3 - european legal framework - economic activity vs the exercise of public authority - notes

5/14/2018 3 - European Legal Framework - Economic Activity vs the Exercise of Public Autho...

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IEP de Lille

Master Affaires publiques et gestion des biens communsMajeure PPP

2011-2012

European Legal Framework (3)

3. Economic activities v. the exercise of public authority - Freedom of Movement.............13.0. Les marchandises bénéficiant de la libre circulation.......................................................33.1. L’interdiction des barrières tarifaires...............................................................................53.2. L'interdiction des barrières non tarifaires et mesures d’effet équivalent......................103.3 Les mesures d’effet équivalent (MEERQ), une définition.............................................14

3.3.1. La notion d'effet équivalent.....................................................................................143.3.2. Les types de mesures concernés..............................................................................143.3.3. L'effet restrictif sur les échanges.............................................................................153.3.4. L’exigence d’un lien d’extranéité communautaire – une exigence battue en brècheau fil de la jurisprudence...................................................................................................16

3.3.5. Les MEERQ – un classement en deux grandes catégories....................................173.3.5.1. Les mesures formellement discriminatoires – peu nombreuses......................173.3.5.2. Les mesures indistinctement applicables (MIA) – les plus courantes............18

3.3.6. Evolution, au fil du temps, de la position de la CJUE sur l’effet entravant desMIA....................................................................................................................................18

3.3.6.1. Les MIA, un outil souple, au service de la censure des législations étatiques – Cassis et ses suites.........................................................................................................183.3.6.2. De Cassis à Keck et Mithouard, des qualifications extensives au brutal – mais

partiel – coup d’arrêt.....................................................................................................21Dans l’ensemble, dérégulation par la règle la moins protectrice, fatalement, etmécaniquement. ....................................................................................................................24

3.4. Les MEERQ, les limites au principe d'interdiction.......................................................243.4.1. La théorie jurisprudentielle des exigences impératives..........................................253.4.1.1. Les conditions de validité des exigences impératives.....................................253.4.1.2. Les cas d'exigences impératives reconnus.......................................................26

3.4.2. Les dérogations conventionnelles...........................................................................27

3. Economic activities v. the exercise of public authority - Freedom of Movement

Fidèles à Robert Schumann, d’après lequel le commerce entre Etats membresd’une même communauté européenne favoriserait la paix, les créateurs descommunautés ont mis en place une union douanière, caractérisée par lasuppression des douanes internes et par l'établissement d'une protectiondouanière commune, union doublée d’un marché intérieur dans lequelmarchandises, capitaux, services et personnes peuvent circuler librement.

Les Etats perdent leurs compétences en matière de douane au profit de l'union.

L'art. 28 TFUE prévoit donc que :

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« L’Union est fondée sur une union douanière qui s'étend à l'ensemble des

échanges de marchandises et qui comporte entre les Etats membres

l'interdiction des droits de douane à l'importation ou à l'exportation ou toute

taxes d'effet équivalent et l'établissement d'un tarif douanier commun dans

leurs relations avec les Etats tiers ».

Cette Union comporte deux aspects, un volet interne et un volet externe.

L'aspect externe de l'union douanière : l'union douanière repose sur la mise en place d'une législation douanière commune et d'une politique commercialecommune. C'est ainsi qu'a été mis en place le Tarif Douanier Communautaire(TDC). Quel que soit l'Etat à partir duquel est effectué un échange avec un Etattiers, le tarif douanier sera le même, mais les droits de douane diffèrent d'un type

d'importation à l'autre suivant ce dont il s'agit et d'où cela provient. Les tauxdépendent de la sensibilité économique des produits. Exposé dans le code desdouanes communautaire, il est l'un des moins élevé du monde. Les droits de

douane sont perçus par les Etats membres et constituent une partie des

ressources autonomes de l’UE.

(cf. le document 1) A côté de la mise en place du TDC, l’Union a développé sur le fondement des articles 206 et s. une politique commerciale commune sur troisaxes :

- libéralisation des échanges. Pour les importations comme pour lesexportations ;

- Le deuxième axe est la protection du territoire douanier

communautaire contre des importations « dangereuses ». L'ensembledes mesures de protection commerciale a pour objectif d'assurer une

protection minimum et uniforme aux Etats membres, il permet demaintenir le jeu d'une concurrence loyale entre marchandises importées et

marchandises produites sur la communauté.

- Le troisième axe est la promotion des politiques d'exportation.

L'harmonisation des réglementations douanières des Etats membres n'est

pas totale et la politique commerciale commune n'est pas achevée . Il existedonc des disparités entre les législations des Etats membres. Le TFUE a prévuune clause de sauvegarde à l'art. 134 qui permet à un Etat membre de prendredes mesures destinées à protéger ses frontières nationales contre l'entrée sur son

territoire de marchandises importées qui ont déjà franchi la barrière commune. Ils'agit cependant d'une procédure très stricte : la commission doit faire des

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propositions pour résoudre la difficulté, elle peut ensuite l'autoriser endéfinissant le contenu et la mise en place des mesures. En cas d'urgence, l'Etatmembre pourra obtenir de la commission la liberté d'agir seul. De plus, lesmesures doivent être le moins contraignantes possibles pour le fonctionnementdu marché intérieur.

En ce qui concerne le volet interne de l’Union douanière, il suppose la librecirculation. (cf. le document 2).

Ce principe implique l'interdiction des droits de douane et des taxes ayant

des effets équivalents entre Etats membres. Mais cette règle est bieninsuffisante. D'autres mesures sont susceptibles de constituer des entraves(quotas, autorisations, normes techniques). Les rédacteurs en avaient conscience.

Ils ont ainsi interdit toutes les barrières nationales tarifaires ou nontarifaires.

Nous verrons successivement ces deux types d’interdictions. Avant toute

chose cependant, il nous faut examiner ce qu’est une marchandise au sens

du droit de l’UE.

3.0. Les marchandises bénéficiant de la libre circulation

Le principe bénéficie aux marchandises considérées comme communautaires quisortent d'un Etat membre pour entrer dans un autre Etat membre. Deux questionsce posent :

- qu'est-ce qu'une marchandise ?- qu'est-ce qu'une marchandise considérée comme communautaire ?

- Qu’est-ce qu’une marchandise ?

Les législations nationales n'apportent aucune précision sur ce point. LeTraité ne donne également aucune définition de la marchandise. Commetoujours lorsque le traité est silencieux c'est la CJCE qui propose une définitionde la notion dans son arrêt « Commission c. Italie » (10/12/68) : elle estime queles marchandises constituent tout bien appréciable en argent et susceptible

comme tel d'être l'objet de transactions commerciales. L'élément déterminantest donc son aptitude à faire l'objet de transactions commerciales. Cettedéfinition englobe tous les biens industriels, agricoles, culturels, éducatifs, voirela fourniture d'électricité (15/07/64 « Costa c. Enel »).

Il y a cependant des limites à la qualification de marchandise.

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Tout d'abord les produits dont la commercialisation est interdite : les

stupéfiants (05/02/81, « Horvat »), la fausse monnaie (28/03/95, « Vitzmann»). Il n'est pas suffisant que le bien soit considéré comme hors commerce

par un Etat membre, il faut que ce caractère soit déterminé par la Cour.

Seul le commerce illicite ne peut pas bénéficier de la libre circulation.

Ensuite, il faut établir la différence entre les services et les marchandises. LaCour estime qu’une marchandise repose sur une certaine matérialité. L’exemplede la communication audiovisuelle est parlant à cet égard. Dans l'arrêt Sacci

(30 avril 1974), la cour considère que l'émission de messages télévisés ne relève pas de la libre circulation des marchandises, mais que les supports matériels des produits télévisés sont des marchandises (bandes, cassettes). Il faut donc

distinguer le support de la transmission de messages. Certaines notions sont à lafois des services et des marchandises (ex : vente de voiture).

