sentencia de 11 de Marzo de 2003. rad. 11001-03-15-000-2002-0519-01(Pi-047), actor: Armando José Peralta Verbel,

demandado: Jaime Vargas Suárez.

Sobre este aspecto cabe destacar la precisión que esta Corporación hizo al distinguir que, la permanencia pasiva del congresista pero que contribuye a conformar el quórum constituye causal de pérdida de investidura en el ejercicio de su función legislativa, es decir,

para la formación de las leyes o actos legislativos, “(…) Por el contrario, ello no es aplicable a casos como el presente, en los que

se estaba decidiendo un incidente, mal llamado recurso de apelación, al margen de la actividad propiamente legislativa y que estaba orientado a decidir el derecho al voto del congresista”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

C.P. María Claudia Rojas Lasso, sentencia de 22 de noviembre de 2011, rad. 11001031500020110040400, actor: Giovanny Gómez,

demandado: Ángel Custodio Cabrera Báez y de la misma fecha rad.11001031500020100130900, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, actor: Fernando Augusto Ramírez Guerrero, demandado: Ángel Custodio Cabrera Báez. En esta sentencia igualmente se

sostuvo “(…) Cabe anotar que si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que para que se configure la causal de

pérdida de investidura “por violación del régimen del conflicto de intereses”, basta la sola presencia del congresista en la sesión,

quien incurre en ella con la simple contribución a la conformación del quórum así no participe en el debate y votación del asunto

de que se trate, esta tesis se ha referido estrictamente a casos en que lo debatido y/o votado era un proyecto de ley, esto es, hacía referencia al desarrollo de la labor legislativa del parlamentario cuya conducta se reprochaba, cosa que no ocurre en el presente

caso”. Nótese que ambas providencias presentan una variante de lo expuesto en la sentencia de marzo 23 de 2010 en punto al

conflicto moral de interés por no declararse impedido, conformar el quórum y abstenerse de votar respecto a los procedimientos al interior del Congreso que no tengan vocación de debatir o aprobar un proyecto de ley (ver nota 31).

46 La jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que la mera manifestación del impedimento no releva al congresista de asistir y participar en el debate, hasta que sea resuelto el mismo. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, C.P. Mauricio Torres Cuervo, sentencia de 21 de Julio de 2009, rad. 11001-03-15-000-2009-00042-00(PI), actor:

Julián Camilo Rodríguez Arias, demandado: Carlos Enrique Ávila Durán. 47 Posición reiterada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, en

sentencia de 1 de noviembre de 2007, Rad. 76001-23-31-000-2006-00737-01(PI), actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona y Elvia Lozano

Aguado, demandado: Jorge Londoño Holguín.

