Direito Administrativo II

Profª. Rita Tourinho

Bibliografia: Celso Antonio Bandeira de Mello, José dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

Aula extra dia 05 de setembro (segunda feira) das 19:00 às 20:30. Aqueles que estudaram Administrativo I com Modesto estudar os Poderes da Administração e responsabilidade civil do estado e agentes públicos.

Provas: 1ª prova – 15.09; 2ª – 03.11 ; 3ª prova – 06.12

1. ATO JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Há no Direito Administrativo, assim como no Direito Civil, uma diferença entre fato e ato. No Direito Civil, ato é imputável ao homem, enquanto o fato (sentido restrito) deriva de acontecimentos naturais, que independem do homem ou que dele dependem apenas indiretamente.

Quando o fato corresponde à descrição contida na norma legal, ele é chamado de fato jurídico e produz efeitos no mundo do direito. Quando o fato descrito na norma legal produz efeitos no campo do direito administrativo, ele é um FATO ADMINISTRATIVO, como ocorre com a morte de um funcionário, que produz a vacância em seu cargo; como o decurso do tempo, que produz a prescrição administrativa.

No ato jurídico administrativo temos uma declaração de vontade que produz efeitos jurídicos. Porém, a vontade no ato administrativo é uma vontade administrativa, dependendo muitas vezes da presença de um agente. Vontade administrativa que pode ou não coincidir com a vontade do agente. Vale lembrar que muitos atos administrativos que não possuem a declaração de nenhum agente. (e como se dá a declaração de vontade então?)

Se o fato não produz qualquer efeito jurídico no Direito Administrativo, ele é chamado de FATO DA ADMINISTRAÇÃO.

1.1. Evolução Histórica

A noção de ato administrativo só começou a ter sentido a partir do momento em que se tornou nítida a separação de funções, subordinando-se cada uma delas a regime jurídico próprio.

A teoria do ato administrativo inicia-se no Estado Liberal de Direito. Com ela se queria legitimar o exercício do poder perante os cidadãos. Nesta época os atos administrativos eram restritivos de direitos, já que o objetivo principal do Estado era manter a ordem.

Com o tempo, e achegada da crise do Estado Liberal, uma nova teoria é desenvolvida contestando essa postura do Estado. O Estado passa a se voltar ao atendimento das expectativas sociais. Assim,

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ele passa a intervir tanto na vida social quanto na econômica. As funções estatais também crescem.

A partir daí, com essa nova postura estatal os atos administrativos deixam de ser apenas restritivos de direitos, passando a ser também constituintes de direitos. Por isso, também se fala que houve nessa época uma mudança no conceito de ato administrativo. Continuou sendo uma declaração unilateral, mas não mais auto executória. Deixou de ter a importância que tinha antigamente, por conta do surgimento da administração consensual (oi? O que é isso?).

O autor Décio Carlos Ulla indica certos pressupostos institucionais considerados necessários para a existência e o conceito de ato administrativo:

Existência de vários Poderes do Estado, um dos quais pode definir-se como Poder Executivo;

Existência de certa divisão de atribuições entre esses Poderes, para que exista a função administrativa;

Submissão do Estado às normas jurídicas por ele mesmo emanadas (Estado de Direito) com o que a ação administrativa também fica sob o primado da lei (Princípio da Legalidade);

Conjunto autônomo de normas jurídicas preestabelecidas pelo ordenamento jurídico e que sejam próprias e exclusivas da Administração Pública, constituindo um regime jurídico administrativo distinto do direito comum; onde não haja o reconhecimento de um regime jurídico administrativo não existe o conceito de ato administrativo, pois, nessa hipótese, todos os atos praticados pela AP são atos jurídicos do direito comum, ou seja, iguais aos praticados por particulares, sob regime jurídico de direito privado.

OBS.: A noção de ato administrativo, tal como conhecemos, nos sistemas que adotam o common law não é aceita. O direito é comum para as duas espécies de sujeito: tanto para a AP, como para os particulares.

1.2. Conceito

SENTIDO AMPLO – O ato administrativo é a declaração do Estado ou de quem lhe faça às vezes no exercício de prerrogativas públicas através de providências jurídicas complementares a lei ou a Constituição a título de lhe dar cumprimento sujeita ao controle de juridicidade exercido pelo órgão jurisdicional.

“Declaração” = compreende sempre uma exteriorização do pensamento.

“do Estado” = abrange tanto os órgãos do Poder Executivo como os dos demais outros Poderes, que também podem editar atos administrativos, desde que estejam desempenhando a função administrativa.

“Prerrogativas públicas” = quer dizer que é submetido ao regime de direito público.

“Complementares a lei ou a CF” = isto é, os atos administrativos são feitos complementando leis ou mesmo a constituição. Eles devem estar previstos em qualquer um desses diplomas.

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“Sujeita a controle de juridicidade” = quer dizer que não está sujeita apenas ao controle da lei, mas também de todos os princípios que regem a AP. Observe-se que o Princípio da Legalidade em sentido amplo abrange tanto a lei como os princípios, sendo denominado de princípio da Juridicidade.

SENTIDO RESTRITO – é uma declaração UNILATERAL do Estado ou de quem lhe faça as vezes no exercício das prerrogativas públicas através de providências CONCRETAS complementares a lei ou a Constituição a título de lhe dar cumprimento sujeita ao controle de juridicidade exercido pelo órgão jurisdicional.

Ato administrativo em sentido amplo abrangeria os contratos administrativo, pois estes são firmados pelo Estado ou por outro ente, sendo sujeito a regime de direito público, decorre de norma legal, e também está sujeito ao controle judiciário. Mas não é um ato administrativo em sentido restrito por não ter natureza UNILATERAL, dependendo da vontade das partes.

Já um decreto do governador do estado não produz providencias concretas, sendo então um ato jurídico em sentido amplo, mas não em sentido restrito. Produzir efeito concreto é ao ser praticado o ato jurídico, uma consequência jurídica ocorre imediatamente. Todos os atos feitos no âmbito dos Poderes são atos administrativos em sentido amplo, mas não em sentido restrito. Não entendi bem o que é ter efeitos concretos.

Não há apenas atos administrativos apenas no âmbito da administração pública. Não podendo caracteriza-los como sendo aqueles praticados pela Administração Pública. Como também existem atos praticados no âmbito AP (tanto direta como indireta), que não são atos administrativos, são chamados de ATOS DA ADMINISTRAÇÃO.

Partindo-se da ideia da divisão de funções entre os três Poderes do Estado, pode-se dizer, em sentido amplo, que todo ato praticado no exercício da função administrativa é um ato da Administração.

Essa expressão – ato da administração – tem sentido mais amplo do que a expressão ato administrativo, que abrange apenas determinada categoria de atos praticados no exercício da função administrativa. Assim, todo ato administrativo por ser praticado dentro da função administrativa é um ato da administração (confirmar com rita).

A doutrina divide esses atos da administração em:

a) ATOS REGIDOS PELO DIREITO CIVIL – Muitos autores contestam essa classificação hoje em dia, pois mesmo esses atos são regidos também pelo direito administrativo em alguns casos. Exemplos: a doação, permuta, compra venda, locação, etc.Não é ato administrativo, nem em sentido restrito ou amplo, pois não está no exercício das prerrogativas públicas.

b) ATOS MATERIAIS OU FATOS ADMINISTRATIVOS – são aqueles que não contêm manifestação de vontade, mas que envolvem apenas execução. Exemplos: quando a SUCOM determina que determinada empresa execute a demolição de uma construção em local público. Este ato da empresa que demole não é ato administrativo por não estar

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presente uma vontade, e sim um ato material. Quando um tenente dá a ordem para dissolver uma passeata a uns soldados, o ato material de dissolver a passeata é dos soldados, o ato administrativo é a ordem expedida pelo tenente.Exatamente por não conterem uma manifestação de vontade é que eles não são considerados um ato administrativo, tanto em sentido estrito como em sentido amplo.

c) ATOS DE GOVERNO OU ATOS POLÍTICOS – São aqueles atos expedidos por altas autoridades, decorrentes da CF que tratam da condução da vida política do Estado com ampla margem de discricionariedade. Estão restritos às chamadas relações internacionais dos estados (como tratados internacionais). Também estão presentes em alguns atos emitidos na relação legislativo-executivo, como sanção e veto de lei. Nestes atos não há a possibilidade de controle pelo poder judiciário, por isso não são considerados atos administrativos nem em sentido restrito, nem em sentido amplo.

d) CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – não é ato administrativo, em sentido restrito apenas, por não ser uma declaração de vontade unilateral, e sim bilateral.

e) ATOS NORMATIVOS DA ADMINISTRAÇÃO – Abrangem decretos, portarias, resoluções, regimentos, de efeitos gerais e abstratos. Por não produzem efeitos concretos e imediatos, por isso não são atos administrativo em sentido restrito apenas. Não entendo porque não produzem efeitos concretos e imediatos.

1.3. Atributos do ato Administrativo

Visto que o ato administrativo é espécie de ato jurídico, cumpre apresentar os atributos que o distinguem dos atos de direito privado, ou seja, aas características que permitem afirmar que ele se submete a um regime jurídico de direito público.

a) PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE

Significa que se presume que os atos administrativos são sempre criados, atendendo aos princípios administrativos (Legalidade em sentido amplo), isto é, de acordo com os devidos preceitos legais. Essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário, assim é possível arguir em a ilegalidade de determinado ato administrativo.

Os fundamentos desse atributo listados por autores são muitos, entre eles:

O procedimento e as formalidades que precedem a sua edição, os quais constituem garantia de observância a lei;

O fato de ser uma das formas de expressão da soberania do Estado, de modo que a autoridade que pratica o ato o faz com o consentimento de todos;

A necessidade de assegurar celeridade no cumprimento dos atos administrativos, já que eles têm por fim atender ao interesse público, sempre predominante sobre o particular;

O controle a que se sujeita o ato quer pela própria Administração, quer pelos demais Poderes do Estado, sempre com a finalidade de garantir a legalidade;

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A sujeição da Administração ao princípio da legalidade, o que faz presumir que todos os seus atos tenham sido praticados de conformidade com a lei, já cabe ao poder público a sua tutela.

Pessoalmente, os argumentos mais lógicos são a vinculação da AP ao princípio da juridicidade, tendo, assim, como pressuposto de todos os seus atos a lei e a predominância do interesse público sobre o privado, visto que não é razoável que todo ato administrativo seja questionado.

Maria Sylvia separa a presunção de legitimidade da presunção de veracidade. Na primeira quer dizer que o ato foi praticado de acordo com o direito. Enquanto a segunda significa que as declarações contidas no ato são verdadeiras.

OBS.: o chamado ato inexistente não tem presunção de legitimidade, pois o vício é tão flagrante que não poderia gozar dessa característica.

As CONSEQUÊNCIAS dessa presunção são:

- Que os atos administrativos produzem efeitos até que seja declarada a sua invalidade. Por isso em regra os recursos administrativos não tem efeitos suspensivos, apenas devolutivos (o que são efeitos devolutivos?). O efeito suspensivo de recurso administrativo só ocorre quando a lei determina ou quando há uma determinação da autoridade competente em virtude de risco de dano.

- A inversão do ônus da prova. A prova tem que ser feita TODA pelo indivíduo que foi acionado pelo judiciário, salvo em algumas situações. Quer dizer que cabe a quem alegar no ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade.

Por exemplo, em processos administrativos disciplinares, por conta do princípio da inocência que está em patamar superior ao da inversão da prova, o acionado não precisa provar que não cometeu o que disse a administração que tem que provar tudo. No processo civil eu tenho que provar atos constitutivos do meu direito, enquanto a outra parte prova atos modificativos, extintivos ou suspensivos do meu direito (eu acho).

Todos os atos administrativos possuem essa presunção.

b) IMPERATIVIDADE

Significa a possibilidade que tem a Administração Pública de impor obrigações ou limitações aos administrados independente do seu consentimento. Só existe essa característica nos atos administrativos restritivos de direitos, não faz sentido que os atos administrativos constitutivos de direito tivessem também essa característica.

Esse atributo decorre da prerrogativa que tem o Poder Público de, por meio de atos unilaterais, impor obrigações a terceiros.

É chamado no direito italiano de “Poder Extroverso”, poder este que permite a AP editar atos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, ou seja, que interferem na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as, unilateralmente, em obrigações.

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A imperatividade é uma das características que distingue o ato administrativo do ato de direito privado; este último não cria qualquer obrigação para terceiros sem a sua concordância.

O princípio da supremacia do interesse público justifica a coercibilidade dos atos administrativos. Decorre, ainda, da imperatividade o poder que tem a Administração de exigir o cumprimento do ato. Não pode, portanto, o administrado recusar-se a cumprir ordem contida em ato administrativo quando emanada em conformidade com a lei. A exigibilidade, assim, deflui da própria peculiaridade de ser o ato imperativo.

18.08.11

c) EXIGIBILIDADE

A possibilidade que tem a administração de exigir o cumprimento de obrigação contida em ato administrativo utilizando-se de MEIOS INDIRETOS de coerção, como a multa ou outras penalidades administrativas impostas em caso de descumprimento do ato.

Outro exemplo é que administrativamente não posso obrigar a empresa a pagar tributos, mas se ela não pagar, ela não poderá participar de processos de licitação.

Esses meios indiretos de coerção vem sempre definidos em lei.

d) EXECUTORIEDADE OU AUTO-EXECUTORIEDADE

É o atributo pelo qual o qual o ato administrativo pode ser posto em execução pela própria Administração Pública, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

Aqui a AP utiliza-se de MEIOS DIRETOS de coerção para obter o cumprimento da obrigação contida em ato administrativo, compelindo materialmente o administrado a fazer alguma coisa, utilizando-se inclusive da força.

Apesar de já ter sido frequente essa característica nos atos administrativos, hoje em dia essa característica não existe para todos os atos administrativos; ela só é possível:

Quando for expressamente prevista em lei.EX.: em matéria de contrato, a AP dispõe de várias medidas auto-executórias, como a retenção da caução, a utilização dos equipamentos e instalações do contratado para dar continuidade à execução do contrato, etc.

Quando se trata de medida urgente que, caso não adotada de imediato possa ocasionar prejuízo maior para o interesse público. Ex.: isso acontece também no âmbito da polícia administrativa, podendo-se citar a demolição de prédio que ameaça ruir, o internamento de pessoa com doença contagiosa, a dissolução de reunião que ponha em risco a segurança de pessoas e coisas.

A SUCOM se chegar ao local e este não tiver autorização para funcionar, ela pode liminarmente fechar o local. A polícia militar pode em certas situações dissolver uma manifestação sem ordem judicial, isto tudo por conta da auto-executoriedade de certos atos.

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É um plus da exigibilidade. Pois nesta se busca o cumprimento dos atos administrativos por meios indiretos. Já Executoriedade obriga materialmente.

Esses meios diretos de coerção podem ser utilizados independentes de previsão legal, para atender situação emergente que ponha em risco a segurança, a saúde ou outro interesse da coletividade.

Hoje em dia, porém existe certa situação que o STF tem certas reservas quanto a Executoriedade: a violação de domicílio. Esta, segundo ele, só pode ser violada com ordem judicial. Entendendo como domicílio todo compartimento fechado ao público. Então entre a violação de domicílio e a Executoriedade, o STF vem preferindo o primeiro.

OBS.: Embora se diga que a decisão executória dispensa a Administração de ir preliminarmente a juízo, essa circunstancia não afasta o controle judicial a posteriori, que pode ser provocado pela pessoa que se sentir lesada pelo ato administrativo, hipótese em que poderá incidir a regra da responsabilidade objetiva do Estado.

e) TIPICIDADE OU LEGALIDADE

Tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Pra cada finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei.

Quer dizer que a AP só pode atuar com base na lei ou na Constituição.

Esse atributo representa uma garantia para o administrado, pois impede que a Administração pratique atos dotados de imperatividade e excutoriedade, vinculando unilateralmente o particular, sem que haja previsão legal; também fica afastada a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionário, pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em que a discricionariedade poderá ser exercida.

ATENÇÃO! A tipicidade só existe com relação aos ATOS UNILATERAIS; não existe nos contratos porque, com relação a eles, não há imposição de vontade da Administração, que depende sempre da aceitação do particular; nada impede que as partes convencionem um contrato inominado, desde que atenda melhor ao interesse público e ao do particular.

1.4. Elementos do ato administrativo

Assunto extremamente divergente na doutrina. Alguns chamam de elementos do atos, outros requisitos, outros pressupostos. Chamam de requisitos, por quando um ato administrativo é publicado no diário oficial só vemos a forma e o objeto.

a) Sujeito/Competência

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No direito administrativo não basta capacidade; é necessário também que o sujeito tenha competência.

O sujeito do ato administrativo é aquele que a lei atribui para a prática do mesmo. Celso Antônio chama de pressuposto subjetivo do ato administrativo. É sempre um elemento vinculado do ato administrativo, ou seja, em qualquer situação tenho que saber quem é a autoridade competente.

No direito brasileiro, quem tem capacidade e competência para a prática de atos administrativos são as pessoas públicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).

Ocorre que as funções que competem a esses entes são distribuídas entre órgãos administrativos (como os Ministérios, Secretarias e suas subdivisões) e, dentro desses, entre seus agentes, pessoas físicas.

FONTE – A LEI é a fonte normal da competência. É nela que se encontram os limites e a dimensão das atribuições cometidas a pessoas administrativas, órgãos e agentes públicos. Para órgãos e agentes de elevada hierarquia, ou de finalidades específicas, pode a fonte da competência situar-se na própria CF. E, em relação a órgãos de menor hierarquia, pode a competência derivar de normas expressas de atos administrativos organizacionais (nesse caso, serão tais atos editados por órgãos cuja competência deriva da lei).

A competência é IRRENUNCIÁVEL. Isto é, toda vez que surgirem todos os elementos para aquela competência ser exercida, não pode o agente deixar de fazê-lo.

Por exemplo, se o fiscal da SET não pode acordar um dia e dizer que não está afim de multar quem estacionar em local proibido, ou dizer que não multará carros brancos.

A competência é ainda INTRANSFERÍVEL salvo em casos de delegação. Os casos de delegação estão no art. 12 ao 14 da lei 9784/99. Observe-se, todavia, que o ato de delegação não retira a competência da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com a autoridade delegada.

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

É IMODIFICÁVEL salvo caso de avocação. Lembre-se que na avocação o ente superior chama a competência de um ente inferior para si. Art. 15 da lei 9784. Isto quer dizer que a incompetência não se transmuta em competência, ou seja, se um órgão não tem competência para certa função, não poderá vir a tê-la supervenientemente, a menos que a antiga norma definidora seja alterada.

AVOCAÇÃO = o órgão superior atrai para si a competência para cumprir determinado ato atribuído a outro inferior.

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Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

b) Forma (pressupostos formalísticos)

Todos entendem forma é o revestimento externo do ato administrativo, isto é, o modo pelo qual a declaração se exterioriza. Nesse sentido, fala-se que o ato pode ter a forma escrita ou verbal, de decreto, portaria, resolução, etc.

Mas, autores como Maria Sylvia, que creem ser esta a concepção restrita de forma. Podendo esta expressão significar também todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração, e até os requisitos concernentes à publicidade do ato.

Celso Antônio entende que essas formalidades exigidas para a prática do ato seriam os pressupostos formalísticos.

Por exemplo, o resumo do contrato tem que ser publicado no diário oficial para que tenha eficácia.

OBS.: No direito administrativo, o aspecto formal do ato é de muito maior importância do que no direito privado, já que a obediência a forma (no sentido estrito) e ao procedimento constitui garantia jurídica para o administrado e para a própria administração; é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato administrativo, quer pelos seus destinatários, quer pela própria administração, quer pelos demais Poderes do Estado.

A forma, como revestimento externo do ato administrativo, é considerada um elemento discricionário, quer dizer, que tem situações que tem situação que a lei diz como deve ser praticado, e outras que ela não diz.

Em regra os atos administrativos assumem a forma escrita, para que tudo fique documentado e passível de verificação a todo momento. Entretanto, hoje já temos os atos administrativos digitais. Mesmo essa publicação digital, não substitui a versão escrita.

Existem algumas situações em que se permite o ato administrativo não escrito. Assim, admitem-se ordens verbais, gestos, apitos, sinais luminosos. São situações onde existe:

A transitoriedade do ato – o semáforo. A urgência da prática do ato – a ordem dada para dissolver uma passeata normalmente é

verbal por conta da sua urgência. A irrelevância do ato – suspensão de algumas horas do expediente, por conta da greve de

transporte etc. A suspensão do expediente adm é normalmente relevante, mas só algumas horas não.

EXEMPLOS – Superior dando ordens ao seu subordinado ou do policial dirigindo o transito. Há, ainda, casos excepcionais de cartazes e placas expressarem a vontade da administração, como os que proíbem estacionar nas ruas, vedam acesso de pessoas a determinados locais, proíbem fumar.

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O SILÊNCIO pode ser considerado ato administrativo? O silencio da administração Pública é um ato que ofende a constituição em dois dispositivos: no art. 5º, XXXIV (se tenho o direito de petição, a AP tem o dever de responder – dever simétrico) e XXXV (o acesso ao judiciário). LER N0VAMENTE SOBRE O SILENCIO EM CARVALHO FILHO, MARIA SYLVIA N TEM MUITA COISA.

A doutrina apresenta uma classificação para o silêncio:

SILENCIO POSITIVO – é aquele que a lei atribui consequências jurídicas ao silêncio. Normalmente essa consequência é pelo indeferimento, pois quando há o deferimento de um ato, normalmente o indivíduo precisa de um documento do ato, como a autorização para uma obra.

SILENCIO NEGATIVO – quando a lei não atribui consequências jurídicas ao silêncio. O grande problema é que existem medidas para adotar contra isso. Se a administração não responde eu posso entrar com um mandado de segurança, mas não existe prazo razoável estabelecido para a administração me responder.

Nos dois casos nada impede que se vá ao judiciário. No caso do silencio negativo vou ao judiciário para buscar uma resposta. Já no positivo, discuto as consequências do silêncio proferido pela administração.

O silêncio pode até constituir prática de ato de improbidade administrativa.

A maioria dos autores entende o silêncio como um fato administrativo, pois este não contém uma declaração de vontade. Mas um autor chamado Massau Justen filho entende que o silencio positivo é um ato administrativo, mas a profª não concorda.

Tem autores que admitem a existência de atos administrativos tácitos. Ato tácito seria o caso de duas pessoas pedirem a autorização para realizar certo evento numa área na mesma data. A AP aprecia só o pedido de uma, e defere este. Houve o indeferimento tácito do outro.

A ausência do pressuposto formalístico pode levar a ineficácia do ato.

c) Finalidade

É o resultado que se pretende com a prática do ato administrativo. Ela pode ser imediata ou mediata. A finalidade IMEDIATA é própria de cada ato, isto é, cada ato administrativo tem uma finalidade imediata, que é sua característica. A finalidade MEDIATA é sempre a satisfação do interesse público, ou na opinião de alguns autores, a satisfação de direitos fundamentais.

DÚVIDA – Porque a finalidade imediata não se confunde com o conteúdo, já que este segundo maria ylvia é o efeito jurídico do ato, que é encontrado no que esta prescrito? Entendi que a finalidade é a função a que se presta o ato, para que ele é utilizado. E o conteúdo seria o efeito jurídico que gera, como a cessação da relação entre o servidor e a administração no caso da demissão.

Quando a administração aplica uma suspensão sanção a finalidade imediata é a punição do servidor, a mediata é que esse servidor sirva melhor os administrados, atendendo melhor ao interesse público.

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Muitas vezes só podemos alcançar determinada finalidade através de certo ato administrativo. Não podemos punir o servidor com a remoção para um lugar longe de sua residência, pois sua finalidade imediata não é a punição. Mesmo que a finalidade mediata também sirva ao interesse público, esta não pode ser aplicada. O vício na finalidade imediata é facilmente detectado, o grande problema é quando o vício está na finalidade mediata.

Isto quer dizer, que é o LEGISLADOR que define a finalidade que o ato deve alcançar, não havendo liberdade de opção para a autoridade administrativa; se a lei coloca demissão entre os atos punitivos, não pode ela ser utilizada com outra finalidade que não a de punição; se a lei permite a remoção ex officio do funcionário para atender a necessidade do serviço público, não pode ser utilizada para finalidade diversa, como a de punição.

A finalidade é chamada por Celso Antonio como pressuposto teleológico. A maioria da doutrina acredita ser a finalidade um elemento vinculado do ato administrativo. Pois todos eles sempre terão a finalidade mediata, isto é, o atendimento do interesse público.

23.08.11

d) Objeto/Conteúdo

Alguns autores tratam essas expressões como sinônimas. Para estes o conteúdo ou objeto seria aquilo que o ato expressa. Segundo Maria Sylvia Objeto ou conteúdo é o efeito jurídico imediato que o ato produz; e a forma de identifica-lo é observar o que o ato enuncia, prescreve e dispõe. Conferir com Rita, se essa definição dela bate.

OBS.: Sendo o ato administrativo espécie do gênero ato jurídico, ele só existe quando produz efeito jurídico, ou seja, quando, em decorrência dele, nasce, extingue-se, transforma-se determinado direito.

Mas hoje prevalece a distinção entre conteúdo e objeto, seguindo um doutrinador italiano chamado Guido Zanobini. Segundo os autores que seguem esta vertente o objeto é a coisa, a atividade, a relação de que o ato se ocupa e sobre a qual vai recair o conteúdo do ato.

EXEMPLO – A demissão do servidor público, em que o objeto é a relação funcional do servidor com a Administração e sobre a qual recai o conteúdo do ato, ou seja, a demissão. Na desapropriação, o conteúdo do ato é a própria desapropriação e o objeto é o imóvel sobre o qual recai.

Segundo Celso Antônio o conteúdo é elemento do ato, mas o objeto seria um pressuposto de existência.

Existem elementos chamados de elementos acessórios que alteram o conteúdo do ato administrativo:

TERMO – é quando se estabelece uma data para que aquele ato começa a produzir efeitos, ou deixe de produzir efeitos. O conteúdo é condicionado a um termo.

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CONDIÇÃO – o conteúdo também pode ser condicionado a uma condição suspensiva ou resolutiva. Cláusula que subordina o efeito do ato a evento futuro e incerto.

MODO – Pode condicionar ainda o conteúdo a um modo, isto é, para que aquele ato produza efeitos o sujeito terá de realizar alguma exigência (ônus) para ser beneficiário. Você tem a autorização se você pavimente tal ato. “Eu queria autorização para utilizar determinado casa pública, ai o município da autorização contanto que eu realize determinadas reformas”.

OBS.: o conteúdo pode ser discricionário. Isto é, ele pode ser vinculado ou discricionário. Por exemplo, se eu for punir alguém por cometer uma falta contratual, a lei admite várias sanções e a AP tem a discricionariedade de escolher qualquer uma das enumeradas na lei. Até quando um ato é discricionário é necessário observar o princípio da legalidade.

e) Motivos

Motivos são os pressupostos (ou fundamentos) de fato e de direito que levam à prática do ato administrativo.

O MOTIVO DE DIREITO é o dispositivo legal em que se baseia o ato.

O MOTIVO FÁTICO corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato.

Art. 132 – “A demissão será aplicada nos seguintes casos: VI – insubordinação grave em serviço”. (Lei 8112).

EXEMPLO – O dispositivo anterior será o motivo de direito, de uma eventual demissão por insubordinação. E o ato do servidor que foi insubordinado, o motivo de fato.

O motivo antecede a prática do ato, a finalidade surge após o ato.

O motivo pode ser discricionário. A lei pode não dizer o motivo que leva a prática daquele ato. A discricionariedade vem dá própria lei.

Motivo e motivação são diferentes. Esta é a exposição dos motivos, ou seja, a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram.

Entende-se, hoje, pelo Princípio da Motivação, que todos os atos administrativos tem de ser motivados, com exceção dos casos em que a própria Constituição abre mão da motivação e os atos administrativos que a própria motivação seja explícita, como a aposentadoria compulsória.

A lei 9784 em dois de seus dispositivos prevê a observância do referido princípio, como aferimos das seguintes transcrições:

“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.

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“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

(...)”

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES – Essa teoria estava em voga na época em que não consideravam que a administração era obrigada a expor todos os seus motivos. Hoje pelo princípio da legalidade em sentido amplo, ela é obrigada a observar também o princípio da motivação.

De qualquer forma, esta teoria dizia que a validade do ato administrativo se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros.

EXEMPLO – na exoneração ad nutum, para a qual a lei não define motivo, se a Administração praticar esse ato alegando que o fez por falta de verba e depois nomear outro funcionário para a mesma vaga, o ato será nulo por vício quanto ao motivo.

Celso Antônio chama-os de pressupostos objetivos de validade. O móvel para ele é a finalidade.

f) Causa

Alguns autores acham que causa é sinônimo de finalidade. Para aqueles que não concordam, a causa seria uma relação de coerência (ou de proporcionalidade) entre os motivos e o conteúdo do ato, para se atingir a finalidade.

A causa só tem sentido de existir quando estamos diante de um ato discricionário em relação aos motivos. O elemento causa só seria violado quando os motivos e o conteúdo não são suficientes para alcançar a finalidade do ato. Conteúdo que não tem sentido para alcançar a finalidade.

Exemplo: polícia ao se deparar com uma manifestação pode atirar ou jogar jatos d’água para contê-la. Se ela atira, a causa será violada.

Tem autores que chamam de contentorização do ato. Ver algum autor que fale disso, talvez celso antonio.

VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE

Existem elementos do ato que são sempre vinculados e outros que podem ser vinculados ou não, então não é bom falar-se em ato vinculados ou discricionários. Alguns autores chamam de poder discricionário ou de poder vinculado. Também não é muito correto, pois a vinculação e a discricionariedade são, de fato, formas de manifestação do Poder Administrativo.

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A discricionariedade e a vinculação são, na verdade, formas de atuação da administração.

ATUAÇÃO VINCULADA – Nesta, a lei não deixa opções. Ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma. Não deixa espaço para a análise subjetiva do administrador. Não há margem para ponderações subjetivas. Seria o processo aplicativo da lei, simplesmente.

Por isso mesmo, se diz que diante de uma atuação vinculada, o particular tem um DIREITO SUBJETIVO de exigir da autoridade a edição de determinado ato, sob pena de não o fazendo, sujeitar-se à correção judicial.

EXEMPLO – Por exemplo, se vocês querem uma licença para construir, se tem os documentos necessários, se tem direito à permissão. A vinculação gera direitos subjetivos à prática do ato, em consequência um controle amplo do judiciário.

ATUAÇÃO DISCRICIONÁRIA – Nesta, a lei confere ao administrador uma margem de liberdade de decisão diante do caso concreto. Desse modo, a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito.

Nestes casos, a adoção de uma ou outra solução é feita segundo os critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade. Porém, mesmo aí, o poder da ação administrativa, embora discricionário, não é totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, em especial a competência, a forma e a finalidade, a lei impõe limitações.

Daí porque se diz que a discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei; se a Administração ultrapassa esses limites, a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contrária a lei.

JUAREZ FREITAS concebe a discricionariedade como expediente operacional fruto de opção do legislador com o propósito de otimizar a prática administrativa impondo deveres de motivar as escolhas assumidas com probidade e correção técnica.

A discricionariedade, mesmo com essa margem de liberdade, sofre diversos controles, pois o administrador ao praticar o ato administrativo não tem de observar as leis, mas todo o ordenamento jurídico, assim, o judiciário controla essa atuação.

FUNDAMENTO MATERIAL DA DISCRICIONARIEDADE – o Legislativo não poderia simplesmente prever uma solução para todas as situações possíveis que o administrador pode enfrentar, isto seria materialmente inviável.

FUNDAMENTO JURÍDICO DA DISCRICIONARIEDADE – seria resguardar o princípio da separação dos poderes, pois se o Legislativo fosse pautar toda atuação do executivo, este seria mero executor das ordens daquele.

FUNDAMENTO LÓGICO PARA A DISCRICIONARIEDADE – seria para aqueles que creem que há discricionariedade nos conceitos jurídicos indeterminados (prof. Não concorda). Conceitos jurídicos indeterminados são aqueles que comportam diversos significados. Alguns autores

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sustentavam que quando a administração se deparasse com um conceito indeterminado, poderia atribuir a este qualquer significado, não podendo então sofrer qualquer controle pelo Judiciário. Hoje em dia se diferencia o conceito indeterminado da discricionariedade. Nesta existiria um processo volitivo do administrador público, dentre das opções dadas, o administrador pode escolher qualquer uma destas. No caso do conceito jurídico indeterminado não há um processo volitivo, mas interpretativo do conceito.

Por exemplo, “situação de emergência”. Temos que observar a situação fática para saber se esta se enquadra no conceito de situação de emergência. Mas quando se fala em conceitos jurídicos indeterminados há autores que falam em núcleo conceitual e alo conceitual. Situações que ficam no alo do conceito são aquelas em que não se sabe se a situação pertence ou não a ao conceito indeterminado. Nestas situações, admite-se que há discricionariedade, pois o administrador público terá de fazer uma escolha.

RESUMINDO, a discricionariedade seria necessária para que o administrador agisse em situações que se encontrassem no alo dos conceitos jurídicos indeterminados.

A DISCRICIONARIEDADE também não se confunde com ARBITRARIEDADE. Esta é desprovida de motivação, baseada apenas na vontade subjetiva do administrador, e, normalmente, não observa os limites jurídicos na sua atuação.

Pode-se questionar juridicamente um ato discricionário. Mas o Judiciário quando controla a atuação discricionária do administrador pública não pode fazer as vezes de um administrador positivo, ou seja, substituir o administrador. Ele só pode fazer as vezes de um administrador negativo. Isso quer dizer, que o Judiciário só pode dizer que a escolha que ele fez violou determinado princípio, entretanto, não pode dizer qual a escolha que o Administrador pode fazer. Isto só não ocorre quando só há duas opções.

30.08.11

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

QUANTO A VONTADE ADMINISTRATIVA n trata carvalho filho

1. Atos Negociais

São aqueles cujos efeitos são queridos tanto pela administração como pelos administrados. Por exemplo, uma licença para construir, uma autorização de uso de bem público. Não se confunde com contrato, pois no caso dos atos negociais, quando você quer a licença de construir, não há a possibilidade de decisão para a administração ou administrados, os efeitos são preestabelecidos. A licença será dada será nos termos que dita a lei.

2. Meros atos administrativos

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São aqueles que não produzem efeitos imediatos. Como o parecer, que por si só não produz efeitos. O voto em decisão de órgão colegiado, individualmente não produz nenhum efeito imediato.

3. Atos imperativos

São aqueles que impõe obrigações ao administrados independente a sua concordância.

QUANTO À COMPOSIÇÃO DE VONTADE

A vontade administrativa pode exteriorizar-se de forma uma ou múltipla. O objetivo posto pela Administração pode ser alcançado através de processo de formação do ato em que intervenha uma ou várias manifestações administrativas.

1. Atos simples

São aqueles que se completam, se formam, com a manifestação de vontade de um único agente ou órgão administrativo. Esse órgão pode ser individual ou colegiado.

2. Atos complexos

São aqueles que se perfazem com a manifestação de mais de um órgão ou agente. Segundo CARVALHO FILHO atos complexos são aqueles cuja vontade final da Administração exige a intervenção de agentes ou órgãos diversos, havendo certa autonomia, ou conteúdo próprio, em cada uma das manifestações.

EXEMPLO - A nomeação do procurador geral de justiça aqui no estado, o MP escolhe uma lista tríplice, ai vai para o governador que escolhe um dos três. A investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da República; passa, após pela aferição do Senado Federal

Há divergência entre os autores se este tipo de ato de nomeação, como os descritos, é complexo ou composto. A professora acha que é complexo.