Enfin : les objets corporels qui constituent des moyens de paiement ayant

cour légal ne sont pas des marchandises bénéficiant des effets attachés au

principe de liberté de circulation des marchandises (régime très favorable

comme nous le verrons); c'est la libre circulation des capitaux qui est iciconcernée. Mais les moyens de paiement qui n'ont plus cour légal sont desmarchandises.

- Les marchandises considérées comme communautaires

(cf. le Document 3) - D'après l'art. 28 al. 2 TFUE, le principe de libre circulations'applique uniquement aux produits originaires des Etats membres ainsi qu'aux

produits en provenance de pays tiers qui se trouvent mis en libre pratique dansles Etats Membres. Le traité opère donc une distinction entre produits

d’origine communautaire et produits importés.

Les produits d'origine communautaire.

Il faut faire la différence entre la provenance et l’origine.La provenance est définie comme le pays d'où vint la marchandise du fait

du dernier transport, tandis que l'origine se rattache à la constitution du

produit, à sa substance même. L'origine définit le lieu où à été effectuéel'œuvre de création de la marchandise. Mais cette définition pose de grandesdifficultés au regard de la distribution du travail (ex : la construction d'unevoiture). Pour déterminer l'origine, la communauté a donc adopté un

règlement (27/06/68) qui effectue une distinction entre le nombre d'étapesintervenues au cours de la création.

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Quand il y a une seule étape, le produit est originaire de l’Etat sur le territoireduquel l’étape en question s’est déroulée (ex : les minéraux extraits, les animauxélevés…). Quand plusieurs Etats participent à la constitution d'un produit, l'art.24 du code des douanes dispose que l'origine correspond au pays « où a eu

lieu la dernière transformation ou ouvraison substantielle économiquement

justifiée effectuée dans une entreprise équipée à cet effet et ayant abouti à la

fabrication d'un produit nouveau ou représentant un stade de fabrication

important ».

Les marchandises mises en libre pratique

La mise en libre pratique est définie par l'art. 28§2.

Un produit mis en libre pratique est un produit « en provenance de pays tiersimporté dans un Etat membre pour lequels les formalités d'importations ont été

accomplies et les droits de douanes exigibles ont été perçus dans cet Etat et qui

n'ont pas bénéficié d'une ristourne totale ou partielle de ces droits ».

La notion de mise en libre pratique est fondamentale car elle offre le bénéfice dela libre circulation aux marchandises importées d’Etats tiers après le paiementdu TDC à la frontière d’un Etat membre de l’Union.

3.1. L’interdiction des barrières tarifaires

(Document 4) - Elles font obstacles à la libre circulation des marchandises,étant donné qu'elles provoquent une augmentation des coûts. Les barrièrestarifaires sont de deux sortes : les barrières douanières (article 30) et les

entraves fiscales.

Dans le traité, les entraves douanières entre Etats membres sont interdites en

elles même et de façon absolue. La CJCE considère que l'art. 30 est d'applicationdirecte. Cette interdiction a comme corollaire l'interdiction des taxes d'effetéquivalent.

- La suppression des droits de douane.

Le traité de Rome organisait la suppression des droits de douane comme suit :règle de stand still selon laquelle les Etats membres avaient l'obligation de ne

pas introduire de nouveaux droits de douane et de ne pas augmenter les droits dedouane existants. Aux art. 13 à 16 TCEE était organisée la suppression

progressive des droits de douane au cours d'une période de transition. La

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suppression des droits de douane est intervenue le 01/07/68. Les art. 13 à 16ont donc été supprimés et abrogés. Seul le principe de l'interdiction a subsisté.Le respect de cette interdiction est assuré par les juridictions nationales sous lecontrôle de la CJCE.

- La suppression des taxes d'effet équivalent (TEE) – « Charges having

equivalent effect »

Depuis la fin de la période de transition, le respect du principe est assuré par les juridictions nationales sous le contrôle de la CJUE ; Un large contentieux s'est

cependant développé. A la différence des droits de douanes, les traités ne

donnent aucune définition de cette notion, et quand une taxe est identifiéecomme équivalente à des droits de douane, elle a souvent déjà été perçue,

impliquant donc son remboursement, mais en l'absence de disposition du traité,la CJUE a du préciser le moyen de remboursement.

La notion de taxe d'effet équivalent - Arrêt du 14/12/62, Commission c/

Luxembourg :

« La TEE peut être considérée quelle que soit son appellation et sa

technique comme un droit unilatéralement imposé soit au moment de son

importation soit ultérieurement et qui frappe spécifiquement un produitimporté dans un Etat membre à l'exclusion du produit national similaire et

qui a pour résultat, en altérant son prix, d'avoir sur la libre circulation des

produits, la même incidence qu'un droit de douane ».

Le critère essentiel est donc l'effet discriminatoire de l'imposition.

Toute imposition touchant une marchandise importée qui n'avait aucun

équivalent dans le pays d'importation ne constituait pas une taxe d'effetéquivalent car on ne pouvait prouver le caractère discriminatoire.

Mais cette définition a été considérée comme trop étroite.

La suppression des taxes d'effet équivalent n'est pas fondée sur la volonté defaire disparaître les mesures protectrices. Elle est fondée sur la volonté de faire

disparaître les législations qui rendent moins facile les importations. Celaimplique la disparition de toute charge pécuniaires supplémentaires et pas

seulement des charges discriminatoires.

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La CJUE a donc adopté une autre définition le 01/07/69 dans l’affaireCommission c/ Italie (affaire dite du droit de statistique – une taxe frappaitindifféremment des produits importés et exportés, qu’ils soient ou non produitssur le sol italien, elle ne visait donc pas particulièrement les produits importés en

provenance d’autres Etats membres, c’était ce qu’on appelle une mesureindistinctement applicable. La question était de savoir si une telle mesure,

indistinctement applicable, devait être qualifiée de TEE ou de simple

imposition intérieure, autorisée par le traité).

La cour donne dans cette affaire une définition considérablement élargie de

la notion de TEE, abandonnant le critère de la discrimination comme

fondant la qualification de TEE :

« une charge pécuniaire, fut-elle minime, unilatéralement imposée, quelleque soit son appétition et sa technique et frappant les marchandises

nationales ou étrangères à raison du fait qu'elles franchissent la frontière,

constitue une taxe d'effet équivalent alors même qu'elle ne serait pas

perçue au profit de l'Etat, qu'elle n'exercerait aucun effet discriminatoire

ou protecteur … »

Au fond donc, peu importent les buts poursuivis par la taxe : l’interdictiondes droits de douane, affirme la CJUE, présente « une portée et un effet

[général] » qui permet d’assurer la libre circulation des marchandises. Lefondement de la censure des législations nationales est l’entrave, liée àl’imposition d’une charge pécuniaire.

La définition est à la fois suffisamment précise et indéterminée pour laisser au juge communautaire une marge de manœuvre importante dans sontravail ultérieur. La définition proposée met l’accent sur plusieurs éléments, quenous commenterons en nous rattachant à l’étude menée par les professeursBlumann et Boulouis.

En ce qui concerne les éléments formels de la taxe, c'est-à-dire saqualification, son origine, ou son fait générateur, on verra que tant la définitionque la jurisprudence ultérieure font preuve d’une grande souplesse :

- Sa dénomination n’importe pas : taxe, imposition, droit, impôt, redevance,la nomenclature est indifférente.

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- La taxe doit être le fait de l’Etat, mais là encore la jurisprudence ultérieuremontrera que la notion est large, puisque des impositions décidées par descollectivités infra étatiques seront perçues comme des TEE.