congresista en su fuero interno consiga percibir una tensión entre el interés privado y la decisión pública a tomar. 26. Las consecuencias en cada uno de los casos arriba señalados varían, pero lo más relevante es destacar que en los primeros tres eventos planteados A, B y C, se plasma la causal de despojo de investidura ya sea a iniciativa de la Cámara a la cual se encuentra vinculado el congresista, previo informe elaborado por la Comisión de Etica y Estatuto del Congresista (Constitución Política, artículo 184; Ley 5ª de 1992, artículos 59, 296 y 298) o de cualquier ciudadano (artículo 184 superior). Todo ello siempre y cuando se demuestre fehacientemente cada uno de los elementos mencionados, y por contera, se verifique que la pugna que existió entre el interés personal y el general en cabeza del congresista, culminó con el triunfo del primero. En el supuesto D no se presenta el conflicto moral de interés pues la expresión del mismo surte el trámite normativamente establecido y permite que el competente diga si se está o no impedido de actuar. Es ello lo que ocurre cuando se niega o se acepta el impedimento correspondiente. 27. El supuesto E genera un dilema ético con consecuencias jurídicas de acatamiento al partido o de acatamiento al deber de impedirse, situación que de no aclararse suficientemente podría inducir al error al congresista que en obediencia a su partido se abstenga de impedirse, poniendo en riesgo su continuidad en el órgano de representación política. Esta última posibilidad profundiza en aquellos contornos de la relación entre la sujeción que ejerce el partido o movimiento político respecto de sus integrantes en aras de promover la identidad y cohesión del colectivo, frente a la conciencia de sus integrantes en el acatamiento del deber jurídico de declararse impedido a riesgo de verse incurso en una causal de conflicto de interés. 28. Ante esta situación corresponde a la Sala precisar si la decisión colectiva de partido, consagrada en los estatutos, logra eximir de responsabilidad al congresista que luego, siendo consiente de la tensión que dicha situación le genera entre el interés personal y el grupal, se abstiene de declararse impedido cerrando filas en torno a su partido o movimiento político. El fortalecimiento del régimen de bancadas y la excepción de los asuntos de conciencia 29. Mediante un binomio de reformas constitucionales, Actos Legislativos n.º 1 de 2003 y de 2009, se introdujo en Colombia el régimen de bancadas, desarrollado a su vez por la Ley 974 de 200548. Tales reformas tenían como propósito un cúmulo de aspectos que en un primer paso buscaban: “(i) el fortalecimiento del sistema democrático, mediante la exigencia a partidos y movimientos de organizarse de modo armónico con dicho principio, en especial para la escogencia de sus candidatos a cargos uninominales y corporaciones públicas; (ii) el establecimiento de condiciones más exigentes para la creación de partidos y movimientos políticos, al igual que el otorgamiento de rango constitucional a la prohibición de la doble militancia ; (iii) la previsión de listas únicas avaladas por el partido o movimiento político; (iv) la modificación del sistema electoral a través de la cifra repartidora como método para la asignación de curules; y (v) la racionalización de la actividad del Congreso de la República mediante el establecimiento de un régimen severo de bancadas”49. En segunda medida, la reforma que comporta el Acto Legislativo n.º 1 de 2009, se dirigió a depurar la actividad política nacional mediante el fortalecimiento del Estado Social de Derecho, la institucionalidad del principal órgano de representación política y la obtención de una mayor legitimidad de la democracia, poniendo como objetivo fortalecer los partidos y movimientos políticos, evitar la infiltración en las instituciones de los grupos al margen de la ley50 y afianzar la cultura de

48 Por la cual se reglamenta la actuación en bancadas de los miembros de las corporaciones públicas y se adecua el Reglamento del Congreso al Régimen de Bancadas. Sobre esta ley y la constitucionalidad de sus artículos la Corte Constitucional se ha pronunciado

mediante las sentencias C-036/07, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-518/07 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-342/06, M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto; C-453/06, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y C-859/06 M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.

49 Corte Constitucional, sentencias C-303 del 28 de Abril de 2010, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva y las sentencias C-1081/05,

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-342/06, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, citadas en la primera. 50 Al respecto el Informe de ponencia primer debate proyecto acto legislativo 106 de 2008 cámara. Señaló: El proyecto de Acto

Legislativo en estudio, de origen gubernamental, tiene por objeto la modificación de disposiciones constitucionales que fortalezcan

las instituciones y el régimen democrático, para evitar la infiltración y manipulación en las corporaciones y cargos de elección