3. Atos compostos

Você tem a participação de dois órgãos, sendo que um pratica o ato principal, e o outro pratica um ato acessório que apenas confere eficácia ao ato principal. São atos que um órgão faz o ato e o outro órgão só dá o visto.

Segundo CAVARLHO FILHO, os atos compostos não se compõem de vontades autônomas, embora múltiplas. Há na verdade, uma só vontade autônoma, ou seja, de conteúdo próprio. As demais são meramente instrumentais, porque se limitam à verificação de legitimidade do ato de conteúdo próprio. Apenas com a segunda vontade é que este tipo de ato se aperfeiçoa, mesmo que este já tenha conteúdo antes disso, assim, a vontade acessória representa uma condição de eficácia do ato.

COM RELAÇÃO AOS DESTINATÁRIOS

1. Atos administrativos gerais16

São aqueles que se dirigem a um número indeterminado de pessoas, que se encontram na mesma situação jurídica. Como por exemplo, o edital de concurso público, ou o ato que determina a dissolução de uma passeata. Alguns autores também colocam como gerais os atos normativos, como regulamentos. Mas sabemos que estes seriam atos administrativos em sentido amplo.

OBS.: Atos gerais também são chamados de atos normativos. Além disso consideram que tenham natureza legislativa, por trazerem em si aspectos de generalidade, abstração e impessoalidade.

2. Atos administrativos individuais

Também chamados de concretos, são aqueles que se dirigem a pessoas determinadas. Eles regulam situações jurídicas concretas, já possuem seus destinatários determinados, e não determináveis. Exemplo: nomeação, licença, autorização, demissão, etc.

QUANTO AOS EFEITOS

Este tipo de classificação leva em consideração o tipo de efeitos que o ato administrativos podem produzir.

1. Declaratórios

Declaram uma situação jurídica preexistente.

EXEMPLOS - uma vistoria em um imóvel, uma certidão (ato administrativo em sentido amplo); um ato que declara que certa construção provoca riscos. À integridade física dos transeuntes, ou o ato que constata irregularidade administrativa em órgão administrativo.

2. Constitutivos

São aqueles que criam uma situação jurídica nova. CARVALHO FILHO os define como aqueles que alteram uma situação jurídica, criando, modificando ou extinguindo direitos.

EXEMPLO - uma permissão de uso de bem público, uma autorização de porte de arma; sanção disciplinar, o ato de revogação, etc.

Maria Sylvia e Carvalho filho, entendem que todos os atos vinculados são declaratórios, pois já existiria a situação jurídica, que só precisaria do reconhecimento do poder público para produzir efeito. Como a admissão do estudante aqui (ato vinculado). Mas para a professora não entende que a situação é preexistente mesmo.

QUANTO AS PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA PRÁTICA DO ATO

1. Ato de império

Aqueles que administração pública pratica com supremacia de poder. Isto é, a administração se vale da coerção, não intervindo a vontade dos administrados para sua prática.

EXEMPLOS – os atos de polícia, como apreensão de bens e embargo de obra.

2. Ato de Gestão17

São aqueles praticados pela administração em situação de igualdade com a iniciativa privada. Se isso fosse possível isto seria ato de administração e não ato administrativo, esta classificação já caiu em desuso, pois muitos autores não concordam com ela.

Os atos de gestão na maioria das vezes reclamam soluções negociadas, não dispondo o Estado da garantia da unilateralidade que caracteriza sua atuação. Seria o caso dos negócios contratuais como aquisição ou alienação de bens.

QUANTO AOS RESULTADOS NA ESFERA JURÍDICA DOS ADMINISTRADOS (n tratado por carvalho filho)

1. Restritivos de direito

São aqueles que impõem aos administrados deveres, ônus, obrigações. Multas, por exemplo.

2. Ampliativos de direito

São aqueles que ampliam ou aumentam a esfera de ação jurídica do administrado. Como a licença, as autorizações, etc.

OBS.: Como regra temos a revogabilidade dos atos administrativos, vale dizer, a possibilidade de deixar com a administração o poder de avaliar, de forma discricionária, quando um ato deve perdurar, ou quando há interesse de suprimi-lo do universo jurídico.

ESPÉCIE DE ATO ADMINISTRATIVO

QUANTO AO CONTEÚDO (n tratado por carvalho filho)

Nós temos os atos administrativos negociais e de controle.

1. Atos Administrativos negociais

No ordenamento jurídico alienígena a autorização seria o gênero de todos esses. Seria como remover um obstáculo para exercer um direito. Encerram uma declaração da Administração conjugada com a vontade do particular (CARVALHO FILHO).

a) Admissão

É um ato administrativo vinculado através do qual à AP defere a ordem ao administrado à prestação de um serviço público.

Segundo, Carvalho Filho, admissão é o ato administrativo que confere ao indivíduo, desde que preencha os requisitos legais, o direito de receber o serviço público desenvolvido em determinado estabelecimento oficial. Trata-se, portanto, de um ato vinculado.

EXEMPLO - Admissão em universidade, em hospital público, etc.

SANTI ROMANO diz que a admissão seria um ato administrativo normalmente praticado no interesse do administrado. Podemos dizer, então, que há o interesse preponderante do administrado.

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b) Licença

É um ATO VINCULADO através por meio do qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho de certa atividade. Vale dizer, que não são todas as atividades que reclamam licença do Poder Público, só algumas que o indivíduo só pode exercer de forma legítima se obtiver o necessário ato administrativo de licença.

Na definição de Rita: licença é um ato administrativo vinculado através do qual a AP faculta àquele que preencheu os requisitos legais o exercício de uma atividade ou a prática de um ato. Por exemplo: a licença para construir, a licença de funcionamento, a licença de trânsito, etc.

Através da licença o Poder Público exerce seu poder de polícia fiscalizatório, verificando em cada caso se existem ou não óbices, legais ou administrativos, para o desempenho da atividade reivindicada.

Trata-se de ato vinculado, porque o agente não possui qualquer liberdade quanto à avaliação de sua conduta. Se o interessado preenche os requisitos legais para a concessão da licença, tem ele direito de obtê-la, e, se houver denegação, admissível será até mesmo mandado de segurança para superar o abuso.

O Poder Público não age ex officio para outorgar licenças. Depende sempre da deflagração processada pelo interessado, que solicita o consentimento.

OBS.: a LICENÇA, a AUTORIZAÇÃO e a PERMISSÃO são espécies de atos administrativos que se aproximam, pois: (a) todos decorrem de anuência do Poder Público para que o interessado desempenha a atividade; (b) nunca são conferidos ex officio: dependem sempre de pedido dos interessados; (c) são sempre necessários para legitimar a atividade a ser executada pelo interessado.

c) Autorização

É o ato administrativo pelo qual a Administração consente que o particular exerça atividade ou utilize bem público NO SEU PRÓPRIO INTERESSE. Trata-se de um ato DISCRICIONÁRIO e PRECÁRIO.

É necessária a autorização quando a atividade solicitada pelo particular não pode ser exercida legitimamente sem o consentimento do Estado. No exercício de seu poder de polícia, porém, o Poder Público dá o seu consentimento no que se refere ao desempenho da atividade, quando não encontra prejuízo pra o interesse público.

EXEMPLO – autorização de porte de arma, autorização para a comercialização de produtos bélicos (art. 21, VI, CF).

A autorização de uso de bem público que pode ser gratuita ou onerosa, com ou sem prazo. Nesta o interesse na utilização do bem público é do autorizatário exclusivamente, ou seja, daquele que pede a autorização.

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Normalmente a autorização de uso de bem público não é precedida de licitação, já que não é normalmente do interesse da AP o uso do bem. Esta gera uma faculdade e não uma obrigação de uso, pois a AP não tem interesse na utilização.

O instituto de autorização é discricionário por sua natureza, mas existe no nosso ordenamento, equivocadamente, uma autorização vinculada na lei de telecomunicação de número 9472/91, art. 131, §1º. É uma distorção legislativa.

Existe também a autorização do serviço público, previsto em alguns dispositivos do art. 21 da CF. É dada ao particular essa autorização que permite que ele preste uma atividade que tem característica de ser pública, mas para seu próprio interesse, isto é, para beneficiar apenas a ele. Alguém que produz energia elétrica para si próprio. Assim é autorização e não concessão que o particular o faça.

d) Permissão

PERMISSÃO em seu sentido originário é o ato administrativo DISCRICIONÁRIO e PRECÁRIO (*) através do qual o Poder Público defere ao particular o uso do bem público ou a prestação do serviço público.

PRECÁRIO = não será conferido ao permissionário o direito à continuidade do que foi permitido, de modo que poderá o consentimento ser posteriormente revogado sem indenização ao prejudicado.

OBS.: Segundo Carvalho Filho, no atual sistema constitucional (art. 175) e na disciplina fixada na mencionada lei a permissão de serviços públicos há de ser precedida de licitação, o que, reduz em muito o âmbito da precariedade do ato. É que, se a escolha do permissionário resulta de um procedimento formal, não pode o permitente, a seu exclusivo juízo, dar fim ao ato, salvo se houver interesse público devidamente justificado.

A permissão de uso de bem público se difere da autorização do uso de bem público, pois nesta o interesse é de quem pede a autorização, na permissão de uso, além do interesse do particular beneficiado, há o interesse da Administração Pública na utilização do bem.

Existe a discussão se a Permissão De Uso De Bem Público é precedida de licitação ou não. Existe uma série de posicionamentos. Celso Antônio acha que houver interesse de mais de um administrado, haverá licitação. Mas a lei de licitações (nº 8666, art. 2º) estabeleceu que as permissões devem ser precedidas, obrigatoriamente por licitação. Prevalece hoje que a permissão de uso deve ser precedida no mínimo de um chamamento público.

Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

EXEMPLOS – a CEASA. Todos aqueles que têm barracas ali possuem permissão de uso, já que também há um interesse da AP. Tanto que na autorização de uso há uma faculdade de uso,

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enquanto na permissão há uma obrigação, já que a AP também tem interesse neste uso. Se ela constrói a CEASA, e faz os boxes, obviamente ela terá o interesse que estes sejam utilizados.

A permissão de serviços públicos é complicada, pois originariamente estas eram atos administrativos, e normalmente não eram realizadas licitações. Mas quando o art. 175 da CF, esta disse que a permissão e a concessão de serviço público seriam precedidas de licitação, ainda falou de seu caráter de contrato administrativo e não como ato.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.Parágrafo único. A lei disporá sobre:I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; (...)

Ai veio a lei dos serviços públicos ( nº 8987/95) no art. 40, quando tratou na permissão de serviço público, disse que será feito por contrato de serviço público. Então a lei reconheceu a natureza contratual desta permissão.

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Assim originariamente este termo tinha a natureza de ato administrativo, mas no nosso ordenamento ela tem natureza contratual.

Assim, temos duas modalidades de permissão:

1. PERMISSÃO DE USO DE BENS PÚBLICOS – qualificada como ato administrativo unilateral, discricionário e precário.

2. PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – com a natureza legal de contrato administrativo, bilateral e resultante de atividade vinculada do administrador em virtude da exigência normal de licitação para escolha do contratado.

Permissão para comercialização de rádio isotopo, art. 21, XXIII, b - Podemos perceber que o consentimento federal neste caso terá foco as atividades de comercialização, produção e utilização, todas normalmente objeto dos atos de LICENÇA ou AUTORIZAÇÃO, já que não se trata de serviço público ou bem público. Trata-se de atividade privada, de caráter econômico (embora sob severo controle federal), para cujo consentimento não é a permissão instrumento adequado.

2. Atos de controlea) Aprovação

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É o ato através do qual a AP se manifesta quanto à CONVENIÊNCIA e OPORTUNIDADE de outro ato administrativo. Ou seja, à aprovação é um ato discricionário de controle de outro administrativo realizado a priori ou a posteriori.

A aprovação a priori: o Senado se manifesta antes da nomeação de alguns membros da Magistratura, Governador de território etc. (art. 52, III). O mesmo também aprova anteriormente a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente.

Aprovação a posteriori: art. 49, IV, da CF. O Congresso se manifesta ap´s a declaração do estado de defesa e da intervenção federal.

OBS.: A aprovação, a homologação e o visto tem algo em comum: nenhum deles existe isoladamente, mas, pressupõem sempre a existência de outro ato administrativo.

b) Homologação

Ato de controle de legalidade de outro ato administrativo. Significa que a homologação é ato vinculado, ou seja, quando ao analisar o ato ele preencher os requisitos legais necessariamente a homologação tem que ocorrer. É sempre a posteriori.

Exemplo, quando se homologa um concurso público, de processo licitatório. Quando a autoridade superior homologa o concurso, quer dizer que não há nenhum vício de legalidade. Diferentemente da aprovação que aprecia a conveniência e a oportunidade do ato.

c) Visto

É o ato administrativo através do qual a AP se manifesta quanto a REGULARIDADE FORMAL de outro ato administrativo. Normalmente o agente que dá o visto não se manifesta sobre o conteúdo do ato, ele se manifesta dizendo se você apresentou ou não o documento. Ele não comenta se pelo conteúdo eu estou praticando uma atividade que não devia. Regularidade formal. Só se manifesta sobre aspectos formais.

d) Parecer (?)

Segundo CARVALHO FILHO, pareceres consubstanciam opiniões, pontos de vista de alguns agentes administrativos sobre matéria submetida à sua apreciação. É uma manifestação de órgãos consultivos quanto a questões de ordem técnica ou jurídica. Existem três tipos de pareceres:

Facultativo – é quando a lei não exige a manifestação do órgão consultivo, só se o administrador requere a manifestação do órgão facultativo.

Obrigatório – é quando há a obrigação da manifestação do órgão consultivo no processo de emanação de certo ato administrativo, por determinação legal. O parecer faz parte do processo de formação do ato, mas o administrador pode não acolher ou não seu conteúdo. Quando ele não acolhe tem de motivar. A ausência do parecer neste caso e no seguinte ofende o elemento formal, inquinando, assim, o referido ato administrativo de vício de legalidade.

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Vinculante – este vincula o administrado público, não podendo este decidir de modo diverso do conteúdo do parecer.

OBS.: os órgãos consultivos são procuradoria técnicas, as juntas médicas pode ser um órgão consultivo.

Nós temos hoje em dia uma certa divergência doutrinária quanto a responsabilidade solidária de certos agentes responsáveis por emitir pareceres vinculantes para os administradores. Isto surgiu por conta de pareceres sem fundamento algum do processo vinculante. Segundo CARVALHO FILHO não seria coerente aplicar a responsabilidade solidária do parecerista nos casos dos pareceres obrigatórios, visto que este não decidiria nada de fato, apenas emitiria uma opinião, cabendo então a autoridade administrativa escolher como proceder. Esta responsabilidade caberia, porém se fosse o caso de conduta dolosa por parte do parecerista, ou por erro grosseiro injustificável.

Por outro lado, de acordo com o mesmo autor, os pareceres vinculantes acabam dando ao parecerista a vestimenta de autoridade decisória, cabendo ao agente vinculado papel meramente secundário e subserviente à conclusão do parecerista. Portanto, neste caso seria coerente atribuir ao autor do parecer vinculante responsabilidade solidária, em função do poder de sua decisão, compartilhado com a autoridade vinculada. Assim, já decidiu o STF.

OBS.: Quando o ato decisório se limita a aprovar o parecer, fica este integrado naquele como razão de decidir, ou seja, corresponde ao motivo do ato. Se, ao revés, o ato decisório define a questão de modo contrário ao parecer, deverá a autoridade expressar formalmente as razoes que a levaram a decidir de modo contrário ao opinamento do parecer, sob pena de ser considerado abuso de poder o ato que praticar justamente por não render ensejo à verificação de sua legalidade.

ATOS ADMINISTRATIVOS EM RELAÇÃO À FORMA DE EXTERIORIZAÇÃO

Os DECRETOS são atos que provem da manifestação de vontade privativa dos Chefes do Executivo, o que os torna resultantes de competência administrativa específica. A Constituição Federal alude a eles no art. 84, IV, como forma pela qual o Presidente da República dá curso à fiel execução das leis. De acordo com o art. 87, § único, I, da CF, cabe aos Ministros (Secretários, nos Estados e Municípios) referendar os decretos, segundo a correlação entre o conteúdo dos atos e a área de competência a seu cargo. Cuida-se de atos COMPOSTOS, que reclamam a manifestação de ambas autoridades, fórmula oriunda do próprio texto constitucional.

Dependendo do conteúdo, podemos classifica-los em decretos GERAIS e INDIVIDUAIS: aqueles têm caráter normativo e traçam regras gerais; estes têm destinatários específicos, individualizados.

EXEMPLO – um decreto geral seria aquele que regulamenta uma lei; já um individual seria aquele que determina a nomeação de um servidor público.

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O ALVARÁ é a forma de toda licença e autorização. É o instrumento formal expedido pela Administração, que, através dele, expressa aquiescência no sentido de ser desenvolvida certa atividade pelo particular. Seu conteúdo é de consentimento dado pelo Estado, e por isso se fala em alvará de autorização, alvará de licença, etc.

Na RESOLUÇÃO, para DI PIETRO, seria a forma dos atos emitidos por altas autoridades que não chefes do executivo: secretários, ministros, presidentes dos tribunais de justiça, etc. Assim como a autora citada, CARVALHO FILHO diz que as resoluções são atos, normativos ou individuais, emanados de autoridades de elevado escalão ou de algumas pessoas administrativas ligadas ao Governo. Constituiria matéria das resoluções todas as que se inserem na competência específica dos agentes ou pessoas jurídicas responsáveis por sua expedição. Já CELSO ANTÔNIO é a forma dos atos praticados por órgãos colegiados, como resoluções do CNJ por exemplo.

A forma dos atos administrativos que visam a produzir efeitos internos, na condução das atividades internas da administração, no âmbito do órgão, tem a forma de PORTARIA, INSTRUÇÃO OU CIRCULAR. Estes atos servem como instrumentos de organização da Administração.

Instrução é uma norma geral de orientação interna nas repartições.

A Circular visa dar ordem aos subordinados.

Portaria é o ato dirigido aos subalternos.

FORMAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

O ato passa por três etapas para ser formado: perfeição, validade e eficácia.

Um ato PERFEITO é o ato que já completou seu ciclo formativo. Um ato que tem conteúdo e forma, a princípio seria um ato perfeito. Se digo que o ato é perfeito, em regra é um ato existente. Mas não há uma relação 100% direta.

O ato VÁLIDO é aquele que não tem vício de legalidade. Então não basta ele completar o ciclo formativo, ele tem que ser ainda válido. Há de se analisar outros elementos que não a existência de conteúdo e forma. Uma permissão/concessão de uso, que não tenha processo de licitação é inválido.

O ato EFICAZ é aquele apto a produzir efeitos jurídicos, não está sujeito a nenhum dos elementos acessórios: condição, termo E modo. Carvalho Filho entende diferente, dizendo que é o ato pronto para atingir o fim a que foi destinado. Se o ato completou seu ciclo de formação, podemos considera-lo eficaz, e isso ainda que dependa de termo ou condições futuros para ser executado. Acho que essa concepção diferente, deriva da diferenciação entre eficácia e exequibilidade.

EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Formas de extinção:

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EXTINÇÃO NATURAL - quando o ato cumpre os seus efeitos há a sua extinção natural. A aplicação da multa, quando a pessoa paga, há a sua extinção. Outro exemplo é o caso de uma autorização por prazo certo para exercício de uma atividade, sobrevindo o temo, há a extinção natural do ato.

EXTINÇÃO POR DECURSO DO PRAZO – se aplicam a atos que se submetem a um prazo, como a permissão de uso de um bem por determinado tempo. Passado o tempo, extingue-se a permissão.

EXTINÇÃO POR IMPLEMENTAÇÃO DE CONDIÇÃO RESOLUTIVA - Quando o ato está sujeito a condição, a implementação da condição resolutiva extingue o ato eficácia. Uma permissão de uso de um rio, por exemplo, extingue-se os efeitos se o rio chegar a certo nível.

EXTINÇÃO PELO DESAPARECIMENTO DO OBJETO – Objeto é aquilo a que o ato se refere. Um bem público desaparece por uma tempestade, sua permissão de uso desaparece. Outro exemplo seria o ato de interdição de estabelecimento que desaparece, se o estabelecimento vem a desaparecer.

RETIRADA – quando o administrador pratica um ato que tem efeito extintivo sobre outro ato anterior. Existem alguns tipos de ato de retirada (todos são atos administrativos):

a) Invalidação – vai alegar a extinção do ato administrativo, por vício de legalidade.

b) Revogação – é a extinção do ato administrativo por motivo de conveniência e oportunidade.

c) Cassação – A cassação ocorre em virtude do descumprimento por parte do beneficiário do ato, de condições que permitem a manutenção do ato e de seus efeitos. Trata-se de ATO VINCULADO, já que o agente só pode cassar o ato anterior nas hipóteses previamente fixadas em lei. Exemplo: cassação de licença para exercer certa profissão; ocorrido um dos fatos que a lei considera gerador da cassação, pode ser editado respectivo ato.

d) Caducidade ou decaimento – A caducidade ocorre quando o ato administrativo se torna incompatível com norma jurídica posterior. Quer dizer a perda de efeitos jurídicos em virtude de norma jurídica superveniente contrária àquela que respaldava a prática do ato. O ato, que passa a ficar em antagonismo com a nova norma, extingue-se.

Autorização para porte de determinada arma, depois uma lei, tal arma passa a ser proibida, assim é emitido um ato de caducidade da autorização dada. Existem atos de decaimento geral no próprio ato que provoca a caducidade. Lembrando que não existe direito adquirido em regime administrativo.

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Uma permissão para uso de bem público; se supervenientemente, é editada lei que proíbe tal uso privativo por particulares, o ato anterior, de natureza precária, sofre caducidade, extinguindo-se.

e) Contraposição ou derrubada – quando é praticado um ato que tem efeito contraposto a outro ato administrativo. Por exemplo, a demissão é um ato contraposto à admissão.

EXTINTO PELA INICIATIVA DO PARTICULAR – chamado também de RENÚNCIA. Por iniciativa do beneficiário do ato. Ele recusa uma situação que o beneficia. A exoneração de um cargo de um secretário é uma renúncia. Sempre que for pedido pelo beneficiário é renúncia. Alguns autores ainda dividem este tipo de acordo com a produção de efeitos ou não. Não faz sentido, segundo Rita.

TEORIAS DA NULIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A adaptabilidade da teoria das nulidades que vigora no Direito Privado ao Direito Administrativo provocou funda cisão na doutrina, dividindo-a em dois pólos diversos e antagônicos.

De um lado a TEORIA MONISTA, segundo a qual é inaplicável a dicotomia das nulidades ao Direito Administrativo. Para estes autores, o ato é nulo ou válido, de forma que a existência de vício de legalidade produz todos os efeitos que naturalmente emanam de um ato nulo.

Do outro está a TEORIA DUALISTA, prestigiada por aqueles que entendem que os atos administrativos podem ser nulos ou anuláveis, de acordo com a maior ou menor gravidade do vício. Para estes, é possível que o Direito Administrativo conviva com os efeitos não só da nulidade como também da anulabilidade, inclusive, neste último caso, com o efeito da convalidação dos atos defeituosos.

Em nosso ordenamento prevalece a TEORIA DUALISTA dos atos administrativos. Esta teoria diz existir atos nulos e anuláveis no âmbito do direito administrativo.

Fala-se em:

1. ATOS INEXISTENTES – ato que não completou seu ciclo formativo é inexistente. Um ato que não tem forma, ou sem conteúdo (um não ato!). Também um ato sem objeto, ou com objeto incerto, ou ainda com um objeto ilícito, objeto impossível (pela impossibilidade jurídica ou material) é inexistente. Ele também é pressuposto de existência do ato.

UM ATO INEXISTENTE NÃO PODE PRODUZIR NENHUM EFEITO NO ORDENAMENTO JURÍDICO.

O objeto pode ser ainda juridicamente impossível. Um município não pode juridicamente desapropriar bem da união. Portanto se o município resolver expedir um decreto

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desapropriando um bem da união, este ato não terá repercussão alguma no ordenamento jurídico.

O ATO INEXISTENTE NÃO TEM PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. De cara se sabe que ele não tem nenhum sentido. Por exemplo, uma autorização para o funcionamento de uma casa de exploração sexual de menores.

A usurpação de função pública também pode levar a inexistência do ato. Por exemplo, alguém que se passa de agente de trânsito e multa um monte de gente. O ato praticado por usurpação de função pública é ainda um crime.

01.09.11

2. ATOS NULOS – A principal característica é que ele não é passível de convalidação, ou seja, ele possui um vício insanável. Por exemplo, desvio de finalidade é um vício insanável de um ato administrativo.

3. ATOS ANULÁVEIS - Já os atos anuláveis são aqueles passíveis de convalidação, possuindo assim um vício sanável. Por exemplo, um ato praticado por uma autoridade irregularmente investida na função pública.

4. ATOS IRREGULARES – são aqueles que possuem vícios irrelevantes, que não atingem sua validade. Assim, não se declara a invalidade de atos irregulares.

PARALELO ENTRE ATOS INEXISTENTES, NULOS E ANULÁVEIS

Quando o ato é inexistente ele é imprescritível. Este vício é arguido a qualquer tempo. Os atos nulos e anuláveis, em nosso ordenamento, são prescritíveis, seu prazo de revisão é de 5 anos. O ato inexistente não produz efeitos jurídicos. A produção de efeitos ou não dos atos nulos e anuláveis vai depender da boa fé do beneficiário do ato.

Se o ato praticado for RESTRITIVO DE DIREITO a invalidação do ato anulável ou nulo produz efeitos retroativos (ex tunc), é como se o ato nunca praticado.

Se o ato for CONSTITUTIVO DE DIREITO a invalidação, ou melhor, os efeitos da invalidação dependerão da boa fé do beneficiário do ato. Se ele estiver de boa fé, quando o ato é invalidado, a invalidação produz efeitos ex nunc, ou seja, não retroagem, preservando os efeitos do ato já produzidos. Mas se o beneficiário estiver de má fé, a invalidação produz efeitos ex tunc, isto é, retroagem.

O ato inexistente não gera direito de indenização, pois não há presunção de legitimidade. Já a invalidação pode gerar direito de indenização a depender da boa fé do beneficiário.

EXEMPLO – se uma empresa ganha um processo de licitação para a construção de uma obra, e ganhou só porque os outros participantes eram “inimigos” de certos administradores, se a empresa não souber, e o ato for invalidado, a empresa receberá todo o dinheiro que gastou, mais

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o lucro, que advém da taxa administrativa. Se a empresa estiver de má fé ela só receberá o que ela gastou até o momento com a obra.

O ato inexistente admite resistência ativa e passiva contra a prática do ato. Resistencia ativa é a física, pelo uso da força não permitir a realização do ato. A resistência passiva é quando, por exemplo, aplica-se uma multa sem o contraditório, eu não pago a multa pq o ato é nulo. Já o ato nulo e anulável só admite a resistência passiva.

Não existe quase diferença alguma entre atos anuláveis e nulos em nosso ordenamento.

WEIDA ZANCANELI apresenta uma outra CLASSIFICAÇÃO em que ela fala em:

ATOS ABSOLUTAMENTE INSANÁVEIS – seriam os atos inexistentes. ATOS RELATIVAMENTE INSANÁVEIS – são os nulos. Pois não podem ser convalidados, mas

podem adquirir estabilidade pelo decurso do prazo. Não se diz que ele foi convalidado, mas que adquiriu estabilidade. Prescreveu a possibilidade de se arguir o vício. Não se pode dizer que ele é convalidado por o vício não foi sanado.

ATOS RELATIVAMENTE SANÁVEIS – são os anuláveis. Se ele tem um vício que poderá ser convalidado. Se aquele ato passível de convalidação causar prejuízo ao interesse público ou for objeto de impugnação administrativa ou judicial, por prejuízo causado a terceiro, ele também não poderá ser convalidado. Ou seja, ela os chama de relativamente sanáveis, porque via de regra eles poderão ser sanados, salvo se houver uma das 3 hipóteses listadas anteriormente.

ATOS ABSOLUTAMENTE SANÁVEIS – os atos irregulares.

INVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Invalidação é a supressão com efeito retroativo (nem sempre) do ato administrativo praticado em desacordo com o ordenamento jurídico.

Atente-se para o fato deque a invalidação é uma forma de extinção dos atos administrativos por manifestação volitiva, manifestação esta contida no ato superveniente pela supressão anterior.

VÍCIOS NOS ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

1. VICIOS DE COMPETÊNCIA

Esse tipo de vício decorre da inadequação entre a conduta e as atribuições do agente.

a) USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA

É considerado crime presente do art. 328 do CP. A pessoa não foi investida em nenhuma função, cargo ou emprego público, mas começa a atuar como se agente público fosse. Este leva a inexistência do ato.

b) FUNÇÃO DE FATO ( ou funcionário de fato)

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Neste caso, o agente está irregularmente investido em função pública. Seria o caso do funcionário público ao qual foi aplicado sanção de suspensão de 15 dias, e continua praticando atos. O sujeito tem algum vínculo com a função. Ela tem a aparência de legalidade.

c) EXCESSO DE PODER

O agente público extrapola o limite de suas atribuições. Inicialmente este está dentro das atribuições que ela tinha, mas em determinado momento ela extrapola o limite de suas atribuições. É um vício que pode constituir crime de abuso de autoridade.

OBS.: a questão da capacidade psíquica do agente, se ele é capaz de praticar atos na vida civil, não influencia muito a prática de atos.. Na lei 9784, art. 18, lista impedimentos. Estes impedimentos afetaram a capacidade processual do agente para participar do processo administrativo. A suspeição no processo administrativo está no art. 20. Esta também atinge a capacidade de participar do processo do sujeito.

2. VÍCIOS DO OBJETOa) Objeto incerto – Um decreto expropriatório sem a indicação do bem a ser

desapropriado.b) Objeto Ilícito - Hipótese em que o ato permite que o ato permite que o indivíduo

exerça atividade proibida, como a autorização para menores em local vedado a sua presença.

c) Objeto Impossível (material e ? )

3. VÍCIOS DE FORMA

O vício de forma provém do ato que inobserva ou omite o meio de exteriorização exigido para o ato, ou que não atende ao procedimento previsto em lei como necessário à decisão que a Administração deseja tomar.

Não há uma regra para os vícios de forma. No que diz respeito a este elemento, para se saber se aquele vício vai levar a invalidação, temos que levar em conta é a essencialidade da forma ou formalidade não observada. A essencialidade da forma que definirá as consequências do vício.

4. VÍCIOS DE MOTIVOa) Inexistência De Motivos - Praticar um ato com fundamento em uma lei revogada. Mas,

normalmente, inexistência e falsidade dos motivos se confundem. b) Falsidade de motivos

5. VÍCIOS DE FINALIDADEA) Desvio de finalidade

O desvio de finalidade pode estar na finalidade próxima (imediata) ou na finalidade remota (mediata).

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O VÍCIO NA FINALIDADE IMEDIATA ocorre quando se busca atingir uma finalidade que não pode ser alcançada com a prática daquele ato. Quando alguém remove um servidor para puni-lo.

O VÍCIO NA FINALIDADE REMOTA ocorre quando se pratica o ato voltado para prejudicar ou beneficiar alguém, distanciado do interesse público. Este é mais difícil de ser detectado, pois é um vício de intenção, é subjetivo. A constatação é difícil, pois as provas serão meramente indiciárias.

CARACTERÍSTICAS DA INVALIDAÇÃO

1. SUJEITO DA INVALIDAÇÃO - A administração pública pode invalidar através da autoridade que emitiu o ato ou de autoridade superior. Além disso, o Judiciário também poderá declarar atos administrativos inválidos.

Assim, discutida numa ação judicial a validade de um ato administrativo e verificando o juiz a ausência de um dos requisitos de validade, profere decisão invalidando o ato. Para isto poderão ser utilizado: o mandado de segurança, a ação popular, a ação civil pública, e, sobretudo o princípio que assegura o recurso ao Judiciário quando haja lesão ou ameaça ao direito ddo indivíduo.

Além disso, o art. 103-A, CF, institui o regime da súmulas vinculantes, e nele se encontra instrumento de anulação de atos administrativos. O dispositivo foi regulamentado pela Lei nº 11.417, e neste diploma está prevista a reclamação ao STF para formalizar o pedido de anulação de atos administrativos que contrariem enunciado de súmula vinculante, ou lhe neguem vigência, ou, ainda, o apliquem indevidamente, sem prejuízo do emprego de outros meios de impugnação (art. 7º). Porém, há de se chamar atenção para o fato de que se exige como requisito de admissibilidade o esgotamento das vias administrativas (art. 7º, §1º).

2. OBJETO DA INVALIDAÇÃO - Ato que tenha vício de legalidade

3. FUNDAMENTO DA INVALIDAÇÃO – Princípio da legalidade em sentido amplo.

4. EFEITOS DA INVALIDAÇÃO – se o ato for restritivo de direitos a invalidação gera efeitos ex tunc. Se for ampliativo de direitos, depende da boa fé. Se o beneficiário estiver de boa fé os efeitos produzidos serão preservados, tendo efeitos ex nunc. Se estiver de má fé os efeitos serão ex tunc.

OBS.: A teoria da aparência beneficia o terceiro de boa fé. A manutenção dos efeitos em relação a terceiro de boa fé, pode ser feito pela aplicação da teoria da boa fé.

A lei 9784, art. 54 traz o prazo quinquenal para a invalidação dos atos administrativos. Mas hoje prevalece o entendimento que o prazo seria de 5 anos independente da boa fé. É prazo decadencial (sem divergências), direito potestativo. Decai o poder de alterar o direito de outra

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pessoa independente da vontade dela. Já o prazo prescricional é de uma pretensão ligada ao direito subjetivo de obtenção de reparação de danos, daí porque este prazo é ligado ao processo judicial.

OBS.: CARVALHO FILHO ainda traz a discussão se há o dever ou a faculdade de anular o ato administrativo. Segundo ele, a melhor posição seria considerar como regra geral aquela segundo a qual, em face de ato contaminado por vício de legalidade, o administrador deve realmente anulá-lo (se contrapõe ao fato de ser a convalidação um ato vinculado). Mas existem situações que importam limites a esta regra: o decurso do tempo (5 anos) e a consolidação dos efeitos produzidos. Neste último caso haverá a prevalência do princípio do interesse público sobre o da legalidade estrita.

OBS.2: Também observa o mesmo autor que o exercício da autotutela (corrigir os próprios atos) ex officio, quer da legalidade, quer do mérito, é corolário regular e natural dos poderes da Administração, de modo que, a princípio, poderão ser anulados e revogados por iniciativa do Poder Público. Porém, em casos especiais, deverão ser observados o contraditório e a ampla defesa antes da tomada de decisão administrativa. São casos em que estiverem em jogo interesses de pessoas, contrários ao desfazimento do ato. Tais, casos, no entanto, devem ser vistos do ângulo da excepcionalidade, por conta da supremacia do interesse público. Há casos em que se relegara para fase posterior o direito de defesa.

05.09.11

CONVALIDAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS

É a supressão do vício de legalidade com EFEITO RETROATIVO (ex tunc) à data que o ato foi praticado.

Esta é diferente da estabilização do ato pelo decurso do prazo.

O ato com vício sanável não poderá ser convalidado quando:

1. Gerar lesão ao interesse público ou prejuízo a terceiros.2. Existir recurso administrativo ou judicial em face daquele ato. 3. O prazo decadencial (5 anos) haver se esgotado. Este limite também se impõe a

invalidação.

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. (Lei 9784)

Se o ato for convalidado pela mesma autoridade que o praticou, esta convalidação chama-se de RATIFICAÇÃO. Se for pela autoridade hierarquicamente superior, chama-se CONFIRMAÇÃO. Existe ainda uma terceira forma de convalidação chamada CONVERSÃO. Esta ocorre quando a Administração retira a parte inválida do ato anterior, processa a sua substituição por uma nova

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parte, de modo que o novo ato passa a conter a parte válida anterior e um anova parte, nascida esta com o ato de aproveitamento.

