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41 JORNADA NOTARIAL BONAERENSE
TEMA 1: Documentos electrónicos y con firma digital aplicada.- Prospectiva de la
intervención notarial.-
COORDINADORES: Santiago Falbo y Andrés Martínez (h)
TÍTULO: “El documento electrónico en el marco de la teoría general instrumental”
AUTOR: Not. Martin Leandro Russo
CATEGORÍA: Trabajo individual
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SUMARIO: PONENCIAS.- I.- INTRODUCCION.- II.- DE LA FORMA DE LOS HECHOS
Y ACTOS JURÍDICOS.- 1.- Estructura del acto o negocio jurídico.- 2.- Forma
esencial y forma legal.- III.- DEL DOCUMENTO EN GENERAL.- 1.- Del documento
en general.- 2.- Contenido.- 3.- Elementos del documento.- 4.- Valor probatorio del
documento.- IV.- TEORIA GENERAL DE LOS INSTRUMENTOS.- 1.- Instrumentos
públicos, particulares y privados.- 3.- Valor probatorio de los instrumentos.- V.-
EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO EN LA TEORÍA GENERAL DEL INSTRUMENTO.-
1.- El documento electrónico en la teoría general del instrumento.- 2.- Elementos
del documento electrónico.- V.- LA FIRMA DIGITAL.- 1.- Marco regulatorio.- 2.- El
certificado digital.- 3.- La firma electrónica.- 4.- Diferencias entre firma electrónica
y firma digital.- 5.- Valor probatorio .- 6.- Firma digital y función notarial.- VI.-
EQUIVALENCIA FUNCIONAL.- 1.- Presunciones de la ley 25.506.- 2.- Equivalencia
Funcional ante la escindibilidad de la firma digital
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PONENCIAS.-
1.- Para conceptualizar el documento electrónico y su marco legal debe partirse de la
distinción entre documento e instrumento.-
2.- Dado el principio de la libertad de formas que el ordenamiento jurídico determina,
corresponde determinar los efectos propios de los instrumentos públicos y particulares y
la eficacia probatoria de los mismos, para luego encuadrar los efectos del documento
digital.-
3.- Se debe garantizar los requisitos de autoría e inalterabilidad, debiendo protegerse la
seguridad jurídica como valor fundamental de los usuarios.-
4.- La función notarial no cambia, lo que se modifica es el soporte.- El escribano debe
cumplir su función social dando forma legal a la voluntad de las partes, con el debido
asesoramiento, dotando de autenticidad y eficacia los documentos que autorice.-
5- Ante las presunciones de autoría e integridad de los documentos firmados
digitalmente, cabe remarcar que es la intervención notarial mediante el juicio de
capacidad, identidad y legitimación que formula el notario la que dotará los mismos de
una virtualidad propia como para imponerse por sí mismo en las relaciones jurídicas.-
4
I.- INTRODUCCION
Las llamadas nuevas tecnologías de la información y comunicación han transformado la
sociedad en que vivimos modificando su estructura en diversos ámbitos de la misma
(económico, cultural, político, científico, etc.).-
El notario se inserta paulatinamente en el esquema de esta sociedad digital, adaptando
el ejercicio de su función a la transformación de las relaciones humanas vinculadas al
proceso de globalización, por lo tanto, no podemos oponernos a la realidad que
enfrentamos con el uso de tecnologías, tales como, internet, documentos digitales y
firma digital, los cuales generan nuevas y complejas formas de relación humana, que no
siempre pueden pasar inadvertidas por el Derecho.-
Por ello, este trabajo tiene como objetivo reflexionar acerca de cómo los avances
tecnológicos se conjugan con las instituciones tradicionales de la ciencia del Derecho.-
II.- DE LA FORMA DE LOS HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS
1.- Estructura del acto o negocio jurídico
El CCyCN distingue normativamente en su Parte General el hecho jurídico (art. 257), el
simple acto lícito (art. 258) y el acto jurídico (art. 259).-
Según el artículo 257 del CCyCN el hecho jurídico es “…el acontecimiento que,
conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas”.-
El acto jurídico constituye una especie dentro del género de los hechos jurídicos, y se
configura de acuerdo al artículo 259 como el “…acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”.-
El fin inmediato es el rasgo esencial del acto jurídico, el sujeto obra pero lo hace de
manera directa con la intención de que se produzca un efecto jurídico.-
5
El artículo 260 del CCyCN determina que: “El acto voluntario es el ejecutado con
discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior”.-
Todo acto voluntario requiere, además de los elementos internos de la voluntad
(discernimiento, intención y libertad) de un elemento externo que consiste en la
manifestación de voluntad por un hecho exterior, para presentarse al mundo, para
existir, ganar materialidad frente a las personas y para que todos puedan conocer su
contenido y, así, produzca los efectos de crear, alterar, extinguir o mantener las
relaciones jurídicas.-
Emilio Betti 1 sostiene que “la estructura del negocio jurídico comprende tanto la forma
como el contenido.- Forma es el modo como es el negocio, es decir, como se presenta
frente a los demás en la vida de relación: su figura exterior. Contenido es lo que el
negocio es, intrínsecamente considerado, su supuesto de hecho interior, que
representa, conjuntamente, fórmula e idea, palabra y significado; términos éstos cuya
conexión es materia de la interpretación.- En la vida de relación un acto no es
reconocible a los otros, sino a través de su forma. Precisamente por esto, la voluntad,
mientras queda en puro fenómeno psíquico y no se traduce en actos, está privada de
transcendencia social y jurídica.- Pero acompañar a un acto efectos jurídicos significa
sustancialmente, que cuantas veces sea realizado por alguien, los otros miembros
sociales deban o puedan comportarse de cierta manera, soportando, o aceptando, o
removiendo, sus consecuencias. Ahora, puesto que para los demás el acto no es
identificable sino por su forma, tal prescripción parte necesariamente de una
determinación de la forma que es de exclusiva competencia del orden jurídico (como,
en general la disciplina abstracta de los elementos y presupuestos de los actos) y que
se adopta basándose en la hipótesis de hecho a que se refiere”.-
La forma va a ser el modo en que la voluntad se manifieste, otorgándole suficiente y