- Son fait générateur, on l’a vu, est le franchissement de la frontière. La

jurisprudence affirmera par la suite que la frontière intra étatique estcomprise dans la définition, réduisant les « situations purement internes »,qui en principe échappent à la compétence communautaire, à leur portioncongrue.

Quant à ses éléments substantiels, ils se résument à l’objet même de la taxe.

- tout d’abord, cet objet doit être l’imposition d’une charge pécuniaire, ce

qui permet de distinguer la TEE des MEERQ- ensuite, peu importe le montant de la taxe, une taxe même minime

pourrait faire l’objet d’une interdiction dès lors qu’elle remplit les autrescritères.

La définition est donc extensive, souple, pour permettre d’englober le

plus de situations possibles et accélérer la réalisation du marché intérieur.

Quelles taxes échappent à la condamnation de la Cour ?

- Les taxes constituant la rémunération d'un service rendu :

La CJCE considère que le principe d'interdiction des TEE est inapplicable pour certaines charges qui constituent la contrepartie d'un service effectivementrendu. Cette exclusion est logique : les TEE sont interdites car elles

augmentent de manière injustifiée le prix alors que les TCR trouvent une

cause licite dans la mesure où il y a un avantage donné (exemple, les ports,

infrastructures).

Cette théorie est exceptionnellement appliquée car trois conditions cumulativesinterprétées de façon très stricte : le prélèvement doit être proportionné à unavantage effectif et personnel.

- un avantage effectif : l'avantage doit pouvoir être objectivement

constaté. On doit pouvoir voir dans les faits un lien gain réel. DansCommission c/ Italie (79) la Cour a considéré que les renseignementsobtenus allaient peut-être améliorer la connaissance des intervenants

économiques, mais il s'agissait d'un avantage trop incertain car les

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statistiques, profitant à l'ensemble de la vie économique n'apparaissaient pas comme un avantage réel pour les importateurs et les exportateurs.

- un avantage personnel : le service rendu doit profiter spécifiquement etuniquement à la personne qui le rémunère. La cour a souvent considéréqu'un contrôle sanitaire des marchandises ne profite pas à l'intérêt

personnel de l'importateur, même s'il offre une garantie de qualité desmarchandises. Le contrôle vise plutôt à la protection d'un intérêt de santé

publique qui est un intérêt général (Marimex, 72).

- Proportionnalité de la rémunération du service rendu : La taxe doit

correspondre au coût réel du service. Il s'agit du coût effectivement

supporté. Mais les interprétations sont nombreuses.

Le cumul des trois conditions rend très illusoire une taxe perçue à la frontièrequi échappe à la qualification de TEE. La cour ne le reconnu qu'une fois :

Port de Tristre (83).

- Les impositions intérieures

Ne constituent pas des TEE les charges pécuniaires qui sont des impositionsintérieures. Comment différencier les TEE des impositions intérieures ? La TEE

est perçue du fait du franchissement d'une frontière. Or les impositionsintérieures sont des charges pécuniaires qui entrent dans un système

général d'impositions nationale et concernent aussi bien les produits

nationaux que les produits importés. Ce prélèvement frappe tous les produitsau même stade de commercialisation sur la base de critères objectifs etindépendants de l'origine des produits (Denkavit, 79).

Exemples : taxe parafiscale sur les pétroles, droits d'assise (alcool). Alors que laTEE a pour cause le franchissement de la frontière, l'imposition à une cause

autre. La jurisprudence fait apparaître que ces taxes peuvent être une TEEinterdite. Dans Capolongo (73), la cour a considéré que lorsque les recettes des

impositions sont entièrement destinées à alimenter des activités qui

bénéficient uniquement aux produits nationaux, les taxes en cause sont

qualifiées de TEE. De même, la cour considère que lorsque la taxe perçue estutilisée pour financer un organisme national dont les activités bénéficientseulement à la production nationale, cette taxe est une TEE. Cela peut être desactivités de recherche (Compagnie Commerciale de l'Ouest, 92).

- Les impositions intérieures discriminatoires, enfin, sont interdites – article 90 TFUE. (Document 6).

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- la récupération des TEE indûment perçues.

L'Etat qui a perçu une TEE interdite doit la restituer à l'opérateur qui l'a payé. Ce principe est la conséquence logique de l'interdiction des TEE. Il s’applique auxdroits de douane, mais surtout aux TEE car il n'y a plus de droits de douane. Letraité comme le droit dérivé ne prévoient pas de régime de remboursement. C'estla cour qui a reconnu ce principe et a organisé le régime. On parle de larépétition de l'indu.

3.2. L'interdiction des barrières non tarifaires et mesures d’effet équivalent

(Documents 6 et 7) - L'article 34 interdit aux Etats membres les restrictionsquantitatives et les mesures ayant un effet équivalent. ; l'art. 35 met en

place la même interdiction pour les exportations des marchandises. L'art.

36 prévoit des exceptions à ces interdictions.

Ces interdictions s’accompagnent de mesures d'harmonisation, prévues auxart. 114 et s., devant permettre les rapprochements des législations nationales.Elles complètent l'interdiction des entraves non tarifaires car l'interdiction des

barrières non tarifaires ne peut intervenir qu'a posteriori, or il est plus efficace

d'intervenir a priori.

Il suffit d'interdire la disparité entre les législations nationales qui ont pour objetla fabrication et la commercialisation des marchandises. Un produit peutcorrespondre à la législation de son Etat sans correspondre à la législation d'unEtat membre voisin. Il faut adapter la production aux normes de l'Etat voisin, cequi entraîne un surcoût. L'harmonisation permet de supprimer les disparités enimposant des exigences communes à toute l'Europe. Une fois qu'un produit estconforme à ces exigences, il peut être commercialisé librement en Europe.

L'harmonisation garanti a priori la libre circulation des marchandises.

Au départ, la communauté avait une stratégie d'harmonisation totale,

imposant des normes communautaires qui se substitueraient intégralement

aux règles nationales. Mais l'harmonisation totale a été abandonnée car les

résultats obtenus étaient insuffisants en raison de la lenteur du processus

(diversité des domaines, nécessité d'adopter les mesures à l'unanimité).

Extrait du site europedia.moussis.eu

Ce n’est qu’en 11985 que le processus d’harmonisation fut relancé. Le Conseil,

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http://europedia.moussis.eu/books/Book_2/2/4/1/4/index.tkl?lang=fr&all=1&pos=37&s=1&e=10




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sur incitation de la Commission, adopta une nouvelle approche en matière

d'harmonisation technique et de normalisation reposant sur les quatre principesfondamentaux suivants:• l'harmonisation législative est limitée à l'adoption, par des directivesfondées sur l'article 100 du traité CEE (article 115 TFUE, ex-article 94 TCE),des exigences essentielles de sécurité (ou d'autres exigences d'intérêt collectif)auxquels doivent correspondre les produits mis sur le marché, et qui de ce faitdoivent bénéficier de la libre circulation dans la Communauté/Unioneuropéenne;• aux organes compétents en matière de normalisation industrielle estconfiée la tâche d'élaborer les spécifications techniques dont les professionnelsont besoin pour produire et mettre sur le marché des produits conformes auxexigences essentielles fixées par les directives, ce qui signifie que le producteur a la faculté de ne pas fabriquer conformément aux normes, mais que, dans cecas, la charge de la preuve de la conformité de ses produits avec les exigencesessentielles de la directive lui incombe;• aucun caractère obligatoire n'est attribué à ces spécifications techniques,qui conservent leur statut de normes volontaires;• mais, en même temps, les administrations sont obligées de reconnaîtreaux produits fabriqués conformément aux normes harmonisées (ou, à titre

provisoire, à des normes nationales) une présomption de conformité aux«exigences essentielles» établies par la directive.