A convalidação é discricionária ou vinculada? Quando a autoridade pode convalidar algum ato, ela é obrigada a convalidar? Prevalece na doutrina que a convalidação é VINCULADA, ou seja, toda vez que for possível convalidar, esse deve ser o caminho adotado pelo administrador. Em razão do princípio da segurança jurídica. Porém, existe uma exceção para essa regra, isto é, uma hipótese em que a convalidação é discricionária, uma situação em que a autoridade pode escolher se vai convalidar ou não: atos discricionários praticados por autoridade incompetente. Porém se fosse um ato vinculado feito por autoridade incompetente, teria que convalidar, pois se foi praticado o ato vinculado é porque todos os documentos requisitados por leis estavam presentes.

COMPETÊNCIA PARA CONVALIDAR - Não cabe ao judiciário convalidar ato administrativo, apenas a administração pode fazê-lo, através da própria autoridade que praticou o ato, ou por sua autoridade superior.

VÍCIOS DO ATO ADMINISTRATIVO QUE PODEM LEVAR A CONVALIDAÇÃO

Em relação à COMPETÊNCIA, somente em situação de funcionário de fato admite a convalidação, isto se não for situação de competência exclusiva. Não admite convalidação o caso de excesso de poder e usurpação de função.

Com relação à FORMA, elemento externo ou formalidades, para saber se admite ou não, temos que saber se a forma u a formalidade é essencial à prática do ato. Às vezes a não observância da forma pode não gerar um prejuízo. Verificar se a não observância da forma ou da formalidade gera um prejuízo, até porque se gerar não é possível a convalidação. Se ela gerar prejuízo é essencial, se não gerar não é. Exemplo, se tinha que publicar três dias no diário oficial, e só publicaram duas, e ninguém recorreu, é sinal que não houve prejuízo. Então, há de se analisar no caso concreto.

MOTIVO – vício de motivo em regra não admite convalidação. Se damos 3 motivos a pratica de um ato, e dois deles são verdadeiros, e apenas 1 é falso. Sendo qualquer um dos motivos verdadeiros suficientes para realizar o ato, não importa que um deles seja falso ou inexistente.

FIANLIDADE – Desvio de finalidade não admite convalidação.

OBJETO – Vício no objeto não admite convalidação, mesmo porque o vício no objeto leva a inexistência do ato.

CONTEÚDO – Não podemos convalidar em relação ao vício no conteúdo. O que pode ocorrer no vício no conteúdo é a CONVERSÃO. Esta é alteração do conteúdo do ato. Por exemplo, nomeio Cristiane a um cargo efetivo, mas ela ainda não pode exercê-lo por não ter feito concurso público, então eu converto o ato, para ato comissionado que ela pode exercer. Obs.: é como se fosse uma alteração do ato.

REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO

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É a extinção do ato administrativo VÁLIDO por motivo de conveniência e oportunidade, resguardados os efeitos produzidos. Em nosso ordenamento, só revogamos ato VÁLIDO, porém inconveniente e oportuno. Mas em outros países, também é usado quando ocorre a alguma nulidade do ato administrativo.

Trata-se de um poder inerente à Administração. Ao mesmo tempo em que lhe cabe sopesar os elementos de conveniência e oportunidade para a prática de certos atos, caber-lhe-á também fazer a mesma avaliação para tirá-los do mundo jurídico.

A revogação vem exatamente ao encontro da necessidade que tem a Administração de ajustar os atos administrativos às realidades que vão surgindo em decorrência da alteração das relações sociais.

A REVOGAÇÃO DE ATO TEM QUE SER MOTIVADA. Inclusive em algumas situações, é assegurado o contraditório e a ampla defesa, se houver possibilidade de causar dano.

A princípio, antigamente se dizia que a revogação poderia ocorrer a qualquer tempo, não haveria prazo. Hoje a doutrina já começa a se movimentar em relação a isso, existem duas correntes novas:

Alguns autores acham que deveriam utilizar o mesmo prazo da invalidação para a revogação, ou seja, 5 anos, contados desde a prática do ato. Sergio Ferraz. Ela acha furada essa teoria, pois engessaria a Administração Pública.

Raquel Carvalho acha que deve haver o prazo de 5 anos, mas não contados da prática do ato, mas da situação que ocorreu que tornou inoportuna e inconveniente o ato.

Na prática a Administração acha que pode revogar a qualquer tempo. E o judiciário baiano adota a mesma posição.

ASPECTOS DA REVOGAÇÃO

QUEM PODE REVOGAR – A própria autoridade que praticou o ato, ou a autoridade superior a esta, e se houver previsão legal à administração direta pode revogar atos da administração indireta. Pois a administração indireta não é subordinada hierarquicamente, já que o vínculo entre elas é de controle, então há uma terceira situação.

É vedado ao judiciário apreciar os critérios de conveniência e oportunidade administrativas, isto porque se assim o fizesse estaria exercendo função administrativa, já que não lhe compete valorar estes preceitos. Além disso, acabaria por controlar a administração e administrando por si próprio.

OBJETO DA REVOGAÇÃO – O que será revogado é o ATO VÁLIDO.

MOTIVO DA REVOGAÇÃO – Inconveniência ou inoportunidade do ato administrativo. Esta terá de ser demonstrada no ato da revogação.

EFEITOS DA REVOGAÇÃO – Os efeitos da revogação são ex nunc, ou seja, os efeitos já produzidos são mantidos.

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Se o ato revogado tinha validade, o ato de revogação só pode produzir efeitos ex nunc, ou seja, a partir de sua vigência, de modo que os efeitos produzidos pelo ato revogado devem ser inteiramente respeitados.

NATUREZA DO ATO DE REVOGAÇÃO – Sua natureza é de ato constitutivo.

ATOS IRREVOGÁVEIS

1. ATOS DECLARADOS EM LEI COMO IRREVOGÁVEIS

2. ATOS EXAURIDOS – já que a revogação não retroage, e os atos exauridos já tiveram seus efeitos cessados, estes não podem ser revogados. Por exemplo, um ato que deferiu férias ao servidor; se este já gozou as férias, o ato de deferimento já exauriu seus efeitos.

3. ATOS DE CONTROLE – não tem sentido serem revogados, pois os efeitos da revogação não retroagem. Atos de controle são a homologação, aprovação.

4. ATOS QUE GERAM DIREITOS ADQUIRIDOS – Súmula 473 do STF. Os atos que geram direitos adquiridos, garantidos por preceito constitucional (art. 5º XXXVI, CF). Por exemplo, o ato de conceder aposentadoria ao servidor, depois de ter este preenchido o lapso temporal para a fruição do benefício.

SÚMULA 473 - “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

5. ATOS VINCULADOS – existe uma divergência. Falou-se por todo tempo que os atos vinculados não seriam passíveis de revogação. Mas se o ato vinculado se tornasse inconveniente ou inoportuno, o que se poderia fazer? Não poderia ser revogado, o que poderia ocorrer é a DESAPROPRIAÇÃO DE DIREITO, com pagamento de prévia indenização. Mesmo existindo essa posição, houve uma posição do STF dizendo que seria possível revogar LICENÇA PARA CONSTRUIR (licença = ato vinculado), se não houver sido iniciada a obra. Os posicionamentos mais modernos, como não existem atos totalmente discricionários, há quem sustente a revogação de atos vinculados poderiam existir. MAS EM REGRA NÃO CABE A REVOGAÇÃO DE ATO VINCULADO, O QUE CABE É A EXPROPRIAÇÃO DE DIREITO, mas no que concerne a licença para construir, se não houver sido iniciada a obra e ainda, ela pode ser revogada, mas esta revogação pode gerar direito a indenização. A doutrina tradicional diz que teríamos que observar se o ato discricionário que se quer revogar foi concedido com prazo ou sem prazo, e se eu revogo antes do esgotamento do

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prazo, sempre haveria a obrigação de indenizar. Mas se foi deferido o ato sem prazo, ele não teria direito a indenização, pois ele sabia que o ato poderia ser revogado a qualquer tempo. Só que hoje nós temos a própria TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO, assim, para que o estado seja obrigado a indenizar é apenas necessário demonstrar o nexo causal entre o dano e a atuação do Estado. Então há aqueles que defendem a posição de que por conta desta teoria, o estado poderia ser obrigado a indenizar mesmo nos atos concedidos sem prazo. Obs.: hoje já não se põem atos vinculados contra atos discricionários, pois estes tem seu âmbito de liberdade muito diminuta hoje em dia, por conta do princípio da legalidade em sentido amplo. Isto é, eles têm que observar os princípios administrativos. Então se fala hoje em atos com diferentes níveis de vinculação e não em atos vinculados e discricionários.

6. ATOS QUE GERARAM DIREITOS SUBJETIVOS – Houve uma decisão do STF que considerou irrevogável o ato que gerou direito subjetivo ao administrado. Por exemplo, no caso de homologação de concurso, se fala que quando vc homologa o concurso, vc não pode revogar, pois violaria o direito subjetivo do administrado. Foi dado isso no caso do concurso público, mas no caso de processos licitatórios, a professora já viu vários serem revogados.

06.09.11

LICITAÇÕES

LICITAÇÃO é o procedimento administrativo através do qual o Poder Público, no exercício da função pública, abre a todos os interessados que preencham os requisitos constantes no ato convocatório a possibilidade de ofertarem propostas dentre as quais será escolhida a mais conveniente ao atendimento do interesse público.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL – Art. 37, XXI. Além disso, o art. 22, XXVII.

Art. 37, XXI - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Ressalvados os casos especificados na legislação, AS OBRAS, SERVIÇOS, COMPRAS E ALIENAÇÕES SERÃO CONTRATADOS MEDIANTE PROCESSO DE LICITAÇÃO PÚBLICA que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Art. 22, XXVII - COMPETE PRIVATIVAMENTE À UNIÃO legislar sobre:

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NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

A partir daí concluímos que se compete à União legislar sobre normas gerais de licitação, competirá aos estados legislar sobre suas normas específicas. Assim, a lei federal de licitações número 8666 de 1993 é a fonte legislativa primária deste processo. Por isso nele foram estabelecidas algumas vedações também aos Estados, DF e Municípios, destacando-se dentre elas, a que PROÍBE A AMPLIAÇÃO DOS CASOS DE DISPENSA E INEXIBILIDADE, e dos limites de valor para cada modalidade de licitação, bem como a redução dos prazos de publicidade e dos recursos.

Art. 118, Lei 8666 - Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta Lei.

FUNDAMENTO PRINCIPIOLOGICO – Princípio da indisponibilidade do interesse público. Alguns autores podem listar outros, mas devem decorrer deste. Como a moralidade, isonomia, por exemplo. O principal é o princípio da indisponibilidade do interesse público, pois a partir do processo licitatório, supostamente, encontra-se a proposta que atende melhor o interesse público. Sendo, então, a licitação a melhor forma de realizar o interesse público, sem permitir que o administrador o desvie para atender interesses pessoais.

NATUREZA JURÍDICA – É de processo administrativo com fim seletivo. O procedimento constitui um conjunto ordenado de documentos e atuações que servem de antecedente e fundamento a uma decisão administrativa, assim como às providencias necessárias para executá-la. Note-se que se trata de um procedimento vinculado.

Lei federal de licitações nº 8666/93

Lei de licitações e contratos do estado da Bahia de licitações nº 9433/05

A QUEM SE APLICA A LEI DE LICITAÇÕES – A lei de licitações se aplica a ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA. No caso da indireta, temos que atentar para as sociedades de economia mista e as empresas públicas, já que concorrem no mercado juntamente com as empresas privadas e, por isso, estão equiparadas para não serem tratadas com privilégios.

Assim, as prestadoras de serviço público, como o correio tem de licitar para qualquer coisa. No caso das estatais que exploram atividade econômica, não há licitação para a atividade fim, assim, toda atividade ligada a atividade fim, não é obrigatório licitar, mas no que diz respeito a atividade meio é obrigatório licitar. Exemplo: o BB se quiser adquirir mil computadores terá de licitar.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

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§ 1º - A lei (a federal de licitações mais as específicas de cada estado) estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

Os serviços sociais autônomos (SENAI, SESC), o TCU já decidiu que eles não precisam licitar, e fazem por meio de um processo simplificado, que não está submetido a lei de licitação mas tem que demostrar que foi impessoal.

O terceiro setor (OS, OSIP, etc.). Decreto 5504/05 falava da exigência até de pregão nos entes do terceiro setor, mas acabou que não foi aplicado.

OBS.JS: A disciplina abrange todos os órgãos administrativos dos Poderes Legislativos, Judiciário, dos Tribunais de Contas e do MP, de todas as aludidas pessoas federativas, conforme dispõe expressamente o art. 117 da LL. O MP federal e estadual, embora não integrem formal, orgânica e materialmente os Poderes clássicos da República, também se subordinam às normas da LL, visto que nessas instituições a estrutura funcional é composta de vários órgãos administrativos, da mesma natureza, portanto, da que é atribuída aos órgãos dos referidos poderes.

OBJETIVOS DA LICITAÇÃO – Os objetivos da licitação estão previstos no art. 3 da LL. São três os objetivos:

GARANTIR O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA - Este objetivo pressupõe um tratamento igual para aqueles que sejam iguais. Então se é estabelecido um tratamento diferenciado a certos entes, não necessariamente haverá a violação desse princípio. Por exemplo, as microempresas têm certos privilégios.

OBTENÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – É fato que nem sempre se consegue adquirir o contrato mais vantajoso. Isto porque a Administração tem de observar tantas burocracias, que muitas vezes não alcança tal objetivo.

PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL - A questão da sustentabilidade se dá em diversos aspectos. É aquele que está de acordo com o bem estar de toda a população A sustentabilidade visa o bem estar a longo prazo. E não se restringe a questões ambientais, também passa por questões educacionais, na área de saúde, etc.EXEMPLO - se fizer uma licitação eu posso dar uma margem de preferencia para bens manufaturados nacionais. Ai seria em prol do desenvolvimento sustentável da sociedade brasileira. Neste caso há uma ponderação dos princípios, entre a isonomia e o do desenvolvimento sustentável.

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Art 3º, LL § 5º - Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.

Adicionou este objetivo, lei 12.349/10.

NORMAS GERAIS E NORMAS ESPECÍFICAS – Segundo a CF cabe à União legislar sobre normas gerais de licitações e contratos. Porém, a lei de licitações tem 125 artigos, e não disse o que é norma geral e o que não é. A lei deveria ter dito o que é norma geral e o que não é, pois segundo seu art. 1º, toda a lei dispõe sobre normas gerais de licitação. Se isto fosse correto, não haveria nada para os estados e municípios regularem.

Então, há de se estabelecer as características para que possamos identificar quais são as normas de fato gerais da lei.

1. TODA NORMA GERAL É GARANTIDORA DE PRINCÍPIOS – Essa característica não é muito útil, pois é sempre possível identificar um princípio de fundo de cada dispositivo. Normas gerais estabelecem princípios, fundamentos, conformadoras das leis que necessariamente terão de sucedê-las para completar a regência da matéria.

2. ELA TEM QUE POSSIBILITAR A APLICAÇÃO UNIFORME EM TODO TERRITÓRIO NACIONAL – Quer dizer que não serão normas gerais aquelas que produzirem consequências díspares nas diversas áreas sobre as quais se aplicam, acarreando, em certas áreas, por força de condições, peculiaridades ou características próprias da região ou do local, repercussão gravosa sobre outros bens jurídicos igualmente conformados pelo direito.

3. A NORMA GERAL NÃO PODE FERIR O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA FEDERATIVA - não pode tratar de matéria que seja competência do outros entes federativos.

EXEMPLOS – Alguns dispositivos da lei já foram estabelecidos como sendo norma geral ou específica. Mas não há um consenso criado em todos os dispositivos.

Art. 27 – o próprio STF já disse que é uma norma geral. Isonomia e a segurança jurídica são os princípios garantidos neste dispositivo. Pode ser aplicado em todo território nacional, e não entra em matéria de ente federado.

Art. 27 - Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;II - qualificação técnica;III - qualificação econômico-financeira;IV - regularidade fiscal. V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.

Art. 23 – Não é norma geral. Não tem aplicação uniforme, pois os aspectos econômicos entre as regiões variam, visto que os valores dos contratos da união não terão os mesmo valores que de um município. Perceba, porém, que estes limites não poderão ser excedidos.

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Art. 23 - As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (...)

PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS (ART. 3, 8666)

1. PRINCÍPIO DA ISONOMIA – Ver art. 3º, I e II.2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – Este princípio impõe, principalmente, que o administrador

observe as regras que a lei traçou para o procedimento. É a aplicação do devido processo legal, segundo o qual se exige que a Administração escolha a modalidade certa; que seja bem clara quanto aos critérios seletivos; que só deixe de realizar licitação nos casos permitidos na lei; que verifique, com cuidado, os requisitos de habilitação dos candidatos, e, enfim, que se disponha a alcançar os objetivos colimados, seguindo os passos dos mandamentos legais.

3. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE – Indica o dever da Administração de dispensar o mesmo tratamento a todos os administrados que estejam na mesma situação jurídica. Dever da administração pública de tratar todos iguais. Desagua na própria isonomia. Este princípio não será observado se não forem tratadas igualmente as pessoas que estiverem em situação jurídica igual pela AP.

4. PRINCÍPIO DA MORALIDADE – Este princípio exige que o administrador se paute por conceitos éticos. Assim, mesmo que não haja disciplina legal, é vedado ao administrador conduzir-se de modo ofensivo à ética e à moral. Não há nenhum artigo que fale especificamente da moralidade administrativa, mas há decisões adotadas pelo TCU, STJ, com base neste princípio. Por exemplo, o TCU já decidiu que a empresa contratada não pode contratar um empregado do ente licitante. Mas não há vedação legal propriamente dita. O STJ também tem decisões neste sentido.

5. PRINCÍPIO DA IGUALDADE – Vide art. 3º, §§1º e 2º. Não pode estabelecer critérios de discrímen que sejam irrelevantes. A igualdade na licitação significa que todos os interessados em contratar com a AP devem competir em igualdade de condições, sem que nenhuma se ofereça vantagem não extensiva a outro.O corolário do princípio da igualdade é a vedação de se estabelecerem diferenças em razão de naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes, ou a proibição de tratamento diverso de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária entre empresas brasileiras e estrangeiras. Da mesma forma, é inconstitucional considerar como fatores de averiguação da proposta mais vantajosa os valores relativos aos impostos pagos ao ente federativo que realiza a licitação; tais fatores, obviamente, desfavorecem eventuais competidores locais e prejudicam sensivelmente os instalados em localidades diversas.

6. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE – diversos dispositivos que garantem este princípio. Art. 3, §3º. Art. 21. Este princípio informa que a licitação deve ser amplamente divulgada, de modo a possibilitar o conhecimento de suas regras a um maior número possível de

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pessoas. E a razão é simples: quanto maior for a quantidade de pessoas que tiverem conhecimento da licitação, mais eficiente poderá ser a forma de seleção, e, por conseguinte, mais vantajosa poderá ser a proposta vencedora.

7. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – Instrumento convocatório na licitação na modalidade concorrência é o edital. Este não vincula apenas o administrado, mas o administrador. Significa que a Administração não pode alterar aquele edital. Se ela quiser modificar, terá que realizar a alteração e reabrir o prazo (para dar aos licitantes oportunidade para se amoldarem a esta). Só se for uma mudança insignificante que não cause prejuízo, precisa publicar, mas não precisa reabrir prazo.Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial.

8. PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO – As licitações têm de ser apreciadas através de critérios objetivos. E os critérios de julgamento já vêm estabelecidos na lei, vide art. 45. Este princípio é corolário do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Consiste em que os critérios e fatores seletivos previstos no edital devem ser adotados inafastavelmente para o julgamento, evitando-se, assim, qualquer surpresa para os participantes da competição.

Além de elencar os princípios neste art., mas outros artigos na lei também garantem claramente estes princípios. O art. 27, por exemplo, garante o princípio da legalidade. Art. 4º, também garante o mesmo princípio.

CONTRATAÇÕES DIRETAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O princípio da obrigatoriedade da licitação impõe que todos os destinatários da LL façam realizar o procedimento antes de contratarem bens e serviços. Mas a lei não poderia deixar de ressalvar algumas hipóteses que, pela sua particularidade, não se compatibilizam com o rito e a demora do processo licitatório. A ressalva a obrigatoriedade, diga-se de passagem, já é admitida na própria CF, a teor do que estabelece no art. 37, XXI.

Existe uma PRESUNÇÃO ABSOLUTA de que o melhor contrato é aquele que decorre do processo licitatório. Quer dizer que se for obrigatória a licitação, e esta não for realizada, não adianta que o administrador tente provar para a AP que aquele contrato é maravilhoso. Não importa, trata-se de uma presunção jure et de jure.

Então, há situações previstas na lei, em que a mesma admite situações que a contratação é feita sem licitação. Quando não há licitação, não quer dizer que não há um processo administrativo antes da contratação. Sim existe esse processo, mas não é a licitação.

As situações que se admite contratação direta são:

LICITAÇÃO DISPENSADA (art. 17) – não nos interessa muito nesta unidade, pois trata exclusivamente de alienação de bens públicos. Mas em regra, a alienação de bens públicos exige licitação. O que entende a doutrina é que ocorrendo uma das hipóteses deste artigo,

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é obrigado não haver a alienação. Nem que o administrador quiser, ele poderá licitar. É vinculado. Aqui o legislador ordenou que não se realize o processo licitatório.

LICITAÇÃO DISPENSÁVEL (art. 24) – atuam em qualquer contrato da administração. A LL traz 31 incisos que descrevem situações taxativas. Isto é, para dispensar a licitação com base neste art. tenho que enquadrar a situação em uma das hipóteses listadas. Assim, as hipóteses não podem ser ampliadas pelo administrador. Significa que a administração PODE OU NÃO licitar. Foi conferida uma DISCRICIONARIEDADE a administração para licitar ou não. A AP vai analisar o custo benefício desta licitação. A licitação é possível, mas pode ser conveniente ou não ao interesse público.

LICITAÇÃO INEXIGÍVEL (art. 25) – nesta existe uma INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO ( pela exclusividade do mercado ou pela impossibilidade de julgamento objetivo), esta decorre do objeto que quero contratar ser um objeto único, pois só existe aquele ou porque tem características tão intrínsecas, características, que não posso estabelecer um processo de contratação. * Para Kaline há um processo administrativo a que se submete o contratado. Não é algo completamente discricionário. Aqui, não é arbitrariedade, nem há ausência de observância do processo.*

Por exemplo, quero contratar um artista consagrado pela mídia para cantar no aniversário de salvador. Não há como estabelecer critérios objetivos, surge pela singularidade do objeto.

Os incisos presentes neste dispositivo são meramente exemplificativos, então se não conseguir enquadrar a hipótese no caput, posso enquadrar a situação no caput.

Art. 26, § único. Tenho justificar porque estou escolhendo aquele contratado. Não é porque não temos que observar as regras da licitação, que não tenho que observar os princípios administrativos. O fato dos processos dessas situações dispensar a licitação, não significa dizer que haja um processo administrativo instaurado antes da contratação.

Art. 26 - As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

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IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

08.09.11

LICITAÇÃO DISPENSÁVEL (art. 24)

a) EM RAZÃO DO VALOR DO CONTRATO ( incisos I e II)

Art. 24 – É dispensável a licitação:

I - para OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA DE VALOR de até 15 MIL REAIS* desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.

II - para OUTROS SERVIÇOS E COMPRAS de valor até 8 MIL REAIS e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.

O legislador considerou que até determinados limites de valor poderia o administrador não licitar, distinguindo duas faixas, uma para obras e serviços de engenharia, mais elevada em razão do tipo de trabalho, e outra para serviços comuns e compras.

A lei não permite fracionamento de serviços e obras do mesmo local, sob pena de constituir FRAUDE. Tem que se verificar tudo o que se precisa fazer de uma vez só. Por exemplo, contratar um vigilante, sem licitação por dispensa, e 30 dias depois contratar mais 3 por dispensa para o mesmo local.

No âmbito federal, não tem muito como saber se está fracionando ou não. Isto porque não há um prazo definido na lei federal de quanto em quanto tempo se poderia deixar de fazer licitação para o mesmo bem ou serviço. Mas na lei de licitações do Estado da Bahia, objetos idênticos adquiridos no prazo de 60 dias constitui fracionamento.

Entretanto, se as obras, serviços e compras forem contratadas por sociedade de economia mista e empresa pública, bem como por autarquia ou fundação qualificada por lei como agências executivas, o percentual será de 20% (e não 10%, passando a ser de 30 mil para obras e serviços de engenharia, e 16 mil para as demais) sobre a mesma base de cálculo. Observe-se, no entanto, que a lei admitiu a ampliação da faixa de dispensa SOMENTE PARA AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES QUE A LEI TENHA CONSIDERADO AGÊNCIA EXECUTIVA. Assim, estão excluídas da norma as demais autarquias, inclusive as qualificadas como agências reguladoras.

A ampliação da faixa de dispensa passou a alcançar, da mesma forma, os CONSÓRCIOS PÚBLICOS formados por entes da federação. Desse modo, se um consórcio público pretende celebrar com terceiro contrato de obra, serviço ou compra, a licitação também será dispensável até a aludida faixa ampliada.

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Art. 24, Parágrafo único - Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

b) EM FACE DE SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU DE CALAMIDADE PÚBLICA (inciso IV)

CALAMIDADE PÚBLICA é uma situação, natural ou não, que destrói ou põe em risco a vida, a saúde ou os bens de certos agrupamentos sociais. Normalmente deriva de fatos naturais, como chuvas torrenciais, alagamentos, transbordamentos de rios e outros fenômenos naturais. A licitação verificada esta situação se torna dispensável, dada a necessidade de rápida contratação de obras, serviços e compras.

O estado de calamidade pública tem de ser declarada pelo chefe do executivo do lugar. A situação emergencial é uma situação de risco que pode ser afastada com a efetivação do contrato. Emergência é um conceito jurídico indeterminado, então temos que verificar se a situação de fato se adequa ao conceito.

Em ambos os casos, as situações devem caracterizar-se pela urgência do atendimento, de modo que não causem prejuízo ou comprometam a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens públicos e particulares.

A emergência pode ser criada pelo próprio gestor.

Por exemplo, o contrato de informática de certo órgão administrativo vai acabar em 30 dias, tem 10 dias para acabar o contrato e ai inicia a licitação. Esta não acabará em 10 dias, por obvio será feita um contrato emergencial, visto que não pode o órgão ficar sem serviço de informática, em face do princípio da continuidade dos serviços públicos. Mas nesses casos há a possibilidade de se averiguar a responsabilidade do gestor que praticou a situação.

Contrato emergencial tem o prazo máximo de 180 dias. Mas há contratos de períodos menores. Até 180 dias, podemos prorrogar o prazo através de termos aditivos, mas o contrato é ainda o mesmo. Mas atingido os 180 dias, temos que um novo processo de dispensa.

OBS.: Os contratos realizados, nessas hipóteses, ao podem ser prorrogados e somente podem abranger os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e, assim mesmo, devendo concluir-se as obras e serviços no prazo máximo de 180 dias (art. 24, IV).

c) LICITAÇÃO DESERTA ou FRUSTRADA (inciso V)

Art. 24, V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

É dispensável a licitação quando não acudirem interessados à licitação anterior e a repetição do procedimento redundar em prejuízo para a Administração, mantidas as condições preestabelecidas.

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José dos Santos entendem que o desinteresse configura-se quando nenhum particular assuma a postura de desejar a contratação, sequer atendendo à convocação. Ou então quando os que tenham apresentado forem provadamente inidôneos.

Todavia, para haver dispensa, cumpre que se mantenham as condições básicas preestabelecidas, que são as fixadas anteriormente no instrumento convocatório. Significa que não pode a AP celebrar contrato direto com profunda alteração das regras anteriores, pois que nesse caso haveria burla ao princípio da legalidade.

d) LICITAÇÃO FRACASSADA (inciso VII)

Art. 24, VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

A lei previu a ocorrência de situações que pudessem ensejar prejuízo manifesto para a Administração, e uma dessas situações é aquela em que candidatos à contratação, não raras vezes em conluio, fixam preços incompatíveis com as condições de mercado.

São situações em que as propostas tem valor superior ao orçamento da Administração.

PREÇOS INCOMPATÍVEIS são os manifestadamente superiores aos praticados no mercado, ou aqueles que, por serem por demais irrisórios, tornam inexequível o cumprimento do contrato. A lei, nesse caso, então, permite a contratação direta, devendo entender-se que o preço ajustado terá que se amoldar às faixas do mercado.

Esta é a incompatibilidade real. O dispositivo, contudo, admite a incompatibilidade cadastral, ou seja, quando os preços são incompatíveis com os fixados pelos órgãos estatais em registros próprios. Infelizmente, poucos órgãos administrativos possuem tais registros de preços, embora previstos na LL. Assim, para a viabilização da norma, será necessário fazer a verificação da disparidade do preço dentro do próprio processo administrativo, o que será possível através de pesquisa feita no mercado.

Se todas as propostas tiverem essa improbidade e forem, por isso, desclassificadas, pode a Administração tentar superar o vício, dando aos licitantes o prazo de 8 dias úteis para a apresentação de propostas compatíveis (art. 48, §3º).

Art. 48. Serão desclassificadas:

I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são

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compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

(...)

§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

Também pode ocorrer a situação em que temos uma licitação de preço fixo, escolhido pelo edital, se todas as propostas estiverem com o preço fixo superior ao edital, se dá a hipótese deste art. 48, §3º. Se as propostas continuarem acima do preço fixado pelo edital, há a contratação direta pela administração. Todos os candidatos são desclassificados (art. 48, caput). As contratações diretas tem processo e são motivadas.

NASSAU entende que se houver a contratação direta por conta de uma licitação fracassada, uma participante da licitação não poderá ser contratada para o mesmo objeto que oferecia na licitação.

e) PESSOAS ADMINISTRATIVAS (inciso VIII)

Art. 24, VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

A LL torna dispensável a licitação em situações obrigacionais firmadas entre pessoas ligadas à própria Administração. Assim, pode ser feita contratação direta quando pessoa jurídica de direito público interno pretende adquirir bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a AP, CRIADOS PARA ESSE FIM ESPECÍFICO. Exige-se, mesmo assim, a verificação do preço do contrato; só será válido o ajuste se o preço for compatível com as condições regulares de mercado.

O órgão ou o ente tem que ser criado antes de 1993. Os órgãos ou entes criadas depois da lei deverão competir normalmente com as pessoas da iniciativa privada.

Discussão em relação às exploradoras de atividade econômica. A norma não alcança pessoas da administração indireta dedicada à exploração de atividades econômicas, já que estas devem atuar no mercado nas mesmas condições que as empresas do setor privado.

EXEMPLO - Se for uma estatal que explore atividade econômica a prestadora de serviços ou de bens específicos ela não poderá ser contratada diretamente pela administração. Já que por atuar no setor econômico deve competir em pé de igualdade com as outras pessoas de direito privado que participam da licitação.

f) LOCAÇÃO OU COMPRA DE IMÓVEIS (inciso X)

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Art. 24, X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia.

Quando a AP pretende adquirir ou alugar imóvel destinado ao atendimento de suas finalidades precípuas, pode dispensar a licitação e contratar diretamente com o vendedor ou locador.

Exige a LL que o imóvel a ser adquirido ou alugado seja realmente indispensável à Administração, em razão das necessidades de instalação e de localização. A dispensa da licitação é razoável no caso: há situações em que, apesar de haver outras ofertas, apenas um imóvel atende realmente aos anseios administrativos. Por outro lado, deve a AP providenciar a avaliação prévia do imóvel, pois que não será legítimo o ajuste se o preço da compra ou do aluguel for incompatível com as condições normais de mercado.

g) COMPLEMENTAÇÃO DO OBJETO (inciso XI)

Art. 24, XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

Pode a AP dispensar, excepcionalmente, a licitação quando houver necessidade de complementr obra, serviço ou fornecimento anterior. Só se justifica, contudo, a contratação direta quando tiver sido rescindido contrato anterior, em que o objeto não tenha sido concluído. Se por exemplo, o objeto era a contratação de um posto médico, e o contratado não conseguiu concluí-la, a Administração depois de rescindir o ajuste, pode fazer a contratação direta.

A contratação, entretanto, tem que obedecer certas condições. Exige-se que a Administração observe a ordem de classificação dos participantes do certame licitatório e, ainda, que convocado aceite as mesmas condições do contrato anterior. Se esta última condição se verificar inviável, outra alternativa não haverá senão a de promover nova licitação.

EXEMPLO - hipótese em que contrato empresa para fazer uma obra através de uma licitação. Só que ela está atrasando, não está conseguindo cumprir os prazos. Então poderá a administração contratar o segundo colocado naquela licitação, depois de rescindido o contrato com o primeiro, desde que segunda aceite os mesmos termos aceitos pela primeira empresa. Além disso, a Administração não pode mudar nada no projeto da obra. Rita acha que este inciso não se aplica as licitações baseadas em técnica.

h) ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS (inciso XIII)

Art. 24, XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

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Infelizmente, a aplicação deste permissivo de dispensa tem sido distorcida, em algumas ocasiões, por maus administradores públicos e falsas instituições, ensejado notória ofensa aos princípios da competitividade e da igualdade de oportunidades. Uma dessas formas de desvio reside na contratação de tais entidades para serviços ou compras que nenhuma relação tem com seus objetivos institucionais. Trata-se de inegável favorecimento através da contratação direta.

Entendemos, pois, que cabe a AP verificar a presença do vínculo de pertinência (esta, não absoluta, mas ao menos relativa) entre os objetivos da instituição e o objeto do contrato, ou seja, deve ser verificado se o estatuto da entidade permite realmente a execução do serviço ou o negócio de compra, ou se, ao contrário o ajuste não é mero instrumento de dissimulação.

Não tem sentido contratar alguém que se dedica a ensino para construir algo.

i) OBRAS DE ARTE E OBJETOS HISTÓRICOS (inciso XV)

Art. 24, XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.

Para Rita esta hipótese deveria ser de inexibilidade de licitação, visto que não há possibilidade de concorrência.

Jose dos Santos diz que se a Administração quiser adquirir ou restaurar obras de arte e objetos históricos, dispensável será a licitação. A obra de arte pode ser mais ou menos reconhecida, dependendo da opinião pública e da crítica especializada. Mas de qualquer modo há de resultar do TALENTO PESSOAL de seu autor. O objeto histórico é o que traduz a lembrança dos grandes episódios da história.

j) ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (inciso XXIV)

Art. 24, XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

ORGANIZAÇÃO SOCIAL = não constitui uma nova espécie de entidade, mas, ao revés, reflete um tipo especial de qualificação jurídica conferida a algumas pessoas jurídicas que preencham os requisitos estabelecidos na lei 9.637, ressaltando dentre ele a ausência de fins lucrativos.

Impõe-se ainda uma restrição que a dispensa de licitação alcança apenas os contratos de prestação de serviços firmados entre a OS e o ente público ao qual se vinculou, não alcançando, portanto, contratos firmados com esferas diversas de governo.

k) CATADORES DE MATERIAIS RECICLÁVEIS (inciso XXVII)

Art. 24, XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda

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reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.

Segundo o dispositivo, o Poder Público pode contratar diretamente associações ou cooperativas CONSTITUÍDAS EXCLUSIVAMENTE POR PESSOAS FÍSICAS DE BAIXA RENDA, reconhecidas estas oficialmente como catadoras de materiais recicláveis. Avulta observar, porém, que o contrato é celebrado com a associação ou com a cooperativa, pessoas jurídicas que não se confundem com os catadores que a integram.

O objeto da contratação é a coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos recicláveis ou reutilizáveis, em locais onde já se disponha de coleta seletiva de lixo, e nesse mister a lei exige o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.

