ปัญหาการใช้สิทธิบังคับจ านอง...

การประชมวชาการน าเสนอผลงานวจยระดบชาตของนกศกษาดานมนษยศาสตรและสงคมศาสตร ครงท 2 วนท 19 มกราคม 2562

ณ คณะมนษยศาสตรและสงคมศาสตร มหาวทยาลยราชภฏสวนสนนทา

[1075]

ปญหาการใชสทธบงคบจ านองของผรบจ านอง : กรณศกษาตามมาตรา 729/1 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ฐถฏกรณ กฤตวาณชย1, ภาวตา คาขาย2

1สาขาวชานตศาสตร คณะมนษยศาสตรและสงคมศาสตร, E-mail : [email protected] 2อาจารยประจ าสาขาวชานตศาสตร คณะมนษยศาสตรและสงคมศาสตร, E-mail : [email protected]

บทคดยอ

การวจยเรอง ปญหาการใชสทธบงคบจ านองของผรบจ านอง : กรณศกษาตามมาตรา 729/1 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มวตถประสงคเพอ (1) วเคราะหปญหาการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 จากกการแกไขเพมเตมกฎหมายตามพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายแพงและพาณชย (ฉบบท 20) พทธศกราช 2557 ของสญญาจ านอง (2) เพอเสนอแนะแนวทางในการปรบปรงแกไขขอกฎหมายทเกยวกบการบงคบจ านองแก ผรบจ านอง ลกหน และผจ านอง ใหมความเหมาะสมยงขน และขอเสนอแนะของผวจย โดยใชวธการวจยเชงคณภาพ ใชการวเคราะหขอมลโดยการวเคราะหเนอหา ผลการศกษาจ าแนกไดดงน (1) เมอผรบจ านองไดรบหนงสอแจงจากผจ านอง ใหผรบจ านองด าเนนการใหมการขายทอดตลาดทรพยสนทจ านองโดยไมตองฟองเปนคดตอศาลตามมาตรา 729/1 หากผรบจ านองไมประสงคจะขายทอดตลาดตามหนงสอทผจ านองแจง ผรบจ านองอาจปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรานไดโดยอาศยหลกอสระในทางแพงและหลกเสรภาพในการท านตกรรม (2) ผรบจ านองจะตองท าหนงสอปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 ภายในระยะเวลา 1 ปนบแตวนทไดรบหนงสอแจงจะมผลทนทเมอการแสดงเจตนาของผรบจ านองถง ผจ านอง (3) ผรบจ านองท าหนงสอปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 ภายในระยะเวลา 1 ป นบแตวนทไดรบหนงสอแจง จะมผลทนทเมอผจ านองไดรบและรถงขอความแหงการแสดงเจตนานน

ค าส าคญ : การบงคบจ านอง, มาตรา 729/1, สญญาจ านอง, ขายทอดตลาด

mailto:[email protected]




[1076]

Problem on foreclosure : case study of section 729/1 Civil and Commercial code

Tuttakorn Krittivanich1, Pawita KaKhai2 1Department of Law Faculty of Humanities and Social Sciences, E-mail : [email protected]

2Lecturers of Law Faculty of Humanities and Social Sciences, E-mail: [email protected]

Abstract The research problem on foreclosure : case study of section 729/1 Civil and

Commercial Code aimed to (1) analysis on section 729/1 according to Civil and Commercial Code and additional amendment (20 Edition) B.E.2557 (2014). (2) recommended proper guideline on mortgage enforcement which conducted by qualitative approach using content analysis method. Main findings of the research were as followed (1) As soon as mortgagee received notice from mortgagor, mortgagee need to comply with section 729/1 Civil and Commercial Code by conducting auction without filing a case to the court. However, researcher recommended that the mortgagee had a right to refuse section 729/1 according to Private autonomy and freedom of contract principle. (2) Consequently, the mortgagee could notice to mortgagor within 1 year since the day he/she received enforcement document form mortgagor or (3) mortgagee send refusal document to mortgagor in order to comply with section 729/1 since the day he/she received notice form mortgagor. However, the document entered into force soon after mortgagee received and acknowledge content of the document. Keyword : Mortgage enforcement, Section 729/1, Mortgage, Auction




[1077]

บทน า บทบญญตเรองจ านองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดถกแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญต

แกไขเพมเตมประมวลกฎหมายแพงและพาณชย (ฉบบท 20) พทธศกราช 2557 โดยเหตผลในการประกาศใชพระราชบญญตฉบบน คอ “บทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยทใชบงคบอยในปจจบนยงไมเพยงพอทจะคมครองสทธและใหความเปนธรรมแกผจ านองซงมใชลกหนชนตน แตเปนเพยงบคคลภายนอกทยอมผกพนตนตอเจาหนในการทจะช าระหนแทนลกหนเทานน โดยขอเทจจรงในทางปฏบตปรากฏวาเจาหนสวนใหญซงเปนสถาบนการเงนหรอผประกอบอาชพใหกยม มกจะอาศยอ านาจตอรองทสงกวาหรอความไดเปรยบในทางการเงนก าหนดขอตกลงอนเปนการยกเวนสทธของผจ านองตามทกฎหมายบญญตไว หรอใหผจ านองตองรบผดเสมอนเปนลกหนชนตน กรณจงสงผลใหผจ านอง ซงเปนประชาชนทวไปไมไดรบความคมครองตามเจตนารมณของกฎหมาย รวมทงตองกลายเปนผถกฟองลมละลายอกเปนจ านวนมาก ดงนน เพอสรางความเปนธรรมใหแกผจ านอง จงจ าเปนตองตราพระราชบญญตน” ทงนในสวนทเกยวกบการบงคบจ านอง ไดเพมเตมบทบญญตภายใตแนวคดทวา ผจ านองสามารถเปนผรเรมการบงคบจ านองได ทงน เพราะ ในทางปฏบตทผานมากอนจะมการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ในป พทธศกราช 2557 กฎหมายวาดวยจ านองไมมบทบญญตทใหสทธผจ านองทจะขอใหผรบจ านองด าเนนการขายทอดตลาดทรพยสนจ านองไดดวยตนเอง การบงคบจ านองจงขนอยกบการด าเนนการของผรบจ านอง ในบางกรณ ผรบจ านองละเลยหรอจงใจทอดเวลาในการบงคบจ านอง ซงท าใหเกดภาระดอกเบยเพมขนแกผจ านองโดยไมเปนธรรม เมอเปนเชนนนแลวผจ านองกไมสามารถปฏเสธการช าระหนได จงตกเปนภาระแกผจ านองอยางยง (อนรกษ นยมเวช, 2558, หนา 77)

ดงนนการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายแพงและพาณชย (ฉบบท 20) พทธศกราช 2557 ในสวนทเกยวของกบการบงคบจ านองจงไดเพมมาตรา 729/1 ซงมแนวคดโดยสรปวาผจ านองเปนผรเรมการบงคบจ านองได โดยใหผจ านองนนแจงเปนหนงสอไปยงผรบจ านองเพอใหผรบจ านองด าเนนการขายทอดตลาดทรพยสนทตดจ านองดวยตนเอง

ทงนเพอใหผรบจ านองไดประโยชนจากการทผจ านองท าหนงสอแจงไปยงผรบจ านองใหบงคบจ านองดวยการขายทอดตลาดโดยไมตองฟองศาล เปนการลดขนตอนการบงคบจ านองใหสามารถท าไดรวดเรวยงขน ซงหากไมมบทบญญตดงกลาวน ผรบจ านองกจะตองบงคบจ านองตามมาตรา 728 ซงไดก าหนดเงอนไขหลายประการใหปฏบตหากประสงคจะฟองบงคบจ านอง หรอ การบงคบจ านองโดยการเอาทรพยหลดเปนสทธตามมาตรา 729 ซงมขอจ ากดส าคญอยวาผรบจ านองตองพสจนวาทรพยทตดจ านองมราคานอยกวาจ านวนหนคางช าระ (ตามหนประธาน หรอ ตามสญญาจ านองแลวแตกรณ)

อยางไรกดการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 วรรค 2 ไดก าหนดไววาหากผรบจ านองไมไดด าเนนการขายทอดตลาดทรพยสนทจ านองภายในเวลาหนงปนบแตวนทไดรบหนงสอแจง ผจ านองจะหลดพนความรบผดในดอกเบย คาภาระตดพน ตลอดจนคาอปกรณแหงหนรายนนซงเกดจากวนทพนก าหนดดงกลาว โดยการขายทอดตลาดโดยไมฟองคดตอศาลในทางปฏบตแลวอาจเกดขอสงสยวาจะด าเนนการอยางไรให ถกตองและไมเสยงตอการถกเพกถอนการบงคบจ านองในภายหล ง(ภรตา ธนโชคโสภณ,2557) ท าใหผรบจ านองอาจไมมนใจในการด าเนนการขายทอดตลาดทรพยทตดจ านองดวยตนเอง ดงจะเหนไดวาจากขอมลทส านกการสอบสวนและนตการรายงานตอฝายเลขานการคณะกรรมการพฒนากฎหมาย ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เพอใชในการแกไขรางพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายแพงและ



[1078]

พาณชย (ฉบบท ...) พ.ศ. ... พบวาในแตละปมจ านวนผขอขายทอดตลาดดงน ป 2555 จ านวน 38 ราย ป 2556 จ านวน 29 ราย และ ป 2557 จ านวน 27 ราย ซงจะเหนไดวามแนวโนมทลดลงทกป (สดา วศรตพชญ , 2558, หนา 39)

ประเดนปญหาจงมอยวา การก าหนดใหผรบจ านองบงคบจ านองด าเนนการตาม 729/1 วรรค 2 ซง ก าหนดใหผรบจ านองด าเนนการขายทอดตลาดภายใน 1 ปนบแตวนทไดรบหนงสอแจงนน มสภาพเปนบทบญญตซงตดสทธผรบจ านองใหไมสามารถบงคบจ านองดวยวธอนตามทกฎหมายก าหนดหรอไม ซงปจจบนยงมไดมการวเคราะหปญหาดงกลาวใหถถวน ถงการตความในมาตราดงกลาว ใหเปนไปตามเจตนารมณของสญญาจ านอง ตลอดจนขอเสนอแนะถงขนตอนทควรมเปนผลตอเนองจากการบงคบใชมาตรา 729/1 ทไมเพยงเปนการใหหลกประกนแกผจ านองวาจะไดรบความคมครองเมอเขาสกระบวนการบงคบจ านอง แตควรจะใหความเปนธรรมแกผรบจ านอง(เจาหน)อกดวย

วตถประสงคของการวจย 1. วเคราะหการบงคบใชมาตรา 729/1 เกยวเนองดวยสทธการบงคบจ านองของผรบจ านอง

ตามพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายแพงและพาณชย (ฉบบท 20) พทธศกราช 2557 2. เพอเสนอแนะแนวทางในการปรบปรงแกไขขอกฎหมายทเกยวกบการบงคบจ านองแก

ผรบจ านอง ลกหน และผจ านอง ใหมความเหมาะสมยงขน

เนอเรอง/การทบทวนวรรณกรรม ความหมายของ “จ านอง”

Xudong (2008) ใหความหมายวาการจ านองเปนหนทตดพนกบทรพยสนทกอใหเกดรายได เชน พนทวาง อาคาร หรอ โรงแรม หรอ ทอยอาศย ในลกษณะทเปนหลกประกน เชนเดยวกนกบ Mcdonald และ Thornton (2008) ก าหนดไววาการจ านองเปนการกยมเงนชนดหนงส าหรบอสงหารมทรพย สวน Hassanein และ Barkouky (2008) ใหความหมายวาการจ านองเปนเครองมอส าหรบการประกนหน และ เปนกระบวนการน าอสงหารมทรพยมาเปนหลกประกนการช าระหน ในขณะท Tuma (2006) กลาววา จ านองเกดขนเมอเจาของทรพยไดใหผลประโยชนจากทรพยนนเปนการประกน หรอ เปนหลกประกนเงนก ซงจะเหนไดวาความหมายของ “จ านอง” ในกฎหมายตางประเทศนนบางกรณสามารถใชกบทรพยประเภทใดกได เชน รถยนต ทดน หรอ อาคาร

ในประเทศไทย การจ านองปรากฏตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงใหความหมายวา เปนสญญาซงบคคลคนนง เรยกวา ผจ านอง เอาทรพยสนตราไวแกบคคลอกคนหนง เรยกวา ผรบจ านอง เปนประกนการช าระหน โดยไมจ าตองสงมอบทรพยสนใหแก ผรบจ านอง โดยผรบจ านองสามารถบงคบช าระหนจากทรพยสนทจ านองกอนเจาหนสามญถงแมวาทรพยสนทจ านองจะโอนไปยงบคคลภายนอกแลว ทงนการจ านองตองท าตามแบบทกฎหมายก าหนด คอ ท าเปนหนงสอ และ จดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท และ ทรพยทจ านองนนจะเปนอสงหารมทรพย หรอ เปนสงหารมทรพยทจดทะเบยนไวตามกฎหมาย หรอ สงหารมทรพยอน ๆ ซงกฎหมายบญตใหจดทะเบยนเฉพาะการ (Krisdika.co.th,มปป.)

ดงนนเมอเปรยบเทยบกนแลวการจ านองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยกบตางประเทศจะมลกษณะทแตกตางกน ประการแรก การจ านองของไทยมลกษณะเปนสญญาทใชประกนการ



[1079]

ช าระหน หมายความวา จะตองเกดหนหลก (หนประธาน) ขนเสยกอนจงจะมสญญาทใชประกนการช าระหนได เทากบวาเมอเจาหนไมไดรบช าระหนจากลกหนประธาน สญญาจ านองนจะเปนหลกประกนวาเจาหนจะไดรบช าระหนจากตวทรพยทน ามาเปนหลกประกน ในขณะทการจ านองในตางประเทศอาจมลกษณะเปนหน เปนการกยมเงน กได ประการทสอง ทรพยทเปนวตถแหงสญญาจ านองในตางประเทศอาจเปนทรพยชนดใดกไดในขณะทกฎหมายไทยจะตองเปนทรพยประเภททกฎหมายก าหนดไว ไดแก อสงหารมทรพย สงหารมทรพยทจดทะเบยนไวแลวตามมาตรา และ สงหารมทรพยอนทจดทะเบยนตามกฎหมายเฉพาะการตามมาตรา 703 ประมวลกฎมายแพงและพาณชย

หลกการตความกฎหมาย

การตความกฎหมายมความส าคญ เพราะ ผรางกฎหมายไมอาจรเหตการณลวงหนา และ อาจมสาเหต ตาง ๆ ทท าใหการออกกฎหมายมชองโหว หรอ ผดพลาด ซงเปนผลใหถอยค าในกฏหมายไมชดเจน ดงนนจงเปนเหตจ าเปนทตองมหลกการ หรอ มขอสรปในการตความทถกตองตามเจตนารมณของทกฝาย (สรชฏ เดชสวงศ,2556)