La clé de la mise en œuvre de la nouvelle approche en matière d'harmonisationtechnique est la politique commune de normalisation, c'est-à-direl'établissement des normes qui fixent les spécifications de la productionindustrielle. Les normes sont adoptées par des organismes européens,mentionnés ci-dessous, qui ont la tâche d'élaborer les spécifications techniquesrépondant aux exigences essentielles fixées par les directives d'harmonisationtechnique, tout en garantissant qu'elles résultent du consensus de toutes les

parties intéressées: producteurs, utilisateurs, consommateurs, administrations,etc. Ces organismes sont: le Comité européen de normalisation (CEN), leComité européen de normalisation électrotechnique (CENELEC) et l'Instituteuropéen de normes de télécommunications (ETSI). Aucun caractère obligatoiren'est attribué à ces spécifications techniques, qui ont le statut de normesvolontaires. Les industriels ne sont pas obligés mais ils ont un intérêt, s'ilsveulent commercialiser leurs produits dans tout le marché commun, de lesfabriquer conformément aux directives et donc aux spécifications européennes.Par contre, les administrations nationales sont obligées de reconnaître aux

produits fabriqués conformément aux normes harmonisées une présomption deconformité aux exigences essentielles établies par la directive. L'Union

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http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0047:0200:FR:PDF

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:12006E094:FR:HTML


http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0047:0200:FR:PDF

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:12006E094:FR:HTML



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européenne contribue au financement de la normalisation européenne comptetenu du rôle utile de celle-ci dans le soutien de sa législation et de ses politiques,notamment le fonctionnement et la consolidation du marché intérieur, la sécuritéet la protection de l'environnement et des consommateurs et l'interopérabilitédans des domaines tels que les transports [Décision 1673/2006].

Le principe de reconnaissance mutuelle signifie la reconnaissance par lesautorités compétentes des États membres d'importation de la validité des testseffectués par des laboratoires agréés des autres États membres présentant desgaranties suffisantes de bonnes pratiques de laboratoire [Directive 2004/9].Conformément au principe de reconnaissance mutuelle, un État membre ne peut

pas interdire la vente sur son territoire de produits qui sont commercialiséslégalement dans un autre État membre, et ce même si ces produits ont été

fabriqués selon des règles techniques différentes de celles auxquelles sontsoumis les produits fabriqués sur son territoire. Les seules exceptions à ce

principe sont des restrictions justifiées par les motifs énoncés à l'article 36 dutraité CE (moralité publique, ordre public, sécurité publique, protection de lasanté etc.) ou d'autres raisons impérieuses d'intérêt public et proportionnées àl'objectif qu'elles poursuivent. Un règlement établit les règles et procédures àsuivre par les autorités compétentes d'un État membre lorsqu'elles prennent ouont l'intention de prendre une décision, qui entraverait la libre circulation d'un

produit commercialisé légalement dans un autre État membre [Règlement

764/2008]. Il transfère également la charge de la preuve de l'opérateur économique à l'administration, rendant ainsi plus difficile le refus d'un Étatmembre de commercialiser des produits déjà acceptés dans un autre Étatmembre.

Un règlement complémentaire fixe un cadre pour la surveillance du marchéconcernant la commercialisation des produits des États membres ou importésdes pays tiers, afin de garantir qu'ils répondent aux exigences garantissant unhaut niveau de protection des intérêts publics tels que la santé et la sécurité en

général, la santé et la sécurité sur le lieu de travail, la protection desconsommateurs, la protection de l'environnement et la sécurité [Règlement765/2008]. Il établit également les règles concernant l'organisation et lefonctionnement de l'accréditation des organismes d'évaluation chargésd'accomplir des tâches d'évaluation de la conformité ainsi que les principesgénéraux régissant l'utilisation du marquage "CE".

Étant donnée la difficulté d'adopter une législation européenne pour chaque produit existant ou à venir, la décision 768/2008 énonce le cadre commun de principes généraux et de dispositions de référence pour l'élaboration de lalégislation européenne harmonisant les conditions de commercialisation des

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produits. Cette décision établit des définitions et des obligations générales pour les opérateurs économiques, ainsi qu'une série de procédures d'évaluation de laconformité parmi lesquelles le législateur peut choisir la plus appropriée. Ellerend les opérateurs économiques responsables, en fonction de leur rôle respectif dans la chaîne d'approvisionnement, de la conformité de leurs produits àl'ensemble de la législation applicable. Elle définit aussi la procédure à suivre

par les administrations nationales lorsqu'elles essaient d'imposer une règletechnique nationale (c'est-à-dire dans les cas où la reconnaissance mutuelle n'est

pas appliquée). Elle fixe enfin les règles applicables au marquage "CE", résultatvisible de tout un processus concernant l'évaluation de conformité d'un produit.

Le marquage "CE" (Communitas Europaea) unique est utilisé pour faciliter lescontrôles sur le marché européen par les inspecteurs et pour clarifier les

obligations des opérateurs économiques en matière de marquage sous lesdifférentes réglementations européennes [Décision 768/2008 et règlement765/2008]. Le but du marquage "CE" est de matérialiser la conformité d'un

produit avec les niveaux de protection d'intérêts collectifs fixés par les directivesd'harmonisation totale et d'indiquer que l'opérateur économique s'est soumis àtoutes les procédures d'évaluation prévues par le droit européen en ce quiconcerne son produit. Les consommateurs qui voient sur un produit lemarquage CE ont une indication (pas la preuve) que celui-ci a été fabriquéconformément aux normes européennes.

Selon la Cour de justice, une directive fondée sur l'article 100 du traité CEE(article 115 TFUE, ex-article 95 TCE) peut n'assurer qu'une harmonisationminimale [Affaire C-11/92]. En d'autres termes, l'utilisation de l'article 115comme base juridique n'implique pas nécessairement une harmonisation

totale des conditions de la concurrence. La Cour admet ainsi qu'un traitementdéfavorable de la production nationale, par rapport aux produits importésconformes à la directive, pourrait résulter du degré d'harmonisation recherchésur le plan européen.

La nouvelle approche en matière d'harmonisation technique a engendré unnouveau dynamisme dans l'élimination des entraves techniques aux échangesintra-européennes. De nombreuses directives ont été adoptées ainsi concernant

par exemple, la sécurité des machines [Directive 2006/42], les appareils à gaz[Directive 2009/142] et les articles chaussants [Directive 94/11].

Enfin, le traité autorise un Etat membre à introduire ou maintenir dans undomaine harmonisé des obstacles à la libre circulation lorsque ces mesures sont

justifiées par des exigences importantes (environnement, santé, travail). Il s'agitd'une clause de sauvegarde et cette clause permet de ne pas appliquer une

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directive. Cependant, cette clause ne joue qu'après un contrôle strict de lamesure par la commission au regard du fonctionnement du marché intérieur.

Il est également prévu que les directives d'harmonisations puissent directementautoriser un Etat membre à édicter des obstacles à la libre circulation desmarchandises pour des raisons non économiques. Les obstacles en question ne

peuvent être que temporaires.

L'harmonisation est loin d'être achevée, dans les domaines non

réglementés, les Etats gardent leur entière liberté, bien qu’ils doivent

interpréter leur compétence conformément aux libertés fondamentales du

traité – nous envisagerons les conséquences inattendues de ce principe avec

l’étude des MEERQ.

3.3 Les mesures d’effet équivalent (MEERQ), une définition

L’interdiction des MEERQ repose sur les dispositions 28 et 29 du traité. Cesarticles ont un effet direct (voir arrêt Van Gend en Loos pour rappel).