A tendência é que quando contratarmos uma empresa para coleta de lixo, não será só para isso, será também para a reciclagem desse material.

INEXIBILIDADE DE LICITAÇÃO (ART. 25)

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, VEDADA A PREFERÊNCIA DE MARCA, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

Se apenas uma empresa, produtor ou representante, fornece determinado produto, não se poderá mesmo realizar a licitação. Pode a exclusividade ser ABSOLUTA quando só há um produtor ou representante comercial exclusivo no país, ou RELATIVA quando a exclusividade se dá apenas NA PRAÇA em relação à qual vai haver a aquisição do bem.

Por isso, é mister distinguir a noção de PRAÇA quando se trata de produção de bem da praça comercial. Esta é aferível em FUNÇÃO DO VULTO DO CONTRATO. Se a licitação for do tipo CONVITE, considerar-se-á a exclusividade na localidade da futura contratação; se for TOMADA DE PROÇOS, levar-se-á em consideração a exclusividade no registro cadastral; e se for CONCORRÊNCIA, exclusivo é o que for único no país.

Se o que quero comprar tiver um valor compatível com a licitação em modalidade convite (até 80 mil para compra e serviços) entende-se que posso considerar como representante exclusivo o único daquela localidade. Ex. município de feira de Santana. É o único da localidade.

Se o valor do contrato for compatível com o valor da competência, só é considerado representante exclusivo se for o único do território nacional.

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E no caso da tomada de preço temos um registro cadastral. Se o valor do contrato for compatível com a licitação tomada de preço, entende-se por representante exclusivo o único que conste no registro cadastral. E se não houver registro cadastral, eu vou para modalidade concorrência, o único do território nacional.

OBS.: O dispositivo é peremptório ao vedar preferencia de marca. A razão é óbvia: a preferencia simplesmente relegaria a nada a exigência de licitação. Logicamente, a vedação repudiada na lei não pode ser absolta. Pode ocorrer que outras marcas sejam de produtos inadequados à AP. Nesse caso a preferencia estaria justificada pelo princípio da necessidade administrativa.

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

São requisitos para a situação ser enquadrada neste inciso:

a) Serviço técnico e especializado que esteja previsto no art. 13 da LL. Observa-se que o serviço é técnico quando sua execução depende de habilitação específica. No dispositivo são mencionados diversos desses serviços, como os pareceres, auditorias, fiscalização, supervisão, treinamento pessoal, estudos técnicos ou projetos, patrocínio de causas etc.

Notória especialização é a qualidade que goza aqueles serviços que desfrutem de prestígio e reconhecimento no campo de sua atividade. Tal conceito deve decorrer de vários aspectos, como estudos, experiências, publicações, desempenho anterior, aparelhamento, organização equipe técnica e outros do gênero.

b) O serviço ainda tem de ter NATUREZA SINGULAR. Isto é, são aqueles serviços que fogem da rotina diária da administração. A singularidade também pode estar na questão quantitativa, segundo Massau. Alguns tribunais adotam esta tese. Segundo EROS GRAU, singulares são os serviços que podem ser prestados apenas, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa.

c) A pessoa contratada tem que ser notória especialização. Esta definição se encontra no §1º. Colar escrita. É necessário demonstrar a notória especialização da pessoa na ceara, através de títulos, por exemplo.

Art. 25, § 1o - Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

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Além desses requisitos, alguns autores falam que haveria um quarto requisito que seria INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. Pois mesmo se houver possibilidade de competição entre os licitantes, teria de ser realizada a licitação.

OBS.: Contratação de advogados pela administração. Todo processo de licitação, precisa de um parecer jurídico. Ou seja, tenho atividades internas da administração que são típicas de bacharéis de direito. Se estamos diante de uma função interna que é necessário alguém da área jurídica, o contratado tem de ser um ocupante de cargo comissionado ou permanente público, como no caso dos procuradores do estado. Para basear a contratação neste inciso II. STF tem uma decisão dizendo que a notória especialização do escritório/profissional é ligada à confiança subjetiva. Quis então afastar a possibilidade de licitação. Dentro de 10 escritórios de notória especialização, se tiver um que a adm confia, ele contrata.

Existe ainda outra discussão, pois a OAB tem o entendimento que serviços advocatícios não seriam caracterizados como serviço mercantil, e por isso não deveria participar de licitação. Estaria fora do mercado. Ai ela acha que a contratação de advogado tem que ser baseado no caput. O que a professora acha uma grande bobagem. Há dois entendimentos por conta da OAB.

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

A inexibilidade de licitação se apresenta em face de certas situações que, por sua natureza, não viabilizam o regime de competição. Uma dessas situações é a contratação de profissionais do setor artísticos. Na verdade, a arte é personalíssima, não se podendo sujeitar a fatores objetivos de avaliação. A administração poderá, na hipótese, firmar o contrato se o artista for consagrado.

Consagração, segundo José dos Santos, é fator de extrema relatividade e varia no tempo e no espaço. Pode um artista ser reconhecido, por exemplo, apenas em certos locais, ou por determinado público ou críticos especializados. Nem por isso deverá ele ser alijado de eventual contratação.

No caso de contratação de artistas, há até a inviabilidade de competição. Entende-se que o reconhecimento e a consagração for local, também pode ser enquadrado neste inciso, já que há cantores que se consagram em algumas localidades da Bahia, por exemplo.

Posso fundamentar a dispensa da licitação no caput ou nos incisos, já que estas hipóteses não são taxativas, e sim meramente exemplificativas.

13.09.2011

MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Nós temos na lei 5 modalidades de licitação:

a) Concorrênciab) Tomada de preço

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c) Convited) Concursoe) Leilão

Essas modalidades estão dispostas no art. 22. Além dessas modalidades previstas na lei 8666, temos o pregão que está previsto na lei 10.520/02. O pregão eletrônico que está no decreto 5440/05. E ainda, uma modalidade de licitação que só ocorre no âmbito das agências reguladoras que é a consulta. Foi estabelecida inicialmente na lei da Anatel, mas hoje tem uma previsão dela na lei 9986 de 2000, art. 37. Compra de serviços comuns no âmbito da agencias reguladoras. Convida 5 pessoas (não estudaremos esta).

OBS.: As modalidades concorrência, tomada de preço e convite tem o mesmo objetivo: a contratação de obras, serviços e fornecimento (se diferenciam pelo valor), enquanto o concurso e o leilão têm objetivos próprios e diferenciados.

LICITAÇÃO MODALIDADE CONCORRENCIA (ART. 22, §1º)

Modalidade de licitação adequada a CONTRATAÇÕES DE GRANDE VULTO. Aqui a universalização é a mais alta possível. O estatuto estabelece duas faixas de valor:

Para obras e serviços de engenharia (acima de 1.500.000 reais) Para compras e serviços (acima de 650.000 reais)

Se o contratando for um consórcio público, as faixas de valor serão alteradas: o DOBRO, em se tratando de consórcio público formado por até 3 entidades federativas, e o TRIPLO, no caso de número superior de pactuantes (art. 23, §8º).

Exatamente porque os recursos financeiros a serem empregados pela AP são mais elevador, essa modalidade é a que apresenta em seu procedimento, maior rigor formal e exige ampla divulgação. Por isso, dela podem participar quaisquer interessados que demonstrem possuir os requisitos mínimos de qualificação ficados no edital (art. 22, I e §1º).

Esta é a que melhor atende o PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE, pois o prazo entre a publicação do resumo do edital e a abertura da licitação é de 30 dias se a licitação for de menor preço e de 45 se a licitação for melhor técnica (art. 21). O prazo maior dá a possibilidade que mais pessoas tomem conhecimento da licitação. Atende melhor também o PRINCÍPIO DA AMPLA COMPETITIVIDADE, pois qualquer um que preencher os requisitos do edital pode participar.

A modalidade concorrência é obrigatória em razão do valor do contrato, mas em alguns casos a lei considera a NATUREZA deste (art. 23, §3º). É o caso da AP pretende adquirir ou alienar bens imóveis, quando o certame tem cunho internacional; quando pretende celebrar contrato de certame de cunho internacional e no caso de contratação de concessão florestal (lei 11284, art. 13).

Pode ser concorrência NACIONAL ou INTERNACIONAL. A primeira é realizada para as empresas nacionais dentro do território do país. A internacional é aquela da qual podem participar empresas

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estrangeiras. Este tipo de licitação serve, principalmente, para contratações vultuosas, ou de produtos específicos, para os quais seja insuficiente o mercado interno. Ver artigo 42.

Hoje se entende que se o ente público tiver um registro cadastral internacional, ela pode fazer também poderá fazer uma licitação internacional tomada de preço.

CARACTERÍSTICAS – A primeira delas é o FORMALISMO mais acentuado, razão por que é sempre exigível uma fase inicial de habilitação preliminar, na qual são aferidas as condições de cada participante.

A segunda é a PUBLICIDADE mais ampla, o que se traduz na necessidade de participação de todos quantos estiverem interessados na contratação. Tanto é verdadeiro o fato que os avisos resumidos dos editais concorrência têm prazos mais longos que os das demais modalidades.

MODALIDADE TOMADA DE PREÇO (ART. 22, §2º)

Tomada de preço é a modalidade de licitação entre interessados previamente cadastrados nos registros dos órgãos públicos e pessoas administrativas, ou que atendem a todas as exigências para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.

É uma modalidade que dá uma CELERIDADE MAIOR a licitação, POIS antes da lei 8666, só poderia participar da tomada de preço aquelas empresas que constassem no registro cadastral. Nesse cadastro, toda empresa como prestadora de determinado serviço apresentaria os documentos que precisaria para participar. Então, em vez de apresentar os documentos na hora da licitação (fase de habilitação), apenas apresentaria o certificado do cadastro, então a AP não ia precisar analisar nada. Era mais simples.

Se se tem o certificado, se é habilitado.

Mas isto mudou, participa da tomada de preço no âmbito federal, não só aqueles que estavam no registro cadastral e aqueles que se habilitarem até 3 dias antes da licitação, ou seja, os cadastráveis.

Hoje não tem uma utilidade tão grande. Art. 34 = registro cadastral.

Essa modalidade é menos formal que a concorrência, e isso em virtude de se destinar a contratações de vulto médio:

Para obras e serviços de engenharia (até de 1.500.000 reais) Para compras e serviços (até de 650.000 reais)

Esses valores podem aumentar se o contratando for um consórcio público (art. 23, §8º).

A publicidade desta modalidade tem prazos menores que os da concorrência, muito embora haja a obrigação de publicar os avisos dos editais. O prazo entre a publicação do resumo de edital e a abertura da licitação 15 dias menor preço se for melhor técnica ou técnica e preço é de 30 dias. Os valores também são diferentes, estão noa art. 23.

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Em relação aos não cadastrados, não pode a AP exigir-lhes qualquer documento além dos que normalmente são exigidos para o cadastramento (art. 22, §9º).

CARACTERÍSTICAS – Em primeiro lugar, a HABILITAÇÃO PRÉVIA (melhora a eficiência, logo a licitação é mais rápida). Enquanto na concorrência a habilitação constitui fase autônoma do certame, na tomada de preços a aferição, em sua maior parte, se faz com antecipação, ao momento da inscrição nos registros cadastrais.

Em segundo lugar, há o fator SUBSTITUIÇÃO. Ainda que o vulto do futuro contrato comporta a tomada de preços, pode o administrador optar por realizar a concorrência. Assim, pode ser escolhida modalidade mais formal do que seria pertinente, mas nunca modalidade mais informal.

MODALIDADE CONVITE (art. 22, §3º)

A modalidade de convite é a que comporta menos formalismo, mas permite maior mobilidade e celeridade da seleção. Destina-se a contratações de menor vulto (menor universalização):

Para obras e serviços de engenharia (até 150.000 reais) Para compras e serviços (até 80.000 reais)

A faixa de preço pode aumentar se o contratante for consórcio público (art. 23, §3º).

Na lei anterior, apenas os convidados tinham direito de participar do convite. A lei vigente ampliou o grupo de destinatários, admitindo a participação de interessados não convidados diretamente, mas cadastrados junto aos órgãos administrativos.

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

É onde tem mais fraude, o órgão convida 3 empresas do ramo, cadastradas ou não. É muito comum você armar licitações convite, direcionando já para uma empresa específica. Tem que mandar uma carta convite para pelo menos 3 empresas. Aqueles que não forem convidados e constarem no registro cadastral podem apresentar propostas, mas tem de faze-lo 24 horas antes da abertura da licitação.

DISCUSSÃO DOUTRINÁRIA - Uma regra importante deste tipo de licitação diz respeito ao DESINTERESSE DOS CONVIDADOS OU À LIMITAÇÃO DO MERCADO. Nessas situações, pode ser que a AP não consiga o aluxo de no mínimo 3, exigido para o convite. Se isso ocorrer, a lei considera válido realizar o confronto entre apenas duas propostas, ou, se uma só for apresentada, celebrar diretamente o contrato. Para tanto, deverá o órgão administrativo justificar minuciosamente o fato e aquelas circunstâncias especiais. Se não o fizer, o convite será repetido (art. 22, §7º).

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No entanto, a despeito da clareza da norma, há entendimentos em que se autoriza a AP a anular o convite por insuficiência de participantes quando apenas dois interessados se apresentam. Este é o entendimento do TCU, que aduz serem necessárias 3 propostas válidas dentro do processo, a não ser que haja impossibilidade absoluta de conseguir estas respostas. Ou seja, para esse tribunal TEMOS QUE TER 3 RESPOSTAS.

José dos Santos e Maria Sylvia acreditam ser apenas necessário que a AP mande 3 convites, não são necessárias 3 respostas afirmativas para a validade da licitação modalidade convite. Se 2 responderam, posso contratar um dos dois. Se só tiverem 2 empresas, eu justifico e mando para elas.

Art. 22, §6º - Quando existirem na praça mais de três interessados não podem ser sempre os mesmos, e apenas eles, os convidados. Dessa maneira, realizando-se novo convite para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o chamamento de, no mínimo, mais de um interessado, enquanto cadastrados não convidados nas ultimas licitações. Isso não significa que será o novo convidado que ganhará a licitação convite. É indiferente que se substitua um ou mais convidados anteriores, ou se convide um outro para acrescentar à lista anterior. Cuida-se dos princípios da MORALIDADE e da COMPETITIVIDADE.

Na concorrência e tomada de preço temos a publicação no diário oficial e jornal de grande circulação. O convite não precisa desta publicação específica. Só precisa por num local visível do órgão.

O prazo entre o recebimento da carta convite e a apresentação da proposta é de 5 dias, menor preço. 10 dias, melhor técnica (art. 21)

Os municípios normalmente fazem esse tipo de licitação.

MODALIDADE CONCURSO (ART. 22, §4º)

É a modalidade da licitação que visa à escolha de trabalho técnico, artístico ou científico. Trata-se, pois, de aferição de caráter estritamente intelectual.

Quando faz uma licitação modalidade concurso, a AP não pretende contratar com ninguém, ao menos em princípio. Quer apenas selecionar um projeto de cunho intelectual e a seu autor conceder um premio ou determinada remuneração. Com o cumprimento desse ônus pela AP, a licitação fica encerrada.

O prêmio ou a remuneração, no entanto, só poderão ser pagos se o autor do projeto ceder à administração os direitos patrimoniais a ele relativos e a ela permitir a utilização, de acordo com sua conveniência, na forma do que estabelecer o regulamento ou o ajuste para a elaboração deste (arts. 52, §2º e art. 111). Se o projeto se referir a obra imaterial de cunho tecnológico, não passível de privilégio, a cessão de direitos abrangerá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos informativos referentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, aplicação da obra e fixação em suporte físico de qualquer natureza.

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OBS.: Há pouca diferença entre a modalidade concurso e a do tipo licitatório melhor técnica. Neste, porém, a AP deverá fixar com objetividade os critérios seletivos, ao passo que no concurso a tônica é o julgamento relativamente subjetivo (mas não arbitrário).

Escolha do melhor trabalho técnico, artístico ou científico. Quando temos um concurso de projetos, a empresa que ganhar, não pode executar. O autor do projeto básico, não pode participar da licitação para executar a obra (art. 9). Isto porque ele saberá informações privilegiadas do projeto, saberá exatamente oq estarão precisando, prejudicando o princípio da ampla concorrência.

MODALIDADE LEILÃO (ART. 22, §5º)

Nesta modalidade a AP pode ter 3 objetivos:

Vender bens imóveis inservíveis Vender produtos legalmente apreendidos ou penhorados Alienar bens imóveis adquiridos em procedimento judicial ou através de dação em

pagamento como permite o art. 19

Tem direito à compra o candidato que oferecer o maior lance, devendo este ser igual ou superior à avaliação (art. 22, §5º).

Há dois requisitos importantes no leilão (art. 53) . Primeiramente deve ser dada ao certame a mais ampla divulgação, com o que rigoroso aqui é o princípio da publicidade. Depois, é necessário que, antes do processo, sejam os bens devidamente avaliados, e isso pelo princípio dos bens públicos.

Para alienação de bens móveis serviços. Por exemplo, carro da polícia militar. Bens apreendidos. Bens penhorados, na verdade em contrato de empenhado. Isto é, dado em penhor. No caos de alienação de imóveis também.

MODALIDADE PREGÃO

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

A lei está na lei estadual, art. 108. A tendência é que ele vá para lei federal de licitações. Ficou regulado pela lei 10.520. Esta nova legislação tem o objetivo básico de complementar a lei 8666, não houve, portanto o intuito de revogação desta última lei.

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Porém, a nova disciplina tem normas que alteram certos aspectos de fins e procedimento em relação a LL. Evidentemente, por ser lei posterior, prevalece suas normas sobre as da lei antiga. Registra ainda a Lei 10520, a aplicação subsidiária da lei 8666 à modalidade pregão.

Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Modalidade de licitação criada, com disciplina e procedimentos próprios, visando acelerar o processo de escolha de futuros contratados da AP em hipóteses determinadas e específicas.

O pregão NÃO É MODALIDADE DE USO OBRIGATÓRIO pelos órgãos públicos. Trata-se, pois, de atuação discricionária, na qual a AP terá a faculdade de adotar o pregão (nas hipóteses cabíveis) ou alguma das modalidades previstas no Estatuto geral.

Entretanto, a União em 2005 tornou obrigatória a adoção da modalidade pregão para aquisição de bens e serviços comuns, estabelecendo, ainda, que a preferencia deverá recair sobre a modalidade eletrônica (Decreto lei nº 5450). Mas essa obrigatoriedade não se aplica aos entes federados restantes, por não se tratar de uma norma geral.

CARACTERÍSITCAS – A particularidade da modalidade pregão reside na adoção parcial do PRINCÍPIO DA ORALIDADE. Enquanto nas formas comuns de licitação a manifestação de vontade dos proponentes se formaliza sempre através de documentos escritos (propostas), no pregão poderão os participantes oferecer outras propostas verbalmente na sessão pública destinada à escolha.

Também se rege pelo PRINCÍPIO DO INFORMALISMO. Não quer dizer que o novo procedimento seja absolutamente informação; não o é, e nem poderia sê-lo, por se tratar de atividade administrativa. Mas o legislador procurou introduzir alguns métodos e técnicas compatíveis com os modernos meios de comunicação, sobretudo através da informática.

São duas as modalidades de pregão: o PREGÃO PRESENCIAL (ou comum) e o PREGÃO ELETRÔNICO. O primeiro se caracteriza pela presença, em ambiente físico, de agentes da AP, como o pregoeiro e dos interessados em determinadas etapas do procedimento. O segundo é o que se processa, em ambiente virtual, por meio da tecnologia da informação (internet).

OBJETO DA CONTRATAÇÃO - O pregão foi inicialmente criado para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, qualquer que seja o valor, desde que seja um contrato para a aquisição de bens e serviços comuns. Estão fora, por conseguinte, as hipóteses de contratação de obras públicas e de bens e serviços não qualificados como comuns.

Entretanto a definição de bens e serviços comuns do parágrafo único do art. 1º está longe de estar precisa, portanto, para especificar quais os bens e serviços comuns foi expedido o Decreto nº 3555. No anexo, onde há a enumeração, pode constatar-se que praticamente todos os bens e serviços foram considerados comuns; poucos, na verdade, estarão fora da relação, o que significa que o pregão será adotado em grande escala.

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Os bens comuns dividem-se em BENS DE CONSUMO (os de frequente aquisição) e os BENS PERMANENTES (mobiliário, veículos etc.). Os serviços comuns são de variadíssima natureza, incluindo-se, entre outros, os de apoio administrativo, hospitalares, conservação e limpeza, vigilância, transporte, eventos, assinatura de periódicos, serviços gráficos, informática, hotelaria, atividades auxiliares (motorista, garçom, ascensorista, copeiro, mensageiro, secretaria, telefonista etc).

Atente-se para o fato de que não há qualquer restrição quanto ao valor a ser pago, critério diametralmente oposto aos adotados para as modalidades gerais do estatuto, cujo postulado básico, como vimos, é a adequação de cada tipo à respectiva faixa de valor. Significa dizer que, ressalvada a hipótese de dispensa ou inexibilidade de licitação, a contratação de bens e serviços pode ser precedida por pregão, independentemente do seu custo.

Muito utilizado no mercado, como serviço de informática.

TCU - Ele pode ser utilizado para serviços de engenharia, segundo o TCU.

Há quem defenda também o uso de pregão para obras comuns de engenharia, mas ai ainda há divergências. Quem defende apresenta como fundamento o art. 6, do decreto 5450/05.

Art. 6o A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.

Obra x serviço de engenharia. Há debates, pois é difícil distinguir.

PREGOEIRO – Ao contrário do Estatuto, o novo diploma substituiu o órgão colegiado normalmente incumbido da direção e definição dos trabalhos – Comissão de Licitação (art. 51 do Estatuto) – por um órgão unitário, representado por um agente: o PREGOEIRO. Não há previsão de rodízio como sucede nas Comissões, mas, para evitar perpetuação de apenas um pregoeiro e ofensa ao princípio da impessoalidade, deve a autoridade habilitar vários agentes para exercer a função e adotar o sistema de rodízio nas designações.

O pregoeiro não precisa ser ocupante de cargo efetivo, podendo ser, portanto, um servidor comissionado. Ele também deverá estar sujeito a um curso de capacitação, de acordo com o decreto 5450. Este agente será responsável pela direção de todos os trabalhos, inclusive receber as propostas e lances, analisar sua aceitabilidade e classificação e, ainda, decidir sobre a habilitação e proceder à adjudicação do objeto do pregão ao licitante vencedor.

O pregoeiro conta com uma equipe de apoio. Esta deve contar com 2/3 de servidores efetivos, como na comissão licitatório. Essa equipe de apoio não decide nada, o apoio é meramente burocrático. A responsabilidade é toda do pregoeiro.

FASE INTERNA – Conjunto de atos e atividades de caráter preparatório a cargo do órgão administrativo. Quase nenhuma novidade nesta fase. Ver artigo 3º da lei 10520.

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FASE EXTERNA – Art. 4º. Atente-se para o fato de que a adjudicação nesta modalidade ocorre antes da homologação. Da mesma forma, a habilitação também é realizada depois da classificação das propostas, sendo aberta apenas a do licitante melhor classificado. O pregoeiro ainda analisará a aceitabilidade da proposta mais bem classificada, isto é, analisará se seu preço é exequível e se atende as especificações técnicas ou ao padrão mínimo de qualidade.

O único critério seletivo é o de MENOR PREÇO (art. 4º, X), mas devem ser examinados outros aspectos contemplados no edital, como o prazo de fornecimento, especificações técnicas e padrões mínimos de desempenho e qualidade.

COMISSÃO DE LICITAÇÃO

Ela vem estabelecida no art. 51 da lei 8666. Esta comissão pode ser permanente ou especial. Um exemplo de comissão permanente é a COPEL. Comissão especial existe quando há um contrato diferenciado onde há a necessidade de utilizar pessoas que tenham conhecimentos específicos sobre a matéria.

2/3 dos membros da comissão devem ter cargos permanentes na AP, isto é, não podem ser comissionados.

A comissão tem de ser renovada anualmente. Visto que, segundo a lei é vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente. Normalmente o presidente da comissão permanece o mesmo, e sabe absolutamente tudo sobre licitações.

Apesar de normalmente apenas o presidente da comissão entender de licitações, todos os membros respondem SOLIDARIAMENTE pelos atos praticados pela comissão, salvo se a posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião que tiver sido tomada a decisão.

No concurso não é obrigado que todos os membros da comissão sejam servidores públicos. Será feito o julgamento por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não.

No caso da licitação convite, a comissão poderá ser substituída, excepcionalmente, se for realizada numa pequena unidade administrativa, por um servidor formalmente designado pela autoridade competente, isto pela falta de pessoal e pelo menor rigor formal desta modalidade.

OBS.: No leilão quem conduz a licitação é o leiloeiro. E o pregão o pregoeiro.

20.09.11

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

Tomaremos como base a licitação concorrência. Pois a maioria é a mesma coisa.

Fala-se que a licitação tem duas fases: uma interna e outra externa.

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FASE INTERNA - A fase interna é aquela que ocorre dentro do órgão licitante, sem a participação dos particulares. Nesta fase, haverá a escolha do objeto que se vai licitar, qualquer que seja ele. Qualquer que seja o objeto, um orçamento tem que ser definido, ou seja, quanto custa o que quero adquirir. Além disso, temos que ter uma dotação orçamentária para adquirir o objeto.

Art. 15- Na compra é mais simples. A AP tem que saber o quer comprar, especificar o objeto, este poderá ser padronizado. É possível especificar o objeto para padronizar. Por exemplo, só quero computadores pretos, pois o órgão a que se dirige só tem computadores pretos.

Art. 7º - No caso de serviços e obras é mais complicado. Neste caso também é necessário indicar o objeto vou realizar, por isso a exigência da elaboração de um PROJETO BASICO e posteriormente de um PROJETO EXECUTIVO. O projeto executivo é um mais detalhado do que o projeto base. Também é exigido a dotação orçamentária (se há recursos disponíveis para realizar o projeto). É necessário que haja uma planilha, para que se saiba quanto custa cada coisa da obra.

Quando for prestação de serviços, esse projeto base é substituído por termo de referência. Que é a mesma coisa, só que muda o nome.

O projeto base tem que ser aprovado pela autoridade competente, isto é a autoridade que preside o órgão, aprova o projeto base.

O vício na licitação pode vir nessa fase interna. No projeto base, por exemplo, por conta de um super faturamento inicial.

O PROJETO BÁSICO é o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra, serviço ou aquisição de materiais e deve ser elaborado com base nas indicações de estudos técnicos preliminares. Modelo em http://www.saude.df.gov.br/sites/100/163/00009261.pdf.

Já o PROJETO EXECUTIVO deverá apresentar todos os elementos necessários à realização do empreendimento, detalhando todas as interfaces dos sistemas e seus componentes. Além dos desenhos que representem todos os detalhes construtivos elaborados com base no Projeto Básico aprovado, o Projeto Executivo será constituído por um relatório técnico, contendo a revisão e complementação do memorial descritivo e do memorial de cálculo apresentados naquela etapa de desenvolvimento do projeto. O Projeto Executivo conterá ainda a revisão do orçamento detalhado da execução dos serviços e obras, elaborado na etapa anterior, fundamentada no detalhamento e nos eventuais ajustes realizados no Projeto Básico.

FASE EXTERNA – Essa fase se compõe das seguintes etapas:

1. EDITAL

O edital é a lei interna da licitação, no sentido de que o edital vincula não só os licitantes como a própria administração. Tem que constar uma descrição sucinta do objeto licitado, as condições de participação, forma de avaliação das propostas e as cláusulas contratuais. Seus requisitos estão previstos no art. 40.

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O edital depende do tipo do objeto licitado.

Observe que o que é obrigatório publicar no diário oficial não é o edital, mas sim o RESUMO DO EDITAL. Neste, porém, deve conter a indicação do local onde pode ser conseguido o inteiro teor do ato.

O edital pode ser contestado tanto pelo licitante (2 dias úteis antes da abertura das propostas) como pelo particular comum (5 dias úteis antes da abertura das propostas), porém o prazo do licitante é maior. ART. 41. Prazos para a impugnação. Este direito assegurado no estatuto não exclui o de representação ao Tribunal de Contas respectivo, órgão incumbido do controle financeiro da Administração (art. 113, §1º).

Se houver modificação superveniente do edital, a AP tem duas obrigações:

Divulgar a modificação pela mesma forma em que se deu o texto original Reabrir o prazo estabelecido no início, salvo quando a alteração não afetar a formulação da

proposta.

Observe-se que o edital é um ato que tem destinação geral a todos quantos queiram contratar com a AP, devendo, portanto, permanecer inalteradas as suas regras, salvo se houver razão insuperável para modificações, devidamente justificada pelo administrador.

OBS.: Edital é uma das espécies de instrumento convocatório. Não é utilizado na modalidade de convite, por que nesta o instrumento é a CARTA-CONVITE, que, na verdade, faz as vezes do edita, porque fixa, ainda que sumariamente, algumas normas e condições que devem vigorar no convite.

2. HABILITAÇÃO

Inicia-se na lei no art. 27. É a fase do procedimento em que a AP verifica a aptidão do candidato para a futura contratação. Observa-se nesta fase é se os licitantes têm condições de realizar o objeto que está sendo licitado.

Analisa-se apenas a pessoa do licitante.

São cinco os aspectos que medem a habilitação do candidato:

I - Habilitação jurídica

II - Qualificação técnica;

III - Qualificação econômico-financeira;

IV - Regularidade fiscal.

V – Cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.

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Já houve uma manifestação do STF, que este dispositivo tem natureza de norma geral. Portanto o estado não pode acrescer outros requisitos que devem ser apresentados pelo licitante.

A HABILITAÇÃO JURÍDICA diz respeito à regularidade formal do candidato, sobretudo no que diz respeito à sua personalidade jurídica. O que se verifica é se aquela pessoa pode ser sujeito de direitos e obrigações. Urge, portanto, a apresentação o documento que comprove isto, documento que estará condicionado ao tipo de pessoa. Pode ser uma célula de identidade se pessoa física, se sociedade de ações documento de eleições, etc. (art. 28)

A REGULARIDADE FISCAL (art. 29) do candidato é a prova de que o participante está quite com suas obrigações fiscais federais, estaduais e municiais. Deve contudo, provar sua inscrição nos cadastros fazendários cabíveis e provar a regularidade relativa à seguridade social e ao fundo de garantia (art. 29, I e II).

OBS.1: No que se refere aos encargos devidos à previdência social, resultantes da execução do contrato, a Administração é solidariamente responsável com o contratado por eventuais débitos deste. Sendo assim, será necessário que, durante todo o curso do contrato, a AP verifique se o contratado está recolhendo regularmente as contribuições previdenciárias.

OBS.2: Maria Sylvia contestava a constitucionalidade desta exigência, pois se eu for para o art. 37, XXI, CF. Lá diz expressamente que a licitação só pode exigir documentos em relação a qualificação técnica e econômica. O STF já decidiu que quem possui debito fiscal não está impedido de exercer ato de comercio, partindo daí, não seria a regularidade um requisito necessário para a licitação. Mas esse posicionamento não ganhou força, ver art. 195, §3º, CF.

Art. 195, § 3º, CF - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

José dos Santos e Celso Antônio concordam que a inabilitação em relação aos débitos fiscais põe em risco a garantia do cumprimento das futuras obrigações.

Foi acrescida esse ano em julho o requisito de regularidade trabalhista também. Porque a AP não recebe subsidiariamente pela responsabilidade trabalhista.

ATENÇÃO! Segundo a lei do pregão, se a licitação for no âmbito federal, só é necessário a quitação de débito federal, não precisa dos outros âmbitos. Se for estadual, só com o estado, só com o município só o municipal. (Lei 10.520, art. 4, XIII).

A QUALIFICAÇÃO TÉCNICA é o meio de verificar-se a aptidão profissional e operacional do licitante para a execução do que vier a ser contratado, e pode ser GENÉRICA, ESPECÍFICA e OPERATIVA. A primeira diz respeito à inscrição no órgão de classe (o CREA, por exemplo); a segunda serve para comprovar se o candidato já prestou serviço idêntico a terceiros, o que é feito através de atestados fornecidos por pessoas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes (art. 30, §1º, 8666); e a terceira, para comprovar que a estrutura da empresa é compatível com o vulto e a complexidade do objeto do contrato.

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Os documentos exigidos variam dependendo do objeto licitado. Temos que saber se o candidato dispõe de todo o aparato técnico necessário para realizar o objeto necessário. Vai depender do que a administração está licitando. Serviço médico exige-se registro no CREMED. Mas se esses órgãos não fiscalizarem a atividade do órgão, não será pedido este registro.

Normalmente se elege um responsável técnico. Se este for desligada depois da contratação da empresa, ela pode apresentar outra pessoa, com as mesmas características, isto não exclui a empresa do processo.

Tem que ser apresentado o atestado, este deve estar registrado. Decisões do TCU disseram que é permitido quantitativos mínimos em atestados, pois há a necessidade de avaliar a capacidade operacional da empresa. É importante para medir. Não é possível a soma de atestados. Por exemplo, eu não fiz nunca 100 quentinhas para alguém, mas já fiz 20 para 1, 30 para outro etc. São atestados que são registrados no órgão competente também.

A QUALIFICAÇÃO OU CAPACIDADE ECONOMICA-FINANCEIRA é o conjunto de dados que fazem presumir que o licitante tem capacidade para satisfazer os encargos econômicos decorrentes do contrato. São requisitos exigíveis para tal situação:

Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social Certidão negativa de falências e concordatas Garantia de, no máximo, 1% do valor estimado do contrato

Aqui o que se avalia é se a empresa dispõe de folego financeiro para execução do contrato. Disponibilidade financeira. Leva-se muito em conta o valor do objeto a ser licitado. Art. 31. Quer dizer que uma empresa recém aberta pode participar de licitação, mas tem que apresentar balanço de abertura. A certidão negativa de falência. Se houver um processo de falência contra ela, pode participar, o problema existe se a decisão da falência já for decretada.

MASSAU, entende que no pedido de auto falência da empresa, ela não deveria participar de processo de licitação, pois a empresa mesma estaria reconhecendo seu estado de insolvência.

Garantia de 1% é da proposta e não do contrato. Se alguém ganhar a licitação se ela desistir, ela perderá essa garantia de 1% dada.

§1º - PRESTAR ATENÇAO

2§º - A AP poderá estabelecer a exigência de CAPITAL MÍNIMO ou de PATRIMONIO LIQUIDO MÍNIMO nas licitações de compras para entrega futura e na execução de obras e serviços. Capital mínimo é o capital que aparece quando pegamos a certidão da junta comercial, ai tem o capital subscrito (pertencem aos sócios, mas eles já subscreveram) a e integralizado (a empresa possui este patrimônio). Não pode ter exigência que seja obrigatoriamente capital integralizado, segundo a jurisprudência.

Na tomada de preço, podemos substituir alguns desses documentos pelo certificado de registro cadastral. Na modalidade convite não precisa de todos os documentos.

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PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EM CONSÓRCIO. Devido a grande complexidade técnica do objeto licitado ou do alto custo para a sua realização, poderá a AP permitir a participação de empresas em consórcio. Neste caso as empresas se unem para participar da licitação.

Este consórcio é diverso daquele previsto na Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404), não possuindo personalidade jurídica.

Segundo o art. 33 do estatuto, as empresas devem apresentar instrumento público ou privado em que tenha sido firmado o compromisso das empresas quanto à participação em consórcio. Além disso, cumpre que seja indicada uma delas como responsável pelo consórcio. Nenhuma empresa pode participar de mais de um consórcio e todos os consorciados se sujeitam a RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, de onde se infere que a AP pode exigir de qualquer deles o cumprimento das obrigações assinadas ao consórcio. Se vencedor, o consórcio deverá promover sua constituição e registro com base no compromisso que os participantes firmaram.