ทงนหลกการในการตความกฎหมายโดยทวไปแลวเปนไปดงตอไปน (ปนทพย สจรตกล ,2542) ประการแรก ตความกฎหมายตามตวอกษรตามความหมายธรรมดา หากค าดงกลาวมมากกวาหนงความหมายตองตความในทางทเปนไปได เชน ค าวา “แซง” ตามพระราชบญญตการจราจรทางบกไมมบทวเคราะหศพทค าวา “แซง” ไว ตามพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2493 ค าวา “แซง” หมายถง กรยาแทรกหรอเสยด ซงหมายความวา เบยดเขาไปหรอเฉยดไป เมอไมมกฎหมายบญญตความหมายไวเปนพเศษโดยเฉพาะกตองตความไปตามความหมายธรรมดา (การตความกฎหมาย,มปป.) ประการทสอง การตความทเปนไปตามเจตนารมณของผรางกฎหมาย โดยพจารณาสภาวะการณ ความจ าเปน สงทตองการแกไข หรอ คมครอง เชน ศาลฎกาตความค าวา “เคหะ” โดยพจารณาจากกฎหมาย 3 ฉบบ ไดแก พระราชบญญตควบคมคาเชาในภาวะคบขน พ.ศ. 2486 ฉบบท 2 พ.ศ. 2488 และฉบบ พ.ศ. 2489 เปนตน (การตความกฎหมาย,มปป.) ประการทสาม ตความตามแนบบรรทดฐานของศาล ประการทส ตความโดยอาศยความเปนธรรม ไดแก การปรบเปลยนไปตามบรบทสงคมขณะนน เพราะ บางครงการตความตามเจตนารมณอาจตามไมทนสภาพสงคมทเปลยนแปลงไป กรณนจงตองตความตามสภาพสงคมไมใชตความตามเจตนารมณของผรางซงอาจลาสมย ความหมายและลกษณะของนตกรรม

ความหมายของนตกรรมตามทประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดใหค านยามไวใน มาตรา 149 บญญตถงความหมายของนตกรรมไววา “นตกรรม หมายความวา การใด ๆ อนท าลงโดยชอบดวยกฎหมายและดวยใจสมคร มงโดยตรงตอการผกนตสมพนธขนระหวางบคคล เพอจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน หรอระงบซงสทธ”

จากบทนยามดงกลาว สามารถทจะอธบายลกษณะของนตกรรมในเบองตนไดดงน คอ 1. เปนการกระท า การทนตกรรมจะเกดขนได ตองมการกระท าของบคคลทเกดขนจากความคด

การตดสนใจ และการแสดงเจตนาเพอแสดงใหเหนความตองการตามทไดตดสนใจหรอตามขนตอนหรอกระบวนการในการกอเจตนานนเอง



[1080]

2. เปนการกระท าทชอบดวยกฎหมาย หมายถง มกฎหมายรบรองการกระท าดงกลาว ซงไมจ าเปนตองมกฎหมายรองรบเปนกรณๆ ไป การใดทจะกระท าไปตามหลกเสรภาพ กฎหมายยอมรบรองวาการกระท านนเปนการกระท าทชอบดวยกฎหมาย แตเสรภาพนตองมขอบเขต คอ นตกรรมนนตองไมขดตอกฎหมายวาดวยความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน

3. ตองท าโดยสมครใจ หมายความวา บคคลนนไดกระท านตกรรมไปโดยการตดสนใจของตนเอง คอ ตดสนใจทจะท าเอง มไดกระท าไปเพราะถกหลอกลวงหรอทเรยกเปนภาษากฎหมายวาถกกลฉอฉล มไดกระท าไปเพราะการถกบงคบอนเปนเรองของการขมข หรอมไดกระท าไปเพราะความเขาใจผด แตไดกระท าไปดวยการตดสนใจของตนเองโดยไมมปจจยอนมาท าใหความประสงคทแทจรงนนเปลยนแปลงไป

4. ตองการกอใหเกดผลทางกฎหมาย จะตองอยทเจตนาหรอความตองการของผท านตกรรมวาตองการมงใหเกดผลทางกฎหมายหรอไม

5. เปนผลผกพนระหวางบคคล ความผกพนทางกฎหมายหรอนตสมพนธทเกดขนจงเกดระหวางบคคลเทานน

6. ผลนนกคอความเคลอนไหวในสทธ ส าหรบ “สทธ” ตามกฎหมายทใช คอ

(2) บคคลสทธ อนเปนสทธทมตอบคคลใดบคคลหนงโดยเฉพาะ บางครงเรยกสทธในลกษณะนวา “สทธเรยกรอง” เพราะบคคลผมสทธสามารถเรยกรองได โดยเฉพาะตอบคคลทมความผกพนกบตน ผลสมบรณแหงการแสดงเจตนา

เมอมการแสดงเจตนาออกมาแลว การแสดงเจตนาจะบงเกดผลเมอใด ในกรณนตองแยกพจารณาวา 1) ถาการแสดงเจตนานนเปนการแสดงเจตนาฝายเดยวโดยแท ในกรณน การแสดงเจตนาจะ

มผลเปนการแสดงเจตนาทนททแสดงเจตนาออกมาตามทฤษฎเผยเจตนา 2) ถาการแสงเจตนานน เปนการแสดงเจตนาซงตองมผรบ ไมวาจะเปนการแสดงเจตนาฝาย

เดยวทตองมผรบ หรอการแสดงเจตนาสองฝายหรอหลายฝายกตาม ในกรณน การแสดงเจตนาจะมผลเมอใด ตองพจารณาดงตอไปน

2.1) การพจารณาทางทฤษฎ (ก) ทฤษฎสง ตามทฤษฎน การแสดงเจตนามผลทนททไดสงเจตนานนไป เชน ผแสดง

เจตนาไดสงเจตนาไปโดยจดหมาย การแสดงเจตนากจะมผลทนททไดมการหยอนจดหมายลงในตไปรษณย เปนตน

(ข) ทฤษฎรบ ตามทฤษฎน การแสดงเจตนามผลกตอเมอการแสดงเจตนานนไปถงทอยของผรบการแสดงเจตนา กลาวงายๆ คอ ไดมการรบไวนนเอง ไมวาจะเปนการรบไวใน ตรบจดหมาย หรอโดยคนรบใช หรอบคคลอนใดกตาม ถามการรบแลวกถอวาการแสดงเจตนานนมผลแลว

(ค) ทฤษฎร ตามทฤษฎน การแสดงเจตนามผลไมเพยงเพราะไดสงไปหรอไดมการรบไว แตเพราะผรบการแสดงเจตนาไดรถงเนอหาของการแสดงเจตนานนจรงๆ

2.2) พจารณาตามบทบญญตในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ดงน (ก) การแสดงเจตนาตอผรบทอยเฉพาะหนา ซงมาตรา 168 บญญตวา “การแสดง

เจตนาทกระท าตอบคคลซงอยเฉพาะหนาใหถอวามผลนบแตผรบการแสดงเจตนาไดทราบการแสดงเจตนานน



[1081]

ความขอนใหใชตลอดถงการทบคคลหนงแสดงเจตนาไปยงบคคลอกคนหนงโดยทางโทรศพท หรอโดยเครองมอสอสารอยางอน หรอโดยวธอนซงสามารถตดตอถงกนไดท านองเดยวกน”

ในการแสดงเจตนาตอผรบทอยเฉพาะหนาดงกลาวน การแสดงเจตนาจะมผลเปนการแสดงเจตนานบแตเมอผรบการแสดงเจตนาไดทราบการแสดงเจตนานน เทากบวาในกรณน ใชทฤษฎทสาม คอ ทฤษฎร นนเอง