rendición de cuentas con la implementación de mecanismos que asienten la responsabilidad política. Todo ello en el marco de un régimen de bancadas que gobierne el funcionamiento de los partidos y la actividad de sus integrantes, en forma vinculante conforme al artículo 108 de la Carta Política, salvo en los asuntos de conciencia. Concretamente establece este artículo en los incisos pertinentes (subraya la Sala): ARTICULO 2o. El artículo 108 de la Constitución Política quedará así: Artículo 108. El Consejo Nacional Electoral reconocerá personería jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior al dos por ciento (2%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado. Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas Corporaciones Públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías, en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso (...). Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida podrán inscribir candidatos a elecciones sin requisito adicional alguno (…) Los estatutos de los partidos y movimientos políticos regularán lo atinente a su régimen disciplinario interno. Los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo partido o movimiento político o ciudadano actuarán en ellas como bancada en los términos que señale la ley y de conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente por estas(…) Los estatutos internos de los partidos y movimientos políticos determinarán los asuntos de conciencia respecto de los cuales no se aplicará este régimen y podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices por parte de los miembros de las bancadas, las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho de voto del congresista, diputado, concejal o edil por el resto del período para el cual fue elegido (…). 30. La excepción que configura los asuntos de conciencia, en ejercicio de la libertad individual de los congresistas, frente a la preponderancia del régimen de bancadas políticas, en tanto voluntad impuesta del colectivo político sobre sus integrantes, ha sido interpretada por la Corte Constitucional así: 31. A partir de la reforma política introducida por el constituyente mediante el Acto Legislativo 01 de 2003, se consagró la regla general de funcionamiento de las corporaciones públicas en bancadas políticas (art. 108 C.P.), con la finalidad de promover la racionalización y eficiencia en el trabajo de estas corporaciones y el fortalecimiento y modernización de los partidos y movimientos políticos. No obstante el constituyente estableció una excepción a ese funcionamiento colectivo, al autorizar la no aplicación del régimen de bancadas a los asuntos de conciencia, en los que pueden actuar individualmente los miembros de las corporaciones de elección popular. De acuerdo con lo prescrito en la norma constitucional citada (art. 108 C.N.), los asuntos de conciencia deben ser determinados en los estatutos de los partidos y movimientos políticos. En este sentido, en ejercicio de la autonomía de que gozan los partidos y movimientos políticos, el establecimiento de las reglas de juego en esta materia debe hacerse al interior de estas organizaciones de manera autónoma y democrática, sin que tengan que sujetarse a unos parámetros preestablecidos por el legislador. No obstante, dichos asuntos deben responder

popular por parte de grupos armados al margen de la ley, y del narcotráfico, proponiendo para ello sanciones a los partidos

políticos que atenten contra los deberes que le impone el gozar de una personería jurídica.

Mediante el establecimiento de un estricto régimen de responsabilidades para los partidos políticos, así como la adopción de herramientas para fortalecerlos como representantes de la sociedad, se espera cerrar la puerta a estrategias de grupos ilegales que

buscan distorsionar la voluntad popular para ocupar espacios de representación política.

Igualmente, se pretende profundizar en la democratización interna de los partidos, su fortalecimiento y su responsabilidad política, dentro de un marco programático y de transparencia en las relaciones entre los poderes públicos. La transparencia electoral, la

responsabilidad política de los partidos, la responsabilidad individual e intransferible de los titulares de cargos públicos de

elección popular frente al pueblo colombiano y la austeridad y control en la financiación de campañas y partidos son parte fundamental de la reforma.”. (Ver Gaceta del Congreso No. 674). Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 9 de noviembre de 2010, rad. 11001-03-15-000-2010-00873-00(Pi), actor:

Carlos Alberto García Oviedo, demandado: Carlos Emiro Barriga Peñaranda.

razonablemente, a cuestiones típicas de conciencia, consideradas y definidas como tales en otras disciplinas o ciencias51 (subraya la Sala). 38. La Corte Constitucional también ha advertido que si bien los temas susceptibles de objeción de conciencia pueden ser considerados parte de los asuntos de conciencia, ellos no lo agotan, por cuanto es el partido o movimiento político quien conforme a su ideología podrá orientar la determinación de que debates o temas encierran asuntos de conciencia. 39. Expresamente en la sentencia C-859/0652 la Corte se pronunció en el siguiente sentido: Las bancadas encuentran un límite en el derecho - de configuración reglamentaria - de sus miembros, de votar individualmente los asuntos de conciencia definidos por el propio partido o movimiento. En este sentido cabe indicar que cuando la Carta se refiere a los “asuntos de conciencia” no se está limitando exclusivamente a las cuestiones que pueden dar lugar a la objeción de conciencia de que trata el artículo 18 de la Carta. Compete a cada partido o movimiento, en virtud de su autonomía, definir los asuntos de conciencia que queden eximidos del régimen de bancadas. En este sentido, la reforma se sitúa en un punto intermedio entre el régimen liberal clásico de representación individual y el sistema fuerte de partidos que no da espacio a la acción individual de la persona que ha sido popularmente elegida para pertenecer a una de las corporaciones públicas. 40. Lo dicho por la Corte comporta al menos tres cosas: (i) que si bien son los estatutos de los partidos y movimientos políticos los llamados prima facie a establecer ejemplificativamente los asuntos de conciencia, (ii) no todo lo que en tal sentido pueda autónomamente estipularse en los estatutos, debe ser considerado asunto de conciencia, sino aquello que razonablemente otras disciplinas han denominado como tal, “sin que tengan que sujetarse a unos parámetros preestablecidos por el legislador”53, y, iii) los asuntos de conciencia no se limitan exclusivamente a las cuestiones que pueden dar lugar a la objeción de conciencia de que trata el artículo 18 de la Carta, pero en ellos caben aquellos temas identificados como susceptibles del ejercicio del derecho a la objeción de conciencia54 y además así considerados por la ideología del partido. Esto quiere decir que pueden existir cuestiones de conciencia que no estén en los estatutos o que lo allí indicado no necesariamente responda a tales asuntos; y cuando así ocurra, será el congresista el encargado de evaluar el tema conforme a parámetros de razonabilidad que para el caso no son otros que los criterios fijados por esta Corporación para caracterizar el conflicto moral de intereses, como que la ventaja sea real, directa, actual, etc. 41. De modo que si en el ejercicio de sus competencias un congresista debe declararse impedido porque con su concurso la decisión que se tome le dará una ventaja del tipo antes definido (ver párr. 27), y no lo hace arguyendo que tal estado de cosas no se encuentra estipulado en los estatutos como asunto de conciencia, deberá enfrentar las consecuencias si en efecto se trata de un típico caso de conciencia, como indica la Corte, atendido el hecho de que tal caso coincida