EXEMPLO - O aeroclube foi realizado por 3 empresas que participaram em consórcio.

Visando permitir a associação de pequenas sociedade, não raras vezes impotentes para, de forma isolada, enfrentar sociedades mais poderosas, o estatuto admitiu que a qualificação técnica seja obtida pelo somatório dos quantitativos de cada consorciado (art. 33, III).

Idêntica possibilidade ocorre no caso da qualificação econômico-financeira: também aqui é admitido o somatório dos valores de cada consorciado, sempre se considerando a proporção da respectiva participação no consórcio. É o caso da garantia a que se refere o art. 31, III, cujo montante pode resultar da soma das importâncias de cada consorciado.

Ela poderão juntar atestados referentes a qualificação técnica e financeiras, está é a vantagem destes consórcio. Mas a regularidade fiscal cada uma tem de demonstrar.

Quando há consorcio entre nacional e internacional, a empresa líder, responsável, através da qual o consorcio de manifesta, a empresa líder é sempre a nacional.

Neste caso se for processar por algo, não é processado o consorcio, mas as empresas, já que aquele não tem personalidades jurídicas. Ver o art. 37. Se uma empresa participar de uma licitação em consorcio ela não pode participar de uma licitação em outro consórcio ou isoladamente.

Alguns autores não entendia a adjudicação como fase da licitação, como José dos Santos.

04.10.11

TIPOS DE LICITAÇÃO – este tópico relaciona-se com a classificação das propostas, pois através do tipo de licitação veremos quais serão os critérios para a classificação das propostas.

Quatro tipos previstos no art. 45 do estatuto: menor preço, melhor técnica, técnica e preço, e, por fim, maior oferta. Nos três primeiros se leva em consideração o fator pertinente, embora, como vimos, possam ser considerados outros para a fixação de critério. O último tipo é utilizado para alienação de bens ou concessão de direito real de uso de bens públicos.

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OBS.: Esses tipos de licitação estão na 8666, mas tem outras leis que possuem outros tipos de licitação que não são esses.

O MENOR PREÇO é resultado que decorre de verificação objetiva. Diz a lei que esse tipo ocorre quando o instrumento convocatório determina que a proposta mais vantajosa será aquela que se apresentar de acordo com as especificações do edital e ofertar o menor preço.

Não quer dizer que não haja requisições técnicas mínimas. Posso exigir características daquele objeto que todos apresentem no edital. Dentre os que apresentarem esses requisitos será o contratado aquele que a proposta tiver o melhor preço. A regra é que as licitações sejam de menor preço.

O de MELHOR TÉCNICA tem duas etapas: uma em que os candidatos se submetem a uma valorização de suas propostas; se a proposta não alcançar a valorização mínima, está fora do certame. A outra fase é de negociação: o candidato que ofereceu a proposta vitoriosa sob o critério técnico só celebra o contrato se aceitar a execução do objeto ajustado pelo preço mínimo oferecido pelos participantes (art. 46, §1º, I e II). Se recusar reduzir seu preço, será chamado o candidato que ficou em segundo lugar, e assim sucessivamente. Ora, é evidente a incoerência desse tipo de processo, porque dificilmente o candidato de melhor técnica vai submeter-se a um preço oferecido por candidato de técnica inferior.

O tipo de TÉCNICA e PREÇO caracteriza-se pelo fato de que o resultado do certame se faz de acordo com a média ponderada das colorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório (art. 46, §2º, I e II).

Eu posso escolher o objeto que vou contratar, mas não há discricionariedade absoluta no tipo de licitação. Pois para eu utilizar a licitação melhor técnica ou técnica e preço, é necessário que o objeto esteja de acordo com o art. 46 da lei 8666. Isto é, tem que ser um trabalho predominantemente intelectual para que possa utilizar essa licitação. Não posso comprar equipamento para carro usando esse tipo de licitação.

Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior.

EXEMPLOS - A licitação melhor técnica ou técnica e preço se processa da seguinte forma. O licitante vai para a licitação com 3 elementos, habilitação, proposta técnica e proposta de preço. Digamos que seja melhor técnica. Abre-se o envelope da técnica, quem tirou mais de 60 pontos é classificada. Depois se abre a proposta de preço. Na licitação melhor técnica se tenta compatibilizar a melhor técnica com o menor preço, mas o que prevalece é o menor preço. Não é muito utilizada pois normalmente quem tem a melhor técnica vai ter um preço maior.

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Na técnica e preço faz uma média ponderada. Há uma pontuação a técnica e ao preço. Ai se estabelece um percentual que darei a nota de técnica e a de preço Normalmente se põe peso 70 para técnica e 30 preço. Neste acaba ser contratada quem tem a melhor técnica. Todo o processo está no art. 46.

Por essa lei, quando eu quisesse adquirir equipamentos ou serviços de informática eu teria q utilizar tipo técnica e preço. Art. 45, §4º. Porém serviço de digitação, por exemplo, não tem nada de serviço intelectual.

3. CLASSIFICAÇÃO E DESCLASSICAÇÃO DAS PROPOSTAS (ART. 48)

A desclassificação ocorre por duas razões principais:

Quando as propostas não observam as regras e condições do edital Quando apresentarem preços excessivos ou manifestamente inexequíveis

Preço inexequível é aquele irrisório. Aquele que manifestadamente não é capaz de realizar o contrato. Mas como se pode dizer que um preço é inexequível, qual o cálculo para dizer isso? A lei põe para obras e serviços de obras e serviços de engenharia, no §1º do mesmo art. Alguns autores dizem que este valor não é absoluto. Se for uma que a AP realizou um orçamento também é simples, pois se eu sei através do orçamento quanto custa cada cadeira que quero comprar, eu sei qual o valor inexequível.

§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela administração, ou

b) valor orçado pela administração.

Existem outras situações que geram a desclassificação, por exemplo, não posso apresentar uma proposta vinculada a proposta de outro licitante, por exemplo, o valor é 10% a menos do menor valor apresentado pelos outros licitantes. Outro caso é que não posso apresentar outro objeto que posso construir também de graça. Foge do principio da vinculação do edital, que vincula também os licitantes. Licitação para construir uma escola, eu ofereço além da escola dois campos de futebol de graça.

A CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS é o último ato da comissão de licitação. É o ato administrativo vinculado mediante o qual a comissão de licitação acolhe as propostas apresentadas nos termos e condições do edital ou da carta convite.

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No estado da Bahia existe a inversão de fases, primeiro classifica-se antes da habilitação, e depois ele abre o documento de habilitação, tendo que deixar, obrigatoriamente, pelo menos 3 empresas. Esse procedimento tem na lei do estado da Bahia e do SP.

Em SP houve uma ADIN em relação a esta inversão de fases. Um dos ministros disse que é inconstitucional a inversão, pois este procedimento é norma geral. O argumento para inversão de fases é que o própria lei da união utiliza em algumas coisas como no pregão, na de concessão e na de bateria.

Fixada a classificação dos participantes, dela emerge o vencedor da licitação: o classificado em primeiro lugar. Cabe à Comissão de Licitação, então, proclamar o resultado do procedimento licitatório. Ao fazê-lo, a comissão deve expedir ato administrativo declaratório, cujo conteúdo reside na afirmação de que o participante com a melhor posição na ordem classificatório. É o ato administrativo de resultado final. Ver art. 50.

DESCLASSIFICAÇÃO DE TODAS AS PROPOSTAS – Neste caso, a AP tem a faculdade de dar aos competidores o prazo de OITO DIAS ÚTEIS para a apresentação de outras sem vícios, podendo ser reduzido para três dias no caso do convite (art. 48, §3º).

4. HOMOLOGAÇÃO

Depois da fase de classificação, temos a fase de HOMOLOGAÇÃO. A autoridade competente superior ao órgão licitante (se for a secretaria de educação, será o secretário de educação), que usualmente tem a função de ordenador de despesas e poder de decisão para as hipóteses de contratação, tão logo receba o processo de licitação encaminhado pela comissão, pode decidir de acordo com uma das seguintes alternativas:

Determinar o retorno dos autos para a correção de irregularidades, se estas forem supríveis.

Invalidar o procedimento, no todo ou em parte, se estiver inquinado de vício insanável. Revogar a licitação por razoes de ordem administrativa, observadas as condições do art. 49

do estatuto. Homologar o ato de resultado final da Comissão, considerando implicitamente a legalidade

da licitação.

Se ele homologa ele reconhece que não há nenhum vício de legalidade do processo. Se tiver vício ele invalidará a partir de onde tiver o vício. É possível também a revogação deste processo nesta fase. Mas ai, quando se revoga, se revoga o procedimento inteiro, pois é a licitação que é inconveniente.

5. ADJUDICAÇÃO

Passada essa fase, essa autoridade vai ADJUDICAR. Nesta fase de adjudicação a autoridade superior do órgão licitante reconhece que se for formalizado o contrato, este o será com o licitante vencedor. Se for firmar o contrato, só o firmarei com aquele que venceu a licitação.

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Alguns autores dizem que é a Fase em que se atribui o objeto da licitação ao licitante vencedor. Mas Rita não gosta muito pois parece que irei contratar de qualquer jeito.

Quem adjudica é a mesma autoridade que homologa.

EFEITOS DA ADJUDICAÇÃO

a) Vincula tanto a administração quanto o adjucatário aos termos do edital. Isto quer dizer que se ele fizer o contrato, tem que firmá-lo de acordo com o que tinha no edital.

b) Caso o adjudicatário se recuse a firmar o contrato poderá ser aplicado a ele sanção e perda da garantia, por ventura oferecida (art. 81).

c) Liberação dos demais licitantes, significa que se se exigiu garantia para participar da licitação, esta tem que ser devolvidas quando a adjudicação é feita. Ofereceu-se garantia, esta é devolvida nesta fase. Art. 64, §3º diz que o prazo de 60 dias para adjudicar da entrega da proposta, se o edital não estabelecer outro prazo. A partir desse prazo eu posso me considerar liberado, e exigir minha garantia.

Se o adjucatário não quiser contratar mais, a AP pode oferecer o contrato aos outros licitantes na ordem de classificação. Lembrando que os outros licitantes não são obrigados a aceitar, nos mesmos termos do licitante vencedor. Em termos de preço, normalmente.

OBS.: Existe uma divergência doutrinária em que momento o licitante vencedor passa a ter direito subjetivo a contratação. Segundo José dos Santos com o ato de resultado expedido pela Comissão o vencedor tem mera expectativa de direito, pois todo o processo vai ser submetido à deliberação da autoridade superior, poderá esta homologar o resultado e a licitação ou revogar o procedimento no caso de interesse público derivado de situações incontornáveis. Assim, se houver revogação peça impossibilidade de contratar, nenhuma indenização será devida ao vencedor pela AP.

A partir da homologação, porém, confirma-se o interesse do Estado na obra, serviço ou compra previstos como objeto do contrato. Assim, converte a mera expectativa de direito do vencedor em direito efetivo à realização do contrato.

ANULAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO – A anulação da licitação é decretada quando existe no procedimento vício de legalidade. A anulação pode ser decretada pela própria AP de ofício ou por provocação de terceiros (art. 49).

Sendo anulado o procedimento, não há obrigação de indenizar por parte da AP, salvo se o contratado já houver executado parte do objeto até o momento da invalidação. Trata-se, pois, de impedir enriquecimento sem cauda por parte da AP (art. 49, §2º, c/c art. 59, § único).

É de tal gravidade o procedimento viciado que sua anulação induz à do próprio contrato, o que significa dizer que, mesmo que já celebrado o contrato, fica este comprometido pela invalidação do procedimento licitatório (art. 49, §2º).

Se ele estiver de má fé ele só será indenizado do que ele fez, não terá lucro nenhum, se estiver de boa fé indeniza até a taxa de administração (lucro). Produz efeitos ex tunc (retroage) e

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compromete todos os aos que se sucederam ao que estiver inquinado de vício, isso quando não compromete todo o procedimento.

ATENÇÃO! Em relação ao art. 49, §1º, segundo o qual a anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, há bem fundamentada doutrina que considera inconstitucional o dispositivo por afronta ao art. 37, §6º, da CF, que consagra a responsabilidade objetiva de seus agentes. Alojando-se tal responsabilidade em mandamento constitucional, no qual inexiste qualquer restrição, não caberia o legislador ordinário estabelecer exceções, como teria pretendido o dispositivo.

A despeito deste pensamento, que, de certo modo, representa um avanço na responsabilização civil do Estado, tem prevalecido a ideia segundo a qual do ato nulo não podem originar-se direito, ideia, aliás, consagrada na súmula nº 473 do STF. Com base nessa, então, seria legítimo o art. 49, §1º do estatuto.

Para Rita, se for comprovada o nexo causal entre o prejuízo e a conduta da administração, então caberia indenização.

REVOGAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO – A lei de licitações impôs certas condições para que a licitação já concluída fosse revogada.

Uma das condições reside na necessidade de ser a revogação claramente justificada, com a menção dos motivos que levaram a tal desfecho. Só assim poderão os interessados conferir tais motivos e invalidar o ao, se neles houver vício de legalidade.

Além disso, as razoes de interesse público geradoras da revogação devem originar-se de fato superveniente devidamente comprovado, fato este pertinente e suficiente ara conduzir à revogação (art. 49). Daí emana que, se o fato alegado pela Administração tiver ocorrido antes do início do processo licitatório não poderá servir como fundamento da revogação. Isto porque se o fato antecede a própria licitação, não deveria esta ter sido sequer instaurada.

A revogação do processo licitatório precisa ser um fato SUPERVENIENTE a abertura da licitação e devidamente provado. Difere da do ato administrativo. Não pode revogar apenas um ato da licitação, tem que revogar todo o processo licitatório.

Na invalidação é possível invalidar só um ato da licitação. A depender da fase que se revogara ou anular do processo, muitas vezes, é necessário é necessário abrir oportunidade de contestar. Principalmente se for na fase de adjudicação, onde já há um licitante vencedor.

Essa revogação e anulação gera direito a indenização? No que tange o dever de indenização temos que estar atentos ao §6º, art. 37 da CF, isto é, ver se há nexo causal entre a atuação da união e o prejuízo do particular. Então se a licitação já foi homologada, já fiz gastos para cumprir o contrato, o particular tem que ser ressarcido, e a depender da sua boa fé, também é pago seu lucro. Tem que lembrar do que vimos na validação. Se tiver um vício, posso invalidar mesmo que o contrato já esteja sendo executado. Quando houver um vício na habilitação, esse vício contamina o contrato, mesmo que este já esteja em execução.

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Note que neste caso a observação feita por José dos Santos sobre a súmula do STF não procede, visto que o procedimento é todo válido, então não estamos diante de um ato nulo, podendo, portanto gerar direitos.

REGISTRO DE PREÇO – É o procedimento que a Administração pode adotar perante compras rotineiras de bens padronizados ou mesmo na obtenção de serviços. Neste caso, como presume que irá adquirir os bens ou recorrer a estes serviços não uma, mas múltiplas vezes, a AP abre um CERTAME LICITATÓRIO em que o vencedor, isto é, o que ofereceu a cotação mais baixa, terá seus preços “registrados”. Quando a promotora do certame necessitar destes bens ou serviços irá obtê-los, sucessivas vezes se for o caso, pelo preço cotado e registrado.

A lei de licitações trata muito rapidamente do registro de preço, apenas o menciona no art. 15, II e em seu §3º. Este é regulado pelo Decreto 3931/2001, observadas as condições impostas no §3º.

O registro de preço é precedido por uma licitação na modalidade concorrência ou pregão. Segundo Rita é mais fácil que seja feito através do pregão. Este registro terá a validade de 1 ano ou até que se atinja o quantitativo estimado no contrato para ser fornecido.

Apesar de se estabelecer um quantitativo de quanto será contratado, não está obrigada a AP a chegar a este. Quer dizer que se ao final do ano a AP não adquiriu quase nada, o problema é todo do licitante vencedor.

EXEMPLO - Registra-se o preço do licitante vencedor, e sempre que precisar do álcool, poderei firmar o contrato com ele pelo preço registrado.

Porém, a existência de preços registrados não obriga a AP sempre que quiser comprar álcool como no exemplo acima, utilizar o registro de preço. Poderá a AP realizar uma licitação para adquirir álcool. Tendo no final do certame um vencedor. Entretanto, terá o licitante registrado preferência sobre aquele. Assim, se o preço do vencedor for menor que o do registrado, a AP tem que perguntar a este se ele cobre a oferta. Se não cobrir, contrata-se com o licitante vencedor daquele certame. Se cobrir a AP tem que contratar com ele.

Se o licitante vencedor não oferecer um preço menor que o registrado, não poderá a AP firmar contrato com ele.

§ 4o A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.

OBS.: DEBATE: CARONA DE REGISTRO DE PREÇO. Esse carona está no decreto 3931, art. 8.

Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha

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participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.

§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação.

§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas.

§ 3o As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços

Órgão gerenciador de registro de preço, esse que faz a licitação de registro de preço. A ata é onde está registrado o preço.

Poderia, então, um órgão da AP da BA pode utilizar o preço de um fornecedor registrado ata do governo federal? Tendência do TCU em dizer que não pode. Para eles o “carona” tem que ser na mesma esfera administrativa. Tem que ser órgãos da mesma entidade federativa em que a licitação para o registro de preço foi realizada.

O “carona” pode adquire até o máximo da quantidade que o gerenciador estimou ao realizar a licitação. Acaba que a empresa pode ter registrado 200, e pode acabar fornecendo 1000. Só abate quando o órgão que tem a ata de registro de preço pede os produtos. Isso é um problema pois isso é uma burla a licitação. Apesar de ser mais eficiente mais econômico, mas devemos evitar qualquer tipo de pratica que leve a atos que afrontem a moralidade.

Ao do carona pode o fornecedor registrado negar vender, mas ao órgão gerenciador não.

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PREGÃO E LEILÃO

[...]

! No pregão presencial, o pregoeiro adjudica o objeto licitante e a autoridade superior homologa. No estadual, a adjudicação e homologação são feita nessa mesma ordem, mas ambos pela autoridade superior.

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Recursos licitatórios: art 109, LL

Os recursos servem para impugnar atos relacionados a contratos administrativos e as licitações

1. HIERÁRQUICO

No que se refere a licitação, cabe recurso hierárquico, no prazo de 5 dias úteis, a contar da intimação do ato ou da lavratura do ata, contra: (a) a habilitação ou inabilitação do licitante; (b) o julgamento das propostas; (c) anulação ou revogação da licitação; (d) indeferimento do pedido de inscrição m registro cadastral, sua alteração ou cancelamento.

Normalmente o recurso hierárquico é proposto pelo licitante dentro do processo. Este recurso só terá efeitos suspensivos quando for contra a habilitação/inabilitação e contra o julgamento das propostas (classificação); assim, só depois de decidido poderá prosseguir o certame.

Art. 109, § 2o - O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

Isto tem aplicação prática, pois é comum designar-se um mesmo dia para o exame de habilitação e para julgamento das propostas. Se na sessão única algum interessado oferecer recurso contra sua inabilitação, por exemplo, não pode se julgar as propostas, e, nesse caso nova sessão será designada para determinado fim.

OBS.: Para que na sessão única se possa resolver, ao mesmo tempo, a habilitação e o julgamento das propostas, sem que se possa depois alegar nulidade no processo, é necessário que a Comissão obtenha de todos os licitantes sua renúncia a eventuais recursos. A razão é simples: cada licitante tem 5 dias úteis a partir da sessão para interpor recurso. Com a renúncia, todavia, dica encerrada a fase de habilitação, podendo-se, então, julgar as propostas.

2. REPRESENTAÇÃO

A representação é prevista, no mesmo prazo, 5 dias, como recurso contra decisão relacionada com o objeto da licitação, da qual não caiba recurso hierárquico (art. 109, II).

3. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

O pedido de reconsideração é dirigido ao Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal, no prazo de 10 dias úteis, quando o administrado houver sido punido com penalidade de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a AP (art. 109, III).

Isto porque esta declaração de inidoneidade é aplicada pela máxima autoridade do ente licitante, então, não há mais pra quem interpor recurso.

PARTICIPAÇÃO DE MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS

A lei complementar 123/2006 criou alguns benefícios para microempresas (patrimônio até R$240.000,00) e empresas de pequeno porte (até R$2.400.000,00 de patrimônio). É uma forma de

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beneficiar tais empresas sem afrontar o princípio da isonomia, já que elas têm uma forma de funcionamento mais precária.

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)

X - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

1. Fase de Habilitação

A regularidade fiscal a ser comprovada pelas referidas empresas, somente deverá ser exigida para efeito de assinatura do contrato. Desse modo, nada terão que comprovar durante a licitação, podendo mesmo ocorrer que nesse período a situação fiscal não esteja regularizada.

Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

Embora não seja examinada até o julgamento, toda a documentação relativa à regularidade fiscal precisa ser apresentada pelas empresas durante o certame ainda que a situação discal se revele irregular, como no caso de débitos e restrições. Sem a apresentação de tais documentos, a empresa será inabilitada, não pela regularidade fiscal, mas sim pela ausência da documentação atinente ao requisito legal.

Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

EXEMPLO – As empresas de pequeno porte podem apresentar certidões, ainda que certidões positivas de crédito tributário. Elas não podem ir sem essa certidão, mas podem ir com ela, mesmo que não seja uma certidão negativa. Ou seja, elas tem que apresentar toda a documentação exigida, mesmo que estejam em situação irregular.

Se vencer a licitação, assegura-se-lhe o prazo de 2 dias úteis para superar a restrição fiscal, contado a partir do dia em que foi a empresa declarada vencedora. O prazo pode ser prorrogado por igual período, a critério da AP. Esta deverá levar em conta o tipo de providencia a ser tomada pela empresa, como regularização de documentos, o pagamento ou parcelamento do débito e a emissão das devidas certidões.

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Art. 43, § 1o - Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

§ 2o A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

No âmbito federal, a essa LC foi regulamentada pelo Decreto 6204/2007, segundo o qual a microempresa e a de pequeno porte com situação irregular perante a documentação fiscal, poderá regular até a data da assinatura do contrato.

Registra a lei que a não regularização dos aludidos documentos rende ensejo a dos efeitos: o primeiro reside na DECADÊNCIA DO DIREITO À CONTRATAÇÃO (art. 43, §2º), vale dizer, a empresa sofre a perda do direito em virtude da omissão; o segundo é a aplicação do art. 81 da LL, em ordem de ser a omissão caracterizada como descumprimento total da obrigação, sujeitando-se a empresa às competentes sanções.

2. Critério de desempate

O critério geral de desempate é o sorteio em ato público, como é estabelecido pelo art. 45, §2º da LL. Mas na LC, o critério recai na preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte (art. 44). Tratando-se de um critério legal, dispensável se torna a sua previsão no edital.

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Empate Real - Havendo empate entre uma delas e uma empresa normal, será contratada a microempresa e a de pequeno porte.

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Empate Fictício – variação de 10% ou 5% na modalidade pregão.

EXEMPLO - Se se ofereceu 100 e não é uma microempresa, e a microempresa ofereceu 110, vai contrata-la por 110 e não por 100. A jurisprudência tem entendido que nesses casos, é possível chamar a microempresa para ver se ela contrataria por 100. (??)

A AP pode estabelecer um processo licitatório objetivando uma contratação

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:

I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

A administração pode estabelecer uma licitação em que haja uma parte da quantidade querida do objeto por uma empresa de pequeno ou micro porte, sem que haja licitações para ela.

ATENÇÃO! Em 2007, estes benefícios foram estendidos às cooperativas.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO – Toda vez que o Estado-Administração firma compromissos recíprocos com terceiros, celebra um contrato. São esses contratos que se convencionou denominar de contratos da administração, caracterizados pelo fato de que a AP figura num dos pólos da relação contratual. Nota-se que a expressão tem sentido amplo, correspondendo a gênero, que abrange duas espécies:

Contratos privados da Administração – Estes são regidos pelo direito privado ou empresarial. Quando a AP firma contratos regulados pelo direito privado, situa-se no mesmo plano jurídico da outra parte, não lhe sendo atribuída, como regra, qualquer vantagem especial que refuga às linhas do sistema contratual comum. Neste tipo de contrato, a AP se aproxima na medida do possível na situação jurídica do particular.Exemplo – compra e venda, a doação, a permuta e outros gêneros.

Contratos Administrativos – Estes sofrem a incidência de normas especiais de direito público, só lhes aplicando supletivamente as normas de direito privado, conforme o art. 54. Em última análise, é o regime jurídico que marca a diferença entre os contratos administrativos e os contratos privados da administração.

OBS.: A contratação em geral, seja qual for sua modalidade, caracteriza-se indiscutivelmente como atividade administrativa, cuja execução resulta de critérios de conveniência e oportunidade

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privativos da AP. Por isso, afigura-se inconstitucional qualquer lei ou norma da CF que condicione a celebração de contratos da Administração à prévia autorização do Poder Legislativo ou de registro prévio no Tribunal De Contas.

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CONCEITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO - Ajuste que o ente público, agindo nesta qualidade, firma com terceiro, para consecução de objetivos de interesse público, nos moldes por ele (ente público) previamente estabelecidos.

Assim, um dos pólos da relação contratual deve estar uma pessoa administrativa, seja um ente federativo, sejam outras entidades sob seu controle direto ou indireto (inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista). Deverá o objeto do contrato, direta ou indiretamente, trazer benefício a coletividade. E ainda, ser regido pelo direito público.

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CARACTERÍSITCAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

1. Relação Contratual

Formalismo – porque não basta apenas o consenso das partes, mas, ao contrário é necessário que se observem requisitos externos e internos (arts. 60 a 64). São sempre contratos formais.

Comutatividade – equivalência entre as obrigações, previamente ajustadas. Observe que não há álea.

Confiança recíproca (intuitu personae) – porque o contratado é, em tese, o que melhor comprovou condições para contratar com a AP, fato que, inclusive, levou o legislador a só admitir a subcontratação de obra, serviço ou fornecimento, até o limite consentido, em cada caso, pela AP, isso sem prejuízo de sua responsabilidade legal e contratual (art. 72).

Bilateralidade – indicativa de que o contrato administrativo sempre há de traduzir obrigações para ambas as partes.

2. Incidência de princípios de direito público

Como se pode perceber acima, os contratos administrativos possuem características gerais de muitos contratos privados, como a bilateralidade, consenso de que é lei entre as partes, todas as partes devem cumprir as obrigações assumidas etc.

Para a doutrina tradicional, a Administração Pública pode firmar contratos administrativos e contratos regidos pelo direito privado.

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Podemos os analisar então, a forma de incidência do regime jurídico de direito público em ambos os contratos, especialmente no que tange os princípios da INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO E SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO.

Os contratos administrativos são firmados para atender interesses da Administração Pública. Já os contratos regidos pelo direito privado atendem a Administração Pública, enquanto pessoa jurídica.

O princípio da indisponibilidade diz que a AP não pode dispor do patrimônio público, porque não é proprietária. Os outros princípios decorrem deste. Os dois tipos de contratos são atingidos pelo princípio da indisponibilidade. Tudo que decorre do princípio da indisponibilidade é aplicado aos dois tipos de contrato.

Por exemplo, Licitação: ocorre para ambos, pois decorre da indisponibilidade do interesse público. A AP Deve sempre publicar e motivar a contratação.

As sujeições impostas à Adm não diferem nos contratos de direito privado e os adm. Todos eles obedecem a exigência de forma, de procedimento, de competência, de finalidade. Assim, se precisar, licitarei em qualquer um deles, terei que publicar o resumo, motivos a contratação etc.

A diferença está no princípio da supremacia. No contrato administrativo incide a supremacia do interesse público. Nesta caso, o particular e a AP não estão em condições de igualdade. Enquanto particular busca atender aos seus próprios interesses, a AP visa atender ao interesse da coletividade; portanto, este interesse prevalecerá sobre aquele, dando então certas prerrogativas à AP, nos contratos administrativos.

Ex: no contrato administrativo a Administração pode alterar unilateralmente o contrato. Já nos contratos regidos pelo direito privado, o princípio da supremacia não ingressa na sua totalidade. Neste a Administração Pública aparece, a princípio, em pé de igualdade com o particular. O que não quer dizer que, eventualmente, uma cláusula de direito público ingresse neste contrato.

(!) A lei de licitações, quando cuidou dos contratos da administração regidos pelo direito privado, cometeu um equívoco: remeteu ao artigo de CLÁUSULAS EXORBITANTES. A lei estadual não cometeu este erro. ESSAS CLÁUSULAS SÃO DERIVADAS DO PRINCÍPIO SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO, NÃO PODENDO EXISTIR NOS CONTRATOS DE DIREITO PRIVADO DA ADMINISTRAÇÃO.

Assim, a grande diferença entre ambos contratos está no que concerne às prerrogativas, devido a existência das cláusulas exorbitantes ou de privilégio, que são aquelas que não são comuns (podem existir desde que pactuadas) ou que seriam ilícitas nos contratos entre particulares, por encerrarem prerrogativas de uma das partes em relação a outra.

3. Outras características dos contratos Administrativos

A Finalidade Pública tem de estar presente em todos os contratos e atos da Adm, sob pena de

desvio de poder, ainda que regidos pelo direito privado. As vezes pode ocorrer da finalidade direta

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ser fruída pelo particular, sepultamento, mas é sempre o interesse público que se tem que ter em

vista.

_______________________

Estão presentes em ambos os contratos:

Cláusulas regulamentares ou de serviços : diz respeito à realização do objeto e são estabelecidas unilateralmente pela Administração. Ex: no edital existem as minutas de contrato. Para Maria Sylvia, o contrato administrativo é um contrato de adesão. Para Celso Antônio, essas cláusulas são atos administrativos. Rita concorda com Maria Sylvia.

Cláusulas econômicas ou financeiras : são discutidas com o contratado. Guardam relação com o valor do contrato.

13/10/2011

Continuação: características dos contratos

A supremacia de poder da Administração Pública leva à existência de cláusulas exorbitantes. São típicas de contrato administrativo.

FORMALIZÇÃOa) INSTRUMENTO DO CONTRATO

Em virtude do princípio do formalismo que inspira as atividades da AP, os contratos devem ser formalizados através de documento escrito, em regra. O contrato verbal só é admitido para COMPRAS em regime de adiantamento (recebo e pago) até 4 mil reais. (Art. 60).

Estar escrito é condição de validade do contrato.

O contrato verbal se for firmado fora dessas exceções o contrato é NULO.

Segundo Massau, em algumas situações de emergência, há possibilidades de prevalecer o contrato verbal.

Quando o contrato for precedido pela modalidade concorrência ou por tomada de preços, ou por envolver valores correspondentes a essas modalidades no caso de dispensa ou inexibilidade de licitação (valor igual ou maior que R$1.500.000,00 – um milhão e quinhentos reais) deve-se rotular o instrumento de TERMO DE CONTRATO.

Fora dessas hipóteses, quando o valor contratual será mais baixo, pode o termo de contrato ser substituído por instrumentos considerados de menor formalismo, como a carta-contrato, a nota de empenho de despesa, a autorização de compra ou a ordem de serviço (art. 62).

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Depois de celebrados, os contratos devem ser publicados, embora resumidamente, no órgão oficial de imprensa da entidade pública contratante. Cuida-se de condição de eficácia do contrato.

Se o contrato não for publico no diário oficial ele NÃO É EFICAZ. A empresa só terá obrigação de construir depois que o contrato seja publicado. Isto é para QUALQUER contrato firmado pela administração (art. 61, parágrafo único).

b) PRAZOS CONTRATUAIS

Temos contratos de prazo continuado e de escopo. Por exemplo, um contrato firmado com empresa para fazer o serviço de vigilância aqui na faculdade é um CONTRATO DE PRAZO CONTINUADO. Um CONTRATO DE ESCOPO é quando eu contrato um objeto determinado, se eu compro um livro para administração. Este eu firmo para o recebimento de um objeto.

No caso de contrato escopo, se for firmado por um ano, e no final do ano, a empresa não concluiu a obra, o contrato não é extinto. Isto só ocorrerá quando o objeto for entregue. Porém, nesse caso, posso aplicar sanções administrativas. No caso do contrato continuado se acaba o prazo do ano, o contrato acaba independentemente, não se pode prorrogar após o término do prazo porque se entende que o contrato não existe mais.

PRAZO DE VIGENCIA X PRAZO DE EXECUÇÃO – em regra são iguais, mas podem ser diferentes. O prazo de vigência diz respeito a todos as obrigações que a parte tem no contrato. O prazo de execução é o prazo que se tem para a realização do objeto mesmo do contrato. Essa diferença está ligada a contratos de obras ou serviços de engenharia, normalmente. Nestes casos normalmente esses prazos são diversos. O prazo de vigência é maior, sempre que há diferença entre os dois.

OBS.: Fornecimento de gasolina não é contrato continuado, segundo o STF, e sim fornecimento. Se é fornecimento não é sujeito a estes prazos. Preferem que seja prestação de serviço, pois o prazo pode ser prorrogado. Serviço continuado pode ser prorrogado. O tribunal de contas daqui da Bahia acha que é prestação de serviços. Serviço continuado – serviço que tem natureza continuada. Fornecimento de bem – é como um contrato de compra só que é continuado.

Art. 57, §3º - É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

NÃO EXISTE CONTRATO ADMINISTRATIVO SEM PRAZO. Não é possível firmar contratos com prazos indeterminados.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

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II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.

Como os créditos orçamentários tem duração de um ano, os contratos, como regra geral, deverão também ter sua duração em igual período. Tais créditos vigoram durante cada exercício financeiro, entre 1º de janeiro e 31 de dezembro.

Os prazos dos contratos são firmados com o prazo de um ano, pois tem que coincidir com a vigência da lei orçamentária. Créditos orçamentários são vigentes pela lei orçamentária daquele ano. Empenhar é separar certo recurso.

Inciso I – como o exercício financeiro coincide com o ano civil, os créditos orçamentários normalmente tem essa vigência, a não ser que previsto no Plano Plurianual. Pra evitara celebração de contrato que ultrapassem esse período, a lei quis coincidir a duração dos contratos com o exercício financeiro. Assim, evita-se a realização de obras e serviços não planejados, que possam, acarretar ônus superior às disponibilidade orçamentárias, só permitindo prazo superior para projetos que estejam previsto no Plano Plurianual. ! É condição obrigatória para a abertura de licitações de obras e serviços a existência de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações a serem executadas no exercício financeiro em curso.

Inciso II – Essa limitação ao tempo nos contratos de prestação de serviços contínuos objetiva evitar que os mesmo se estendam por longos períodos com o mesmo contratado, quando o p. da isonomia exige a repetição do procedimento licitatório para assegurar igualdade de oportunidade a outros possíveis interessados.

Inciso V – compreende mais 4 hipóteses em que o contrato pode ultrapassar o crédito orçamentário. Trata-se de hipóteses em que a contratação é feita com dispensa de licitação, previstas no IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, LL, a saber: possibilidade de comprometimento da segurança nacional; compras de material pelas Forças Armadas; fornecimento de bens e serviços produzidos ou prestados no país que envolvam alta complexidade tecnológica e defesa nacional (art. 24, XXVIII, L. Licitações), e as contratações que visem ao cumprimento dos art. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei 10.973, que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo.

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Prorrogação do contrato – A prorrogação do contrato é o fato que permite a continuidade do que foi pactuado além do prazo estabelecido, e por esse motivo pressupõe a permanência do mesmo objeto contratado.

O Estatuto dispõe sobre a prorrogação, prevendo apenas as hipóteses que podem ensejá-la (art. 57, I, II, III, IV e V e §1º) com a exigência de que sempre deverá ser justificada e previamente autorizada pela autoridade competente. A decisão administrativa para a prorrogação do contrato espelha ATIVIDADE DISCRICIONÁRIA e, como tal, não assegura ao contratado o direito subjetivo à manutenção do ajuste.

OBS.: as hipóteses dos incisos do art. 57, para que haja a prorrogação é necessário previsão no contrato e no ato convocatório.