(ข) การแสดงเจตนาตอผรบซงมไดอยเฉพาะหนา ซงมาตรา 169 บญญตวา “การแสดงเจตนาทกระท าตอบคคลซงมไดอยเฉพาะหนาใหถอวามผลนบแตเวลาทการแสดงเจตนานนไปถงผรบการแสดงเจตนา”

ในการแสดงเจตนาตอผรบทมไดอยเฉพาะหนาน การแสดงเจตนาจะมผลเปนการแสดงเจตนาตอเมอการแสดงเจตนานนไปถงผรบ กลาวคอ ไปถงทอยอาศยหรอส านกงานของเขา โดยไมค านงวาผใดจะเปนผรบไว หรอผรบจะได “ร” ถงขอความในจดหมายนนหรอไม เพราะการรหรอไมนนพสจนยาก จงเทากบวาในกรณนใชทฤษฎทสอง คอ ทฤษฎรบ นนเอง (ศนนทกรณ โสตถพนธ, 2558, หนา 148-150)

วธด าเนนการวจย 1. ระเบยบวธวจย การวจยฉบบน เปนการวจยเชงคณภาพ (Qualitative Research) โดยศกษาเอกสารจากตวบท

กฎหมาย ต าราทางกฎหมายและทางวชาการ บทความทางกฎหมายและจากวารสารกฎหมาย โครงการวจยทางกฎหมาย ค าพพากษาของศาล การบงคบจ านองของประเทศไทย ทเกยวกบตามมาตรา 729/1 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เพอเปนขอมลในการวเคราะหปญหา สรปและขอเสนอแนะ

2. ขนตอนการวจย ผวจยก าหนดประเดนปญหาเรองการบงคบจ านองของผรบจ านอง ตามมาตรา 729/1 แหงประมวล

กฎหมายแพงและพาณชย และคนควาหลกอสระในทางแพงและหลกเสรภาพในการท านตกรรม และทฤษฎเรองการแสดงเจตนา มาปรบใชในการบงคบจ านอง ประกอบกบการตความตามเจตนารมณของกฎหมายวาดวยเรองสญญาจ านอง

3. การเกบรวบรวมขอมล ใชการเกบขอมลจากแหงปฐมภม ทไดมาจากเอกสารตางๆ เชน กฎหมายทเกยวกบการบงคบจ านอง

ตามมาตรา 729/1 ตามพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายแพงและพาณชย (ฉบบท 20) พทธศกราช 2557 และแหลงขอมลทตยภม เชน ต ารา หนงสอ วารสารทางกฎหมาย การบงคบจ านองของประเทศไทย และขอมลจากอนเตอรเนต

4. การวเคราะหขอมล การวเคราะหขอมลอยในรปแบบการวเคราะหเนอหา (Content Analysis) จากแหลงปฐมภม ไดแก

พระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายแพงและพาณชย (ฉบบท 20) พทธศกราช 2557 และแหลงขอมลทตยภม ไดแก ต ารา หนงสอ วารสารทางกฎหมาย การบงคบจ านองของประเทศไทย และขอมลจากอนเตอรเนต เพอใชในการตความบทบญญตมาตรา 729/1 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ตามเจตนารมณทแทจรงในความเปนธรรมระหวางผจ านองกบผรบจ านองในสญญาจ านอง



[1082]

ผลการวจย ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 729/1 ซงเปนมาตราทพระราชบญญตแกไขเพมเตม

แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย (ฉบบท 20) พทธศกราช 2557 มาตรา 14 ไดบญญตเพมขนมา โดยก าหนดใหสทธแกผจ านองในการแจงผรบจ านองใหบงคบจ านองดวยการขายทอดตลาด กลาวคอ ผจ านองมสทธแจงเปนหนงสอไปยง ผรบจ านองเพอใหผรบจ านองด าเนนการใหมการขายทอดตลาดทรพยสนทจ านองโดยไมตองฟองเปนคดตอศาล ในกรณท ไมมการจ านองรายอนหรอบรมสทธอนอนไดจดทะเบยนเหนอทรพยสนอนเดยวกน โดยผรบจ านองตองด าเนนการขายทอดตลาดในทรพยสนทจ านองภายในเวลาหนงปนบแตวนทไดรบหนงสอแจง ในกรณทผรบจ านองไมด าเนนการขายทอดตลาดทรพยสนนนภายในระยะเวลาทก าหนดใหผจ านองพนจากความรบผดในดอกเบยและคาสนไหมทดแทนซงลกหนคางช าระ ตลอดจนคาภาระตดพนอนเปนอปกรณแหงหน รายนนบรรดาทเกดขนภายหลงวนทพนก าหนดเวลาดงกลาว (ชชฎาภรณ ประยรวงษ, 2558, หนา 9)

ทงนมาตรา 729/1 (ตามพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายแพงและพาณชย (ฉบบท 20)) เปนเรองทใหสทธแกผจ านองในการแจงผรบจ านองใหบงคบจ านองดวยการขายทอดตลาดโดยไมตอง ฟองศาล และ สาระส าคญของมาตรา 729/1 ทไดบญญตเพมขนมานนเปนการเปดโอกาสในผจ านองสามารถเสนอใหผรบจ านองด าเนนการขายทอดตลาดทรพยจ านองโดยไมตองมฝายใดฟองเปนคดตอศาล เพอท าใหการบงคบจ านองและใหไดรบเงนไปช าระหนภายในเวลาอนรวดเรวขน อนจะท าใหประหยดคาใชจายในการด าเนนการทเกดขนจากการฟองเปนคดและการบงคบคดโดยการขายทอดตลาดผานกรมบงคบคด โดยการใชสทธการขายทอดตลาดตามมาตรานเปนการใชสทธในฐานะของผรบจ านองดงนนผรบจ านองจะไดรบช าระหนจากทรพยทจ านองนกอนเจาหนสามญเชนเดยวกนกบการบงคบจ านองตามวธการปกต (สดา วศรตพชญ, 2558, หนา 35-36) และการใชสทธนนไมไดจ ากดอยเพยงเฉพาะกรณทผจ านองเปนบคคลทจ านองทรพยสนของตนไวเพอประกนหนอนบคคลอนตองช าระเทานน ผจ านองทจ านองทรพยสนไวเพอประกนหนทตนเองเปนลกหนชนตนอยดวยยอมอาจใชสทธตามมาตรานไดเชนกน

โดยการด าเนนการตามมาตรา 729/1 นผจ านองจะแสดงเจตนาขอใชสทธไดเมอ “หนถงก าหนดช าระ” โดยไมตองค านงถงวาเจาหนจะไดเรมกระบวนการบงคบจ านองตาม มาตรา 728 หรอไมกตาม แตการบงคบจ านองตามมาตรานไมไดก าหนดระยะเวลาอยางชาทสดไววา ผจ านองจะตองใชสทธดงกลาวภายในก าหนดเวลาเทาใด ท าใหอาจเกดกรณทผรบจ านองไดด าเนนการบงคบจ านองจนฟองเปนคดตอศาลแลว ผจ านองจงไดแสดงเจตนาขอใชสทธตาม มาตรา 729/1 นจงอาจเปนปญหาวาในกรณเชนนผรบจ านองตองถกบงคบใหด าเนนการขายทอดตลาดตามเงอนไขทมาตรา 729/1 ก าหนดไว เชน การขายทอดตลาดภายในหนงปนบแตวนทไดรบหนงสอ เปนตน