fehaciente exteriorización y puede consistir tanto en una declaración o en un
comportamiento.-
1 BETTI, Emilio.- “Teoría General del Negocio Jurídico” Editorial Revista del Derecho Privado.- Madrid 1959, pág.
97.-
6
La forma en el sentido empleado por Betti es imposible desligarla de la voluntad, es que
no hay voluntad relevante para el ordenamiento jurídico si la misma no se manifiesta.-
Siguiendo a CASTÁN TOBEÑAS 2 se puede concluir que en un sentido amplio, la forma
es el medio por el cual se exterioriza o formula la declaración de voluntad.- En
este sentido toda declaración de voluntad tiene su forma.-
2.- Forma esencial y forma legal
Sin perjuicio de los diferentes argumentos que la doctrina ha esgrimido respecto de la
distinción entre forma esencial y forma legal 3, a los fines del presente trabajo podemos
decir que forma esencial es la manera en que se exterioriza la voluntad del sujeto
respecto del objeto del acto, es decir, el hecho externo por el cual la voluntad se
manifiesta en orden a la consecución de un fin jurídico propuesto4.-
El artículo 262 del CCyCN dispone que: “Los actos pueden exteriorizarse oralmente,
por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material”.- Es decir,
que la manera en que se exteriorizan los actos puede ser:
a) positiva: oral, escrita, signos inequívocos, ejecución de hechos materiales;
b) tácita: la propia conducta del sujeto sirve para interpretar su voluntad
La exteriorización por cualquiera de estos medios, constituye la llamada forma
esencial del acto jurídico, por lo que no existe acto jurídico sin forma; es decir, sin la
expresión externa de la voluntad (salvo las presunciones legales) y como tal constituye
uno de los elementos esenciales o estructurales del acto jurídico junto con el sujeto, el
objeto y la causa.-
No debe confundirse esta noción de forma con la llamada forma impuesta, que
consiste en el grado de solemnidad que el ordenamiento jurídico exige para
2 CASTAN TOBEÑAS, José.- “Función Notarial y elaboración notarial del derecho”.- Madrid, 1946.-
3 LLAMBIAS, Jorje J.- “Tratado de Derecho Civil, Parte General”.- Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot año 1972,
Tomo II, pag. 395 4 ABELLA, Adriana N.- “Derecho Notarial”.- Ed. Zavalía, año 2010, pág. 296
7
determinados actos y que sirve de vehículo para clasificar los actos en dos categorías,
por un lado los actos no formales, donde el legislador deja librado a la autonomía de
la voluntad la elección de la forma para expresar la voluntad; y por el otro, los actos
formales, es decir, aquellos que requieren una forma específica requerida por ley, sea
para su validez, o para su prueba, constituyendo una verdadera excepción al principio
de libertad de formas 5.-
III.- DEL DOCUMENTO EN GENERAL.-
1.- Del documento en general
Bajo la definición de documento se alude, en general, a todo soporte creado por el
hombre que tiene por finalidad almacenar y transmitir datos, hechos, actos simples y
jurídicos y eventualmente hacerlo valer a posteriori ante el surgimiento de un conflicto,
para acreditar la ocurrencia del acontecimiento registrado.-
Couture 6 señala que “documento es todo objeto normalmente escrito, en cuyo texto se
consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia
de una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos”. Si obviamos el
vocablo “texto” que reitera la alusión a lo escrito y aparta otros medios con aptitud
representativa –como los audiovisuales–, esta definición podría acercarse a la
materialización jurídica de la noción formulada por Chiovenda.-
El jurista italiano Francesco Carnelutti7 sostiene que el documento debe representar un
pensamiento, debe ser capaz de representar un hecho logrando la correspondencia
entre autor real y aparente.-
En este sentido funcional, amplio, Chiovenda 8 enseña que “documento es toda
representación material destinada e idónea a reproducir una determinada manifestación
de pensamiento”.-
5 DIEZ PICAZO, Luis y PONCE DE LEON, Luis.- “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”.- Ed: Civitas, año
2012, t. I, pag. 183 y ss.- 6 COUTURE, Eduardo. “Vocabulario jurídico”. Montevideo, Uruguay, Ed. Martín Bianchi Altuna, 1960, p.251.
7 CARNELUTTI, Francesco.- “La prueba civil”.- Olenik, Santiago de Chile, 2018, p.89
8 CHIOVENDA, Giusseppe. “Instituciones de derecho procesal civil”. Madrid, España, Ed. Revista de Derecho
Privado, 1954, v. III, p.265.
8
El documento es, entonces, una cosa que representa y hace conocer un hecho; y así
entendido, constituye toda representación material destinada a reproducir una
manifestación del pensamiento.-
2.- Contenido
Además de la relación efectuada a diversas acepciones que van desde nociones
genéricas a otras más específicas, ubicadas en el ámbito del derecho formal o
instrumental, es posible distinguir otras nociones que explican el fenómeno documental
desde el punto de vista del Derecho sustantivo, más específicamente desde la óptica
del negocio jurídico.-
En tal sentido es que Díez-Picazo 9, entiende la documentación de un contrato, como
“la operación o conjunto de operaciones necesarias para plasmar y recoger
documentalmente las declaraciones de voluntad que forman la esencia del contrato”.- El
acto es la entidad inmaterial y el documento es la entidad material; siendo ambos
eventos distintos que pueden ser reconocidos e identificados, por lo se puede afirmar
que el acto representado (entidad) no existe sin el soporte que lo representa.-
El valor jurídico de los documentos está determinado por el continente, pero se trata de
un continente con importancia jurídica, antes que fáctica. Esto es, un continente que
permite la realización de consecuencias jurídicas a su propósito.-
Al respecto el maestro Carlos Pelosi 10 señala que la doctrina está conforme en
reconocer que la indicación del autor del cual proviene el documento, es un elemento
esencial de éste.- De esta manera, jurídicamente se ha entendido que la corporalidad
del documento está dada por la cosa misma y por la grafía.-
3.- Elementos del documento
9 Díez-Picazo, Luis y PONCE DE LEON, Luis.- Op. Cit. T. I, p. 244.-
10
PELOSI, Carlos A. “El documento notarial”. Buenos Aires, Argentina, Ed. Astrea, 1987, p.62
9
i) Soporte: El documento siempre exige un soporte es decir un elemento
material, sobre el que se plasma/asienta una declaración. Este elemento
material tenido en cuenta inicialmente fue el papel, presentando en la
actualidad la posibilidad de recurrir a otros medios.- Conforme Nuñez Lagos
11 “…modernamente se ha impuesto el papel en la corporalidad del
documento.- Mas esto no quiere decir que el papel tenga la exclusiva”.-
ii) Grafía: El art. 262 del CCyCN permite que la voluntad se exprese
verbalmente, por escrito, por signos inequívocos, o por la ejecución de un
hecho.- El CCyCN no prohíbe la existencia de documentos que comuniquen
un hecho por medio diferente a la escritura (arts. 262 y 284 CCyCN).-
Asimismo la grafía constituye un elemento material (signo gráfico)
incorporado materialmente a la cosa, como elemento intelectual, es decir,
como el modo por el cual se exterioriza la declaración de voluntad 12.-
iii) Autor: El documento reproduce el pensamiento de su autor; es el mensaje, el
contenido que se comunica lo que el autor quiere dejar asentado en el
documento.- Habrá casos en que los ordenamientos exigen formas