3.3.1. La notion d'effet équivalent

La définition est l'œuvre de la commission et de la CJUE. Une directive du

22/12/69 prévoit que : « les mesures d'effet équivalent sont les dispositionslégislatives, réglementaires et administratives ainsi que tout acte émanant

d'une autorité publique, y compris les incitations qui font obstacles aux

importations qui pourraient avoir lieu en leur absence, y compris les

mesures qui rendent les importations plus difficiles ou plus onéreuses que

l'écoulement de la production nationale ». Cette définition tente d'êtreexhaustive, mais elle n'est pas vraiment opérationnelle. Dans un arrêt du11/07/74, Dassonville, la CJCE pose un standard jurisprudentiel de cette notion :« est une MEERQ toute réglementation commerciale des Etats membres

susceptible d'entraver directement ou indirectement, actuellement oupotentiellement, le commerce intracommunautaire ».

3.3.2. Les types de mesures concernés

L'arrêt Dassonville désigne toutes les mesures imputables à l'Etat : les textes, les pratiques administratives. Cette définition inclue-t-elle la jurisprudence ? Dansl'arrêt Alstom Atlantique de 91, la CJCE l'avait implicitement admis. La CJCE aconfirmé cette position dans un arrêt du 13/10/93, Motorrad. Désormais, lesactes du pouvoir législatif et judiciaires sont donc visés par la définition del'arrêt Dassonville. La Cour a également considéré qu'une MEERQ pouvait être

prise par un ordre professionnel qui dispose de prérogatives de puissance

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publique : arrêt du 18/02/89, Ordre des Pharmaciens Anglais. La mesure peut prendre la forme d'une simple incitation. La CJCE a considéré qu'une campagne publicitaire définie et financée par un Etat pouvait constituer une MEERQ,Commission c/ Ireland, 1982. Il n'est pas non plus nécessaire qu'il s'agisse d'unacte positif. Une abstention peut constituer une MEERQ, Commission c/ France,97. Enfin, la CJCE a considéré que l'on pouvait être confronté à une MEERQquand on été face à une mesure communautaire : Kieffer et Khill de 97 : laCJCE va étudier la compatibilité entre un règlement communautaire et les art.28 et 29. Si les comportements des personnes privées sont exclus par principe,nous verrons comment la Cour les fait entrer dans le champ d’application dutraité.

3.3.3. L'effet restrictif sur les échanges

Il faut que la mesure ait un effet restrictif et que la restriction porte sur unéchange communautaire. L’effet restrictif est constitué par l'aptitude de lamesure à influencer les courants d'échange comme le ferait une restrictionquantitative. Il est établi même en présence d'une atteinte minime, potentielle et

indirecte.

Indifférence du caractère minime de l'atteinte : il n'est pas nécessaire que la

mesure atteigne un certain seuil. La cour rejette donc la théorie des atteintes deminimis selon laquelle la restriction aux échanges ne serait établie que si elleatteint un degré suffisant d'intensité. Depuis l'arrêt Hebel de 81, ce point estrégulièrement confirmé.

Indifférence d'une atteinte réelle : il est suffisant que l'atteinte soit susceptible

de porter atteinte aux échanges. Dès qu'une mesure peut virtuellement avoir uneinfluence sur les échanges, la restriction est établie. Dès qu'en l'absence de lamesure les importations communautaires pourraient être à un niveau supérieur,

il y a restriction : Commission c/ Allemagne, 75.

Indifférence du caractère indirect : dès qu'un lien d'imputabilité entre leséchanges et la restriction est établit, on peut retenir la qualification de MEERQ.Exemple : une mesure imposant des prix maximum indifféremment de l'originedu produit. L'importation a un coût, et si le prix maximum est trop bas, le prix del'importation ne pourra pas être répercuté sur le prix à la consommation : arrêtTasca de 1976. Il faut tout de même que le lien d'imputabilité soit suffisant.

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Dès lors que le lien entre la mesure et la restriction sur les échanges n'est qu'unequestion de hasard, la qualification de MEERQ n'est pas retenue : arrêt Krantzdu 07/03/90.

3.3.4. L’exigence d’un lien d’extranéité communautaire – une exigencebattue en brèche au fil de la jurisprudence

L'art. 28 ne concerne que les mesures qui ont un effet restrictif sur les échangesinfra communautaires. Sont ainsi exclues les échanges avec les Etats tiers :15/12/71, International Fruit.

Sont également exclus du champ d’application du traité les situations

purement internes.

Cette position a pour conséquences que les discriminations à rebours ne sont pasinterdites par l'art. 28 (favorisation des produits importés par rapport aux

produits nationaux) : Driancourt, 90. La CJCE a fait une interprétation trèsrestrictive de la notion de situation purement interne. Une situation

apparemment interne n'échappe pas à l'art. 28 dès lors que la mesure en

cause est susceptible de réduire potentiellement les échanges

communautaires.

Dans l'arrêt Pistre de 97, était en cause l'application de la réglementationfrançaise qui réservait l'appellation « Montagne » à des produits fabriqués danscertaines zones nationales. Un producteur national était poursuivi parce quemalgré le refus qui lui avait été opposé par l’administration, il vendait sesmarchandises sous l’appellation en question. M. Pistre contestant lacompatibilité de la règle en cause avec le droit européen, le juge interne saisit laCJUE d’une question préjudicielle.

La Cour affirme que l'application de l'art. 28 ne peut pas être écartée « pour la

seule raison que dans le cas concret soumis à la juridiction nationale, tous leséléments sont cantonnés à l'intérieur d'un seul Etat membre ». La cour aconsidéré que cette réglementation était susceptible de s'appliquer à des produitsimportés, même si en l’espèce l’affaire était purement interne. Il y avait un

élément d'extranéité virtuel qui justifiait l'application de l'art. 28. Cette jurisprudence est confirmée par un arrêt du 22/10/98 sur les foies gras. Dansl'arrêt du 03/12/98, la cour considère qu'une législation nationale qui concerneles échanges nationaux n'échappe plus à l'art. 28.Bien évidemment, cette jurisprudence étend considérablement le champ

d’application du droit européen, dans des proportions inattendues et encoreaujourd’hui contestées par les Etats membres.

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3.3.5. Les MEERQ – un classement en deux grandes catégories

D'après la jurisprudence, les MEERQ ont des formes multiples. Elles peuventconcerner : la composition, l’étiquetage, l’appellation, le prix, la publicité ou lemode de commercialisation des marchandises. Mais elles peuvent aussiconcerner l’imposition de contrôles sanitaires, l’obligation d’obtenir unagrément administratif.

On distingue en réalité deux grandes catégories. Les mesures discriminant

formellement les produits importés et nationaux, et les mesures dites

« indistinctement applicables ».

3.3.5.1. Les mesures formellement discriminatoires – peu nombreuses

Elles favorisent les produits nationaux, et sont donc qualifiées de MEERQ.Trois sortes de mesures peuvent être identifiées :

- Les mesures uniquement applicables aux produits importés

Leur effet restrictif est évident car elles visent à rendre les importations plusdifficiles. Il peut s'agir de formalités particulières d'importation (obtention d'un

certificat ou d'une licence d'importation, contrôle sanitaire systématique auxfrontières). Ces formalités d'importations sont susceptibles de retarder l'arrivéedes marchandises.

- Les mesures uniquement applicables aux marchandises nationales

Elles constituent des MEERQ lorsqu'elles permettent à un Etat de donner desavantages spécifiques à sa production nationale. Avantage pécuniaire,

publicitaire, dénomination spécifique aux seuls produits nationaux.

- Les mesures applicables de manière différentes aux produits nationaux etaux produits importés

Elles opèrent une distinction entre produits nationaux et importés pour favoriser les premiers. Par exemple, mesure qui met en place des prix minimum dont lerégime de fixation est différent entre produits importés et nationaux, en offrantun avantage aux produits nationaux. Arrêt Leclerc de 1985 sur les prix deslivres.