Observe-se, todavia, que apenas nas hipóteses legais poderá o contrato ser prorrogado, porque a prorrogação não pode ser a regra, mas sim a exceção.

São causas que ensejam a prorrogação:

A alteração do projeto A suspensão ou redução do ritmo de trabalho por imposição do órgão

administrativo Aumento das quantidades iniciais Fatos imprevisíveis de caráter excepcional, estranhos à vontade das partes Omissão ou atraso de providências a cargo da AP Impedimento de execução por fato ou ato de terceiro, assim reconhecido pela

Administração contratante

! Todas elas ocorrem para atender o interesse da AP, não havendo sentido que a prorrogação ficasse sujeita a duração dos créditos orçamentários.

A restrição legal à prorrogação também não abrange (Maria Sylvia):

a) Contratos relativos a uso de bens públicos por particulares, como concessão de uso, de direito real de uso e a locação, pelo simples fato deles não acarretarem ónus aos cofres públicos.

b) Contratos de concessão de obra pública e de serviços públicos, pois também não oneram, já que a remuneração fica a cargo do usuário da obra ou do serviço, além de ser incompatível com a própria natureza dos contratos.

c) Contratos de direito privados celebrados pela Adm.

OBS.: Fornecimento de gasolina não é contrato continuado, segundo o STF. E sim fornecimento. Se é fornecimento não pode ser prorrogado. Preferem que seja prestação de serviço, pois o prazo pode ser prorrogado. Serviço continuado pode ser prorrogado. O tribunal de contas daqui da Bahia acha que é prestação de serviços.

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Tem exceções a esta regra de prazo anual para os contratos administrativos (§1º). Os casos tem que estar previstos no ato convocatório (edital) (os livros n dizem isso). O plano plurianual tem 4 anos.

No caso de contrato escopo, se for firmado por um ano, e no final do ano ela não conclui a obra, o contrato não é extinto. Isto só ocorrerá quando o objeto for entregue. Ai posso aplicar sanções administrativas. No caso do contrato continuado se acaba o prazo do ano, o contrato acaba independente.

Serviço continuado – serviço que tem natureza continuada.

Fornecimento de bem – é como um contrato de compra só que é continuado.

Enquanto o contrato de escopo viger (por não ter entregado o objeto), mesmo que o prazo tenha acabado, depois de um mês se pode prorroga-lo porque o contrato ainda é valido. Porém, se for um contrato de prazo continuado não se pode prorrogar após o termino do prazo porque ai o contrato não existe mais.

Todas as situações acima, para que haja prorrogação tem que haver previsão no ato convocatório. Porém a própria lei que estão no art. 57, §1º que falam da prorrogação excepcional. Isto é, fiz um contrato de prazo determinado, mas por alguma razão não haverá condições de cumpri-lo a tempo.

§ 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

Em regra os contratos são firmados INTUITU PERSONAE, isto é, com determinada pessoa física ou jurídica. A questão é se é possível a transmissibilidade de contrato. Art. 78, VI. Não é possível a transferência se não for prevista no contrato ou no ato convocatório.

OBS.: Massau entende que nessa cessão de contrato temos que observar se estamos diante de um contrato de execução personalíssimo ou não. Personalíssima contratar Ivete para fazer um show. Uma pessoa jurídica para fazer uma obra não seria. O TCU ENTENDE QUE A CESSAO DE CONTRATO VIOLA PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS, pois vai dar o contrato para alguém que não participou da licitação. Entende pela intransmissibilidade. Mas a sub-contratação é admitida. Nesta sub-contrato parte do contrato. No âmbito federal, contrato firmado com cooperativa, de fins não lucrativos, não são permitidos sub-contratos.

13.10.11

CLAUSULAS EXORBITANTES

“O princípio da igualdade entre as partes, que importa a regra da imutabilidade dos contratos, cede passo ao da desigualdade, ao predomínio da vontade da administração sobre a do outro contratante”.

Como já dito estas derivam do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Também chamadas de CLÁUSULAS DE PRIVILÉGIOS. Estas consistem nas prerrogativas essenciais

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conferidas à AP na relação do contrato administrativo em virtude de sua posição de supremacia em relação à parte contratada.

Essas cláusulas são aquelas derrogatórias do direito comum que caso previstas em contratos regidos pelo direito privado levam a sua nulidade pela quebra dos princípios da igualdade e liberdade contratual. Elas estão elencadas no art. 58 e são 5:

a) Alteração unilateral do contratob) Rescisão unilateralc) Fiscalização da execução do contratod) Aplicação de sançõese) Ocupação provisória de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto

do contrato, quando o ajuste visa a prestação de serviços essenciais

__________________a) Alteração unilateral do contrato (art. 58, I)

O escopo da norma foi o de admitir que com o advento de novos fatos administrativos se possa permitir alguma flexibilização na relação contratual. Assim, sempre será sindicável, administrativa ou judicialmente, o motivo pelo qual se considerou necessária a alteração.

As alterações unilaterais feitas pela AP vem detalhadas no art. 65, I. Elas podem ser alterações unilaterais qualitativas ou quantitativas.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

Assim, pelo artigo, vemos que a alteração QUALITATIVA ocorre quando há uma mudança do objeto no que diz respeito a sua qualidade, por exemplo, altera uma especificação do projeto. Já a QUANTITATIVA decorre do acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto do contrato, por exemplo, o número de cadeiras compradas.

Limites para tais alterações:

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do

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contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

Os autores divergem sobre se este dispositivo seria aplicado apenas às alterações quantitativas ou se seria estendido também às alterações qualitativas. Para uns, os limites não se aplicariam a estas últimas por serem com elas incompatíveis pela própria natureza. Para outros, impõe-se a observância dos limites em virtude de não haver distinção em lei, não cabendo então o intérprete distinguir.

O TCU entende que o limite de alteração seria de 25% também. Mas o presidente do TCU entendeu que este limite pode ser extrapolado desde que se consiga provar, através de um processo administrativo, que vou ter que extrapolar os 25% por interesse do Poder Público, é possível que extrapole, desde que se demonstre as razões as quais quis a mudança do projeto, além de ter de provar que o custo com a rescisão contratual será muito maior e, por isso, não será vantajoso para a Adm Pública, optando pela alteração unilateral.

No caso das alterações unilaterais, TCU estabeleceu que é necessário que a AP demonstre sempre o que ocorreu para que o preço seja alterado, e a necessidade para aquela alteração, através da instauração de um procedimento administrativo. Para evitar fraudes. Mas a lei não fala isso.

ATENÇÃO! Lembrando que o limite quantitativo em nenhuma hipótese poderá ser ultrapassado.

Se o particular não se submeter as alterações impostas dentro dos limites, o contratado é considerado como descumpridor do contrato, dando margem a que a Administração rescinda o ajuste, atribuindo-lhe culpa pela rescisão.

OBSERVAÇÃO: No caso da alteração unilateral consistir a supressão de obras, se o particular já houver adquirido os materiais necessários ao cumprimento do objeto contratual e os tiver colocado no lugar da execução a AP ficará obrigada a reembolsar o contratado pelos custos do material adquirido, com a devida atualização monetária; e indenizar o contratado por outros danos decorrentes da supressão. O particular terá que provar estes prejuízos.

São requisitos para a alteração unilateral do contrato:

Adequada motivação sobre o qual o Poder Público justifica a medida;

Seja respeitada a natureza do contrato, no que diz respeito ao seu objeto. ex: não

pode trocar um de compra para um de permuta;

Seja respeitado o direito do contratado à manutenção do equilíbrio econômico-

financeiro inicialmente pactuado;

Observar os limites em relação á alteração quantitativa do art. 65, §1º;b) Rescisão Unilateral (art. 58, II)

As possibilidades de rescisão estão no art. 78.

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Inadimplemento com culpa (incisos I a VIII e XVIII, art. 78), abrangendo hipóteses

como o não cumprimento ou cumprimento irregular das clausulas contratuais, atraso

injustificado, paralisação, a subcontratação total ou parcial do seu objeto não

admitida no edital e no contrato, descumprimento do art. 7º, XXXIII, CF sobre

trabalho de menor etc.

Inadimplemento sem culpa, que abrange situações que caracterizem

desaparecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do

contrato (incisos IX a XI, art. 78) - desaparecimento do contratado ou qualquer

irregularidade ligada a sua pessoa;

Razões de interesse público (inciso XII, art. 78);

Caso fortuito e força maior (inciso XVII, art. 78).

Assim, vários são os motivos ensejadores da rescisão do contrato, sendo que os principais são relativo ao cumprimento do contrato pelo particular, e o segundo consistente no interesse da própria Administração

Dentro do primeiro motivo está, em primeiro lugar, o não cumprimento das cláusulas contratuais, mas nele também se inserem o cumprimento irregular (II), a morosidade indevida (III), o atraso imotivado da obra (IV) e outros assemelhados.

A rescisão por interesse público prevista no inciso XII é possível, desde que de alta relevância e amplo conhecimento, devendo a providencia ser justificada e determinada pela máxima esfera administrativa.

Toda rescisão unilateral do contrato tem que ser feito através da instauração de processo administrativo, garantido o princípio do contraditório e da ampla defesa, sob pena de nulidade.

Indeniza quem, por culpa deu causa a rescisão. O credor da indenização, porém, deve provar tais prejuízos.

Art. 79, §2 Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução de garantia;II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;III - pagamento do custo da desmobilização.

Apesar disso, cabe indenização nos casos da rescisão por interesse público ou em razão de caso fortuito o força maior (art. 79, §2º). Muitos autores criticam este dispositivo, pois prejudica a administração, já que esta não deu causa ao caso fortuito ou a força maior.

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EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO – A doutrina clássica vinha entendendo que esta defesa não podia beneficiar o particular contratado pela Administração quando esta, exigindo o cumprimento do contrato, não cumpria sua própria obrigação. O sustento teórico era o princípio da continuidade do serviço público, mais importante do que o interesse particular.

. Os doutrinadores acham que a própria lei admite três ou duas exceções:

O inciso XV do art. 78. Atraso de mais de 90 dias do pagamento pela AP. É uma previsão de rescisão. Neste caso o particular tem a escolha de rescindir ou parar de cumprir sua parte do contrato até que seja normalizado o pagamento. Se com 60 dias ele suspender ele tem que ir no judiciário obter uma ordem que permita que ele suspenda, senão a administração poderá instaurar um processo contra ele, sendo passível de sanções.

XIV do art. 78. O particular também tem a opção dita acima. XVI do art. 78. Neste caso é meio obvio pois há uma impossibilidade material.

Isso quer dizer, que se a Administração não pagasse, o particular teria que continuar executando a obra, serviço ou fornecimento, sob pena de se suspender a obra incorrer numa das hipóteses de rescisão culposa. Como podemos imaginar, isto pode ser muito danoso contra o particular, deixando-o indefeso, podendo até o levar a falência.

Porém, o Estatuto vigente flexibilizou o privilégio, já que definiu como causa de rescisão contratual culposa “o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra”, estabelecendo que nesse caso o particular tem direito a optar pela suspensão do cumprimento da obrigação ou pela indenização por prejuízos causados pela rescisão.

Mesmo assim, pelo dispositivo, antes de 90 dias não pode o particular reclamar do atraso do pagamento.

Há casos em que o particular fica impedido de dar continuidade ao contrato por força da falta de pagamento, nesta situação deve o particular recorrer a via judicial e, por meio de ação cautelar, formular pretensão no sentido de lhe ser conferida tutela preventiva imediata, com o deferimento de medida liminar para o fim de ser o contratado autorizado a suspender o objeto do contrato, evitando-se que futuramente possa a Administração inadimplente imputar-lhe conduta culposa recíproca.

c) Fiscalização da execução do contrato

A fiscalização da execução do contrato pela Ap também é uma clausula exorbitante. A lei 8666 não dá a devida importância à fiscalização da execução. Art. 67. É possível a contratação de empresas para fiscalizar a execução.

A LL não deu a devida importância à fiscalização dos contratos administrativos. A má fiscalização dá cerca de 70% de prejuízos.

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Exige-se a execução do contrato fiscalizada por um representante da AP, especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. O fiscal deverá determinar o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las a seus superiores.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Art. 78 (causas que ensejam a rescisão,) VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

d) Aplicação de sanções

A lei confere a AP a aplicação unilateral de sanções ao contratado pela inadimplência total ou parcial do contrato. Neste caso, trata-se de sanções previstas em lei, não é necessário que estejam previstas também no instrumento contratual, e não trazem prejuízos a previsão de outras no contrato. Estão previstas nos arts. 86 ao 88.

No Estatuto podem ser encontrados dois grupos de sanções extracontratuais. O primeiro deles gera um fato administrativo, e o segundo redunda na prática de um ato administrativo.

Típicas sanções do primeiro grupo são: a ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato; a tomada de direção pelos órgãos administrativos, etc. Todos estes fatos sancionatórios estão no art. 80 do Estatuto (não parecem ser bem sanções, mas consequências da rescisão com culpa do contratado).

OBS.: O jus puniendi do estado é uno, dessa forma os princípios do direito penal também devem ser aplicados a estas sanções administrativas. Por exemplo, o princípio da estrita legalidade. Só que isso não ocorre, o que os doutrinadores criticam. A lei se esqueceu um pouco das irregularidades cometidas na fase da licitação propriamente dita.

As sanções que geram um ato administrativo estão previstas no art. 87:86

ADVERTÊNCIA – esta medida tem um caráter meramente educativo. Não tem nenhuma consequência prática, o contratado continua no mesmo estado. Alguns doutrinadores dizem que depois da primeira advertência, deve-se aplicar na próxima vez uma sanção mais grave.

MULTA – esta vem tratada no art. 86. Qualquer falta contratual dá ensejo a multa. Não só no atraso injustificado tratado no art. 86. É a única sanção que pode ser aplicada em conjunto com outra, normalmente suspensão temporária ou declaração de inidoneidade. Caso não haja o pagamento da multa, a lei permite no §3º, do art. 36, que a multa pode ser descontada da garantia dada pelo contratado, como dos pagamentos devidos ao contratado.

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.§ 2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

18.10.11

SUSPENSÃO TEMPORÁRIA E DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE – art. 87, III e IV. As consequências destas sanções são as mesmas. Ficam proibidos de contratar com a Administração e consequentemente de participar de licitações. As diferenças entre elas são:

Prazo - a suspensão temporária tem o prazo máximo de 2 anos. E a declaração não tem limite preciso definido em lei, sendo que se deduz que é mínimo de 2 anos, seu limite máximo é a data em que ocorrer a reabilitação, ou seja, quando, após decorrido dois anos, o interessado ressarcir os prejuízos causados à Adm. Na lei estadual o prazo é diferente, ele é mais extenso, sendo de 5 anos, máximo e mínimo, respectivamente.

Administração x Administração Pública (Art. 6º, XI e XII) – Quando se fala em suspensão, fala-se em impossibilidade de contratar com a Administração (órgão, entidade ou unidade administrativa), mas quando fala em declaração fala em contratar com a Administrativa Pública, nem Federal, nem Estadual e nem municipal. Parecem ser a mesma coisa, mas não são. O conceito de Administração Pública é o conceito mais amplo, porque abrange a adm direta e indireta em todos os âmbitos do governo. E Adm refere-se apenas ao órgão, ente, ou unidade que aplicou a sanção. Existem correntes divergentes.

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Note-se que há uma dificuldade não temos um sistema integrado para saber se uma determinada empresa não teve essa sanção declarada em nenhum ente da AP.

A lei federal não pode dizer quem aplica a sanção, isso é matéria do ente federativo (§3º, art. 87).

GARANTIAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Para assegurar o cumprimento do contrato, e desde que haja previsão anteriormente, no instrumento convocatório, pode a AP exigir da parte contratada determinada garantia. Essa, entretanto, não poderá exceder a 5% do valor do contrato, como regra geral. Excepcionalmente, quando o objeto contratual encerrar grande complexidade técnica e riscos significativos, a garantia poderá alcançar o percentual de 10% do valor contratual (art. 56, §3º). Tão logo executado o contrato, porém, deve a garantia ser restituída ao contratado (art. 56, §1º).

§ 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária.

Quem escolhe que garantia vai dar é o contratado, mas dentre aquelas que a lei menciona.

Com a lei das parcerias público privadas passou a exigir-se que os títulos da dívida pública devem ser emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e custódia, tudo conforme autorização do banco central. A fiança bancária é garantia que acarreta responsabilidade comercial e onerosa de algum banco, decerto do qual seja cliente o contratado. E o seguro garantia é ajustado entre o contratado e empresa seguradora, que se compromete a cobrir os custos de eventual prejuízo à administração.

As vezes em contratos muito longos as garantias se perdem e a AP não exige que a garantia seja restabelecida, apesar da lei não permitir que o contrato fique descoberto.

Lembre-se que a multa pode ser descontada da garantia, mas neste caso a garantia não será reposta depois. Mas o TCU diz que as multas não devem ser descontadas das garantias, porque senão os contratos ficam descobertos.

EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA

ÚNICO DIREITO DO CONTRATADO: MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO DO CONTRATO

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Equação econômico-financeira do contrato é a RELAÇÃO DE ADEQUAÇÃO entre o objeto e o preço, que deve estar presente ao momento em que se firma o ajuste. Quando é celebrado qualquer contrato, inclusive o administrativo, as partes colocam diante de uma linha de equilíbrio que liga a atividade contratada ao encargo financeiro correspondente.

Equilíbrio financeiro do contrato é a equação financeira que é estabelecida quando da formalização do ajuste, do contrato e que deverá ser mantida durante toda a sua execução. Ou seja, o encargo do contratado e a contraprestação da AP. Essa equação foi feita no início, tem que ser mantida até o final.

Art. 37, XXI, CF - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

O efeito principal deste postulado contratual é o de propiciar às partes a oportunidade de restabelecer o equilíbrio toda vez que de alguma forma mais profunda ele for rompido ou, quando impossível o restabelecimento, ensejar a própria rescisão do contrato.

A AP pode modificar o contrato desde que restabeleça o equilíbrio financeiro do contrato. Este equilíbrio está em cláusulas econômicas do contrato. Estas não podem ser alteradas unilateralmente. Todas essas cláusulas tem de ser discutidas com o contratado.

E se a AP modificar outra clausula que não econômica que afete este equilíbrio, ela é obrigada a restabelecer o equilíbrio.

Quais são as situações que podem gerar o desequilíbrio econômico financeiro do contrato administrativo:

1. EXTRAORDINÁRIASa) Alteração unilateral do contrato

Situações que estão no art. 65, I, a e b (alteração qualitativa e quantitativa).

b) Fato do príncipe

É o exercício de competência pública extracontratual, extraordinária, imprevisível, que afeta o equilíbrio econômico financeiro do contrato. O equilíbrio é quebrado por força de ato ou medida instituída pelo próprio Estado. Esta teoria é aplicável quando o Estado contratante, mediante ato lícito, modifica as condições do contrato, provocando prejuízo já ao contratado.

Esse fato oriundo da AP não se preordena diretamente ao particular contratado. Ao contrário, tem cunho de generalidade, embora reflexamente incida sobre o contrato, ocasionando oneração excessiva ao particular independentemente da vontade deste.

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Assim, veja que não é um ato cometido pela AP dentro do contrato, é uma competência pública exercida fora do contrato que já estava previsto. Por exemplo, quando o governo federal diz que todas as empresas de segurança terão que utilizar determinado equipamento. Isto vai onerar todas as empresas de segurança do país, inclusive aquelas que são contratadas pelo AP.

Alguns autores só consideram fato do principie o exercício de competência pública de uma esfera de poder quando ela repercute nos contratos desta mesma esfera de poder. Quando repercutir em outros entes da federação, não seria mais fato do príncipe, mas sim Teoria da Imprevisão.

Qual a vantagem dessa diferença? No Brasil não tem qualquer diferença. Já que ocorrendo qualquer uma das causas extraordinárias quem terá que restabelecer o equilíbrio do contrato é o contratante. Só que, no Direito francês e argentino, isso não é assim. O estado só restabelece integralmente o equilíbrio se for fato do príncipe, mas se for teoria da imprevisão, o equilíbrio será repartido. Daí que essa divisão só tem sentido no direito francês e argentino.

c) Teoria da Imprevisão

É um acontecimento extracontratual, extraordinário, imprevisível, que repercute no equilíbrio econômico financeiro do contrato. Ocorre teoria da imprevisão quando, no curso do contrato, sobrevêm eventos excepcionais e imprevisíveis que subvertem a equação econômico-financeira do pacto.

Exemplos - Uma greve ou fortes chuvas.

O efeito da teoria da imprevisão calca-se em duas vertentes. Se a parte prejudicada não puder cumprir, de nenhum modo, as obrigações contratuais, dar-se-á a rescisão sem atribuição de culpa. Se o cumprimento for possível, mas acarretar ônus para a arte, terá esta direito à revisão do preço para restaurar o equilíbrio rompido.

O TCU na aceita a data base dos empregados como teoria da imprevisão. Nesta data tem o reajuste salarial. O TCU diz que o contratado sabe que vai haver um reajuste salarial. Mas massau diz que sabe que a data base ocorrerá, mas não se sabe suas consequências. Mas, deixemos claro que nem o TCU nem a AP aceita como teoria da imprevisão.

d) Fatos imprevisíveis ou sujeições imprevistas

Rita só conhece exemplo de contrato de obra. Um acontecimento de natureza material, verificado durante a execução do contrato, extraordinário e imprevisível. Essa diferença entre as causas extraordinárias só tem valia teórica no nosso direito.

Por exemplo, se contrata uma empresa para fazer uma obra, e o terreno é rochoso, e a empresa não sabia. Isto trás uma onerosidade maior a onerosidade do contrato.

e) Fato da Administração

É uma conduta atribuída à AP contratante, extraordinário e imprevisível, que repercute no equilíbrio econômico financeiro do contrato.

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Permite a arguição do contrato não cumprido, segundo alguns autores em algumas situações. Por exemplo, alguém contrata uma empresa para realizar uma obra, e a AP não desapropria a área que era necessária para a obra. Ou a administração não providencia a licença ambiental, e vem o órgão responsável e embarga a obra.

2. ORDINÁRIASa) Inflação

INSTITUTOS PARA RESTABELECER O EQUILÍBRIO DO CONTRATO

Quando eu contrato uma empresa ela cumprirá a sua prestação. A lei estabelece um prazo máximo de 30 dias a partir do reconhecimento da realização da parcela. Se eu pagar em 45 dias a empresa pode pedir a correção monetária. A vale 5, e passa a valer 10, tem que se pagar a diferença. Não é questão de inflação.

1. REAJUSTE

Reequilíbrio da equação financeira em virtude de variações inflacionárias. Aqui não é necessário haver atraso.

É uma fórmula preventiva normalmente usada pelas partes já ao momento do contrato, com vistas a preservar os contratados dos efeitos do regime inflacionário. As partes normalmente estabelecem no instrumento contratual um índice de atualização idôneo ao restabelecimento do equilíbrio.

É possível a partir de um ano da APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA (quando abrem as proposta). Passando a ser anual. Isso em regra. Não é necessário publicar no diário oficial. Não precisa instaurar processo administrativo para isto. Ele feito através de apostila e não de termo aditivo. Um despachozinho, enquanto os termos aditivos parecem contratos. É automático.

Mesmo que não venha no contrato a previsão do reajuste, poderá haver reajuste, pois isto é direito do contratado, previsto inclusive na CF em seu art. 37, XXI. Mas neste caso, o índice que será usado será o setorial e a jurisprudência em que a administração pode escolher o que lhe seja mais benéfico. Mas o setorial tem preferência. (José dos Santos discorda).

2. REVISÃO OU REALINHAMENTO

A revisão do preço, embora objetive também o reequilíbrio contratual, tem contorno diverso. Enquanto o reajuste já é prefixado pelas partes para neutralizar um fato certo, a inflação, a revisão deriva da ocorrência de um fato superveniente, apenas suposto (não conhecido), pelos contratantes quando firma o ajuste.

É aplicado quando ocorrer uma daquelas SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS que levam ao desequilíbrio da equação econômico financeiro do contrato. Só que aqui é necessário a instauração de um processo administrativo e comprovar a ocorrência de uma daquelas situações excepcionais. Será o valor do prejuízo para o contratado.

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Através de um processo administrativo onde serão comprovadas suas causas. É feito através de termo aditivo. Termo aditivo tem de ter seu resumo publicado no diário oficial.

3. REPACTUAÇÃO

A repactuação parece um pouco com o reajuste, pois decorre da alteração dos valores dos insumos utilizados no contrato, em virtude de variações inflacionárias. Decorre também da inflação, só que com um detalhe, neste caso, o que tenho que comprovar é que firmei um contrato com vc, e com a inflação de alguma coisa, afetou o contrato.

A repactuação vem sendo admitida somente nos contratos de prestação de serviços. Aqueles de prestações continuadas. Contratos contínuos.

A data base dos empregados tem sido objeto de repactuação. Normalmente o salário é alterado decorrente de reflexos da inflação.

A repactuação uma vez feita, só pode ser realizada novamente depois de um ano. Não precisa haver passado um ano da apresentação das propostas.

Precisa da instauração do processo administrativo para que reste demonstrada a variação daqueles preços.

Também precisa ser publicado o resumo do termo aditivo do diário oficial. É feito através de um termo aditivo.

OBS.: O estatuto prevê esta possibilidade de alteração bilateral do contrato para o reequilíbrio da equação econômico-financeira.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...)

II - por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

FORMAS:

1. NATURALa) Cumprimento do objeto

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Dá-se o cumprimento do objeto do contrato quando as partes conseguiram o que pactuaram e voltam, sem a menor dificuldade, às respectivas situações anteriores. Assim, se for um contrato de escopo, este se extingue com a entrega do objeto ou a realização de determinado serviço.

b) Término do prazo

Há contratos que preveem que as obrigações deles derivadas perdurem por determinado lapso de tempo, fixando-se, em consequência, um temo final. Advindo esse termo final, o contrato se extingue naturalmente.

Assim, se for um contrato de prestação contínua, se extingue com o decurso do tempo.

2. INVALIDAÇÃO

Havendo vício de legalidade no contrato, deve este sujeitar-se à invalidação, ou anulação. Constituem vícios de legalidade, por exemplo,, aqueles que dizem respeito aos requisitos de validade dos atos administrativo em geral, como a competência, a forma, o motivo etc. A ausência de licitação prévia também anula um contrato administrativo.

Outras hipóteses de ilegalidade estão previstas no Estatuto quando são traçadas regras relativas à formalização do contrato (arts. 60 a 64).

O efeito da declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente. Cuida-se de regra consonante com o princípio de direito público segundo o qual a invalidação produz efeitos ex tunc.

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Pretende tal dispositivo evitar o enriquecimento sem causa por parte da AP, tendo ela recebido um bem jurídico sem pagar por ele. O direito está condicionado a não ter o contratado contribuído para o vício gerador da invalidação.

3. RESCISÃO

A rescisão do contrato se origina de um fato jurídico superveniente nascido de manifestação volitiva. Essa manifestação admite diversidade quanto à pessoa do emitente e quanto ao modo em que é formalizada, e, por isso, pode ser classificada em três grupos.

a) Unilateral ou Administrativa

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Art. 79, I. Neste caso a desconstituição do contrato decorre da só manifestação unilateral da AP, e não pode o contratado opor-se a ela. Podemos dividir este tipo de rescisão em duas modalidades de acordo com o motivo que a inspira, para fins didáticos:

Motivada pelo inadimplemento do contratado, com ou sem culpa. Motivada por razoes de interesse público, avaliado segundo critério firmado pela própria

Administração.

Neste último caso, rescindido o contrato por interesse da AP, deve o contratado ter os seus prejuízos integralmente reparados.

OBS.: cláusula exorbitante.

b) Amigável

A rescisão amigável é a que decorre da manifestação bilateral dos contratantes. Nesta hipótese não há litígio entre eles, mas sim interesses comuns, sobretudo da AP que, quanto ao desfazimento, terá discricionariedade em sua resolução (art. 79, II).

Há, entretanto, requisitos formais para esta rescisão. Um deles é que o instrumento rescisório deve ser formalizado por termo no processo da licitação. É ainda exigível que a autoridade competente autorize a rescisão e justifique a sua posição.

c) Judicial

Esta ocorre quando a desconstituição contratual provém de decisão emanada de autoridade investida na função jurisdicional. Esta modalidade normalmente é requerida pelo contratado, pois o contratante quiser rescindir ele o fará unilateralmente.

OBS.: Hoje vem se admitindo o chamado juízo arbitral nos contratos administrativos. Alguns diziam que isso não poderia ocorrer, pois não é um direito disponível. E a lei diz que tem que ser disponível. Mas na verdade, a interpretação é que só é necessário que seja uma coisa do comércio. Outros dizem que seria uma quebra do princípio da legalidade. Mas de qualquer forma tem sido utilizada, pois o juízo arbitral é muito mais rápido do que se mandasse a causa para o judiciário. Celso Antônio é contrario, mas vem sendo utilizado. Quem fala bem é José dos Santos pois traz os argumentos favoráveis e os desfavoráveis.

20.10.11

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Outro tipo de contrato administrativo. Existe na própria CF a previsão da concessão de serviço público, então se abrirmos esta no art. 21, XI; art. 25, §2º; art. 30, V. Especificamente o art. 175, fala do instituto da concessão. Ver também o § único deste art.

Legislação infraconstitucional - Lei 8987 de 1995, lei 9074/95, lei 11079/04(nada mais é uma lei de concessões de contratos especial, parcerias público privadas).

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Concessão de uso de bem público é algo totalmente diferente.

CONCEITO – Contrato administrativo através do qual o Poder Público transfere a outrem a execução de um serviço público, precedido ou não de obra pública, para que o execute sob sua conta e risco, remunerado através de tarifas ou qualquer outra forma de remuneração que decorra diretamente da exploração do serviço.

Note, portanto, a atividade delegada tem que ser um serviço público, sendo então, de titularidade exclusiva do Estado que pode delegar seu exercício. Além disso, o serviço tem que ter natureza econômica sendo remunerado na sua prestação pelo o usuário. E, por fim, tem que se tratar de um serviço singular (uti singuli), ou seja, um serviço onde é possível mensurar individualmente quem são os usuários – ao contrário dos serviços universais, como de luz.

OBS.: Atividades meramente econômicas, são inidôneas para figurar como objeto de contratos de concessão, ainda que, por impropriedade técnica, sejam assim denominados.

MODALIDADES – segundo a Lei 8987 existem dois tipos de concessão: a concessão de serviço público e concessão de serviço público precedida da execução de obra pública.

Art. 2º, II e III, Lei 8789 - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

NATUREZA JURÍDICA – Hoje em dia, já é pacífico que a natureza da concessão de serviço público é de um contrato administrativo. Vide artigos 175, parágrafo único, I c/c 4º da lei 8987.

NATUREZA DO CONCESSIONÁRIO E DO CONCEDENTE – A lei não admitiu a delegação do serviço a pessoas físicas, mas apenas a pessoas jurídicas ou a consórcio de empresas. A exigência, inclusive, foi estendida também às concessões de serviço público precedidas da execução de obra pública. (art. 2º, Lei 8987).

Quanto o concedente, pode-se afirmar que tradicionalmente foi representado pela figura do Estado ou, no caso de Estados federativos, de suas pessoas integrantes.

CONCESSÃO A EMPRESAS ESTATAIS - Quando o Estado resolve a gestão descentralizada dos serviços públicos, procede à delegação legal ou negocial, editando a lei autorizadora da criação de entidade a ele vinculada para executar certo serviço específico, ou firmando a concessão ou permissão para o serviço.

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De algum tempo para cá, porém, o Estado tem admitido a figura anômala de firmar concessões a empresas estatais, misturando, de certo modo, as noções de gestão dos serviços públicos por delegação legal e negocial. A vigente constituição, a princípio, referia-se expressamente a esse mecanismo no art. 25, §2º (hoje já alterado): Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão a empresa estatal, com exclusividade de distribuição, s serviços locais de gás canalizado.

Trata-se, segundo José dos Santos, de distorção no sistema clássico de concessões, pois que, na verdade, se afigura como um contrato entre duas pessoas estatais, a que titulariza o serviço e a que executa. Se a empresa é estatal tendo resultado de processo de delegação legal, a própria lei já definiria o seu perfil institucional, bem como a tarefa que deveria desempenhar, desnecessário, desse modo, falar-se em concessão, instrumento de delegação negocial.

OBS.: Tal sistema ocasiona a perda da grande vantagem da concessão, e que foi, inclusive a finte de inspiração – a prestação de serviços públicos sem a necessidade de o Estado lançar-se a investimentos de grande vulto, o que é uma perda irreparável, nesses tempos de reduzidos recursos públicos.

A única hipótese em relação à qual não há distorção consiste na celebração de contrato de concessão entre um ente federativo e uma entidade estatal vinculada a ente federativo diverso. Nesse caso, estaria a entidade governamental exercendo atividade tipicamente empresarial e atuando no mundo jurídico nos mesmos moldes que uma empresa de iniciativa privada, devendo portanto, participar nos mesmo moldes da licitação.

Entendimento de Rita: Empresa pública e sociedade de economia mista pode ser concessionaria de serviço público. Mas não faz sentido uma empresa do estado de candidatar a realizar um serviço público, porque vai continuar sendo realizado no âmbito estatal pelo próprio governo, onerando o mesmo de qualquer forma.

Porém, essa participação é muito difícil, pois para participar ela tem que ter um objeto que seja compatível como objeto licitado, e além disso, o âmbito de atuação desta empresa estatal tem que ser abranger aquele onde será prestado o serviço. Não é uma hipótese comum, mas não há vedação legal.

OBS.: se a AP quisesse transferir a um ente da adm indireta ela o faria por meio de lei ou autorização legislativa.

REQUISITOS PARA A CONCESSÃO

1. AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA (art. 2º, 9074)

Art. 2o É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições

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Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei n o 8.987, de 1995 .

Não precisa de autorização se já houver previsão nas Constituição Federal, Estadual ou em lei orgânica. Também não precisa de autorização legal se se tratar de casos de saneamento básico e de limpeza urbana.

2. LICITAÇÃO

Art. 2º, II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

Além desta disposição legal onde é especificada a modalidade que deve ser usada em regra, o art. 175, da CF, ainda usou a expressão “sempre através de licitação”.

Assim, a licitação prévia na modalidade concorrência é a regra, porém a Lei 9074, em seu art. 27, estabeleceu uma exceção. Nos casos em que houver a concessão de serviço público, concomitantemente com a alienação da empresa, a modalidade leilão poderá ser utilizada.

EXEMPLO – O estado da Bahia tem uma empresa de ônibus que explorava diretamente aquele serviço. Se ele decidir transmitir o exercício do serviço a um particular, não precisará mais dos ônibus, então é melhor alienar a empresa.

Art. 27. Nos casos em que os serviços públicos, prestados por pessoas jurídicas sob controle direto ou indireto da União, para promover a privatização simultaneamente com a outorga de nova concessão ou com a prorrogação das concessões existentes a União, exceto quanto aos serviços públicos de telecomunicações, poderá:

I - utilizar, no procedimento licitatório, a modalidade de leilão, observada a necessidade da venda de quantidades mínimas de quotas ou ações que garantam a transferência do controle societário;

Note que há alienação da empresa, mas o serviço pode ser retomado pelo Estado, já que este é seu titular.

A utilização do leilão no lugar da concorrência tem gerado algumas criticas porque quando a AP utiliza o leilão, que não tem obrigatoriamente a fase de habilitação. Privilegiou o valor que a AP vai obter com a alienação do que a eficiência da prestação do serviço.

PECULIARIDADES - A licitação nos contratos de concessão difere um pouco da modalidade concorrência da lei 8666.

Na lei de concessões, há possibilidade de haver a inversão das fases de classificação e habilitação, se previsto no edital (art. 18-a, caput).