específicas para la declaración.- El CCyCN consagra el principio de libertad
de formas en el artículo 284 que dispone: “Si la ley no designa una forma
determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar
la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más
exigente que la impuesta por la ley”.-
Las partes del acto jurídico pueden elegir la manera de exteriorizar su
voluntad y este principio aparece también en el artículo 1015 del CCyCN
cuando regula la forma en materia de contratos al establecer que son
formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada.-
11
NUÑEZ LAGOS, Rafael.- “Concepto y clases de documentos”.- Conferencia pronunciada en el Colegio de
Escribanos de la Provincia de Buenos Aires el 9/8/1956, en Estudios de Derecho Notarial, T. I, Instituto de España,
Madrid.- Año 1986, p. 279 12
FALBO Santiago y DI CASTELNUOVO, Franco.- “Nuevas Tecnologías aplicadas a la función notarial”.- Ed. Di
Lalla, año 2019, pag. 44 y ss.-
10
Los actos formales en los cuales las partes deberán estarse a la forma
prevista por ley para que ese acto produzca efectos jurídicos constituyen la
excepción, para esos actos la forma es impuesta.-
La firma constituye el elemento por el que se conecta el documento con el De
esta manera se ha sostenido que el documento no es tal si no se reconoce a
su autor.-13
El CCyCN admite la posibilidad de una variedad de firmas: a) firma
manuscrita; b) firma por signos que identifiquen al autor; c) la impresión digital
o la presencia de dos testigos, para el supuesto de que el firmante no supiere
o no pudiere firmar (art. 313 CCyCN); d) la firma electrónica (art. 5, ley
25.506); e) la firma digital (art. 2 ley 25.506).-
4.- Valor probatorio del documento
Como dijimos anteriormente, con la palabra documento se alude genéricamente a todo
soporte creado por el hombre para registrar una declaración de voluntad o estado de
cosas, con la finalidad de instrumentar lo actuado y eventualmente hacerlo valer a
posteriori ante el surgimiento de un conflicto, con aptitud de reproducir ante el juez las
circunstancias registradas en su momento, trasportándolo a las condiciones de tiempo y
espacio en que ocurrieron 14.-
El CCyCN ubica la prueba documental dentro del Libro Primero, bajo un título que
incluye la doble función del documento, como Forma y Prueba del Acto Jurídico (arts.
284 al 331).-
Al menos en lo que respecta a este trabajo, haremos una mera referencia al esquema
metodológico en la materia que formula el CCyCN, comenzando por establecer la
diferencia entre los actos jurídicos no formales, es decir, aquellos regidos por el
principio de libertad de formas (art. 284 CCyCN-), y los actos jurídicos formales,
aquellos cuya formalidad viene impuesta por ley (285 CCyCN).- Se distinguen además
13
NUÑEZ LAGO, Rafael.- Concepto y clases de documentos.- Op. Cit., p. 282.- 14
CARNELUTTI, Francesco.- Op. Cit., p. 159
11
los casos de formalidad requerida a los fines probatorios (art. 1020 CCyCN), de la
requerida a los fines solemnes, subclasificando en este último caso la solemnidad
absoluta y la relativa (art. 285 CCyCN).-
Asimismo, el CCyCN formula una clasificación bipartita de los documentos escritos, en
instrumentos públicos y particulares (que a su vez subclasifica en particulares no
firmados y en privados, cuando están firmados), incorporando dentro de estos últimos la
figuras del documento electrónico.-
IV.- TEORIA GENERAL DE LOS INSTRUMENTOS.-
1.- Instrumentos públicos, particulares y privados
Documento e instrumento se encuentran vinculados en una relación género-especie; el
instrumento como especie refleja el acontecimiento de un hecho o el otorgamiento de
un acto.-
La expresión escrita (forma) no debe confundirse con el soporte (substrato en el que se
traduce la forma).-
El instrumento es el vehículo para esa expresión de voluntad y para distinguirlos cabe
destacar que en ciertos casos el acto o negocio jurídico puede ser nulo (porque acarrea
un vicio en alguno de sus elementos internos) o ser nulo el instrumento por algún
defecto de forma y válido el acto o negocio instrumentado.-
El artículo 286 del CCyCN prescribe que: “La expresión escrita puede tener lugar por
instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto
en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta...”.-
El CCyCN formula una clasificación bipartita de los instrumentos.-
La primer categoría está conformada por los instrumentos públicos (arts. 289 a 312
CCCN); la segunda está constituida por los instrumentos particulares (arts. 286, 287,
319 CCyCN).
12
A su vez de la letra del artículo 287 del CCyCN se desprende una subcategoría dentro
de la clase de instrumentos particulares que está dada por los instrumentos privados
(arts. 287, 288, 313 a 317 CCyCN), señalando al respecto que: “Los instrumentos
particulares pueden estar firmados o no. Si lo están se llaman instrumentos
privados…”.-
3.- Valor probatorio de los instrumentos
Según LLAMBÍAS15 en opinión que comparte gran parte de la doctrina, los instrumentos
públicos son los ’...otorgados con las formalidades que la ley establece, en presencia de
un oficial público a quien la ley confiere la facultad de autorizarlos…”
El artículo 289 del CCyCN establece que: “Son instrumentos públicos: a) las escrituras
públicas y sus copias o testimonios; b) los instrumentos que extienden los escribanos o
los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes; c) los títulos
emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
conforme a las leyes que autorizan su emisión”.
Los requisitos de validez del instrumento público corresponde señalar:
a) Intervención de un oficial público en los límites de su competencia (material,
territorial, personal) que surge del juego de los artículos 290, 291 y 292 del
CCyCN).- Cabe señalar que que conforme el artículo 292 del CCyCN, es
presupuesto para la validez del instrumento que el oficial público se encuentre
efectivamente en funciones. Sin embargo, son válidos los actos instrumentados y
autorizados por él antes de la notificación de la suspensión o cesación de sus
funciones hechos conforme a la ley o reglamento que regula la función de que se
trata.
b) La firma del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si
alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez
para todos (art. 290, inc. b, CCyCN)
15
LLAMBIAS, Jorge J.- Op. Cit.
13
La escritura pública constituye una especie del género instrumento público, por lo que
deben concurrir para su validez los elementos comunes a todos ellos: la capacidad del
oficial (escribano) interviniente, su competencia y la observancia de las formalidades
legales.-
En cuanto a la función probatoria del documento notarial, establece el artículo 296 del
CCyCN que: “El instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado
el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por
él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal; b) en cuanto al
contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos,
reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto
principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario”.-
El artículo citado regula la eficacia probatoria del instrumento público, si éste reúne los
requisitos de validez ya señalados.-
La autenticidad del instrumento público se constituye a priori, hasta la sentencia que
pronuncie por su falsedad.