เมอพจารณาถงถอยค าของบทบญญตตามมาตรา 729/1 น จะก าหนดไววา “ผจ านองมสทธแจงเปนหนงสอไปยงผรบจ านองเพอใหผรบจ านองด าเนนการใหมการขายทอดตลาดทรพยสนทจ านองโดยไมตองฟองเปนคดตอศาล” จงอาจท าใหเหนเจตนารมณไดวาบทบญญตมาตรานก าหนดเพอเปนทางเลอกทผจ านองอาจเลอก เพอท าใหไมตองมการฟองเปนคดตอศาลดงทกลาวแลวขางตน ดงนน เมอผรบจ านองไดด าเนนการจนกระทงฟองเปนคดตอศาลตามสทธของตนแลว ผจ านองจงไมอาจบงคบผรบจ านองใหตองด าเนนการตามมาตรา 729/1 อก



[1083]

นอกจากนนจากถอยค าในมาตรา 729/1 ทกลาววา “...ผจ านองมสทธแจงเปนหนงสอไปยง ผรบจ านองเพอใหผรบจ านองด าเนนการใหมการขายทอดตลาดทรพยสนทจ านองโดยไมตองฟองเปนคดตอศาล...” ซง “หนงสอแจง” ของผจ านองทท าขนตามมาตราน เปน “หนงสอยนยอมใหขายทอดตลาด” จงอาจถอไดวา ผจ านองยนยอมใหผรบจ านองด าเนนการบงคบจ านองทรพยสนทผจ านองไดจ านองไวไดซงเปนการท าตามเจตนาของผจ านอง

สวนถอยค าในวรรคหนงทวา “โดยไมตองฟองเปนคดตอศาล” มความมงหมายทจะบอกวากระบวนการตามมาตรานสามารถท าไดโดยผจ านองไมตองไปฟองเปนคดเพอใหศาลสงบงคบผรบจ านองใหขายทอดตลาด โดยการแจงของผจ านองในทนเปนเพยงการบอกกลาวใหผจ านองสามารถบงคบจ านองทรพยสนของตนไดโดยไมตองฟองเปนคดตอศาลเพยงเทานน

ขณะเดยวกนผรบจ านองกไมตองฟองคดเพอขอใหศาลสงอนญาตใหผรบจ านองขายทอดตลาดเองโดยไมผานกรมบงคบคด ไมไดมความประสงคใหการแสดงเจตนาของผจ านองตามมาตรานไปมผลถงกบหามผรบจ านองฟองคดตอศาลเพอบงคบจ านองตามปกต โดยวธอนไมวาจะเปนตามมาตรา 728 หรอมาตรา 729 ซงหากกฎหมายประสงคจะใหมาตรา 729/1 มสภาพบงคบแลวนาจะตองมถอยค าทแสดงถงการจ ากดสทธดงกลาวในมาตรา 728 และ 729 ดวย (ส านกกฎหมายและวชาการศาลยตธรรม, ม.ป.ป., หนา 48-50) ความเหนดงกลาวเปนไปในแนวทางเดยวกนกบรองศาสตราจารย สดา วศรตพชญ (2558. หนา 39) อนสรปไดวาผรบจ านองสามารถฟองศาลเพอบงคบจ านองตามปกตถงแมผจ านองจะไดแจงวาผจ านองไดใชสทธตามมาตรา 729/1 แลวกตาม โดยใหผรบจ านองแถลงตอศาลวาผจ านองใชสทธตามมาตรา 729/1 ทงนโดยใหศาลไดพจารณาวนจฉยวาลกหนไดรบจ านวนหนและรบในสญญาจ านองจนถงขนใหผรบจ านองเอาทรพยขายทอดตลาดโดยไมตองฟองศาล ศาลอาจพพากษาใหมการขายทอดตลาดทรพยสนทจ านองได

อยางไรกตาม แมวาสทธการบงคบจ านองของผรบจ านองตามมาตรา 729/1 นนหาไดเปนการตดสทธมใหผรบจ านองบงคบจ านองโดยวธการอนทกฎหมายก าหนดไว แตการใหสทธผรบจ านองใหเลอกบงคบจ านองดวยวธการอนโดยไมมเงอนไข หรอ ขอบเขตอาจท าใหความศกดสทธของมาตรา 729/1 นนลดนอยลงไป และ จะท าใหเสยเจตนารมณของบญญตดงกลาวทตองการใหมการบงคบจ านองโดยเรวเพอค มครองตว ผจ านองมใหฝายเจาหน (ผรบจ านอง) ประวงเวลาการบงคบจ านอง

ดวยเหตนจงควรมขนตอน หรอ มาตรการก าหนดกรอบเงอนไขส าหรบผรบจ านองทตองการปฏเสธขอเสนอของผจ านองตามมาตรา 729/1 รวมถงกรอบระยะเวลาในการปฏเสธ ซงอาจเปนไดดงตอไปน

หากผรบจ านองไมประสงคทจะบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 ผรบจ านองจะตองมการกระท าทเกดขนจากความคด การตดสนใจ และการแสดงเจตนาเพอแสดงใหเหนความตองการตามทไดตดสนใจตามขนตอนหรอกระบวนการในการกอเจตนาทจะปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 ซงการแสดงเจตนาของผรบจ านองลกษณะดงกลาว ตรงกบหลกอสระในทางแพงและหลกเสรภาพในการท านตกรรม โดย ผรบจ านองอาจแสดงเจตนาดวยการมหนงสอปฏเสธการด าเนนการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 ไปยง ผจ านอง ซงการแสดงเจตนาดงกลาวจะตองเปนการกระท าทชอบดวยกฎหมาย ไมขดตอกฎหมายความสงบเรยบรอย หรอศลธรรมอนดของประชาชนและจะตองเปนความสมครใจของผรบจ านองเองและตองการกอใหเกดผล ทางกฎหมาย โดยการท าหนงสอปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 นน อาจตองท าภายในระยะเวลาอนสมควร กลาวคอ ภายในระยะเวลา 1 ปนบแตวนทไดรบหนงสอแจงนนเนองจาก มาตรา 729/1 ก าหนดให ผรบจ านองเรมกระบวนการขายทอดตลาดทรพยทจ านองภายใน 1 ป อยางไรกตาม



[1084]

กรณทผจ านองไดท าหนงสอแจงไปยงผรบจ านองในการบงคบจ านองดวยการขายทอดตลาด ผรบจ านองจะไมไดรบประโยชนจากการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยน เนองจากกฎหมายใชค าวา “...ผรบจ านองตองด าเนนการขายทอดตลาดทรพยสนทจ านองภายในเวลาหนงปนบแตวนทไดรบหนงสอแจง...” ซงแสดงวาเงอนไขการแจงผรบจ านองเรองการบงคบจ านองดวยการขายทอดตลาดทรพยสนทจ านองนนภายในระยะเวลาหนงป หากผรบจ านองไมด าเนนการภายในระยะเวลาทก าหนด ผจ านองเปนอนหลดพนจากดอกเบยและคาสนไหมทดแทน ตลอดจนคาภาระตดพนอนเปนอปกรณแหงหน เปนเหตใหผรบจ านองเสยเปรยบ ขอควรพจารณา คอ เมอกฎหมายก าหนดใหผรบจ านองตองด าเนนการขายทอดตลาดภายในระยะเวลาหนงปนบแตวนทไดรบหนงสอแจงจากผจ านอง ประเดนปญหา คอ หาก ผรบจ านองซงเปนบคคลทวไปไมประสงคทจะปฏบตตามมาตรา 729/1 ถาผรบจ านองตองการทจะบงคบจ านองดวยวธอน สามารถจะกระท าไดอยางไร เชนนจงตองน าหลกทฤษฎในเรองการแสดงเจตนา มาพจารณาประกอบ ซงสามารถอธบายไดดงน