51 Corte Constitucional, Sentencia C-859/06, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

52 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En el mismo sentido consultar la sentencia C-036 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

53 Corte Constitucional, sentencia C-859 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 54 La Corte Constitucional ha señalado que la objeción de conciencia se presenta “cuando el cumplimiento de la normatividad

vigente exige por parte de las personas obligadas a acatarla un comportamiento que su conciencia prohíbe (…) supone la

presencia de una discrepancia entre la norma jurídica y alguna norma moral". Sentencia C-728 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo

Mendoza Martelo. La jurisprudencia constitucional ha destacado la existencia de un claro nexo entre la objeción de conciencia y la

libertad de pensamiento, la libertad religiosa y la libertad de conciencia, “(…) hasta el punto de poder afirmar que la objeción de conciencia resulta ser uno de los corolarios obligados de estas libertades.” (Sentencia T-388 de 2009). Para la Corte, desde esa

perspectiva, “(…) existe un escenario de realización humana dentro del cual las interferencias estatales o son inadmisibles o exigen

una mayor carga de justificación. Así, quien objeta por razones de conciencia goza prima facie de una presunción de corrección moral. El Estado, debe, entretanto, aportar los argumentos que justificarían una intervención en este campo en principio inmune a

cualquier interferencia”. (Sentencia T-388 de 2009).

En este contexto, esa Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la objeción de conciencia, en materias como la educación (Sentencias T-539ª de 1993, T-075 de 1995, T-588 de 1998, T-877 de 1999, T-026 de 2005), el respeto de la obligación

de prestar juramento (Sentencias T-547 de 1993, C-616 de 1997), obligaciones laborales (Sentencias T-982 de 2001, T-332 de

2004), salud (Sentencias T-411 de 1994, T-744 de 1996, T-659 de 2002, T-471 de 2005) y asuntos religiosos relacionados con la prestación del servicio militar obligatorio (Sentencia T-409 de 1992, C-511 de 1994, C-561 de 1995, C-740 de 2001, C-728 de

2009).