La prueba del hecho y del contrato resulta siempre asegurada, ya que el protocolo,
custodiado por el notario primero, por el archivero después, protege la conservación del
documento.- El documento auténtico es continente del hecho documentado y el hecho
perdura y trasciende.-
La fe pública no asegura la sinceridad de las manifestaciones, ni la legalidad, eficacia o
legitimidad del acto.- Son verdad impuesta, prueba tarifada por la ley, las declaraciones
del notario contenidas en el documento respecto a los hechos y actos que han sido
cumplidos por él, o que han pasado en su presencia, y el hecho de la declaración de las
partes ante el notario. Los instrumentos públicos gozan de plena fe respecto de las
partes y demás sujetos intervinientes en el acto, como con relación a terceros.
La eficacia probatoria del documento no varía, se trate de una escritura pública, un acta
notarial o la mera certificación de firmas.
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Auténtico es el hecho realizado por el notario y los hechos que hubiesen pasado en su
presencia. En las declaraciones efectuadas por las partes del negocio documentado, es
auténtica la manifestación de las partes frente al notario, pero la sinceridad de las
enunciaciones directamente relacionadas al hecho o acto pueden ser atadas por simple
prueba en contrario, por acción de simulación.-16
Puede definirse el instrumento privado como el documento escrito, emanado de una
persona, bajo su firma y que contiene su declaración particular 17.-
En cuanto a los requisitos de validez, el instrumento privado requiere de la firma de sus
otorgantes dado que sin ella no puede concebirse como tal.-
El instrumento privado, a diferencia del público, carece de tantas exigencias relativas a
su validez: no requiere de la presencia de oficial público alguno ni del cumplimiento de
solemnidades, y, en consecuencia, su realización resulta más económica y rápida.
Para el caso de los instrumentos privados, a diferencia de los instrumentos públicos,
carecen de valor probatorio mientras la firma de las partes no haya sido reconocida por
el interesado o declarada reconocida por juez competentes.- (arts. 287, 288, 314
CCyCN)
V.- EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO EN LA TEORÍA GENERAL DEL
INSTRUMENTO.-
1.- El documento electrónico en la teoría general del instrumento.-
Se ha señalado citando a PONDÉ 18 que “primitivamente el documento fue oral, su
fuerza probatoria estaba en la atestación de todo el pueblo, convertido así en testigo...
Crecida la sociedad humana, el testimonio de la población como hecho espontáneo
desapareció y fue suplido por formas de representatividad... El documento y el testigo
16
ABELLA, Adriana N..- “Instrumentos Públicos en el Código Civil y Comercial de la Nación”.- Revista IUS, vol.
9, nº 36, año 2015 17
LEIVA FERNANDEZ, Luis F..- “Hacia una nueva concepción de la forma a través del Código Civil”.- La Ley,
1987-D, pag. 944.- 18
CHAYER, Héctor Mario; GOLDFELD, Agustín Guido y VENTURA, Damián Esteban.- “Una nueva categoría de
instrumento jurídico: el documento digital firmado digitalmente” - El Derecho 198-946
15
fueron inicialmente inseparables. Oral o escrito, siempre el uno y el otro
complementándose, si bien la prevalencia del testigo fue mayor...”
Definido ya el documento como todo objeto que tiene por finalidad representar una
manifestación del pensamiento, independientemente de la forma en que esa
representación se exteriorice, puede definirse el documento electrónico como aquel que
ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte informático y que puede ser
reproducido.-
2.- Elementos del documento electrónico
a) Materialidad
Este conjunto de impulsos eléctricos ordenados son la materialización de una
representación que es generada de forma ordenada, respetando un código con la
intervención de un ordenador.- Este conjunto de impulsos electrónicos es a su vez
almacenado en un soporte óptico, magnético o electrónico que finalmente gracias al
mismo u otro ordenador y al resto de los componentes (software y hardware) es
decodificado y traducido a un formato comprensible a simple vista.-
Existe el soporte en que la información está registrada; es el sustrato o continente de la
información.- La representación de un hecho o declaración de la voluntad para tener
valor documental debe expresarse por un medio estable, que permanezca y que pueda
ser accesible por aquellos a quienes está dirigido o que requieran acceder al mismo; no
tendría sentido, por ejemplo, escribir en la arena. Este sustrato material sobre el que se
asienta la información puede ser tanto el papel por reproducción impresa, como pen
drive, los discos externos, CD Roms, DVD, etc.-
b) Lenguaje
En informática se usa generalmente el código binario basado en los dígitos cero y uno,
de hecho el término "Bit" (que es la forma en que se representa un impulso eléctrico)
deriva de las palabras "Binary Digit".-
16
Es una codificación, como sería el caso de la escritura manual en un lenguaje o en otro,
el formato analógico (característico de las cintas magnéticas) o el formato digital,
basado en el código de dígitos binarios (0 y 1). El código elegido fija las condiciones en
que la información se almacena, recupera y transforma, y suele requerir un tipo de
soporte con preferencia o inclusive con exclusión de otro.
c) Grafía
Desde el punto de vista material, grafía es el del formato en que se registra la
información sobre el soporte y, desde este punto de vista, la grafía está dada por el
conjunto de números binarios (bits) alojados en un soporte digital, asociados de
manera específica 19.-
Con relación a la grafía como expresividad del documento Nuñez Lagos 20ha destacado
que “El documento ha de expresar el pensamiento de su autor; la grafía ha de estar
preñada de significaciones tanto para el autor del documento- que no hay que confundir
con el autor del hecho jurídico documentado- como para sus destinatarios.- No basta la
grafía; hace falta su significación inteligible y transitiva. No hay documento por azar. El
documento es hijo, si no de la premeditación, al menos de la conciencia”.-
Al efecto sostiene D’alessio21 que todo aquel elemento que permita representar el
contenido de modo que los sujetos a los que va dirigido puedan enterarse del mismo,
aun cuando para ello deban emplear medios técnicos.-
Consecuentemente podemos considerar que la grafía en los documentos digitales
cumple acabadamente con la función de ser expresión del pensamiento del hombre.- 22
En consonancia con la teoría general de los hechos y actos jurídicos en el
ordenamiento jurídico se profiere la “libertad de formas” para la expresión de voluntad
(art. 284, CCyCN) y al pronunciarse sobre la expresión escrita el artículo 286 del
19
FALBO, Santiago, DI CASTELNUOVO, Franco.- Op. Cit., pág. 55 20
NÚÑEZ LAGOS, “Concepto y clases de documentos”;Op. Cit., p. 279.