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Ces mesures se distinguent des mesures indistinctement applicables. Dans le

premier cas, la discrimination est directe. Dans le second, les mesures ne sont

pas directement discriminatoires et souvent ne sont pas discriminatoires du tout.

3.3.5.2. Les mesures indistinctement applicables (MIA) – les plus courantes

Ces mesures régissent de manière uniforme la fabrication et la

commercialisation de toutes les marchandises. Dans ces cas l’objectif de lamesure n’est manifestement pas d’entraver les échanges, mais de poser un cadreréglementaire général.

Cependant, le droit européen depuis l’arrêt Dassonville considère que l’objectif

de la mesure est indifférent. Mais dans Cassis, c’est la première fois qu’unelégislation nationale est sanctionnée par la CJCE alors même que la règle

en cause n’est pas discriminatoire – ce type de mesure est donc dit« indistinctement applicable ».

3.3.6. Evolution, au fil du temps, de la position de la CJUE sur l’effet

entravant des MIA

Dans Cassis de Dijon, la CJCE étend le contrôle exercé sur les législations

nationales en considérant que l'ensemble des législations étatiques, quel quesoit leur objet et leurs effets discriminatoires réels, est susceptible de

réduire les importations en provenance d’un autre Etat membre (3.3.6.1.).L'arrêt Keck et Mithouard va donner un coup d'arrêt à l'interprétation extensivede la CJCE en écartant la qualification de MEERQ pour une partie des mesuresrelatives aux conditions de ventes. Il en résulte une classification assez aléatoirequi risque d'évoluer (3.3.6.2.).

3.3.6.1. Les MIA, un outil souple, au service de la censure des législations

étatiques – Cassis et ses suites

Le requérant, exportateur français de liqueur de cassis, met en cause laréglementation allemande qui lui impose un degré minimum de 25% pour lacommercialisation de liqueur de fruits sous la dénomination de « spiritueux ».Cette législation, indistinctement applicable, concerne les alcools produits sur lesol allemand comme les importés.

Dans un premier temps, la Cour reconnaît que les Etats gardent leur

compétence pour adopter les règles qui organisent la fabrication et lacommercialisation des produits sur leur territoire – comme le prévoit, par

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défaut, le traité. Cependant, elle mesure l’exercice de cette compétence

étatique à l’aune du droit européen, puisqu’elle considère que :

« les obstacles à la circulations intra communautaire résultant des disparités deslégislations relatives à la commercialisations des produits doivent être acceptésdans la mesure où ces prescriptions peuvent être reconnues comme nécessaires

pour satisfaire des exigences impératives ».

En termes de compétences, la Cour signifie que dans l’exercice par les Etats

membres de leurs prérogatives n’est, au fond, conforme au droit européen

que si et dans la mesure où l’exercice de cette compétence répond à « une

exigence impérative d’intérêt général ».

Il y a là une extraordinaire limitation des compétences de l’Etat, alors même quecelles-ci demeurent, encore et toujours, le principe, tandis que celles de l’Union,et de la CEE à l’époque, l’exception. Ce regard porté sur l’exercice souveraindes compétences dit beaucoup de la position du juge européen quant aux

principes dont il a la garde. Dans le droit fil des tâches qui lui ont été attribuées – contrôler que les Etats membres mettent en œuvre, sur leur territoire, les principes qu’ils ont auparavant consacrés dans les traités fondateurs del’organisation – la Cour s’autorise un contrôle extrêmement étendu de

prérogatives qui incarnent pourtant de l’essence de l’Etat, tant l’Etat est

dans l’ordre international, et par excellence, l’entité qui dispose de lacompétence de sa compétence.

Au-delà de ces premières considérations, la phrase est importante à un autre

titre. En effet, la Cour y consacre une catégorie d’exceptions justifiant que lesEtats entravent la libre circulation, lorsque les législations qu’ils adoptent visentla protection d’une « exigence impérative d’intérêt général ». Bien que le traitéconsacre lui-même des exceptions, conventionnellement prévues - et dont il

propose une liste - la Cour choisit de créer une nouvelle catégories

d’exceptions, pour pouvoir moduler à sa guise la marge de manœuvre laisséeaux Etats dans l’exercice de leur compétence.

Elle reconnaît donc que les Etats membres peuvent adopter des règles pour

répondre à un intérêt général essentiel. Bien sûr, comme pour toute exception,la Cour se livrera à chaque fois à une interprétation restrictive de la marge demanœuvre étatique, dans le but légitime de protéger la liberté en cause. Enfin, lamesure étatique n’échappera à la condamnation que si elle est, au surplus, jugée

par la Cour comme nécessaire à l’objectif poursuivi et proportionnée, la mesure

ne devant pas excéder ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi.

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Si la mesure répond à ces critères, elle échappera à la qualification de MEERQ.Paradoxalement, cette apparente générosité ne doit pas faire oublier que la Cour

procède, en réalité, à un renversement de la perspective du traité. En effet, selonsa lettre, ne seront qualifiées de MEERQ que les mesures ayant un effet

entravant. Or, nous dit ici la Cour, ne sont pas des MEERQ que les mesures

répondant à une exigence impérative d’intérêt général.

Cette inversion de la logique du traité par la négative étend

considérablement l’appétit des MEERQ, permettant à la Cour de

sanctionner désormais sans réelle appréciation in concreto les mesures qui

lui seront soumises. La potentialité d’une condamnation se trouve

démultipliée par le jeu de la présomption posée, qui joue au bénéfice d’une

mise en œuvre toujours plus poussée de la liberté fondamentale du traité ici

en cause.

Dans un troisième temps, la CJCE considère que la législation allemande estdisproportionnée par rapport à ses objectifs. En effet, la Cour constate quel'imposition d'une teneur alcoolique minimum avait uniquement pour effet de

favoriser les boissons à forte teneur alcoolique. Il y avait donc unediscrimination de fait à l'égard de certains produits importés.

Pour la cour, et c’est là le dernier apport majeur de l’arrêt : « il n'y avait

aucun motif valable d'empêcher que des boissons alcoolisées, à condition qu'elles soient légalement produites et commercialisées dans l'un des Etats membres,

soient introduites dans un autre Etat membre ».

Cette phrase d’apparence anodine est fondamentale dans la jurisprudenceeuropéenne, en effet, la Cour y signifie que tout produit légalement produit et

vendu sur le territoire d’un Etat membre doit pouvoir l’être sur le territoire d’unautre Etat membre sans faire l’objet de formalités ou restrictionssupplémentaires. En d’autres termes, chaque Etat membre doit reconnaître la

validité du cadre législatif établi par d’autres Etats membres, cadre ayantpermis la commercialisation d’une marchandise ; ce principe du droiteuropéen est désigné comme le « principe de reconnaissance mutuelle » deslégislations des autres Etats membres. Les seules exceptions à la mise en œuvredu principe sont celles des exigences impératives d’intérêt général, lesexceptions du traité, ou encore la protection d’un droit fondamental.

Pour résumer, l’apport de cet arrêt est donc quadruple :

- La cour admet pour la première fois qu'une mesure indistinctement

applicable soit susceptible de constituer une MEERQ. Il suffit que la

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mesure ait un effet restrictif sur les importations (ici : discrimination defait).

- La CJCE affirme le principe de reconnaissance mutuelle.- La création de la catégorie des exigences impératives d’intérêt général- Le raisonnement par la négative qui pose une présomption

d’incompatibilité des règles nationales avec la liberté de circulation.