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Os critérios de julgamento na LL são técnica, preço, preço-técnica. Já a lei 8987 traz outros critérios diferentes destes, previstos no art. 15 da lei.

Ela também não estabeleceu uma fase de homologação. Depois da classificação da proposta, temos logo a adjudicação.

A lei estabelece que o edital poderá estabelecer que se empresas participem em consorcio, mas estes precisam estar constituídos como uma pessoa jurídica antes da celebração do contrato.

CLÁUSULAS ESSENCIAIS - As cláusulas essenciais estão presentes no art. 23 da lei. Por serem essenciais, não há como sempre relegadas a segundo plano, nem podem estar ausentes do instrumento contratual. A ausência das cláusulas essenciais no contrato, bem como a sua menção com inobservância ao que estabelece a lei, provocam de modo inarredável a invalidade do ajuste, que pode ser decretada pela própria AP ou pelo Judiciário.

O elenco legal contém 15 cláusulas essenciais, mas pelo que representam podemos separá-las em 5 categorias. A primeira consiste nas cláusulas relativas ao serviço, que são as que definem o modo, a forma, e condições de prestação do serviço, bem como as que fixam os critérios de sua avaliação; as que indicam o objeto, a área e o prazo da concessão; e as que fixem o preço e os critérios de reajuste.

A segunda categoria é a das cláusulas relativas aos direitos e obrigações, ou seja, aquelas que definem os direitos e obrigações do concedente, do concessionário e dos usuários. Uma terceira categoria é a das cláusulas de prestação de contas, aquelas que impõe ao concessionário prestar contas ao concedente e que lhe exigem a publicação de demonstrações financeira periódicas. A quarta consiste nas cláusulas de fiscalização, pelas quais o concedente acompanha a execução do serviço pelo concessionário e, quando for o caso, aplica-lhe as devidas sanções. E a última corresponde às cláusulas relativas ao fim da concessão, que são as que preveem os casos de extinção, os bens reversíveis, o cálculo indenizatório, as condições de prorrogação do contrato e as que definem o foro para divergências contratuais.

PRAZOS E PRORROGAÇÃO DO CONTRATO – As concessões, sendo um contrato administrativo, só podem ser outorgadas por prazo determinado. Porém, não há norma expressa na lei de concessões que indique o limite do prazo, ficando, portanto, a fixação deste a critério da pessoa federativa concedente do serviço.

Em relação a possibilidade de prorrogação, se a lei não fala em prazo máximo, não quer dizer que podemos prorrogar ad infinitum. Um contrato de 20 anos, a prorrogação ou não desse contrato fica vinculado a amortização ou não do capital investido. (paga pela tarifa paga pelo usuário).

Se não houver a amortização a AP pode rescindir e pagar o que ela deve, ou prorrogar o contrato. Lembrando que é a AP que define o preço da tarifa. E eles não atualizam porque prejudicam sua imagem política. Ai as empresas alegam muito do desiquilíbrio.

Este tipo de contrato não se relaciona com créditos orçamentários, pois quem paga é o usuário do serviço.

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ALTERAÇÃO DO CONCESSIONÁRIO – A possibilidade da ocorrência de fatos supervenientes que mudem a situação inicial do concessionário, a qual foi avaliada ao ganhar o processo de licitação, fez com que a lei trouxesse a possibilidade da alteração do controle societário da empresa concessionária ou, quando necessário, a transferência da concessão à outra empresa. A lei não impede a configuração de tais ocorrências, mas, como é evidente, impõe algumas condições.

Assim, deverá haver a prévia anuência do poder concedente, sob pena da caducidade da concessão. Por outro lado, o novo concessionário ou os novos controladores da empresa concessionária inicial devem não somente firmar o compromisso de cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor, como também observar os requisitos de regularidade jurídica e fiscal, capacidade técnica e idoneidade financeira, imprescindíveis à execução do serviço concedido. Sem que atenda a tais requisitos listados no art. 27, o concedente não autorizará as ocorrências e, em consequência, porá fim à delegação concessional.

TRANSFERÊNCIA DE ENCARGOS – Sendo bastante complexa, como regra, a atividade a ser desenvolvida pelo concessionário, pode ele contratar com terceiros, para o desempenho de atividades vinculadas, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como para a implementação de projetos a este associados. A transferência de encargos, porém, exige a observância das regras disciplinadoras da execução do serviço. Além disso, os negócios jurídicos firmados entre o concessionário e terceiros não envolvem o poder concedente e submetem-se as regras de direito privado. Vide parágrafos do art. 25.

Outra forma de transferência de encargos do concessionário se faz através da SUBCONCESSÃO. Por ela, o subconcessionário passa a executar em lugar do concessionário-subconcedente, atividades vinculadas ao serviço concedido. A subconcessão só tem validade se tiver havido autorização do Poder Público e referencia no contrato de concessão. Consumando-se a subconcessão, corre o fenômeno de sub-rogação, passando o subconcessionário a assumir todos os direitos e obrigações do subconcedente, naturalmente dentro dos limites em que se firmou a subconcessão. Para evitar favorecimentos ilegais, impõe-se, em qualquer hipótese, procedimento de licitação na modalidade concorrência para a escolha do subconcessionário. Vide art. 26.

OBS.: É como se fosse uma concessão dentro de uma concessão, porque é necessário que haja uma licitação. A professora nunca viu um caso prático. Mas como uma empresa privada realizaria uma licitação? Maria Sylvia falou que só uma empresa pública poderia fazer isso, outros dizem que o poder público seria responsável pela licitação.

A lei também prevê que a concessionária firme contratos com terceiros para atividades meio. O poder concedente não tem nenhuma relação com esses terceiros.

25.10.11

PRERROGATIVAS E ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE NO CONTRATO DE CONCESSÃO - Todas as prerrogativas que se aplicam no contrato administrativo se aplicam ao contrato de concessão. Apesar disso, existem alguns encargos e prerrogativas tratadas especificamente na lei de concessões em seus artigos 29 e 30.

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A fiscalização sobre o concessionário constituiu um poder-dever da AP. A fiscalização num contrato de concessão é mais ampla do que num contrato administrativo comum, visto que a Administração pode ter acesso a dados relativos a administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros (art. 30).

As sanções são as mesmas da lei de licitações. A AP também possui a prerrogativa de intervir da concessionária nos casos previstos em

lei. Na intervenção o Poder Concedente assume a concessionária (Art. 32 a 34). Note que a intervenção não se confunde com a interdição. Nesta, o serviço é suspensa concessão é suspensa até que a irregularidade seja sanada.

Art. 29, IV. Formas de extinção unilaterais da AP. Vai falar depois. A AP também pode alterar unilateralmente o contrato, como os contratos administrativos.

Art. 9, §4º. Não tem um dispositivo que fala especificamente da alteração, neste artigo existe essa possibilidade.

MAIS DETALHES SOBRE A INTERVENÇÃO – A intervenção é a uma emergencial substituição do concessionário, que por este ou aquele motivo, não está conseguindo levar a cabo o objeto do contrato.

Pode-se conceitua-la como: a ingerência direta do concedente na prestação do serviço delegado, em caráter de controle, com o fim de manter o serviço adequado a suas finalidades e para garantir o fiel cumprimento das normas legais, regulamentares e contratuais da concessão.

Requisitos:

a) A lei exige que o ato administrativo deflagrador da intervenção seja o DECRETO DO CHEFE DO EXECUTIVO DA ENTIDADE CONCEDENTE, o qual conterá, da forma mais precisa possível, os limites, o prazo e os objetivos da intervenção, bem como indicará o interventor.

b) Após o decreto de intervenção é que o concedente deve INTRAURAR O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. O prazo para tanto é de 30 dias, e no procedimento se buscarão as causas que geraram a inadequação do serviço e se apurarão as devidas responsabilidades. Observando claro os princípios do contraditório e da ampla defesa.

c) O prazo de encerramento deste feito de apuração é de 180 dias. Ultrapassando este prazo, a AP ter-se-á mostrado lenta e desidiosa, e o efeito desse comportamento implica a invalidade, retornando o concessionário à gestão do serviço.

O procedimento, uma vez encerrado levará a uma de duas conclusões: ou se terá concluído pela inadequação do concessionário para prestar o serviço, fato que conduzirá à extinção da concessão; ou nenhuma culpa se terá apurado contra ele, e nesse caso a concessão terá restaurada sua normal eficácia.

Se a falta for muito grave não poderá ser devolvida, podendo ser realizada outra licitação para conceder.

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Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

POLÍTICA TARIFÁRIA – Como remuneração pela execução do serviço, o Poder Público fixa tarifa a ser paga pelos usuários. Trata-se de preço público e, portanto, fica a sua fixação sob a competência do concedente.

OBS.: Não se pode deixar de reconhecer o direito do concessionário à fixação de tarifas em montante suficiente para ser devidamente prestado o serviço. Isto deriva da obrigação que ele tem de manter o serviço adequado. Deve corresponder a esta obrigação o direito de receber montante tarifário compatível com essa obrigação.

O concessionário é remunerado através das tarifas pagas pelo usuário, mas, excepcionalmente pode ser composta por outra parcela que decorra da própria exploração do serviço.

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das

tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

EXEMPLO - Lanchonetes dentro da concessionaria dos ferribout. Os ônibus com as publicidades.

A lei ressaltou a possibilidade a possibilidade de ajuste quanto à revisão de tarifas, para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Este princípio deve ainda ser observado no caso de alteração unilateral do contrato que atinja o equilíbrio inicial.

Art. 9, § 2o - Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

A tarifa pode sofrer alteração em razão de situações ordinárias, variação inflacionária, por exemplo. A inflação pode levar ao reajuste de tarifas, e é uma situação ordinária. Mas há a revisão de tarifas, no caso de revisão de contratos, em situações excepcionais, como a teoria da imprevisão, o fato do príncipe. Aquele conceito de reajuste e revisão de contrato são utilizados aqui no contrato de concessão de serviço público também.

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O problema dos serviços cobrados com tarifas. As tarifas estão sujeitas a modicidade e devem conciliar-se com o equilíbrio econômico-financeiro. Se discute se pode existir ou não a redução de tarifa. Até que poderia, mas tenho que reduzir a tarifa e manter o equilibro EF. Então o estado terá que se onerar para que o equilíbrio seja mantido. Normalmente quem arca quando uma determinada categoria não precisa pagar uma taxa, seria os próprios usuários, aumentando a tarifas para eles. Então o Estado nunca quer se onerar.

OBS.1: Discute-se também se se pode começar a cobrar taxa antes que a concessionária faça algo. Por exemplo, o pedágio. Não existe lei que impeça, ou proibição, há algo porém no RJ. A questão para rita é contratual, se o contrato não estabeleceu que ele deveria ter algumas intervenções antes de cobrar tarifas isto poderia ser questionado? Rita diz que nada impede que o poder concedente não ponha no contrato que só se pode cobrar depois de realizado alguma obra. É um vício contratual. A lei diz que vc só pode cobrar se a pessoa estiver utilizando o serviço. Deveriam existir prazos para que certas obras estejam prontas. Segundo ela, os contratos são muito mal redigidos. Concessão de estradas também é considerada serviço público.

OBS.2: Sobre a questão do pedágio em rodovias sob o regime de concessão, tem sido discutida a questão da ilegitimidade de sua cobrança quando inexiste via alternativa para os usuários, o que ofenderia o direito de locomoção. A verdade, porém, é que o art. 9, §1º, não instituiu essa obrigação, limitando-se a consignar que, somente nos casos expressamente previstos em lei poderia a tarifa “ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito par ao usuário”. Portanto, para que o Poder Público seja compelido àquela obrigação, necessário se torna que a lei expressamente o preveja; sem essa previsão, a AP atuará discricionariamente quanto à criação ou não, da via alternativa.

DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO USUÁRIO – Os direitos e obrigações do usuário estão dispostos no art. 7º.

Prestação de serviço público não tem exclusividade. Então pode haver quantas concessionarias de um mesmo serviço público que o poder concedente desejar.

Art.6, §3º - Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Tem-se entendido que quem presta serviços essenciais, como hospitais, não pode ter seu serviço suspenso em razão do prejuízo que pode gerar. Além disso, se ficar comprovado que a pessoa não pode pagar, em função do p. da dignidade da pessoa humana, se for um SP essencial, não se pode cortar. Já houve uma discussão no STJ que impedia a suspensão de alguns SP que afrontavam a dignidade da pessoa humana. A água, hoje, é cobrada por tarifa, só se pode suspender SP que é pago com taxa.

FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO – estão no art. 35.

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Primeiramente, em qualquer situação quando há a extinção deste contrato por qualquer causa, ocorre o FENÔMENO DA REVERSÃO.

REVERSÃO é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da extinção do contrato. Na verdade, os bens nunca foram da propriedade do concedente; apenas passam a sê-lo quando se encerra a concessão. Antes, integravam o patrimônio do concessionário.

Com efeito, o que se reverte para o concedente não são os bens do concessionário, mas sim o serviço público que constitui objeto de anterior delegação pelo instituto da concessão. O ingresso dos bens no acervo do concedente, quando ocorre, é mero corolário da retomada do serviço.

Art. 35, § 1o - Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.

Direitos e privilégios, sim, foram anteriormente transferidos, e agora retornam ao concedente. Não os bens, todavia; eles não são reversíveis, mas sim incorporáveis ao fim do contrato.

Isto é o retorno dos bens próprios para a prestação de serviço retornam ao poder concedente. Mesmo que os bens foram feitos/comprados pelo concessionário. No transporte público em ônibus, estes ficam com a empresa, por conta do contrato. A regra é a regressão.

Se o bem for essencial para a prestação do serviço a cláusula é implícita. Senão é necessária que tenha a cláusula expressa no contrato. Por exemplo, os ferris, ficam para administração pois a empresa não poderá transportar os passageiros, findo o contrato.

Da mesma forma, com a regressão a execução do serviço público volta para o poder concedente. A titularidade sempre foi do Estado.

Este fenômeno da reversão pode ser oneroso ou gratuito (art. 36). No primeiro caso, o concedente tem o dever de indenizar o concessionário, porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital. Na reversão gratuita, a fixação da tarifa já levou em conta o ressarcimento do concessionário pelos recursos que empregou na aquisição dos bens, de forma que ao final tem o concedente direito à propriedade desses bens sem qualquer ônus.

Obs.: se já tiver amortizado é gratuito, senão será remunerado.

1. Termo final do prazo

Advindo o momento final previsto para o fim do contrato, a extinção se opera, sem necessidade de qualquer ato anterior de viso ou notificação.

Os efeitos da extinção nesse caso são ex nunc, de modo que só a partir do termo final é que o serviço se considera revertido ao concedente.

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Registre-se, todavia, que, ainda que extinto o contrato, responde o concessionário pelos atos praticados quando ainda vigente o ajuste. Na verdade, o advento do termo final não pode significar um status integral de irresponsabilidades administrativa e civil do concessionário.

Vale ainda realçar, que a extinção do ajuste não está condicionada ao pagamento prévio de eventual indenização relativamente a bens reversíveis. Assim, com o advento do termo final do contrato, o concedente pode desde logo assumir o serviço concedido, discutindo-se, a posteriori,, a questão indenizatória.

2. Encampação

A encampação ocorre basicamente quando o concedente deseja retomar o serviço concedido por interesse público. Aqui se aplica a prerrogativa especial que tem o PP de extinguir unilateralmente os contratos administrativos.

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

Por exemplo, um serviço de bonde que ninguém mais usa, mas ainda dentro do prazo do contrato.

Embora os fatores sejam próprios da avaliação dos administradores públicos, estão eles vinculados à sua veracidade. Em outras palavras, se o concedente encampa o serviço sob a alegação do motivo A, fica vinculado à efetiva existência desse motivo alegado; se inexistente o motivo alegado, o ato de encampação é nulo.

A encampação pressupõe, ainda, dois REQUISITOS para que possa se consumar. Um deles é a existência de lei que autorize especificamente a retomada do serviço. O outro é o prévio pagamento, pelo concedente, da indenização relativa aos bens do concessionário empregados na execução do serviço.

Estes requisitos são condições de validade do ato de encampação.

3. Caducidade

Nesse caso, estamos diante da rescisão deflagrada por inadimplemento do concessionário. Não deixa de ser um instrumento de rescisão unilateral do contrato, isto é, uma rescisão administrativa. Art. 38, caput.

Várias são as formas de inadimplemento do concessionário, geradoras de caducidade. Estão estas listadas no art. 38, §1º. Realizada uma das faltas, pode a AP declarar a caducidade ou aplicar uma sanção administrativa.

A declaração de caducidade impõe a observância prévia de algumas formalidades, ensejando atividade vinculada dos agentes da AP. Primeiramente, o concessionário deve receber a comunicação do seu descumprimento e a recomendação de ser sanada a irregularidade em certo prazo. Somente após é que o concedente instaurará processo administrativo, assegurando-se

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ampla defesa ao concessionário. Sendo constatada a inadimplência deste, o concedente declarará a caducidade por decreto expedido pelo Chefe do Executivo. Da indenização devida pelo concedente, relativa aos bens do concessionário serão descontados as multas e os danos por ele causados (art. 38, §§2º a 5º).

Pode ser que haja indenização se não houver amortização do capital investido. Porque senão constituiria o enriquecimento sem causa da AP.

Se o concessionário causou algum prejuízo ou dano, isto poderá ser descontado daí da indenização eventualmente dada. A 8666 se aplica subsidiariamente aqui, as garantias, etc.

4. Invalidação

A anulação do contrato de concessão é decretada quando o pacto foi firmado com vício de legalidade. Sua decretação, como é próprio do fenômeno anulatório, pode provir de decisão administrativa ou judicial, e os efeitos que produz são ex tunc, ou seja, a partir da ocorrência do vício.

5. Rescisão

O estatuto das concessões ao se referir a concessão, considerou-a como de iniciativa do concessionário, reservando nomenclatura própria (caducidade) para a rescisão deflagrada pelo concedente.

O pressuposto da rescisão é o descumprimento, pelo concedente, das normas legais, regulamentares ou contratuais. O único caminho para esse tipo de rescisão é a via judicial.

ATENÇÃO! Ao contrário da lei de licitações onde a exceção de contrato não cumprido é possível a partir de 90 dias de pagamento da prestação, na lei de concessão este não é permitido.

Art. 39, parágrafo único - Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

6. Rescisão consensual

Quando as partes acordarem.

7. Falência da concessionária ou falecimento ou incapacidade do titular

Tais hipóteses provocam, de fato, a extinção de pleno direito do contrato de concessão, e isso pela singela razão de que fica inviável a execução do serviço público objeto do ajuste. Ocorrendo a extinção, o serviço delegado retorna ao poder concedente para, se for o caso, ser providenciada outra concessão.

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RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA – Ao executar o serviço, o concessionário assume todos os riscos do empreendimento. Por esse motivo, cabe-lhe responsabilidade civil e administrativa pelos prejuízos que causar ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros.

Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Consoante esse dispositivo, não só as pessoas jurídicas de direito público, como as pessoas de direito privado prestadoras de serviço público (concessionárias) sujeitam-se ao princípio da responsabilidade objetiva, que se caracteriza, como sabido, pela desnecessidade de investigação sobre o elemento culposo na ação ou na omissão.

Apesar disso, houve uma decisão do STF polêmica em relação a esta reponsabilidade da concessionária em relação a terceiros. O tribunal chegou a afirmar que a responsabilidade da concessionaria seria objetiva em relação aos usuários e à AP e subjetiva em relação a terceiros.

EXEMPLO - se alguém estivesse nadando e o ferri passasse por cima terá que provar o elemento subjetivo do agente.

Mas essa decisão foi muito combatida pelo STJ que diz que seria objetiva para todo mundo. José dos Santos concorda, visto que a CF não diferenciou, não caberia ao interprete diferenciar. Além disso, se isto valesse, essa responsabilidade deveria ser aplicada assim para AP.

OBS: Mas assalto dentro de ônibus seria derivado de terceiro então a concessionária não seria responsável. Uma das cláusulas excludentes da responsabilidade é se atribuir a terceiro. Quando trata-se de omissão tem que se provar se o serviço foi mal prestado ou não foi prestado.

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

Independentemente da boa ou má fiscalização, a responsabilidade do concessionário em relação a prejuízos causado ao concedente é integral, vale dizer, não pode ele pretender reduzir a sua responsabilidade, ou mitiga-la, sob o pretexto de que houve falha na fiscalização.

Mas não se pode extrair da regra legal a mesma interpretação quando os prejuízos forem causados a usuários ou a terceiros, tendo havido, por parte do poder concedente, falha na fiscalização. Interpretação nesse sentido ofenderia o princípio da responsabilidade objetiva.

Desse modo, a melhor interpretação é a de que, embora a responsabilidade primária integral seja atribuída ao concessionário, pode este exercer o seu direito de regresso contra o concedente quando tiver havido ausência ou falha na fiscalização, porque neste caso terá o concedente contribuído, juntamente com o concessionário, para a ocorrência do resultado danoso. O direito de regresso deverá ser exercido pelo concessionário para postular a reparação de seu prejuízo na

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justa medida da contribuição do concedente para o resultado danoso cujo prejuízo lhe provocou o dever de indenizar.

ATENÇÃO! Se o concessionário não tiver meios efetivos para reparar os prejuízos causados, pode o lesão dirigir-se ao concedente, que sempre terá RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA pelo fato do concessionário ser um agente seu.

DIREITO A GREVE PARA AS CONCESSIONÁRIAS – Pode haver greve no âmbito das concessionárias, mas não temos uma lei que regule a greve no serviço. Não pode suspender totalmente o serviço público. As mesmas restrições a greve do serviço público se estendem as concessionárias.

27.10.11

PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Temos um conceito anterior a cf-88: ato administrativo através do qual o poder público transfere ao particular a execução do serviço público precedido ou não de obra pública, remunerado através de tarifas, e prestado por conta e risco do permissionário.

A concessão sempre teve natureza contratual, mas a permissão tinha natureza de ato administrativo. E a lei não dizia quando deveria usar qual. Assim, não havia contrato de permissão, mas termo de permissão. Podendo haver uma permissão com prazo ou sem prazo.

Como a permissão era mais precária que a concessão, se submeteria a permissão aqueles serviços que tivessem as seguintes características:

Serviços que não necessitassem de grandes investimentos Serviços que os bens pudessem ser utilizados para outras finalidades que não a prestação

de serviço Serviços que tivessem uma fácil amortização do capital investido

Ai se enquadrariam, serviços intermunicipal, de ônibus, então muitos desses serviços foram dados a muito tempo em termos de permissão.

Art. 175, CF. Ela estabeleceu que tanto a permissão como a concessão teria natureza contratual. A legislação em art. 40, define a permissão de serviço público é um contrato de adesão.

NATUREZA JURÍDICA – A permissão, em toda doutrina clássica, sempre teve a natureza jurídica de ATO ADMINISTRATIVO, indicando o consentimento que a AP dispensava a determinada pessoa física ou jurídica para executar serviço público de forma descentralizada.

Porém, a CF-88 ao referir-se à prestação descentralizada de serviços, previu, no art. 175, parágrafo único, a edição de lei para o fim de dispor sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias, aludindo também ao fato de que deveria levar em conta O CARÁTER ESPECIAL DE SEU CONTRATO.

Para alguns intérpretes, teria havido impropriedade da lei, porque, a considerar-se ambas como contrato, desapareceria a única distinção de relevo entre os dois institutos. Outros entenderam

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que a partir da Constituição vigente, a permissão de serviço público haveria de ter natureza jurídica de contrato administrativo.

Regulamentando a norma Constitucional, a lei 8987 dispôs que a permissão deveria ser formalizada mediante CONTRATO DE ADESÃO (art. 40), realçando, assim, o aspecto da bilateralidade do instituto, próprio da figura do contrato.

Assim, hoje, de acordo com a CF e legislação infraconstitucional, a natureza jurídica da permissão de serviço público é a de contrato administrativo de adesão.

DIFERENÇAS - Poucas diferenças. Enquanto a concessão pode ser contratada com pessoa jurídica ou consórcio de empresas, a permissão só pode ser firmada com pessoa física ou jurídica. Extrai-se, portanto, que não há concessão com pessoa física, nem permissão com consórcio de empresas (art. 2, II e IV). Segundo Rita, isto não faz muita diferença, porque normalmente esse tipo contrato não é firmado com pessoas físicas por conta de seu grande vulto.

Ainda consta no conceito de permissão (art. 2, IV), que esse ajuste estampa delegação a título PRECÁRIO, ressalva que não se encontra na definição do negócio concessional (art. 2, II). Parece assim, que o legislador considerou a permissão, mas não a concessão, com dotada de precariedade, qualidade, que também conta no art. 40 da lei.

OBS.: Precariedade é um atributo indicativo de que o particular que firmou ajuste com a AP está sujeito ao livre desfazimento por parte desta, sem que se lhe assista direito à indenização por eventuais prejuízos.

Assim, alguns autores vem sustentando que a rescisão unilateral de permissão de serviço público, não precisaria de lei autorizativa ou indenização prévia, como consta no art. 37 para o caso da concessão. Mas isso é a posição de alguns autores, não há previsão legal, nem decisão do STF. José dos santos não concorda, pois, sendo que é o mesmo serviço público prestado por concessionários e permissionários, e ainda se soma o fato do artigo 40, parágrafo único da Lei.

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

No inciso IV do art. 2, não se define qual a modalidade da licitação que teria que ser utilizada para a permissão. Porém, no mesmo artigo, inciso III, falando de concessão diz que seria precedida da licitação na modalidade concorrência.

Parece que a concessão é mais rígida.

AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

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Na CF no art. 21, ao tratar de alguns serviços públicos federais fala de autorizações, já no art. 175 da CF ela só fala de permissão e concessão.

Art. 21. Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão (...).

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

A transferência de execução do serviço público para o particular se dá na forma de concessão ou permissão, apenas.

Na verdade, não há autorização para a prestação de serviço público. Este é objeto de concessão ou de permissão. A autorização é ato administrativo discricionário e precário pelo qual a AP consente que o indivíduo desempenhe atividade de seu exclusivo ou predominante interesse, não se caracterizando a atividade como serviço público (José dos Santos).

Conceito – Ato administrativo através do qual a administração pública defere ao particular o exercício de uma atividade classificada como serviço público para atendimento dos interesses próprios do autorizatário.

Lei 9074, o art. 7:

Art. 7o São objeto de autorização:

I - a implantação de usinas termelétricas, de potência superior a 5.000 kW, destinada a uso exclusivo do autoprodutor;

II - o aproveitamento de potenciais hidráulicos, de potência superior a 1.000 kW e igual ou inferior a 10.000 kW, destinados a uso exclusivo do autoprodutor.

Parágrafo único. As usinas termelétricas referidas neste e nos arts. 5º e 6º não compreendem aquelas cuja fonte primária de energia é a nuclear.

É uma atividade que em tese é um serviço, mas deixa de sê-lo, quando a pessoa o exercita para benefício próprio. Como por exemplo, produção de energia elétrica para si próprio. É a mesma coisa radio amador. Não é para atender um interesse público, mas para o privado. Sendo também regido pelo regime privado.

Alguns autores entendem que posso estabelecer a prestação de serviço público para atendimento da coletividade em caráter emergencial por autorização. HELY LOPES, por exemplo, dispõe que serviços autorizados servem para atender interesses coletivos instáveis ou de emergência transitória.

Taxi não é considerado serviço público, mas é dado através de autorização, pois é exercício do poder de polícia. Remover um obstáculo para poder executar aquela atividade econômica. Mas

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hoje em dia Rita já considera serviço público, porque é todo regulado e tal, em SP já é permissão de serviço público. Aqui não está bem regulamentado. (bagunça)

Na prática, existem certas atividades que encerram alguma dúvida sobre se devem ser consideradas serviços de utilidade pública ou atividades de mero interesse privado, dada a dificuldade em se apontar a linha demarcatória entre ambos. É o caso dos taxis e das vans. A regulamentação e o controle da atividade, bem como a oferta do serviço em caráter mais genérico, ensejam sua maior assemelhação com a natureza dos serviços públicos.

Como é ato administrativo a autorização pode ser concedida com prazo ou sem prazo.

PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

Esse modelo existe, pois se percebeu que o regime de concessão simples remunerado através de tarifas pagas pelos usuários, para colocar recursos numa concessão simples, é um processo complicado, precisará de uma autorização do poder legislativo. Mas ai se percebeu que alguns tipos de serviço precisavam de grandes investimentos, como uma rodovia, o que não era atrativo para concessionários, pois a amortização de capital demoraria muito tempo já que somente os usuários remunerariam o particular. Além disso, o Estado muitas vezes deixava de realizar certas atividades públicas por falta de recursos. Resolveu-se então criar essa nova modelagem contratual: PPP.

Estamos falando especificamente pelos contratos que estão regidos pela lei 11.079/04. Porém, no direito estrangeiro, parceria quer dizer qualquer tipo de ajuste para realização de interesses comuns entre o PP e o privado.

Antes da lei federal, já existiam leis estatuais tratando desse contrato, como MG e BA. Com a vinda da lei federal, o que era norma geral foi adaptado nas legislações estaduais já existentes.

CONCEITO – contrato administrativo de concessão especial através do qual o poder público transfere à iniciativa privada a execução do serviço precedido ou não de obra pública, remunerado através de tarifas e contraprestação paga pelo poder público ou prestação ou realização de atividade pública da qual a administração seja beneficiária direta ou indireta, neste caso remunerado através de contraprestação do parceiro público.

NATUREZA JURÍDICA – Contrato administrativo de concessão especial.

DOIS TIPOS PREVISTOS NA LEI 11.07

1. CONCESSÃO PATROCINADA

Está na lei, art. 2, §1º. Se assemelha ao contrato da 8987 de concessão. Há uma relação triangular = o poder concedente, o usuário e o parceiro privado. Só que a tarifa paga pelo usuário não é o bastante para manter o serviço, então o poder concedente pagaria uma contraprestação, desonerando a tarifa.

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Serviço autossustentável = aquele que se matem pela taxa paga pelo usuário. Esta parceria ocorreria para serviço não autossustentável, como o metro de salvador, que a taxa seria de 15 reais.

Se a contraprestação do pp for superior a 70% da sua remuneração, precisa de autorização legislativa para realizar o contrato.

Concessão simples ou patrocinada, o pp decide vendo se o serviço é autossustentável ou não.

2. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA

art. 2,§2º. Aqui não podemos firmar o contrato apenas para realizar uma obra. Envolve a realização de uma atividade, presidio por exemplo. Quando foi criada a lei, se pensou da concessão administrativa para a concessão de presídios. A empresa constrói e administra o presídio. É uma atividade que a ap é usuária direta ou indireta.

Vantagem é que os contratos da 8666 tem um prazo pequeno. O prazo de contratação nesta lei é muito pequena. Na concessão administrativa é muito maior.

OBS.: Nos dois tipos de PPP, a retribuição dos parceiros particulares só ocorre com a disponibilização de serviço. Segunda vantagem sobre a 8666. Nesta paga enquanto a obra ainda está construindo, nesta não.

PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS:

FINANCIAMENTO DO SETOR PRIVADO – o setor público só começa a pagar quando se disponibiliza o serviço, então, isso quer dizer que o financiamento inicial é toda do setor privado. Então quando a lei veio, trouxe uma série de benefícios para os agentes financiadores, para tornar os negócios atrativos para a iniciativa privada.

COMPARTILHAMENTO DOS RISCOS – vimos os riscos do contrato administrativo, teoria da imprevisão, fato do príncipe, etc. Esse compartilhamento é vantajoso ou não para a AP? A princípio é vantajoso, pois os contratos regidos pela 8666, os riscos advindos de situações extraordinárias eram suportadas só pela AP. Só que a AP tem que ter muito cuidado neste compartilhamento, pois se houver prejuízo por conta de uma administração desastrosa o estado também compartilhará este risco. Porque ai ela está compartilhando risco que ele não tem nenhuma ingerência sobre ele.

COMPARTILHAMENTO DOS GANHOS – Contratos de refinanciamento. No inicio quando há riscos na atividade em que está entrando, os juros são mais altos, mas quando passa a fase onde os riscos são maiores, os juros são reduzidos. Quando houver a redução dos juros do financiamento, esses ganhos com a redução, deve ser compartilhada com o estado.

PENALIDADES APLICADAS AO PARCEIRO PÚBLICO – Isso vem gerando uma série de discussões. Não tem um alei que fala que penalidades seriam estas. Além disso, quem será responsável pela aplicação? A lei de PPP, fala na possibilidade de utilização de juízo arbitral. Mas, rita só vê a possibilidade de ser aplicado multa.

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01.11.11

GARANTIAS OFERECIDAS AO CONTRATO DE PARCERIAS – as garantias são diferentes, pois nestes contratos, temos além da garantia dada do art. 56, a lei da ppp, trouxe garantias dadas pelo parceiro público ao parceiro privado e também (art. 8), garantias conferidas aos agentes financiadores.

Importância da garantia do art. 8, o particular terá como receber, sem precisar cair em precatórios. Vai atrás. A Adms normalmente se utiliza do inciso V. Fundo garantidor de ppp ou empresa estatal criada para essa finalidade.

FUNDO GARANTIDOR é uma pessoa jurídica, com personalidade de direito privado. A união vai firmar um contrato de ppp. Vai então a este fundo garantidor, firmar um contrato de garantia. Se por ventura eu descumprir as obrigações x e y, o fundo garantidor vai e paga. Assim, se a AP não pagar, a empresa executa o fundo garantidor. Mesmo que o fundo garantidor diga que não pagará, ela entrará com uma ação contra ele, mas como ele não tem personalidade de direito público, não cairá nos problemas de cair nos precatórios. Este fundo tem previsão no art. 16. Esse fundo garantidor aplicável a união. Mas a nossa lei estadual também traz uma previsão parecida de fundo garantidor.

O contrato de parceria acaba sendo mais atrativo para o contratado do que o contrato administrativo normal. O dinheiro do fundo de garantia vem de autarquia, união e fundações públicas autorizadas. O Fundo garantidor so pode garantir os contratos de ppp do mesmo âmbito administrativo onde foi firmdo.

Outra característica interessante, é que ele apresenta garantia aos agentes financiadores. As empresas normalmente não põe a mao no bolso para realizar essas obras, normalmente faz só por base de financiadores.

Art. 5, §2º, I – O agente financiador pode assumir o contrato da parceria (27, 8987), se ela não estiver cumprindo bem o contrato. II – Nota de empenho, quer dizer que separei determinado dinheiro para pagar a empresa. A AP poderá imprimir a nota de empenho diretamente no nome do financiador. III – Se extinguir o contrato antes de findo o prazo, será feito ao financeiro, o fundo garantidor pode pagar diretamente ao financiador, em vez de pagar ao contratado.

LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS DA PPP – A fase INTERNA (art. 10) da licitação foi bem elaborada na lei. Isto porque este tipo de contratos trazem grande risco ao Estado. Exemplo da Fonte Nova. Uma série de requisitos para a abertura da licitação para o contrato de PPP.

I – Estudo técnico que diga que este tipo de contrato seria a melhor opção para a AP. Não tivemos isto na fonte nova. Temos que justificar pq estamos usando este contrato, devido aos riscos que trazem ao Estado. Foi escolhida pq só tem certeza para o estádio ficar pronto até 2013 era este tipo, pq tem mais possibilidade de mudança.

Quem desenvolve o projeto executivo e a base é a contratada, então não tem problema alterar o projeto.

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II – é impossível dizer qual o impacto do contrato no orçamento da união. Assim esses estudos podem ser parcelados, com estimativas.

III – A Ap só começa a pagar quando o objeto do contrato for entregue. Tem obrigação de estar no plano plurianual, só precisa estar na lei orçamentária quando o Estado começar a pagar.

VI – O edital desse contrato estará sujeito a consulta pública. Ou seja, durante 30 dias, tem que deixar aberto a minuta do edital, e podem dar sugestões da alteração do edital, que pode a AP acatar ou não. Pode levar pessoalmente ou pela internet.