21
D’ALESSIO, Carlos M., en Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 1ª ed.,
Buenos Aires, RubinzalCulzoni, 2015, t. II, págs. 114/115 22
FALBO, Santiago, DI CASTELNUOVO, Franco.- Op. Cit., pág. 57-58
17
CCyCN establece en su último párrafo que puede “…hacerse constar en cualquier
soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su
lectura exija medios técnicos”..-
El documento electrónico constituye un vehículo de expresión de la voluntad y medio de
prueba de hechos, actos jurídicos bajo la concepción de otro soporte.-
En principio, no debiera existir problema para declarar la voluntad por medios
electrónicos.- Al respecto señala Rodríguez Adrados: "Si la voluntad puede declararse
por gestos, y aún por silencios, cómo no se va a poder declarar por medio de un
ordenador?.- 23
V.- LA FIRMA DIGITAL
1.- Marco regulatorio
La Ley 25.506 define la firma digital en su artículo 2: "Se entiende por firma digital al
resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere
información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su
absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras
partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y
detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma".-
La recepción legislativa de la firma digital está comprendida además en la norma del
artículo 288 del CCyCN24.-
Asimismo el artículo 4 del decreto 182/2019, que reemplaza el artículo 13 del decreto
1063/2016 establece las siguientes modalidades de firma digital:
a) Firma digital remota: se utiliza para firmar digitalmente todo tipo de documento
electrónico incluyendo actos administrativos
23
RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio. 2000. "El Documento Negocial Informático" en Notariado y Contratación
Electrónica, Consejo General del Notariado. Madrid: p. 356
24
FALBO Santiago.- “Protocolo Digital.- Nuevas Tecnologías y función notarial”.- RN nro 979.- Colegio de
Escribanos de la Provicnia de Buenos Aires, enero/abril 2015.-
18
b) Firma digital con dispositivo criptográfico externo: se utiliza para firmar
digitalmente todo tipo de documento electrónico incluyendo actos administrativos
c) Firma digital con certificado del sistema: se utiliza para firmar documentos
electrónicos, excepto actos administrativos, como dictámenes, informes,
comunicaciones oficiales, etc.-
Sostiene RIVERA 25 que la firma está constituida por trazos que constituyen el modo
habitual que tiene una persona de escribir su nombre con la finalidad de manifestar la
adhesión de su voluntad al texto a cuyo pie la pone.- Firma digital, en consecuencia, es
un término que se reserva para aquellos mecanismos que, cumpliendo con los
principios de la seguridad informática, satisfagan las mismas necesidades jurídicas que
la firma manuscrita.-
La firma digital consiste en la utilización de un criptosistema asimétrico (sistema
electrónico de cifrar el mensaje que se firma) mediante la utilización de un
procedimiento consistente en un algoritmo o serie de números que se componen de dos
claves: una privada, que es solo conocida por el firmante; y otra pública, que es
conocida por el destinatario del mensaje, en cuanto consta en un certificado que es
emitido o reconocido electrónicamente por un certificados licenciado.-
La aplicación de la clave pública a un mensaje encriptado y firmado con clave privada
(verificación) permite descifrar el mensaje y lo torna legible al destinatario, dado que si
no concuerda el par de claves el mensaje no podría ser abierto.-
La aplicación de la clave pública permite además poner de manifiesto cualquier
alteración que pudiere haberse producido en el documento con posterioridad a su
firma.-
En los instrumentos privados la firma ológrafa tiene por finalidad identificar un
documento, determinar la autoría del mismo con la consecuencia de atribuir el
contenido a su autor, y ello deviene en la autenticidad, es decir, la imputación del
contenido a la voluntad del suscriptor.-
25
RIVERA, Julio Cesar
19
2.- El certificado digital
El artículo 13 de la ley 25.506 entiende por certificado digital “al documento digital
firmado digitalmente por un certificador, que vincula los datos de verificación de firma a
su titular”.-
Este certificado en sí constituye una especie de documento generado por la autoridad
certificante, que tiene por finalidad validar y vincular al titular del mismo con la firma
digital por la cual éste suscribe documentos digitales, que acompaña el documento
digital y es recibido por el destinatario del mismo para que por medio de la clave pública
del emisor pueda determinarse la veracidad del documento remitido.-
Asimismo, el artículo 14 de la ley 25.506 establece los requisitos de validez de los
certificados digitales, señalando al respecto que para ser válidos deben: “…a) Ser
emitidos por un certificador licenciado por el ente licenciante; b) Responder a formatos
estándares reconocidos internacionalmente, fijados por la autoridad de aplicación, y
contener, como mínimo, los datos que permitan: 1. Identificar indubitablemente a su
titular y al certificador licenciado que lo emitió, indicando su período de vigencia y los
datos que permitan su identificación única; 2. Ser susceptible de verificación respecto
de su estado de revocación; 3. Diferenciar claramente la información verificada de la no
verificada incluidas en el certificado; 4. Contemplar la información necesaria para la
verificación de la firma; 5. Identificar la política de certificación bajo la cual fue emitido”.-
Como mínimo, los certificados digitales deben contener el nombre del titular, el nombre
del certificador licenciado, la clave pública y su fecha de expiración. También puede
incluir un número de serie y demás información de interés, o que sirva para asegurar la
identidad del suscripto. La información adicional dependerá del propósito de uso que
vaya a tener. Debe estar firmado digitalmente por su emisor (el certificador licenciado),
lo cual asegura la integridad de su contenido.