1. เมอผรบจ านองไดรบหนงสอแจงจากผจ านอง ใหผรบจ านองด าเนนการใหมการขายทอดตลาดทรพยสนทจ านองโดยไมตองฟองเปนคดตอศาลตามมาตรา 729/1 หากผรบจ านองไมประสงคจะขายทอดตลาดตามหนงสอทผจ านองแจง ผรบจ านองอาจปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรานไดโดยอาศยหลกอสระในทางแพงและหลกเสรภาพในการท านตกรรม ซงตามถอยค าในตวบท ผจ านองไดแสดงเจตนาแจงใหผรบจ านองสามารถด าเนนการขายทอดไดโดยไมตองฟองเปนคดตอศาลเปนหนงสอ ดงนนหากผรบจ านองจะปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตราน กอาจจะตองสงหนงสอปฏเสธการด าเนนการบงคบจ านองตาม มาตรา 729/1 กลบไปใหผจ านอง ไมวาผจ านองจะไดรบหนงสอแจงนนแลวหรอไม (ตามพระราชบญญตทแกไขใหม ฉบบท 20) การกระท าลกษณะดงกลาวตรงกบทฤษฎการแสดงเจตนาทเรยกวา “ทฤษฎสง” (Doctrine of Dispatch) โดยตามทฤษฎน การแสดงเจตนาจะมผลทนทเมอมการสงจดหมายทางไปรษณย (ศนนทกรณ โสตถพนธ, 2558, หนา 148) กลาวคอ เมอผรบจ านองไดสงหนงสอปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 ไปยง ผจ านอง เพยงผรบจ านองสงไปโดยผจ านองยงไมไดรบ ผรบจ านองกสามารถทจะบงคบจ านองดวยวธอน ไมวาจะเปนการบงคบจ านองตามมาตรา 728 หรอตามมาตรา 729 ได โดยไมตองรอใหหนงสอนนถงผจ านอง

ซงการกระท าของผรบจ านอง ตามหลกดงกลาวการแสดงเจตนาตามทฤษฎสงนจะมผลทนทเมอมการสงออกไป ไมวาเปนการหยอนจดหมายลงตรบจดหมาย หรอเปนการสงผานผรบฝากสงจดหมาย หากยดถอตามทฤษฎน เพยงผรบจ านองไดท าหนงสอปฏเสธการบงคบจ านองแลวมการสงผานทางไปรษณยไป โดยผจ านองยงมไดรบหนงสอนน ผรบจ านองกสามารถทจะบงคบจ านองดวยวธอนได โดยการกระท าตามทฤษฎนอาจมผลท าใหผจ านองเสยเปรยบ ในเรองดอกเบยและคาสนไหมทดแทน ตลอดจนคาภาระตดพนอนเปนอปกรณแหงหน

2. ผรบจ านองจะตองท าหนงสอปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 ภายในระยะเวลา 1 ปนบแตวนทไดรบหนงสอแจง เมอผรบจ านองไดท าหนงสอปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 แลว และไดมการสงไปยงผจ านองแมวนทผจ านองไดรบหนงสอปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรานนนจะพน 1 ปแลวหรอไมกตาม ใหยดตามวนทผรบจ านองไดสงหนงสอเปนหลก กลาวคอยดถอตามวนทไดแสดงเจตนานนเอง ซงเปนไปตามทฤษฎการแสดงเจตนาทเรยกวา “ทฤษฎรบ” (Doctrine of Reception) หมายความวา การแสดงเจตนายอมมผลเมอการแสดงเจตนานนไปถงทอยของผรบการแสดงเจตนา ซงลกษณะการแสดงเจตนา



[1085]

ดงกลาวปรากฏอยในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย โดยการแสดงเจตนาตอผทรบซงไมไดอยเฉพาะหนาซงมรายละเอยดดงตอไปน

การแสดงเจตนาตอผรบทไมอยเฉพาะหนา เปนไปตามมาตรา 169 ทก าหนดวา “การแสดงเจตนาทกระท าตอบคคลซงมไดอยเฉพาะหนาใหถอวามผลนบแตเวลาทการแสดงเจตนานนไปถงผรบการแสดงเจตนา แตถาไดบอกถอนไปถงผรบการแสดงเจตนานน กอนหรอพรอมกนกบทการแสดงเจตนานนไปถงผรบการแสดงเจตนา การแสดงเจตนานนตกเปนอนไรผล” ซงหมายความวาการแสดงเจตนาจะมผลเมอการแสดงเจตนานนไปถงผรบ ไดแก ทอยอาศย หรอทท างาน โดยไมค านงถงวา ผรบจะไดรถงขอความนนหรอไม (ศนนทกรณ โสตถพนธ, 2558, หนา 150)

ดงนน การปฏเสธการด าเนนการบงคบจ านองดวยการขายทอดตลาดของผรบจ านอง อาจตองท าหนงสอปฏเสธไปยงผจ านองภายในระยะเวลา 1 ปนบแตวนทไดรบหนงสอแจง ซงตาม มาตรา 729/1 มไดบญญตกรอบระยะเวลาในการปฏเสธการด าเนนการบงคบจ านองดวยการขายทอดตลาดไวในทางกฎหมาย ไดบอกไวแตเพยงวา หากไมประสงคจะด าเนนการตามมาตรา 729/1 ผรบจ านองสามารถบงคบจ านองดวยวธอนได อาจเปนตามมาตรา 728 หรอมาตรา 729 ดงนน การปฏเสธการบงคบจ านองตามทฤษฎนจะมผลทนทเมอการแสดงเจตนาของผรบจ านองถงผจ านอง

ซงการกระท าของผรบจ านอง ตามหลกดงกลาวการแสดงเจตนาตามทฤษฎรบนจะมผลทนทเมอการแสดงเจตนานนไปถงผรบ กลาวคอ เมอหนงสอปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 ของผรบจ านองนนไปถงผจ านอง จะมผลทนทเมอหนงสอนนถงผจ านอง โดยเมอผจ านองไดรบกถอวาสมบรณตามทฤษฎนแลว ดงนน การกระท าตามทฤษฎนอาจท าใหเกดความเปนธรรมกบทงสองฝาย

3. ผรบจ านองท าหนงสอปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 ภายในระยะเวลา 1 ปนบแตวนทไดรบหนงสอแจง จะมผลทนทเมอผจ านองไดรบและรถงขอความแหงการแสดงเจตนานนของผรบจ านอง ซงเปนไปตาม “ทฤษฎร” (Doctrine of Perception) (ศนนทกรณ โสตถพนธ, 2558, หนา 149) กลาวคอ เมอผรบจ านองท าหนงสอปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 ไปยงผจ านอง เมอผจ านองไดรบหนงสอนน การแสดงเจตนาของผรบจ านองจะยงไมมผลจนกวาผจ านองจะไดเปดอานขอความในหนงสอดงกลาว

ซงการกระท าของผรบจ านอง ตามหลกดงกลาวการแสดงเจตนาตามทฤษฎรนจะมผลทนทเมอการแสดงเจตนานนไปถงผรบและผรบไดรถงขอความแหงการแสดงเจตนานน กลาวคอ เมอหนงสอปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 ของผรบจ านองนนไปถงผจ านอง จะมผลทนทเมอหนงสอนนถงผจ านองและผจ านองไดทราบถงขอความในหนงสอนน โดยเมอผจ านองไดรบและจะตองรถงขอความในหนงสอนน จงจะถอวาสมบรณตามทฤษฎน ดงนน การกระท าตามทฤษฎนอาจท าใหผรบจ านองเสยเปรยบ เพราะถาหากผจ านองรบหนงสอนนแตผจ านองมไดเปดอานขอความในหนงสอ กจะท าใหการแสดงเจตนาของผรบจ านองนนไมเกดผล และอาจเปนเหตใหผรบจ านองไมสามารถทจะด าเนนการบงคบจ านองตามกฎหมายดวยวธอนตอไปได