3.3.6.2. De Cassis à Keck et Mithouard, des qualifications extensives au brutal –

mais partiel – coup d’arrêt

A partir de l’arrêt Cassis la CJCE condamne tout type de mesure indistinctementapplicable par le seul constat d'une entrave, même potentielle ou indirecte. Sont

concernées par la qualification de MEERQ les législations indistinctementapplicables ayant un effet discriminatoire, mais également les mesuresindistinctement applicables non discriminatoires en fait mais qui limitent le fluxdes importations, le seul critère pertinent de la qualification n’étant pas la

discrimination mais bien l’entrave, entendue largement.

Cette jurisprudence a fondé de nombreux recours ultérieurs, relativement à desréglementations sans rapport avec les échanges intracommunautaires. Les loisinterdisant l’ouverture des magasins le dimanche ont par exemple été contestées.

La cour s’est trouvée encombrée, et les Etats contraints d’assouplir toujours plusle cadre réglementaire encadrant les conditions de production et decommercialisation des marchandises. Pour réduire le contentieux, et mettre unfrein à des recours estimés dangereux par la frange des juristes concernés par leseffets de la libéralisation sur le tissu des commerçants au niveau intra-étatique,la CJCE, dans un arrêt retentissant, a réduit la notion de mesure susceptible deconstituer une MEERQ.

Dans l'arrêt Keck et Mithouard, rendu en 1993, la CJCE fait une lecture plus

stricte de la notion, mais sa position est désormais plus ambiguë.Dans cette affaire, était en cause la législation française sur l’interdiction

faite aux commerçants de vendre à perte. Le requérant estimait en effet quene pas pouvoir vendre à perte limitait le flux de vente des marchandises en

provenance d’autres Etats membres, ce qui pouvait diminuer le flux de leur importation, et donc constituer une entrave indirecte à la libre circulation. LaCour décide de ne pas faire droit à la demande. En effet, « Contrairement a ce

qui a été jugé jusqu'ici », nous dit la Cour :

« n'est pas apte à entraver le commerce entre Etats membres au sens de la

jurisprudence Dassonville, l'application à des produits en provenance d'autres

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Etats membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines

modalités de vente pourvu qu'elles s'appliquent à tous les opérateurs concernés

exerçant leur activité sur le territoire national et pourvu qu'elles affectent le

même manière en droit comme en fait la commercialisation des produits

nationaux et ceux en provenance d'autres Etats membres ».

La cour tient une démarche en trois temps :

- D’abord, elle consacre l’idée qu’une catégorie de législations

nationales, relatives aux conditions de vente des produits, ne sont pas

par nature susceptibles d’être qualifiées de MEERQ. C’est donc entoute logique, et puisqu’il s’agit d’une position de principe quant à lanature de la législation en cause, les Etats n’ont pas à démontrer qu’elles

visent à satisfaire une exigence impérative d’intérêt général commel’exigeait l’arrêt Cassis de Dijon.

- En revanche, si ces mesures étaient purement discriminatoires, elles

pourraient être qualifiées de MEERQ.

- On en déduit qu’une réglementation relative aux modalités de vente

qui ne serait pas discriminatoire ne pourrait jamais être sanctionnée.

De manière tout à fait étrange, la Cour décide ici que le critère de lacondamnation d’une législation organisant les modalités de vente n’est pas

son caractère potentiellement ou indirectement entravant, comme elle le faitdepuis l’arrêt Cassis de Dijon, mais bien son caractère discriminatoire,

favorisant les produits nationaux au détriment des produits importés. Elle

revient donc à l’idée que les mesures nationales sont des MEERQ dès lors

qu’elles seraient distinctement applicables – dès lors que la mesure à

apprécier est considérée comme réglementant les conditions de vente des

produits. Le vieux critère de la discrimination refait donc opportunément

surface à l’occasion de cette jurisprudence, sans que l’on parvienne àexpliquer pourquoi il ne serait pas également applicable aux mesures relativesaux conditions de fabrication des produits.

Certains estiment cependant que cette différence d'approche se justifie par le faitque les mesures relatives aux produits entravent par nature l'accès au territoirenational, tandis que les mesures relatives aux conditions de vente restreindraientuniquement la liberté commerciale de tous les opérateurs économiques.

L'arrêt, peu clair, va donner lieu à de nombreuses confusions.

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Sur le plan de la stratégie juridique, les Etats vont systématiquement argumenter le fait que les législations contestées entrent dans le cadre de l’exception posée

par l’arrêt Keck et Mithouard. Les requérants défendront au contraire l’idée queles règles en cause relèvent des conditions de fabrication des produits.

Mais qu’est-ce au juste qu’une législation relative aux « conditions de

vente » ? Est-ce que des contraintes en matière de publicité relèvent de cettecatégorie ? A priori la réponse est positive. Ces contraintes entraînent bien unsurcoût pour l’opérateur économique qui se voit contraint, ce qui suffit àcaractériser l’existence d’une entrave dans toutes les hypothèses où la règle encause est considérée comme relevant des conditions de fabrication d’un produit.En effet, le surcoût lié aux contraintes publicitaires est, à n’en point douter,entravant pour la marchandise considérée. Comment expliquer, ou justifier, la

différence de traitement opérée par la Cour entre ces deux types de règles (arrêtLeclerc, 1995) ?

La distinction est une usine à gaz qui ne manqua pas de soulever

l’étonnement des commentateurs. Voici quelques exemples

d’applications postérieures :

- Arrêt Leclerc 1995 : la cour considère que l'interdiction pour le secteur dela distribution de faire des publicités télévisée échappe à la censure du

traité. Cette mesure, considérée relative aux modalités de vente, n'est discriminatoire ni en droit ni en fait.

- Affaire Mars du 1995 : la loi allemande interdisait la commercialisationde barres glacées portant une inscription publicitaire « +10% gratuit » quicorrespondait à l'augmentation de quantité du produit vendu. Enapplication de la jurisprudence Leclerc, les règles relatives à la publicitééchappent par nature à la qualification de MEERQ, puisqu’elles sontconsidérées comme relevant des modalités de vente, dès lors que la règle

n'est pas discriminatoire en fait. Mais d'après la cour, la règle en causeétait relative au conditionnement du produit, et non pas à ses

modalités de vente, la pub étant incorporée au produit. Pour écarter laqualification de MEERQ, il fallait vérifier que cette interdiction était

justifiée par une exigence impérative comme c’est le cas pour toutes lesmesures de cette catégorie.

On voit avec ces deux affaires que la Cour ne parvient pas à établir de

critères clairs permettant de distinguer ce qu’est une modalité de vente et ce

qui n’en est pas.

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La Cour rencontre par ailleurs des difficultés à déterminer ce qui constitue

ou non une discrimination de fait.

- Arrêt Commission c/ Grèce, 1995 : la loi grecque limitait la vente de lait pour bébé aux seules pharmacies. La cour considère que la règle en causetouche aux modalités de vente et n'entre donc pas dans le champ du traité.Cependant, la Grèce ne fabrique pas de lait pour bébé. La mesure

touchait donc uniquement les produits importés. N'est-on pas face àune discrimination de fait ?

La cour considère que non, estimant que l'absence de fabrication nationale étaitune circonstance de fait à ne pas prendre en considération, sous peine desanctionner dans certains pays des pratiques qui ne seraient pas sanctionnées

dans d'autres en raison d'une production nationale.

Difficile de dire ce qu'est une discrimination en fait – l’interprétation du

principe n’est à l’heure actuelle pas unifiée, et pose des questions de

sécurité juridique.