En cuanto a su vigencia, el artículo 15 de la ley 25.506 determina: “A los efectos de esta
ley, el certificado digital es válido únicamente dentro del período de vigencia, que
comienza en la fecha de inicio y finaliza en su fecha de vencimiento, debiendo ambas
ser indicadas en el certificado digital, o su revocación si fuere revocado.- La fecha de
20
vencimiento del certificado digital referido en el párrafo anterior en ningún caso puede
ser posterior a la del vencimiento del certificado digital del certificador licenciado que lo
emitió.- La Autoridad de Aplicación podrá establecer mayores exigencias respecto de la
determinación exacta del momento de emisión, revocación y vencimiento de los
certificados digitales”.-
Uno de los principales problemas que trae aparejado el uso de la firma digital es la
vigencia del certificado.- Cabe señalar que el certificado digital puede tener como
causales de extinción:
a) la caducidad: cuando finaliza el plazo de validez para operar con el certificado
digital;
b) la revocación: que puede tener diferentes orígenes, tales como:
- solitud del titular del certificado (no es necesario expresar causa)
- cuando la autoridad certificante determina que se produjo una falsificación
(culposa o dolosa)
- resolución judicial o administrativa
- vulneración de la base de datos que los generan
La caducidad del certificado (no renovado antes de la configuración del vencimiento) y
la revocación, traen como consecuencia tornar ineficaz la firma digital derivada del
mismo.-
3.- La firma electrónica
El artículo 5 de la ley 25.506 caracteriza la firma electrónica, y al efecto prescribe: “Se
entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o
asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como
su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser
considerada firma digital.- En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde
a quien la invoca acreditar su validez”.-
Comprende todos los procedimientos electrónicos destinados a cumplir con la
identificación y atribución de un mensaje de datos a quien lo origina, dando lugar a una
21
conceptualización de plano más abarcativa al de la firma digital, comprendiendo así
toda técnica electrónica de identificación utilizada por el signatario.-
La ley 25.506 concibe una conceptualización residual o por exclusión de la firma
electrónica, dado que destaca la existencia de un documento electrónico, que debe
reunir determinadas características técnicas para logar conexidad con el emisor, pero
que no reúne los requisitos exigidos para la firma digital.-
Como ejemplos de firma electrónica podemos tenemos casos tales como: password,
pin, clave de acceso a un cajero electrónico, nombre al pie del e-mail, nombre de
usuario, la firma ológrafa escaneada, etc.-
Por caso, al utilizar WhatsApp la identificación del sujeto (autor de los mensajes) puede
determinarse tomando en cuenta elementos tales como el número de teléfono del
emisor, el código IMEI y la tarjeta SIM en virtud de estar asociados a la cuenta del
usuario perteneciente al dispositivo del que emanan los mensajes.-
4.- Diferencias entre firma electrónica y firma digital.-
Entre firma electrónica y firma digital subyace una relación género-especie, siendo
mucho más abarcativo el concepto de firma electrónica que el de firma digital, dado que
esta última conlleva una metodología determinada en cuanto a su implementación a
través de un proceso criptográfico asimétrico.-
La diferencia principal entre firma digital y firma electrónica radica en los requisitos
necesarios para su implementación, siendo más severas las exigencias para la
primera.-
Para configurar la firma digital el artículo 9 de la ley 25.506, determina el cumplimiento
de los siguientes requisitos: “…a) Haber sido creada durante el período de vigencia del
certificado digital válido del firmante; b) Ser debidamente verificada por la referencia a
los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el
procedimiento de verificación correspondiente; c) Que dicho certificado haya sido
22
emitido o reconocido, según el artículo 16 de la presente, por un certificador
licenciado”.-
El cumplimiento de estos requisitos debe darse de forma conjunta, caso contrario la
firma será electrónica.-
La principal diferencia entre ambas radica en el valor probatorio atribuido a cada una,
dado que para el caso de la firma electrónica en el supuesto de que sea desconocida
por su emisor corresponde a quien la invoca acreditar su validez, mientras que la firma
digital conlleva una presunción iuris tantum de autoría (art. 7, ley 25.506) e integridad
(art. 8, ley 25.506), presunciones que en caso de conflicto deberán resolverse en sede
judicial.-
5.- Valor probatorio
El valor probatorio de la firma electrónica va a depender del reconocimiento que pueda
establecerse en relación a la misma, sea por admisión o por silencio del emisor, o por
medios de prueba complementarios, dado que carece de las presunciones que
resguardan a los documentos con firma digital, toda vez que el artículo 5 de la ley
25.506 determina que “en caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a
quien la invoca acreditar su validez”.-
Tanto la firma electrónica como la firma digital permiten identificar al emisor, dado que
al recibir un e-mail o un mensaje de WhatsApp, puede saberse quien es el remitente en
virtud de que el sistema asocia la operación a un usuario determinado.-
La firma electrónica reconocida por su emisor produce plenos efectos jurídicos como
firma, mientras que una firma electrónica no reconocida no produce efecto legal alguno
hasta tanto no se pruebe su aptitud como para asociarla al emisor.-
Como afirma Diez Ormaechea 26 los requisitos de validez para que una firma sea
considerada digital están enumerados en el artículo 9 de la ley 25.506 y si faltare
26
DIEZ ORMAECHEA, Roberto “La firma digital en Argentina. Análisis jurídico”.- DJ28/08/2013, 8 Cita Online:
AR/DOC/2524/2013
23
alguno de dichos requisitos de validez, dentro de nuestro sistema estaríamos ante una
firma electrónica y no ante una firma digital. La implicancia de esta distinción es que "en
caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su
validez" (art. 5 "in fine", Ley 25.506).-
Queda claro entonces que la ley 25.506 hace una distinción entre firma digital y firma
electrónica en cuanto al alcance probatorio de cada una, gozando solo la firma digital
de las presunciones de autoría, integridad e identidad del remitente.-
Podría decirse inclusive que el documento digital firmado digitalmente ofrece garantías
adicionales a las brindadas por la firma ológrafa plasmada en un instrumento privado en
soporte papel, y que marcan una ventaja de la primera por sobre la segunda en cuanto
a la seguridad que brinda a las relaciones jurídicas, pues el artículo 7º de la Ley 25.506
establece una presunción de autoría, conforme a la cual "se presume, salvo prueba en
contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la
verificación de dicha firma".
Ante la falta de acreditación de validez de la firma, nada impide considerar a dicho
documento electrónico como un instrumento particular sin firma, admitiéndose la
posibilidad de asignarle el valor indiciario o de principio de prueba por escrito.-
6.- Firma digital y función notarial
El artículo 3 del decreto 182/2019 determina que cuando una norma requiera la
formalidad para otorgar poderes generales o particulares, para diligenciar actuaciones,
interponer recursos administrativos, realizar trámites, formular peticiones o solicitar
inscripciones, dicho requisito se considera satisfecho mediante el apoderamiento
realizado por el interesado en la plataforma TAD.- A su vez establece El artículo 2 del
Capítulo I, del Anexo del mismo decreto que la firma digital de un documento
electrónico satisface el requisito de certificación de firma para la firma ológrafa.-
24
El decreto 182/2019 no reparó en el análisis de la función notarial, para determinar la
necesidad o no de la intervención del escribano en el otorgamiento por parte de los
particulares que allí menciona.-
La Comisión Redactora del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en
sus fundamentos ha sostenido: “La eficacia probatoria del instrumento público
constituye un punto relevante en el que se sigue, con mejor redacción, los artículos 993
y 994 del Código Civil vigente en los términos del Proyecto de 1998. Se consagra
también la incolumidad formal del instrumento público…. También se agrega la frase
“debe calificar los presupuestos y elementos del acto y configurarlo técnicamente” por
los siguientes motivos: (1) la intervención de los agentes públicos (en general) y de los
escribanos en particular, ha sido impuesta por la ley para acompañar al ciudadano en la
ejecución de actos legislativamente seleccionados con la finalidad de conferirles
legalidad, validez y eficacia; (2) esta finalidad se obtiene a través del asesoramiento, la
configuración técnica, y sobre todo, la adecuación de la voluntad a lo expresado y
narrado luego en documentos matrices que son conservados, archivados y exhibidos a
quienes detenten interés legítimo; (3) por ello es que, como bien expresa Fiorini, los
instrumentos gozan de fe pública, porque son el resultado de un conjunto de
solemnidades aplicadas a las etapas previas (calificaciones) y durante éste ( acto
público técnicamente configurado , con dirección del oficial , y garantizando la libertad
de expresión y en su caso las adecuaciones de la voluntad a la verdadera intención de
las partes, A ello se suma que en forma coetánea se instrumenta, con rigurosas
solemnidades aplicadas al tipo de papel , su autenticidad, , las tintas, los
procedimientos de edición, , el contenido ( idioma, prohibición de abreviaturas, espacios
en blanco, enmiendas no salvadas, etc.) Los documentos matrices quedan en
resguardo, lo cual facilita su auditoria y todos los controles que corresponde aplicar.