ในการบงคบจ านองดงกลาวดวยการขายทอดตลาดตามมาตรา 729/1 นน เปนการขายทอดตลาดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงเปนการขายทอดตลาดโดยทวไป ไมผานการด าเนนการโดยกรมบงคบคด ดงนน อาจมปญหาทเกยวของหลายประการ และอาจท าใหไมสามารถด าเนนการขายทอดตลาดไปไดอยางลลวง หรอไมมผใหความสนใจในการเขามาประมลราคา เพราะอาจจะเกยวกบปญหาบคคลภายนอกทเกยวของกบทรพยสนทขายทอดตลาด ท าใหตองไปฟองรองบงคบขบไลบคคลภายนอกอก อกทงสทธของผซอทรพยจากการขายทอดตลาดกอยในฐานะทดอยกวาสทธของผซอทรพยโดยสจรตจากการขายทอดตลาดตาม



[1086]

ค าสงศาล การทกฎหมายก าหนดใหขายภายใน 1 ป กอาจจะขายไมได กลายเปนตวเรงใหเจาหนตองเลอกทจะฟองรองคด ซงกเปนผลตอผจ านอง ผจ านองจงตองพรอมทจะรบปญหาตางๆทอาจเกดขนทงในสวนคาธรรมเนยมการขายทอดตลาด การถกฟองบงคบจ านองเรวขน (สพศ ปราณตพลกรง, 2558, หนา 68)

อภปรายผลการวจย เนองจากการบงคบจ านองทผจ านองไดท าหนงสอแจงไปยงผรบจ านอง ใหผรบจ านองด าเนนการขาย

ทอดตลาดไดโดยไมตองฟองเปนคดตอศาล โดยกฎหมายก าหนดใหผรบจ านองตองด าเนนการขายทอดตลาดภายในระยะเวลา 1 ป นบแตวนทไดรบหนงสอแจงนน ซงตามมาตราน ในทางปฏบตอาจมความไมชดเจนเกดขน จากถอยค าในตวบทของมาตรา 729/1 ทวา “...ใหมการขายทอดตลาดทรพยสนทจ านอง...” หากไมมความเขาใจในตวบทกฎหมายกจะเขาใจวา จะตองท าการขายทอดตลาดดวยตนเองเพยงอยางเดยวเทานน เมอพจารณาจากผลการวจยแลวอาจท าใหระยะเวลาลวงเลยไปจนพนระยะเวลา 1 ปตามทกฎหมายก าหนด และท าใหผจ านองหลดพนความรบผดในดอกเบย และ คาสนไหมทดแทน ตลอดจนคาภาระตดพนอนเปนอปกรณแหงหน จนเปนเหตในผรบจ านองเสยเปรยบ กลาวคอ ผรบจ านองจะไดรบช าระหนหนไมเตมจ านวน หรอครบถวนนนเอง

ทงนเมอการทผจ านองมขอเสนอตามมาตรา 729/1 ตอผรบจ านอง ไมไดท าใหผรบนองไมสามารถใชสทธบงคบจ านองดวยวธการอนอนก าหนดไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยได เทากบวาผรบจ านองยงคงจะใชสทธตามมาตรา 728 หรอ 729 ไดตามสมครใจ อยางไรกตามการใชสทธดงกลาวกไมควรจะกระทบถงเจตนารมณของมาตรา 729/1 ดงนนการทผรบจ านองจะบงคบตามสทธของตนในการเลอกวธการบงคบจ านองควรอยในภายเงอนไข และ กรอบระยะเวลาดงน

หากผรบจ านองไมประสงคจะด าเนนการบงคบจ านองดวยการขายทอดตลาดตามทไดรบหนงสอ แจงจากผจ านองตามมาตรา 729/1 ผรบจ านองตองปฏเสธการบงคบจ านองเปนหนงสอไปยงลกหนรวมถง ผรบจ านองภายในกรอบระยะเวลา 1 ป นบแตไดรบแจงจากผจ านอง โดยผวจยเหนวาผลของหนงสอแจงปฏเสธตามขอเสนอในมาตรา 729/1 ควรจะยดตาม “ทฤษฎสง” เนองดวยวา หากเปนไปตาม “ทฤษฎรบ” นน บคคลทง 3 ฝาย ไมวาจะเปน ผจ านอง ผรบจ านอง หรอตวลกหนเอง อาจรบความเปนธรรมกจรง แตกฎหมายเรองการบงคบจ านองตามกฎหมายเดมนน ฝายทไดรบประโยชนมากทสด นนคอ ฝายผรบจ านอง แตเมอไดมการแกไขกฎหมายขนมาใหมและไดมการเพมมาตรา 729/1 โดยมาตราทถกบญญตขนมาใหมน ประสงคใหความเปนธรรมแกผจ านองมากขน โดยใหสทธแกผจ านองทจะสามารถแสดงเจตนาตอผรบจ านองในการทใหผรบจ านองด าเนนการขายทอดตลาดเองได โดยไมตองฟองศาล ถาหากผรบจ านองตองการทจะปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 ตอผจ านอง โดยจะตองแสดงเจตนาปฏเสธภายในกรอบระยะเวลา 1 ปนบแตทไดรบหนงสอแจงการบงคบจ านองดงกลาว โดยการแสดงเจตนานนจะมผลตอเมอผจ านองไดรบหนงสอดงกลาว จงอาจมปญหาทวา หากหนงสอของผรบจ านองนนผจ านองไดรบลวงเลยกรอบระยะเวลา 1 ป ยอมไมเปนธรรมแกผรบจ านอง เชน ผรบจ านองสงหนงสอแจงปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 ไปยงผจ านองในวนท 364 แตกวาหนงสอจะไปถงผจ านองใชเวลาเดนทางถง 3 วนดวยกนคอวนท 367 กลาวคอ เกนระยะเวลา 1 ปนนเอง แตถาหากเปน “ทฤษฎสง” น หากผรบจ านองตองการปฏเสธการบงคบจ านอง ผรบจ านองท าหนงสอแจงปฏเสธการบงคบจ านองตอผจ านองตามมาตรา 729/1 ผรบจ านองสามารถแสดงเจตนาไดโดยอาศยหลกอสระในทางแพงและหลกเสรภาพในการท านตกรรม กลาวคอ เมอผรบจ านองไดรบ



[1087]

หนงสอแจงจากผจ านองวาใหด าเนนการขายทอดตลาดไดโดยไมตองฟองเปนคดตอศาล แตผรบจ านองไมประสงคจะด าเนนการบงคบจ านองตามมาตราดงกลาว ผรบจ านองอาจตองแสดงเจตนาปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 ดวยการท าเปนหนงสอกลบไปยงผจ านอง เนองจากตอนผจ านองแสดงเจตนามายงผรบจ านองนน ผจ านองกไดมการท าเปนหนงสอแจงมา ดงนน หากผรบจ านองตองการจะปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 น กควรจะท าเปนหนงสอกลบไปเชนกน โดยจะตองท าภายในระยะเวลาอนสมควร คอ ภายในระยะเวลา 1 ปนบแตวนทไดรบหนงสอแจงนน ซงหนงสอปฏเสธนนจะมผลทนทเมอผรบจ านองไดสงหนงสอไปไมวาจะเปนโดยจดหมาย หรอโดยการหยอนลงตไปรษณย ซงภายในกรอบระยะเวลา 1 ปนบตงแตทผจ านองไดแจงมา ทงนผรบจ านองสามารถด าเนนการบงคบจ านองตามปกตได ซงผรบจ านองอาจบงคบตาม มาตรา 728 หรอ มาตรา 729 กสามารถท าได

ขอเสนอแนะ 1. จากถอยค าในตวบทมาตรา 729/1 ทวา “...ใหมการขายทอดตลาดทรพยสนทจ านองโดยไมตอง

ฟองเปนคดตอศาล โดยผรบจ านองตองด าเนนการขายทอดตลาดทรพยสนทจ านองภายในเวลาหนงปนบแตวนทไดรบหนงสอแจงนน...” เพอใหเปนไปตามเจตนารมณของกฎหมายจงควรบญญตเพมไปวา “...ใหมการขายทอดตลาดทรพยสนทจ านองโดยไมตองฟองเปนคดตอศาล โดย ผรบจ านองตองด าเนนการขายทอดตลาดทรพยสนทจ านองภายในเวลาหนงปนบแตวนทไดรบหนงสอแจงนน หากผรบจ านองไมประสงคจะด าเนนการตามมาตราน ใหผรบจ านองสามารถทจะบงคบจ านองตามมาตรา 728 หรอมาตรา 729 แทนได...”