con las características de lo que el Consejo de Estado ha definido como conflicto moral de intereses. 42. Los mismos parámetros de razonabilidad establecidos por el Consejo de Estado le pueden servir de guía al congresista para evaluar igualmente lo incluido como asuntos de conciencia en los estatutos y constatar si los mismos atienden tanto los criterios jurisprudenciales como lo considerado y definido en otras ciencias acerca de tales asuntos. En caso de no existir dicha coincidencia, se impone el obedecimiento de las reglas jurisprudenciales establecidas, máxime si fue la propia Corte la que indicó, al conocer de la constitucionalidad de la norma pertinente, que “dichos asuntos deben responder razonablemente, a cuestiones típicas de conciencia, consideradas y definidas como tales en otras disciplinas o ciencias”. 43. Como quiera que la definición de lo que constituye un asunto de conciencia es facultativo del partido o movimiento político, plasmado en sus estatutos en forma ejemplificativa, cuando en consonancia con ello el partido deja en libertad a sus integrantes para intervenir según la postura subjetiva y personal de cada uno de ellos, dicha autorización no configura una excepción al sometimiento a la voluntad del partido sino justamente la aplicación del régimen de bancadas y la obediencia a las pautas de la colectividad; pues tales actuaciones se producen dentro del margen de maniobra previamente fijado por las decisiones, determinaciones y directrices de la bancada, de conformidad con los estatutos de los partidos, so pena de la imposición de las sanciones que correspondan según los mismos estatutos. 44. Empero, cuando el congresista afronta un potencial conflicto de interés, sólo él en su individualidad puede valorar, mediante una reflexión íntima y personal, si la decisión previamente tomada por su partido y que le impele a orientar su conducta en alguna dirección, en la cual además influyó en tanto integrante de la agrupación política, igualmente le beneficia personalmente y por ende si este es el caso, es su deber declararse impedido. Ante este evento la Sala entiende que el juicio personal de decidir si se declara impedido o no, es un asunto de conciencia en el que la voluntad del partido no puede mediar, interferir o exonerar a sus integrantes, dando lugar a una auténtica excepción al régimen de bancadas. 45. En el asunto sub judice se acreditó que el representante Pedrito Tomás Pereira no se declaró impedido para participar en la elección de los miembros del Consejo Nacional Electoral y que incluso animó a sus compañeros para que tampoco lo hicieran pues, en su razonamiento, ello no constituía un conflicto de intereses, con base en los siguientes argumentos: La declaratoria de elección se dio en el pasado, no se está dando en el presente, eso es completamente ilógico declararse impedido por un conflicto de intereses que pueda darse en un futuro o de situaciones del pasado, el conflicto de intereses tiene que estar vigente al momento de que el congresista va a tomar la decisión. Eso es algo que quería aclarar porque no veo por qué motivo, se estén presentando estos impedimentos que no tienen ningún fundamento legal y además existiendo certificaciones que en el momento actual no cursan investigaciones administrativas ni sancionatorias que puedan perjudicar o beneficiar a algún congresista (cdo. anex. pp. 62)55. 46. Se advierte entonces que el congresista no solo se abstuvo de declararse impedido sino que incluso tomó parte activa de la discusión dirigida a determinar si se aceptaban o no los impedimentos de quienes lo formularon. No obstante para el momento de intervenir en la elección de los miembros del CNE, el litigio electoral que le había afectado en el pasado, ya se encontraba resuelto en dicha Corporación, con el consiguiente resultado de que su potencial conflicto de interés carecía del criterio de actualidad, es decir, presente, concomitante a los hechos o de tracto sucesivo. 47. Es menester señalar, de otro lado, la supuesta conexidad entre el voto de Pedrito Tomás Pereira para la reelección de algunos magistrados y la retribución por favores recibidos en el pasado, dada la narración de los hechos y el acervo probatorio que reposa en el expediente, no