Este conjunto de solemnidades (entendidas como garantías de jerarquía constitucional)
es el fundamento de su privilegiada oponibilidad, que deviene de la fe publica que
merecen;(4) Todo ello demuestra que la esencia de la función notarial no es la de
conferir fe pública, como habitualmente se afirma, sino que su esencia es la de brindar
protección a los ciudadanos en los actos y negocios de máxima trascendencia,
legislativamente seleccionados, a través de un conjunto de operaciones jurídicas que
25
son las que fundamenta su eficacia erga ommes. (5) esta estructura jurídica no es sólo
predicable respecto de la actividad notarial: es aplicable a la actividad documentadora
de los jueces y otros funcionarios que están investidos de la facultad de intervenir en
actos públicos (matrimonio, registradores inmobiliarios, de buques, aeronaves,
automotores, etc.).-
Julio Bardallo 27 define como forma notarial auténtica a la forma jurídica intervenida por
notario, siendo la forma del documento notarial el resultado de formas parciales que lo
precedieron y que fueron determinando y perfeccionando la materia y la hicieron eficaz,
estableciendo así el proceso de la forma notarial, cuyas etapas o formas parciales, al
cumplirse acabadamente, constituyen la forma total, de la que el documento es sólo
una parte.-
Así sostiene Natalio Echegaray 28 que el proceso de la forma total comprende las
siguientes etapas: a) Calificación (forma esencial); b) Legalización (forma de validez);
c) Legitimación (forma de eficacia); d) Configuración (forma concreta); e)
Documentación ( forma material); f) Autorización (forma de autoridad) .-
El proceso notarial 29 se relaciona esencialmente con dos actividades fundamentales
del notario: el asesoramiento y la instrumentación (pública o privada) y se le impone
naturalmente tener contacto directo con las partes requirentes en dos audiencias: la
primera informativa y asesora y la segunda autenticadora y autorizante.-
Castán Tobeñas 30reconoce al notariado varias funciones y facultades. Tras considerar
que el procedimiento escriturario exige una serie de actos: análisis de facultad de
disposición sobre bienes, el cumplimiento de actos jurídicos y deberes funcionales, y
un período preparatorio más o menos laborioso. Respecto de sus funciones del notario
las divide en tres: i) Función Directiva o Asesora, ii) Función Formativa o Modeladora y
iii) Función Autenticadora.-
27
BARDALLO, Julio R.- “Forma Jurídica”.- Cuaderno Notarial Nº 2.- Universidad Notarial Argentina.- La Plata,
1965.- 28
ETCHEGARAY, Natalio P.- “Escrituras y actas notariales.- Examen exegético de una escritura tipo”.- Ed. Astrea.-
6º Edición, año 2016, pag. 40 y ss.- 29
MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco.”Función notarial”.- Bs. As. EJEA 1961, pag. 204 y ss 30
CASTÁN TOBEÑAS, José “En torno a la función notarial”.- REUS, Madrid, , l950, T. II, pag. 372.-
26
El artículo 301 del CCyCN establece que “el escribano debe recibir por si mismo las
declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos,
cónyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y
configurarlo técnicamente”.-
La autorización de un documento notarial solamente será posible si el notario se ha
convencido plenamente de tres cuestiones sobre quienes requieran su intervención: a)
identidad (art.306 del CCyCN); b) capacidad y c) legitimación.-
Gattari 31sostiene que “el punto crítico o determinante para establecer la jerarquía entre
las diversas manifestaciones formales, reconocidas en derecho, debe estar referido de
manera directa e inmediata a la importancia (institucional, económica y social) de los
intereses en juego y dirigido a la posibilidad de alejar todo conflicto en las relaciones
jurídicas.- En la escala de valores jurídicos formales, la escritura pública notarial está en
el límite superior”.-
En ese orden de ideas se ha concluido en las JNA 32 del año 2018 que: “Seguridad
informática no es seguridad jurídica. Desde una visión jurídica, para que un negocio sea
válido no sólo es necesario verificar la validación de las claves, sino que quien estampe
la firma digital sea la persona titular de dicha firma y que además el consentimiento sea
prestado libre y voluntariamente, es decir sin vicios…La seguridad jurídica preventiva
deriva de las tareas llevadas a cabo por el notario en el proceso de formación del
contrato (el juicio de juridicidad, el deber de asesoramiento y consejo, el alumbramiento
de la voluntad de los requirentes, la interpretación y traducción jurídica de dicha
voluntad, la asistencia para alcanzar y determinar un acuerdo entre la voluntad de los
otorgantes, la adecuación al ordenamiento jurídico, la configuración del negocio jurídico,
y la formalización y autorización del documento), que aseguran a las partes un cabal
entendimiento del negocio y de las consecuencias jurídicas deseadas, reduciendo así
las diferencias existentes entre ellas, mediante la libre prestación del consentimiento
31
GATTARI, Carlos Nicolás. “Manual de Derecho Notarial”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988, pág. 216.- 32
Conclusiones Tema I JNA año 2018
27
debidamente informado.- Como tal no puede confundirse ni reducirse a la mera
seguridad económica e informática”.-
VI.- EQUIVALENCIA FUNCIONAL
1.- Presunciones de la ley 25.506
a) Autoría
El artículo 7 de la ley 25.506 expresa que: “Se presume, salvo prueba en contrario, que
toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de
dicha firma”.-
La norma citada, además de incorporar la noción de certificado digital, establece una
presunción iuris tantum de que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital
mediante el cual se firmó el documento electrónico, dando lugar al principio de autoría.-
Ello quiere decir que un documento firmado digitalmente se presume que pertenece al
titular del certificado digital por el cual se originó la firma digital, produciendo dicho
documento efectos jurídicos.-
Para el caso de que el titular del certificado llegase a negar la firma digital, es él quien
debe probar que la misma no es auténtica.-
Esta presunción de autoría en doctrina también se ha denominado como garantía de no
repudio 33.-
A su vez el artículo 10 de la ley 25.506 determina que: “Cuando un documento digital
sea enviado en forma automática por un dispositivo programado y lleve la firma digital
del remitente se presumirá, salvo prueba en contrario, que el documento firmado
proviene del remitente”.-
33
CHAYER, Héctor Mario; GOLDFELD, Agustín Guido y VENTURA, Damián Esteban – II.- El Derecho 199-814
28
Ahora bien, ello no brinda seguridad sobre la capacidad o legitimación del sujeto, ni
sobre la libertad del consentimiento, es decir, no solo se requiere vincular la conexidad
entre la titularidad del certificado digital y el documento firmado digitalmente, sino que
ese documento tenga la suficiente entidad como para producir plenos efectos jurídicos y
evitar que se termine cuestionando judicialmente.-
b) Integridad
La presunción de integridad se encuentra regulada en el artículo 8 de la ley 25.506 que
al respecto determina: “Si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma
digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en
contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su