2. ควรมการเพมมาตราอกหนงมาตรา เพอบอกวธการและขนตอนการปฏเสธการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 เพอไปด าเนนการบงคบจ านองตามวธปกตตามมาตรา 728 หรอมาตรา 729 โดยมถอยค าวา “เมอผรบจ านองไมประสงคจะด าเนนการบงคบจ านองตามมาตรา 729/1 ใหผรบจ านองมหนงสอปฏเสธการบงคบจ านองแจงไปยงผจ านอง ภายในระยะเวลา 1 ปนบแตวนทไดรบหนงสอแจงตามมาตรา 729/1 และใหมผลสมบรณนบแตวนทผจ านองไดรบหนงสอนน”

กตตกรรมประกาศ

วจยฉบบน เสรจสมบรณไดดวยความเมตตาจากอาจารยภาวตา คาขาย ทไดใหความกรณารบเปนอาจารยทปรกษางานวจย และชวยเหลอใหค าปรกษาและชแนะแนวทางในการท าวจย อกทงใหค าแนะน าและขอคดเหนตางๆ อนเปนคณประโยชน

และทส าคญผเขยนขอกราบขอบพระคณบดา มารดา และทกคนในครอบครวทสนบสนนผเขยนในทางการศกษา ทงดานก าลงใจและทนทรพยตลอดมา

ผ เขยนหวงวา วจยฉบบนจะเปนประโยชนแกการศกษากฎหมายบาง ไมมากกนอย หากมขอผดพลาดประการใด ตองขออภยมา ณ ทนดวย

เอกสารอางอง

หนงสอภาษาไทย ศนนทกรณ โสตถพนธ. (2558). ค าอธบาย นตกรรม-สญญา พมพครงท 19 แกไขเพมเตม. กรงเทพมหานคร

: ส านกพมพวญญชน.



[1088]

สพศ ประณตพลกรง. (2558). กฎหมายแพงและพาณชย (แกไขใหม) (ค าประกน จ านอง) พระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายแพงและพาณชย (ฉบบท 20) พ.ศ. 2557 และ (ฉบบท 21) พ.ศ. 2558 พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร : นตธรรม.

ส านกงานกฎหมายและวชาการศาลยตธรรม. (ม.ป.ป.). ขอพจารณาประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ลกษณะค าประกนและจ านอง แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตแกไขเพมเตม ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย (ฉบบท 20) พ.ศ. 2557 และ พระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายแพงและพาณชย (ฉบบท 21) พ.ศ. 2558. กรงเทพมหานคร : ส านกงานศาลยตธรรม. หนงสอภาษาตางประเทศ

Hassanein & Barkouky, (2008), The Egyptian mortgage practice. International Journal of Managing Projects in Business, 1(2), Emerald group publishing limited.

McDonald, D J. and Thornton, D L. (2008). A Primer on the Mortgage Market and Mortgage Finance. Federal Centre for Research on Innovation & Competition, The University of Manchester

Tuma .(2006). Mortgage Financing, How it works in Uganda. the journal of capital markets industry, Uganda. 10(2).

Xudong .A, (2008). Macroeconomic Growth, Real Estate Market conditions, and the time series เอกสารอนๆ

กฎหมายแพงและพาณชยทเกยวของกบชวตประจ าวน. (2555). สบคนเมอ 1 สงหาคม 2561 จากเวบไซต http://preecha39.blogspot.com/2012/04/blog-post.html.

การตความกฎหมาย.(มปป.). บทท 8 การตความกฎหมาย. สบคนเมอ 20 พฤศจกายน 2561 จาก law.dpu.ac.th/upload/content/files/8.doc

การแสดงเจตนา. (ม.ป.ป.). สบคนเมอ 1 สงหาคม 2561. จากเวบไซต http://www.law.tu.ac.th/wp-content/uploads/2014/02/การแสดงเจตนา.pdf.

ชชฎาภรณ ประยรวงษ. (2558). กฎหมายค าประกนและการจ านองทแกไขเพมเตม : ความเปนธรรมแกผค าประกนและผจ านอง. Academic Focus เอกสารวชาการ, (1). http://www.parliament.go.th/library.

ปนทพย สจรตกล.(2542).กฎหมายกบการตความ. สบคนเมอ 24 พฤศจกายน 2561 จากเวฐไซต http://web.krisdika.go.th/data/wcmdata/wcmid134/pakinaka_009pintip.pdf

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย แกไขเพมเตม พ.ศ. 2558. (2558). กรงเทพมหานคร : เจรญรฐการพมพ. พระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายแพงและพาณชย (ฉบบท 20) พทธศกราช 2557

ภรตา ธนโชคโสภณ.(2557).ขอพจารณาเกยวกบกฎหมายจ านองทแกไขใหม. สบคนเมอวนท 9 กนยายน 2561. จาก เวบไซต http://www.bangkokbiznews.com/blog/detail/618231.

http://preecha39.blogspot.com/2012/04/blog-post.html

http://www.law.tu.ac.th/wp-%09content/uploads/2014/02/การแสดงเจตนา.pdf

http://www.law.tu.ac.th/wp-%09content/uploads/2014/02/การแสดงเจตนา.pdf

http://www.parliament.go.th/library

http://web.krisdika.go.th/data/wcmdata/wcmid134/pakinaka_009pintip.pdf

http://www.bangkokbiznews.com/blog/detail/618231



[1089]

สดา วศรตพชญ. (2558). บทบญญตในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย (แกไขใหม) ชวยปลดเปลองภาระของผจ านอง. วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.44 (1). สบคนเมอวนท 9 กนยายน 2561. จากเวบไซต http://blogs.law.tu.ac.th/students/wp-content/uploads/2017/01/บทความจ านองใหม_ลงวารสารนต2558.pdf

สรชฏ เดชสวงศ.(2556).ความส าคญในการตความกฎหมาย “กรณการศกษาในเรองความเปนนตบคคลของวด” สบคนเมอ 10 ธนวาคม 2561 จาก เวบไซต http://elib.coj.go.th/Ebook/data/judge_report/jrp2556_11_07.pdf

อนรกษ นยมเวช. (2558). บทบญญตค าประกนและจ านองทแกไขเพมเตม. จลนต ปท 12, ฉบบท 5.

http://blogs.law.tu.ac.th/students/wp-content/uploads/2017/01/%09บทความจำนอง

http://blogs.law.tu.ac.th/students/wp-content/uploads/2017/01/%09บทความจำนอง

http://elib.coj.go.th/Ebook/data/judge_report/jrp2556_11_07.pdf

ปัญหาการใช้สิทธิบังคับจ านอง...

Documents