55 Gaceta del Congreso 696 de 28 de septiembre de 2010, pp. 13.

consigue traspasar la frontera de lo meramente hipotético o aleatorio56, lo que impide igualmente la procedencia del cargo de conflicto moral de intereses, pues el accionante no consiguió acreditar el beneficio que se desprendía de la votación del servidor público y que reitera la Sala, es en quien reposa la carga de la prueba de los hechos de que acusa al congresista. 48. Pero además, la declaración de ganador de las elecciones que realizó el CNE en beneficio de Pedrito Tomás Pereira y la posterior participación suya en calidad de representante en la elección de los integrantes del CNE, obedeció al cumplimiento de deberes de carácter constitucional y a un sistema de elección cruzada, propia del diseño constitucional establecido, que no puede ser descargado en forma individual en los integrantes de una u otra Corporación. 49. En efecto, el razonamiento del congresista apuntaba a que para la configuración del conflicto de intereses se requería que el provecho fuese actual, por lo que en todos aquellos casos de congresistas que en algún momento disputaron su curul ante el Consejo Nacional Electoral, pero que ahora ya no tenían asuntos pendientes ante dicha instancia, como efectivamente se logró probar a través del debate mediante certificaciones expedidas por esa entidad respecto a los miembros del Partido Conservador, Liberal, Cambio Radical, Partido de Integración Nacional y Partido Verde57, no precisaban la presentación de impedimentos. 50. Dicha interpretación se encuentra en consonancia con el criterio acogido por la Sala y que ha sido previamente señalado, en cuyo horizonte para conducir a la configuración del conflicto de interés moral se reitera, se debe entonces verificar que i) la ventaja obtenida redunde en un beneficio personal, directo, actual, y real58; ii) la conducta no se adecue al respeto debido al ordenamiento jurídico que dispone el sistema de bancadas, y por último, iii) el interés redunde en la obtención de una ventaja personal en detrimento del interés general. 51. De acuerdo con todo lo anterior, la Sala considera que en el asunto sub judice tales características no consiguieron ser endilgadas a la actuación de Pedrito Tomás Pereira, puesto que: (i) no se acreditó el beneficio personal y directo, familiar o societario que le devendría con la reelección de los miembros del Consejo Nacional Electoral, salvo por lo que, como bancada conservadora, ello generaría para su colectividad política; (ii) no pudo acreditarse que con la reelección de los magistrados del CNE se produjese un interés actual o de retribución por favores prestados, pues si bien el accionante alegó dicha hipótesis, esta fue refutada por el material probatorio que por el contrario evidenció que la integración de la plancha del partido conservador se produjo en forma colectiva mediante un proceso abierto de convocatoria, elección secreta y disciplina de partido; (iii) menos aún se probó que el congresista en cuestión pudiese reclamar su efectiva votación ante los miembros del CNE en la medida que dicha decisión en la plenaria del congreso se adelantó mediante 7 planchas en las que el partido Conservador, Polo Democrático Alternativo, Social de Unidad Nacional, Liberal Colombiano, de Integración Nacional y Partido Verde postularon a sus candidatos para luego proceder a una votación secreta59.

56 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Flavio Rodríguez Arce. Concepto de 28 de abril de 2004, rad. 1572.

57 Gaceta del Congreso 696 de 28 de septiembre de 2010. 58 Cabe señalar que la Sección Primera rechazó la interpretación según la cual se genera un conflicto de intereses o de tráfico de

influencias cuando un concejal vota para la elección de contralor, por el candidato de su partido. Al respecto subrayó: “la Sala

observa que la realidad demuestra que el hecho de pertenecer a un mismo partido no significa que necesariamente los

copartidarios tengan amistad entre sí, como lo pretende hacer ver el actor; que, además, tal amistad no fue probada; y que, de

darse por cierta la misma, ella por sí sola no demuestra cuál sería el beneficio que derivarían el demandado o sus parientes al haber dado aquél su voto por el candidato del mismo partido.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Primera, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, 20 de octubre de 2005, Rad. 25000-23-15-000-2005-00593-01(PI), actor: Erwin Romero Díaz,

demandado: Bruno Alberto Díaz Obregón. 59 Votación secreta establecida en el literal a) del artículo 131 de la Ley 5 de 1992 que sería posteriormente inaplicada por la

Sección Quinta haciendo servir la figura de la excepción de inconstitucionalidad, al considerar que iba en contravía con las

aspiraciones del nuevo sistema constitucional y legal de bancadas en el que las elecciones del Congreso son previamente orientadas por la decisión de partido y deben ser acatadas por sus integrantes con el interés de proscribir el transfuguismo político. Ante este

supuesto, la obediencia o disciplina de partido sólo puede ser supervisada mediante el voto nominal y público. En virtud de esta

providencia se declaró la nulidad del proceso de elección de los magistrados del Consejo Nacional Electoral, estableciéndose la modulación de los efectos de la sentencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Alberto

Yepes Barreiro, 6 de octubre de 2011, rad. n.º 11001-03-28-000-2010-00120-00, radicado interno 2010-00120, demandantes:

Rodrigo Uprimny Yepes y otros; demandados: Magistrados del Consejo Nacional Electoral.

“al paso que en la disposición acusada se identifica a … · anterior, se ofició al ejército...

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