firma”.-
Es decir que, luego de realizado el proceso de verificación de la firma digital, como
consecuencia de ello se determina que el documento digital no ha sufrido
modificaciones desde el momento en que se suscribió digitalmente, por lo que se
presume que la voluntad del titular del certificado digital se ha mantenido inalterable
hasta llegar al destinatario.-
2.- Equivalencia Funcional ante la escinbilidad de la firma digital
La función de la firma digital, como sistema, es tratar de garantizar a través de una
entidad certificante confiable, tanto la identidad del firmante como la inalterabilidad del
trayecto electrónico del documento, aplicando a un documento digital un procedimiento
matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante,
encontrándose ésta bajo su absoluto control.- 34 La firma digital debe ser susceptible de
verificación por terceras partes (entidad certificante), tal que dicha verificación
simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del
documento digital posterior a su firma.- 34
CABULI, Ezequiel Las nuevas tecnologías en el Proyecto de Código La Ley, año 2013.-
29
Si observamos la ley de firma digital, mucho de sus artículos están relacionados con
rigurosos requisitos que se deben cumplir para ser entidad certificante de la firma
digital.- Esto responde a la necesidad de garantizar mediante severos controles la
inviolabilidad del proceso, evitando ataques y fraudes.-
Estos requisitos apuntan a la seguridad del sistema como condición misma de su
existencia dado que se asegure la identidad del firmante mediante la utilización del
certificado propio, una vez estampada la misma se asegura también la inalterabilidad
del documento digital y consecuentemente la fecha y hora de la firma; requisitos que
reunidos en su totalidad hacen que la misma tenga los mismos efectos que la firma
ológrafa.-
La firma ológrafa es, la forma en que habitualmente una persona consigna su identidad,
expresando así su consentimiento con el documento.- Esta última además, indica que
ha sido la persona firmante y no otra quien ha suscripto el instrumento, que lo ha tenido
a la vista, que lo ha controlado y consecuentemente con esto, ha exteriorizado su
voluntad.-
El artículo 3 de la ley 25.506 consagra el principio de equivalencia funcional entre firma
digital y firma ológrafa disponiendo al efecto: “Cuando la ley requiera una firma
manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital.- Este
principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o
prescribe consecuencias para su ausencia”.-
De esta forma equipara por un lado la validez del soporte electrónico a los documentos
manuscritos tradicionales exigidos como forma escrita, y por el otro la firma digital al
método de suscribirlos.-
La ley 25.506 establece al respecto una presunción de autoría en lo que hace a la
vinculación del documento digital con la identidad del firmante, también establece una
presunción de integridad con relación a la voluntad plasmada en el documento y por
último una presunción de inalterabilidad.-
Este juego de presunciones invierten la carga probatoria al tener que demostrar aquel
que niega la autenticidad de la firma digital o la integridad del documento, es decir,
30
quien desconozca la validez de la firma digital es quien tiene que producir la prueba
necesaria para demostrarlo, invirtiéndose en este caso la carga de la prueba, tal como
sucede en el ámbito del instrumento público.-
Es fácil advertir que los documentos digitales firmados digitalmente no sólo satisfacen el
requisito de la firma ológrafa, sino que existen además fuertes presunciones iuris
tantum con relación a la autoría del documento y a su integridad, que superan lo
previsto para la firma manuscrita en el CCyCN.-
Se ha concluido a los efectos de enmarcar correctamente el documento electrónico
firmado digitalmente de aquel cuya firma no reúne los requisitos para ser considerada
firma digital en el campo instrumental que el documento digital firmado digitalmente por
un particular es un instrumento privado, mientras que el firmado electrónicamente es un
instrumento particular no firmado.- 35
No puede concebirse una firma digital con menor grado de confiabilidad de los soportes
utilizados y los procedimientos técnicos que se apliquen para su verificación, por ende,
en caso de no cumplirse no estamos frente a una firma digital, sino a una firma
electrónica con las limitaciones propias que surgen del artículo 5 de la ley 25.506.-
Consecuentemente aquellos documentos electrónicos que carezcan de firma digital
deben ser considerados como documentos particulares no firmados (art. 287 CCyCN),
dado que el requisito de firma solo se considera cumplido si se utiliza firma digital, y no
puede concebirse como firma digital cualquier otra modalidad distinta a la misma (art. 2,
ley 25.506).-
Desde la perspectiva subjetiva del autor del documento electrónico, la utilización de
la firma digital es subjetivamente escindible de la identidad del firmante, en tanto el
dispositivo de creación de la firma digital es escindible36
Como señala Rodriguez Adrados 37, la firma digital no consiste en una clave privada,
sino que es el resultado de aplicarla al documento que se va a codificar (suscribir o
firmar), de cuyo proceso se obtiene un texto cifrado resultante.-
35
Conclusiones JNA Tema I, 2018.- 36
FALBO, Santiago y DI CASTELNUOVO, Franco.- Op. Cit., pág. 75 y ss
31
La autoría se determina en primer lugar, por el conjunto de datos en formato electrónico
vinculados a la identidad de un (potencial) firmante y, por el otro, por el uso efectivo del
firmante en acto de la firma concreto.-
Al referirse a la forma y prueba del acto jurídico el artículo 288 del CCyCN establece:
“La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual
corresponde.- Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.
En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una
persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la
autoría e integridad del instrumento”.-
En los instrumentos privados con firma ológrafa se requiere que la firma de quien lo
suscribe sea reconocida como auténtica por su presunto autor, una vez ocurrido ello, la
fuerza probatoria del instrumento privado es similar a la del instrumento público.- En
otras palabras no se presume la autenticidad de los mismos.-
En relación con los terceros, se entiende que los efectos son los mismos pero
únicamente desde que tienen fecha cierta (art. 317 CCyCN).-
37
RODRIGUEZ ADRADOS, Antonio.- “Firma electrónica y documento electrónico.- Consejo Geneal del
Notariado.- Madrid, 2004, pág. 36 y ss – 49 y 50.-
32
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CARNELUTTI, Francesco.- “La prueba civil”.- Olenik, Santiago de Chile, 2018, p.89
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DIEZ ORMAECHEA, Roberto “La firma digital en Argentina. Análisis jurídico”.- DJ28/08/2013, 8
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33
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JNA año 2018 Tema I
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RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio. 2000. "El Documento Negocial Informático" en Notariado y
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