VII – o licenciamente ambiental. Licença ambiental fica dependendo do projeto base, e o contrato do ppp normalmente é celebrado ainda não tem o projeto base. Temos que ter as bases para saber se poderiam. Diretriz de licenciamento ambiental. Manifestação do órgão competente.

§3º - Há uma discussão se a fonte nova é uma concessão administrativa ou patrocinada. Disseram que era adm. Se dissessem que era patrocinada precisaria de autorização legislativa específica.

Segundo o art. 13, diz que poderá haver a inversão das fases: primeiro a de classificação e depois de habilitação. A lei também não fala em fase de homologação, fala só em fazer diretamente a adjudicação. No pregão há a obrigatoriedade dessa inversaõ.

Art. 12, II. No julgamento das propostas poderá ser adotado um dos critérios previstos no art. 15 na lei 8987.

Pode ainda estabelecer o edital a previsão de propostas escritas, seguidas de lances de viva voz.

O edital pode prever uma fase de saneamento de falhas (art. 12, IV). Não é uma situação de vício grave. Falhas que podem ser sanadas rapidamente.

Saindo uma empresa vencedora do processo licitatório, seja uma empresa individual ou um consórcio de empresa, obrigatoriamente antes da assinatura do contrato, essa empresa ou consórcio terão que constituir uma pessoa jurídica, e será esta pessoa jurídica constituída que firmará o contrato com a AP. Essa nova pessoa jurídica, chama de sociedade de proposito específico, art. 9.

O objetivo da constituição desta pessoa jurídica, o objeto desta empresa, será somente aquele contrato de parceria. Isto é importante pois se firmasse com uma das empresas, que tem outros mil contratos, um problema em um desses poderia refletir no contrato da PPP. Também é muito mais fácil para fiscalizar a empresa. É mais seguro para o estado.

O §1º, do mesmo art., possibilita a transferência do contrato, da parceria, nos mesmos moldes estabelecidos no art. 27 da lei 8987.

Pode ser uma sociedade de capital aberto, pode adotar qualquer forma estabelecida no código comercial. Mas o poder concedente não pode ficar como titular da maioria do capital votante desta sociedade. Ela pode adquirir algumas ações. Qualquer esfera. Porque senão o PP controlaria a empresa, seria quase uma estatização.

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Tem uma situação, que a lei abre espaço para esta possibilidade. BNDS faz parte da AP federal. Exatamente por isso o §5º, é um agente financeira, e ele pode assumir o controle da PPP.

FORMAS DE PAGAMENTO – a contraprestação terá que ser dada pelo PP ao parceiro privado. Tem uma parcela fixa e uma variável. A parcela variável. No contrato de ppp traz uma tabela de situações. Ela tem a finalidade de medir a qualidade do serviço e pontuar a mesma. Se vc pontuar a partir de 100 pontos, vc terá a parcela integral da parcel variável. Se tiver menos, terá menos. Isso é bom pois a concessionaria sabe que se não prestar bem o serviço, ela receberá menos. O problema é que para que isto aconteça, é necessário que haja fiscalização.

As formas de remuneração estão no art. 6. Outorga de direitos, por exemplo, ações da prestação por exemplo. Outorga de direito sobre bens públicos dominiais serão abatidos da contraprestação. Rita fica em dúvida porque não se sabe como os cálculos serão feitos para saber quanto vai abater.

Prazo mínimo 5 anos, máximo 35, não pode ser prorrogável.

O valor mínimo do contrato de PPP, tem que ser de 20 milhões. (art. 2, §4º)

cristiannemedeiros@uol.com.br

10.11.11

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA

Nós podemos afirmar que até a fase liberal do estado de direito, a propriedade privada tinha um caráter absoluto, tanto que a declaração do direito dos homens e do cidadão, traz a prop como um direito sagrado e absoluto. A prop existia para atender o interesse do propriedade. Com o desenvolvimento do estado de direito, a prop além de atender o interesses do proprietário, ela também tinha um função social da prop. Mas esta função não exclui o direito do prop. Se diz porém que esta prop não pode prejudicar a coletividade como um todo. Existe na própria constituição um tipo de desapropriação que ocorre quando o imóvel não é utilizado.

Por exemplo, não posso comprar o terreno aqui na graça e decidir que vou construir um posto de gasolina, isto porque há toda uma legislação sobre isto. Hoje em dia, a propriedade não só atende o direito do prop, como também tem que estar atenta a uma função social.

Esta função social está prevista na constituição, art. 5, XXII e XXIII. A função social ainda é repetida em outros dispositivos, exemplo, art. 170, III, CF. 182, §2º. 184.

Se a prop tem que cumprir a função social, o Estado tem o dever de fazer com que elas cumpram, através da INTERVENÇÃO.

CONCEITO INTERVENÇÃO - É toda ação estatal que restringe ou retira direitos dominiais do proprietário para garantir a satisfação do interesse público.

FUNDAMENTOS PRINCIPIOLÓGICOS – Princípio da função social da prop e princípio da supremacia do interesse público.

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MODALIDADES DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROP PRIVADA

1. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA2. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA3. REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA4. TOMBAMENTO5. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA6. DESAPROPRIAÇÃO

Ele não é novo, existe desde o direito romano. A própria declaração dos direitos do homem e do cidadão já trazia. Fala-se que a desapropriação é a modalidade mais drástica por retirar todos os direitos dominiais do proprietário.

Conceito – procedimento através do qual o Estado por motivo de necessidade ou utilidade pública ou interesse social, retira compulsoriamente de alguém um certo bem e o adquire originariamente para si ou para outrem mediante o pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvados as hipóteses constitucionais que admitem pagamento em títulos da dívida pública (art. 182, §4º, III, CF) ou títulos da dívida agrária (art. 184, CF).

Fundamentos principiológicos – função social da prop, e supremacia do interesse público.

Fundamento constitucional - Na constituição temos dois tipos de desapropriação, e dentro de um deles três subtipos. Temos a desapropriação ORDINÁRIA que estaria no art. 5, XXIV, CF. Existe ainda a desapropriação EXTRAORDINÁRIA, que se divide em três tipos:

DESAPROPRIAÇÃO URBANISTICA SANCIONATÓRIA está no art. 182, §4º, III, CF. Ainda é chamada de desapropriação sanção. Sua maior peculiaridade é a forma do pagamento, pago em titulod a divida pública, só o município realiza esta desapropriação, e ainda o imóvel tem características especiais, é aquele subutilizado, etc. Essa é muito pouco utilizada pois o titulo da divida pública, so pode ter o tpitulo a entidade federativa, se o senado autorizasse. O senado emitiu uma resolução a mais ou menos dois anos atrás tinha suspendido as autorizações de emissão desses títulos até 2010 por município.

DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRARIA, art. 184, da CF. O pagamento não é em dinheiro, são títulos da divida agrarias, resgatados em 20 anos. Só a união pode fazê-lo. E só incide sobre propriedade rural que não esteja cumprindo sua função social.

DESAPROPRIAÇÃO CONFISCATÓRIA, art. 243. As plantas psicotrópicas são aquelas estabelecidas pelo Ministério da Saúde. O entendimento que nós temos é que esta fica a cargo da união, mas a CF não diz. Desapropria toda a propriedade, mesmo que a plantação seja apenas em uma parte da propriedade, e mesmo que o proprietário não saiba, pois há um dever de vigilância, havendo então uma responsabilidade objetiva deste. Mesmo que seja o locatário q esteja plantando na prop alheia?

LEGISLAÇÃO APLICADA - A lei geral de desapropriação é o decreto Lei 3365/41. Por necessidade ou utilidade pública ordinária só aplico este decreto lei. Se for uma desapropriação ordinária por

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interesse social, além desta lei, trabalharemos com a lei 4132/62. Se for a desapropriação urbanística sancionatória, extraordinária, trabalharemos com a lei específica do município sobre a matéria, com o plano diretos do município, e com a lei federal 10.257/2001, que é o estatuto da cidade, especificamente os artigos 5º ao 8º. O decreto pode ser aplicado subsidiariamente. Desapropriação por interesse social para fins de reforma agraria, temos duas lei 8629/93 (aspecto material) e a lei complementar 76 de 1993 (aspectos processuais). Por fim, a desapropriação confiscatória é a lei 8257/1991.

NATUREZA JURÍDICA DA APROPRIAÇÃO – Podemos falar da natureza jurídica da desapropriação no aspecto formal e material. Nos concursos normalmente cobram o formal. Neste a desapropriação tem a natureza jurídica de um procedimento composto de duas fases: uma declaratória e uma executória. A fase declaratória é sempre de natureza administrativa, sempre se dá com a administração pública. A fase executória ela pode ser administrativa ou judicial. No aspecto material, a desapropriação é uma forma originária de aquisição da propriedade, isto é, na despropriação rompe a cadeia sucessória do bem, é como se a prop nasceu naquele momento, não me interessa a figura do antigo proprietário, desaparece qualquer vício ou direito real.

As consequências do fato de ser um modo originário:

a) Se num processo desapropriatório, eu não souber quem é o proprietário, ou pagar o valor a alguém que não seja o proprietário, isto não invalida a desapropriação.

b) Todo e qualquer direito real que incide sobre a propriedade, ele desaparece com a desapropriação. Estes direitos reais desaparecem, só que os credores deste direito, poderão pleitear seus direitos na própria ação de desapropriação, numa indenização por exemplo. No valor da indenização deve estar computado o valor deste ônus real. Por exemplo, uma hipoteca que estava gravado no bem, desaparece. O valor do direito real deve estar sub-rogado no valor da indenização.É diferente de um direito pessoal, este não poderá ser pleiteado na ação de desapropriação. Só poderei entrar numa ação contra o Estado ou desapropriado, em outro processo. Apenas os credores de direito real podem pleitear seus direitos na própria ação de desapropriação.

c) Quando registramos o bem que adquirimos, será registrado em livro próprio, seguindo a cadeia sucessória do bem. Então, o Estado não registra observando a cadeia sucessória do bem.

OBJETOS DA DESAPROPRIAÇÃO – A princípio tudo que pode ser objeto de propriedade e que tenha um conteúdo econômico pode ser objeto de desapropriação. Então, ai já se exclui os direitos personalíssimos. A moeda corrente não pode ser desapropriada, só se for coleção de moedas antigas. As pessoas também não são objeto de desapropriação, inclusive pessoas

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jurídicas. Destas é possível desapropriar as cotas, ações de determinada pessoa jurídica, mas não ela em si.

Os bens públicos podem ser desapropriados desde que seja observada a hierarquia federativa e a haja lei autorizativa (decreto 3365, art. 2º, §2º). A união pode desapropriar qualquer bem público, o estado só pode desapropriar os bens do município, e os municípios não podem desapropriar bens públicos. Há uma discussão se este dispositivo tenha sido recepcionado pela CF, por não haver hierarquia. O STJ porém, tem varias decisões dizendo que o dispositivo foi recepcionado, por a desapropriação atenderia o interesse público, etc. No sentir de rita, deveria ser visto se o bem público está afetado a uma finalidade pública.

Os questionamentos que surgem é sobre a ap indireta. Isto só se aplica a ap direta, ou seria aplicado também a AP indireta. Divergência doutrinaria. Autores acham que as mesmas vedações que cabe a direta, caberia a indireta. Assim, o município de salvador não poderia desapropriar um bem da embasa, por exemplo. Porém, hoje existem decisões, principalmente dos trfs, falando na manutenção a esta vedação para a AP indireta em relação aos bens que estão vinculados a prestação de um serviço público. Mas qual é a barreira que se tem a esta interpretação? Resiste-se um pouco a aesta interpretação por conta do §3º, art. 2, decreto 3365. O itau, por exemplo, para que o estado desaproprie ações, precisa de autorização federal. Ainda há autores que a limitação em relação a AP indireta só seria mantida se estivesse ligado a um serviço público.

ATENÇÃO! So quem pode legislar sobre a desapropriação é a união.

BEM PÚBLICO é aquele pertencente aos entes com personalidade de direito público, segundo o código civil.

Se o bem não estivesse ligado a uma finalidade pública, não seria considerado um bem público. Poderia então a administração desapropriar um terreno da pretrobras que não estivesse sendo usado.

BENS TOMBADOS – José dos santos tem uma posição que rita não concorda. Se o bem for tombado pelo estado, não pode o município desapropriar aquele bem. Mas se fosse a união poderia. Mas para rita se fosse para preservar o tombamento. Lembrando que um bem tombado é um bem privado, que tem restrições devido ao tombamento.

Existe um posicionamento de massau. Toda vez que temos um instituto próprio para alcançar determinada finalidade, eu não devo utilizar o instituto da desapropriação. Desapropriar todas as ações de concessionaria, pois ela não tá realizando o serviço direito. Isso não deveria ser feito, pois há outras maneiras que é a caducidade da concessão.

As margens de rios navegáveis não podem ser desapropriadas por ser considerada bem público federal.

É possível desapropriar o domínio útil. A desapropriação do clube do bahia, pois o terreno é da marinha federal, eles só tem o domínio útil. Neste caso pode desapropriar pois o domínio útil não

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é federal. O município está desapropriando o domínio útil do particular. O município pode desapropriar do particular.

17.11.2011

REQUISITOS DA DESAPROPRIAÇÃO ORDINÁRIA

Art. 5º, XXIV, CF.

a) Situação de necessidade, utilidade pública ou interesse social

Decreto 3365, art. 5. Não diferenciou os casos de necessidade dos de utilidade pública. Necessidade pública pressupõe uma situação de urgência. Utilidade pública tem-se uma conveniência administrativa.

As alíneas podem ser tanto caso de utilidade quanto de necessidade.

Entende-se por situação de interesse social é aquela realizada para solução de problemas sociais. Para minimizar os problemas sociais. Os casos de desapropriação por interesse social estão do art. 2º da Lei 4132.

Quando falamos em beneficiários na desapropriação. Temos o expropriante. O expropriado. Beneficiário (quem se beneficia com a desapropriação). Nas desapropriação por necessidade ou utilidade pública, em regra, a figura do expropriante se confunde com a do beneficiário.

Também em regra, na desapropriação por interesse social, o beneficiário é um terceiro. Exemplo, desapropriação para a construção de casas populares.

Mas note que a desapropriação em qualquer situação, nunca visa o atendimento de interesses privados. Mesmo quando desapropria por interesse social, não estou atendendo um interesse particular (beneficia pessoas específicas, tem interesse social), pois é do interesse do estado minimizar problemas sociais.

b) Pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro

Indenização é prévia pois o bem só é transferido para a propriedade do expropriante depois que ele paga o valor da indenização. Enquanto ele não pagar, continua em nome do expropriado. Não significa que o PP não possa ter a posse do bem antes do pagamento. Mas o título de propriedade só é transferido depois do pagamento.

Indenização justa. Volta no final do assunto. Além o valor do bem, ela deve englobar também os chamados juros moratórios (quando há atraso no pagamento, art. 15-b, 3365), juros compensatórios (art. 15-a, são devidos em decorrência da perda antecipada da posse), correção monetária (art. 26, §2º), honorários advocatícios (art. 27, §1º). O valor também deve comportar ainda ônus real eventualmente existente sobre o bem. Exemplo, calcula o valor da hipoteca que pagará no banco. O fundo de comércio (tudo que engloba o estabelecimento comercial) também é indenizado se pertencer ao proprietário. Se o ponto comercial não for do proprietário, for alugado, não é indenizado.

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FASES DA DESAPROPRIAÇÃO ORDINÁRIA

1. FASE DECLARATÓRIA

Nesta é expedido a chamada declaração expropriatória. Esta é o ato administrativo através do qual o PP manifesta a intenção de adquirir compulsoriamente um bem submetendo-o ao regime expropriatório. Nesta fase ainda não foi o bem sdespropriado. É um ato administrativo em que a adminsitração tem interesse de expropriar o bem.

COMPETENCIA - Quem tem competência. Os entes federados através do chefe do executivo. Então se é esta figura que o faz é por DECRETO EXECUTIVO, por isso se fala em decreto expropriatório. O Poder legislativo também tem competência para expedir este decreto, art. 8. Alguns acham que é por decreto legislativo, outros acham que é uma lei de efeitos concretos. Ainda tem competência para expedir a declaração, a anel (lei da anel, 9074, art. 10) e o denitt (departamento nacional de infraestrutura e transporte, lei 10333).

REQUISITOS DA DECLARAÇÃO – A intenção de expropriar o bem, o porque. Qual o fundamento legal para a desapropriação. A destinação que vai ser dado ao bem. A identificação do bem, com sua delimitação.

Alguns autores incluem ainda a dotação orçamentária (com que pagarei a indenização) e, quando for o caso, a indicação do ente competente para a fase executória.

Se o bem for pública ainda será necessário a autorização legislativa. Da entidade que vai desapropriar.

EFEITOS JURÍDICOS – O mais importante: (a) ela fixa o estado do bem para a indenização, isto é, o que tenho que indenizar é o bem no momento em que ele se encontrava no momento da declaração. As obras realizadas depois da fixação como ficam?

BENFEITORIAS NECESSÁRIAS – em qualquer caso serão indenizadas, mesmo se realizadas depois da fixação.

BENFEITORIAS ÚTEIS – as feitas depois da declaração, só são indenizadas se tiverem a autorização do expropriante.

BENFEITORIAS VOLUPTUÁRIAS – as feitas depois da declaração nunca são indenizadas. Só se já existirem antes da declaração.

ATENÇÃO! Se eu for pedir ao SUCOM um alvará para construir, ele não poderá negá-lo por conta da declaração. O que eu construir eu construo por minha conta. a SUCOM não pode negar porque a propriedade ainda é do expropriado. Ainda há uma súmula do STF sobre isso. Súmula 23.

(b) A declaração ainda produz o efeito de permitir o expropriante ingressar no bem do expropriado para efeituar medições e verificações. Art. 7.

(c) Submete o bem a força expropriatória. Quer dizer que a partir dali é possível a instauração do processo de expropriação.

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(d) Ainda dá inicio a contagem do prazo de caducidade da declaração. É o prazo de validade da declaração. Se a desapropriação for por necessidade ou de utilidade pública o prazo é de 5 anos. Se a desapropriação for por interesse social, esse prazo é de 2 anos. O prazo é interrompido? A distribuição da ação da desapropriação interrompe o prazo, é a fase executória. Antigamente se falava no recebimento da citação, mas não se fala mais nisso. Art. 10.

Findos os 5 anos do prazo. Só depois de um ano poderá ser feita uma declaração sobre o mesmo bem.

No caso da desapropriação por interesse social, art. 3 da lei 4132. Maria silvia diz que não poderia ser renovada. Mas rita não concorda, acha que usaria o prazo do decreto, isto é, uma ano depois de findo o prazo de validade do decreto.

Cabe mandado de segurança contra a declaração.

O valor de uma área declarada cai imediatamente. Então é muito possível o coluio para a compra de áreas mais baratas. Por isso é necessário que a finalidade de a especificação da área, esteja presente. Não tem vinculação da declaração para o poder público. Quer dizer que não necessariamente se for expedido uma declaração em relação a determinada área é que esta será desapropriada. As declaração são publicadas no diário oficial, já que é um ato administrativo.

2. FASE EXECUTÓRIA

Pode ser amigável ou judicial.

AMIGÁVEL - A administração só pode propor a desapropriação amigável se ela tiver convicção de que o expropriado é o legitimo proprietário do bem. Isto porque será um acordo de vontade, se houver um vício na vontade da pessoa, pode levar a nulidade da desaspropriação. Tanto que alguns autores dizem que esta forma é uma forma de aquisição derivada da propriedade, e não originária. O município de SP não faz desapropriação de jeito nenhum, para não correr o risco da anulação.

O expropriado vai aceitar a amigável, pelo valor fixado. A defesa é mínima nessas ações, só cabe quanto ao preço. Em regra o desapropriado concorda com o valor ficado pela AP.

O expropriado não pode ter débitos tributários sobre o imóvel.

OBS.: TRANSCOM é um potencial construtivo. É um título que se tem frente ao município. Quem possui esse título, se tem um aérea que so pode construir um prédio de 4 andares, em algumas situações eu posso duplicar a área construída. Se parece com a OUTORGA ONEROSA.

Na desapropriação amigável se ve muito o pagamento por ´titulo.

JUDICIAL –

QUEM TEM COMPETENCIA para a judicial – os entes federados através do chefe do executivo. Tanto tem a atribuição a AP Direta como a Indireta (gestor). Também tem competência os

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concessionários e os permissionários de serviços públicos, devidamente autorizados no contrato. O legislativo não tem competência para a fase executória, mas só para a declaratória.

22.11.11

JUDICIAL – esta ação deve ser proposta no foro competente da situação do bem. Se por ventura este bem for um bem móvel, por exemplo, uma obra de arte, a regra geral será aplicada, isto é, o domicílio do acionado. Quando a união faz a desapropriação deverá ser feita perante a justiça federal, e ai tem que ver se há vara federal na localidade. Se não tiver temos que ver a lei de organização judiciária para ver se vai para a capital, ou outra coisa.

ART. 13, DECRETO 3365, REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL – Será acompanhada da oferta do preço. Se o expropriante vai requerer a expropriação do bem ele tem que estabelecer o preço que pretende pagar pelo bem. Instruido com exemplar de contrato. Nenhum doutrinador explica que contrato é esse. A única coisa que nos vem a mente é quando a ação de desapropriação é proposta pela permissionária ou concessionaria do serviço público. Estes podem realizar a fase executória da desapropriação, porém precisam da permissão contratual. Normalmente as ações de desapropriação indicam o proprietário do imóvel, mas pode ser que haja situações em que não se saiba ao certo quem é o proprietário do imóvel. Mesmo se isto ocorrer é possível entrar com a ação de desapropriação.

CITAÇÃO, ART. 16 - A citação segue os moldes do CPC.

CONTESTAÇÃO, ART. 20 – este dispositivo tem sido objeto de vários questionamento. Rita entende que não foi recepcionado pela cf de 88, pois vai contra o contraditório e da ampla defesa. Ou seja, você so pode discutir questão processual e o preço. Se você quiser discutir qualquer outra coisa, como por exemplo, desvio da finalidade da expropriação, é necessário entrar com a ação direta. Esse entendimento não é unanime, Maria Sylvia acha que não há prejuízo, pois você pode entrar com outra ação. Mas para rita fica tolhida dentro daquela ação aquela. Através da jurisprudência o stj consolidou que nesta contestação, o expropriado pode também alegue na contestação o DIREITO DE EXTENSÃO. Este é que a desapropriação venha a abranger área que se tornou inviável economicamente, ou inútil, em razão da desapropriação. Por exemplo, a AP desapropria uma área para desapropria uma área para construir uma estrada e deixa uma pequena área que não dá para fazer nada com ela, então ai o expropriado pode requerer que a desapropriação também inclua aquela área.

INSTITUTO IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE – é a transferência da posse do bem expropriado para o expropriante, logo no início do processo de desapropriação, determinada judicialmente, desde que preenchidos os requisitos de declaração de urgência e de depósito de valor, calculado na forma estabelecida na lei.

Vem no decreto, 3365, artigo 15. Foi estabelecida de forma semi arbitrada no decreto. A princípio se pensava que podia ser em relação a qualquer bem.

Essa declaração de urgência é feita através de decreto de urgência. A partir de quando posso expedi-lo? A partir da declaração expropriatório já é possível que se expeça o decreto de urgência,

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pode ainda ser concomitante. O chefe do poder executivo que o expede. A declaração de urgência é uma ato de administrativo. Feita a declaração o expropriante tem 120 dias para depositar em juízo o valor. O prazo de 120 dias não pode ser renovado. Então, se for feita a declaração de urgência, e não ingressar com o depósito, o expropriante não poderá entrar com a imissão da posse no mesmo bem. A urgência não poderá mais ser declarada sobre o mesmo bem. O valor do bem para fins de pagamento do IPTU. Pela letra da lei, o procedimento é extremamente arbitrado, pois não há nenhuma possibilidade de contraditório. Depois deste decreto, porém, veio o decreto lei 1075 de 1970 que tratou da imissão de bens imóveis (PRÉDIOS URBANOS RESIDENCIAIS) que sejam habitados pelo proprietário ou pelo compromissário comprador. Neste caso o procedimento é um pouco diferente. Pois a declaração de urgência é feita e o preço é depositado, depois disso, o expropriado tem 5 dias para impugnar o preço. A grande diferença é que o decreto 3365 não tem a possibilidade do expropriado contestar o valor ofertado no depósito, no decreto lei 1075 este estabeleceu uma vez depositado o preço, o expropriado é chamado, e tem um prazo para impugnar. Ai o juiz nomeia um perito para avaliar o bem. O expropriante para entrar na posse, SÓ PRECISA DEPOISTAR A METADE do valor em que o bem foi avaliado.

O STF tem dito que este processo de imissão provisória da posse não é constitucional, pois o proprietário só perde a posse e não propriedade. Por isso não é preciso depositar o valor integral, só no final da ação de expropriação. Alguns autores e algumas decisões, entendendo que este procedimento no decreto 1075 pode ser utilizado em outras situações, dependendo da conveniência. Aqui em salvador, normalmente, aplica-se o procedimento deste decreto.

Se eu concordar com o valor depositado, só preciso comprovar que não tenho nenhum débito fiscal sobre o imóvel, e levanto todo o valor depositado. Só posso levantar este valor depois de quitas todos os débitos fiscais. Se eu não concordar com o valor depositado, ai a pessoa levanta 80% do valor e continua discutindo o valor do imóvel.

Toda expropriação para fim de reforma agrária, obrigatoriamente tem a imissão da posse (LEI).

A DECLARAÇÃO DE URGENCIA É INCONTESTAVEL? Segundo Celso Antonio, urgencia é um conceito jurídico indeterminado, ou seja, comporta vários significados. se o poder publico faz um declaração que não é flagrantemente uma situação de urgência , poderá entrar com uma ação de nulidade contra a declaração de nulidade. Mas isso é uma posição minoritária, Rita acha que esta posição é mais justa. Mas jose dos santos não concorda. Teria que ser através de mandado de segurança para declarar a imissão. Não pode ser na contestação.

DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA

ART. 4, 3365. Na declaração expropriatória posso incluir áreas que não realizarei obras agora, mas realizarei no futuro. Ou posso desapropriar áreas que vão se valorizar muito com a obra, e vou desapropriar para revender. Alguns autores questionam a desapropriação por zona para revenda, alegando que em caso de valorização de bens por obra pública, já existe o instituto de contribuição de melhoria, então o estado não deveria usar este instituto da desapropriação, já que outro instituto é menos gravoso para o expropriado.

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Rita viu uma decisão a pouco tempo do STJ que dizia que quando você vai realizar a desapropriação , e vai haver valorização, tem que ver que tipo de valorização vai ocorrer. Se for ordinária, aquela que vai beneficiar os imóveis daquela propriedade, o correto seria utilizar a contribuição de melhoria. Valorizou todos os que estavam naquela área. Agora quando existe uma valorização de áreas determinadas, valorizar de forma diferenciada um ou outro terreno, neste caso se admite que utilize a desapropriação por zona, pois nesta situação eu poderei socializar o ganho, porque senão só alguns imóveis vão se beneficiar muito. Tem ainda uma possibilidade posta nesta decisão se eu desaproprio parte da sua propriedade e a que fica com vc terá uma valorização extraordinária, haveria a possibilidade de abater o valor da valorização no valor pago na indenização.

Na opinião de celso antonio, sempre que houver uma valorização, deve-se preferir a contribuição por melhoria, enquanto stj diferenciou quando deveria ser feita a desapropriação e a contribuição por melhoria.

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

É um fato administrativo através do qual o expropriante se apodera do bem do expropriado, sem os requisitos da declaração expropriatória, e o pagamento de prévia e justa indenização. Rita consegue vislumbrar três hipóteses nas quais faço a desapropriação indireta. A primeira e a segunda se assemelham a situação do esbulho.

1 hipotese - Por exemplo, desaproprio uma área para construir uma estrada, e por uma mudança no projeto, o AP começa a invadir e a construir em terreno alheio, sem nenhuma autorização. Neste caso caberia ação possessória.

2 – houve uma declaração expropriatória, mas em vez de entrar com o pedido de imissão na posse, ele invade mesmo, muitas vezes porque não ter recursos. Nesse caso também cabe todas as ações possessórias. Normalmente a desapropriação indireta é feito em terrenos, não em lugares habitados pelo proprietário.

3 – É aquela situação em que a área é considerada de proteção ambiental e por esta razão, há o seu esvaziamento econômico, pois você não pode fazer nada naquela área, construir etc. É como se você tivesse perdido a área, é como se fosse uma desapropriação indireta. Foi através de lei.

Quando ocorre a desapropriação indireta o proprietário pode entrar com uma ação de indenização em razão da desapropriação indireta. Nessa ação de indenização o expropriado tem direito a receber todas as parcelas que ele teria direito na indenização da desapropriação direta.

QUAL A NATUREZA DESTA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO? Essa ação tem natureza de direito real, apesar de pleitear uma indenização em dinheiro. A implicação disso, de não ser de natureza pessoal e sim real, é que o foro competente para propositura da ação de indenização é a da situação do bem e não do domicílio do réu. O prazo para a propositura da ação é aquele estabelecido prescricional constante no cc para pleitear direitos reais 10 anos entre presentes e 15 anos entre ausente. Existiu uma medida provisória que dizia que o prazo dessa ação era de 5 anos, mas isto não está sendo acatado.

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29.11.11

RETROCESSÃO

É o direito que possui o ex-proprietário do imóvel desapropriado de reaver o objeto da desapropriação, quando não for conferido ao mesmo finalidade de interesse público.

Há a possibilidade de eu reaver o bem, se houver desvio da finalidade.

Quando se utiliza o bem para outra finalidade que não aquela para qual foi desapropriado, se chama TREDESTINAÇÃO. Lícita ou Ilícita. A lícita seria aquela que apesar de mudar o objetivo do bem, este novo objetivo continua sendo de interesse público, era para construir um hospital e eu construo uma escola. A ilícita é quando o novo objetivo não é de interesse público, por exemplo, ia construir um hospital e vendo para que construam um shopping.

Quando vemos num concurso só tredestinação, é para entender como a tredestinação ilícita.

A lícita não dá ensejo ao direito de reversão. Apenas a ilícita.

O direito de reversão é o direito de reaver o bem ou de receber uma indenização? Depende. Quando já começaram a construir, provavelmente você receberá uma indenização. Mas quando vc fica sabendo ele só vendeu o imóvel para a construtora, mas não começaram a construir, ele poderá reaver o imóvel. Porém o ex-proprietário terá que pagar por aquele bem, porque ele já tinha sido indenizado quando da desapropriação. A indenização paga ao exproprietário, se este não quiser reaver o bem, mas apenas receber uma indenização, incluirá a diferença da valorização da data que foi desapropriado até a data atual, mais os lucros cessantes. Se ele resolve reaver o imóvel ele paga o que recebeu de indenização, com a correção monetária. Normalmente pedem apenas a indenização.

NATUREZA DA AÇÃO – mesmo que eu entre com a ação pedindo apenas a indenização, esta ação terá a natureza REAL. Essa é a opinião do tribunais, celso antonio, e o direito alienígena. Porém, carvalho filho entende que tem natureza de direito pessoal. Assim na posição dele, não há hipótese alguma em que poderei pedir o bem. Ele se baseia no art. 35, do decreto 3365.

A natureza da ação afeta o foro competente e o prazo prescricional. Local do bem, (domicilio do reu se for de natureza pessoal), 10 anos entre presentes 15 para ausentes.

OBS.: A RETROCESSÃO é um isntituto que tem base no art. 519 do CC.

Para maria Sylvia, a retrocessão é um direito misto. Porque se ele poder reaver a coisa tem natureza de natureza real, e se não puder de natureza pessoal.

Quando não é dado nenhum fim ao imóvel expropriado é chamado ADESTINAÇÃO. Se a desapropriação é por necessidade ou utilidade pública o decreto não estabelece um prazo para o aproveitamento do bem expropriado. Isto tem levado então os doutrinadores a entenderem que ocorrendo a adestinação o ex-proprietário não poderia entrar com nenhuma ação, o STJ já decidiu assim. Mas se estivermos diante de uma desapropriação em que a lei estabeleça um prazo para que seja dado o fim dito, haverá a possibilidade da entrada da ação com o fim da retrocessão.

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LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS

É uma forma de intervenção do estado na propriedade privada que condiciona o direito de propriedade com caráter geral para atendimento de interesse público sem direito a indenização.

EXEMPLO: PDDU traz políticas publicas de desenvolvimento público. Comprei um terreno mas só posso construir at´4 andares, ou não posso construir na área um posto de gasolina. Essas limitações que atingem a todos, incidem de forma geral, e serão aplicados as pessoas que estiverem naquela situação.

Essas limitações são baseados em lei ou por atos normativos fundados em lei. Normalmente por decreto.

O art. 225, CF, tem uma exceção que as limitações serão definidas por decreto fundamentado diretamente da constituição e não em lei. Decreto executivo definirá as áreas sobre as quais recairá as limitações.

PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS –

a) Caráter geralb) Expedida através de leis ou atos normativosc) Incide preferencialmente em bens imóveis. Mas pode incidir em móveis, por exemplo, o

rodízio de carros em SP.d) Tem como motivação um interesse público genérico. Nas outras formas de intervenção na

propriedade o motivo é sempre específico e nunca genérico. Está diretamente ligado ao exercício do Poder de Polícia.

e) Obrigam não somente aos particulares, mas também todos os entes federados, inclusive aquele que estabeleceu a limitação. Se for ambiental a atribuição é concorrente. O exercício do poder de polícia a atribuição é de todos os entes federados. De construção é municipal.

f) Não está sujeita a indenização. Porém, em algumas situações o PP pode estabelecer uma limitação que retire todo o potencial econômico do bem, neste caso, essa limitação em verdade é uma desapropriação indireta. Ai é necessário que se pague a indenização ao proprietário da área.

Obs.: Na desapropriação indireta a propriedade é transferida para o ente público TAMBÉM!!!

ALGUNS EXEMPLOS DE LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS - Há uma série de limitações administrativos no Estatuto da cidade, Lei 10557/2011. Um instituto nesta lei de PREEMPÇÃO, art. 25, direito de preferencia ao município se vc for vender determinada área. Outra limitação é área não edificante, todas as áreas que beiram rodovias. Toda rodovia tem que ter um recuo, essa área do recuo nunca é indenizável se a área for rural. Se for em área urbana, se eu recuar será indenizável. ATENÇÃO!!!!!!

OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA125

Outra forma de intervenção. É a utilização provisória gratuita ou remunerada de bem imóvel privado para atendimento de necessidade ou conveniências públicas. Não tem uma legislação específica que trate disso. Quando o PP vai realizar uma obra, muitas vezes ele utiliza terrenos privados para colocar o maquinário, isso é uma forma de ocupação temporária. Outro exemplo está na lei de pesquisas arqueológicas. Também está presente no decreto 3365, no art. 36, ocupação temporária vinculada a um processo de desapropriação.

CARACTERÍSTICAS –

a) Só incide sobre imóveisb) Tem como motivo o atendimento de uma utilidade ou necessidade pública específica. A

realização de uma obra, por exemplo. Escolas privadas ocupadas para a realização de pleito eleitoral.

c) Temporária. Só vai durar o tempo suficiente para a realização da obra ou serviço. d) Com relação a indenização, se for uma ocupação temporária vinculada a uma

desapropriação, como a do artigo 36, terá uma indenização prévia. Em outras situações só cabe indenização se houver dano.

e) Prevalece a posição que não há a auto-executoriedade na ocupação temporária. Quer dizer que se por exemplo o proprietário não quiser que o PP ocupe, ele terá que buscar uma permissão judicial. Entendimento dos tribunais, é o entendimento que do STF de que a propriedade privada é inviolável.

PROVA ATÉ AQUI – Atos administrativos não caem.

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