NB : à noter que l’article 34 du traité ne vise à interdire que les mesuresétatiques. Les articles 101 et 102 visent quant à eux les interdictionss’appliquant aux personnes privées. Des difficultés de qualification peuvent se

poser lorsque des individus sont à l’origine d’une entrave. RaconterCommission contre France, 1995, les fraises, action des personnes privées pasdirectement attribuée à l’Etat mais France responsable de n’avoir pas empêché,ce qui fonde, en droit européen, la responsabilité de la France pour violation del’article 34 ! On est loin de la théorie normalement en vigueur en droit

international du manque de diligence. L’article 34 impose donc aux Etats ledevoir négatif de s’abstenir d’adopter des législations entravantes, et le devoir

positif de veiller à ce que le traité soit respecté par tous sur son territoire – obligation de faire comme de ne pas faire. Au final, la responsabilité est

engagéeDans l’ensemble, dérégulation par la règle la moins protectrice, fatalement, et

mécaniquement.

3.4. Les MEERQ, les limites au principe d'interdiction

On les classe en trois grandes catégories : les exigences impératives, les

dérogations conventionnelles, et la protection d’un droit fondamental.

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3.4.1. La théorie jurisprudentielle des exigences impératives

La notion d'exigence impérative est la limite du principe de reconnaissance

mutuelle. Elle fonde l’admission de certains obstacles aux échanges quand l'Etatcherche à défendre un intérêt national qui serait autrement insuffisamment protégé. La cour a encadré le recours à la notion d'exigence impérative (troisconditions) et en a établit une liste.

3.4.1.1. Les conditions de validité des exigences impératives

- Le recours à la notion n'est possible que pour justifier des mesuresrestrictives adoptées dans un domaine qui ne fait pas l'objet d'une

harmonisation communautaire exhaustive. Cette position s’explique

par le fait que l’adoption d’une directive d'harmonisation fait perdre auxEtats leur compétence législative dans ce domaine. La directive est senséeavoir pris en considération tous les intérêts généraux des Etats membres.

Si une directive n'est pas exhaustive, les Etats gardent une compétence

résiduelle. C'est le cas des directives « nouvelles approches » dites aussi« d’harmonisation minimale » qui n'empêchent pas les Etats membresd'introduire des mesures restrictives dans les domaines non-réglementés. Cesmesures doivent cependant rester dans le cadre de la directive et effectivement

justifiées par une exigence impérative. Ce principe est illustré par l'arrêt Decker,1998.

- Le recours à une exigence impérative n'est possible que pour justifier

une mesure indistinctement applicable aux produits nationaux et

importés. Une mesure purement discriminatoire ne peut être justifiée par une exigence impérative (« Souvenir d'Irlande, 17/06/81 »).

- La mesure doit être nécessaire à la protection de l'intérêt invoqué.

Cette condition de nécessité est certaine. Elle signifie que la mesure doitréellement assurer la défense de l'exigence invoquée. (Commission

contre Allemagne – restrictions sanitaires à la vente d’ail en poudre

capsulé, considéré comme un médicament, et donc soumis à une

législation plus contraignante). La Cour estime que l’ail en poudre

n’est pas un médicament – et donc censure pour non nécessité.

Argument allemand rejeté.

- La mesure doit enfin être proportionnée. D'autre part, la mesure en

cause ne doit pas dépasser ce qui est indispensable pour défendre uneexigence impérative. Des moyens moins restrictifs auraient-ils pu être

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adoptés pour atteindre le même résultat. C'est un contrôle de proportionnalité par la cour. (interdiction de l’apposition de films

colorés sur les vitres des voitures au Portugal). Commission contre

Portugal. Raison invoquée : ordre public, identification des

conducteurs. Or la Cour estime que l’interdiction des films colorés est

excessive et que les interpellations suffisent à assurer l’identification

des conducteurs.

3.4.1.2. Les cas d'exigences impératives reconnus

La liste a été établie par l'arrêt Cassis de Dijon, mais est restée ouverte.

Dans Cassis, la cour retient 4 cas : l'efficacité des contrôles fiscaux, la

protection de la santé publique, la loyauté des transactions commerciales,protection des consommateurs. La protection de la santé publique estégalement visée par le traité, elle n'est donc pas souvent invoquée (maisconfirmée par l’arrêt Schwarz, 2005). La Cour estime parfois que lesconsommateurs pourraient être induits en erreur si les produits importés ont lamême dénomination, mais une composition différente que le produit national.L'utilisation du même nom favorise la concurrence déloyale car le produit en

provenance d’un autre Etat membre profite de la bonne réputation des produitsnationaux alors que leur fabrication n’est pas soumise aux mêmes règles que les

opérateurs commerciaux nationaux ont du respecter.

La plupart du temps, la Cour considère que les objectifs invoqués peuvent

être atteints par des mesures moins contraignantes que l’interdiction d’une

même dénomination pour les produits nationaux et importés, et ce grâce à

l'information du consommateur (rappelez vous l’arrêt Guimont, relatif aufromage).

La jurisprudence postérieure à Cassis consacra d’autres hypothèses :

- La protection des œuvres d'art et des valeurs culturelles (Cinétech du11/05/85).

- La protection de l'environnement (20/09/88, Commission c/ Danemark).Législation qui imposait le conditionnement des boissons dans desemballages recyclables agréés par le Danemark. Ce système cherchait àrépondre à une exigence impérative du droit communautaire : la

protection de l'environnement.- La protection d'un objectif légitime de politique économique et sociale .

Elle englobe la protection des travailleurs (Oebel, 14/07/81), la protectionde l'équilibre financier des régimes de sécurité social (Dufar, 84). Les

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Etats membres peuvent prendre des dispositions destinées à régler laconsommation des produits pharmaceutique dans un objectif de protectionde l'équilibre financier des régimes de sécurité sociale. La lutte contrel'inflation (Roussel, 83).

- La répression des fraudes . Visée une première fois dans l'arrêt Deserbais(22/09/88) et dans l'arrêt sur les foies gras. La cour admet que l'exigencede répression des fraudes est susceptible de justifier une mesure restrictivelorsque le produit en cause est tellement différent du produit national qu'ilne relève pas de la même catégorie. La cour va estimer que pour le foiegras d'importation, on été pas dans cette situation.

- La protection du pluralisme de la presse . Arrêt Familiapress du 26/06/97 :La cour considère que la mesure est susceptible d'être qualifiée deMEERQ, mais que pour échapper à cette qualification, l'Autriche avance

la défense des petits éditeurs de journaux qui ne peuvent faire desconcours dotés de prix importants. La cour va admettre cetteargumentation. Le pluralisme de la presse contribue à la sauvegarde de laliberté d'expression. La mesure doit cependant être proportionnée àl'exigence impérative, mais ce ne sera pas le cas si les journaux ne sont

pas en concurrence. La mesure ne sera pas proportionnée si les journauxqui offrent des jeux primés ne donnent pas la possibilité de gagner un

prix.

3.4.2. Les dérogations conventionnelles

Le traité prévoit un certain nombre de dérogations à la libre circulation desmarchandises. Cependant le régime des exceptions du traité est proche durégime des d'exigences impératives depuis l'arrêt Keck et Mithouard. Lasimilitude du fondement des deux mécanismes se traduit par une similitude derégime. Par contre, en ce qui concerne la liste des dérogations, les choses sontdifférentes.

Le traité offre une compétence résiduelle aux Etats, pour maintenir ou adopter des mesures constituant des obstacles à la libre circulation des marchandises. Lacour a mis en place un régime strict reposant sur trois conditions :

La mesure doit être contraire à l'art 36. L’exception couvre les mesures

discriminatoires et les mesures indistinctement applicables,

discriminatoires en fait ou non. Le domaine de l'application de l'art. 36 est

donc plus large que celui des exigences impératives.

- La mesure en cause doit intervenir dans un domaine qui ne fait pas

l'objet d'une harmonisation exclusive. Arrêt Simmental, 76. Exemple,

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affaire des cages à veaux du 19/03/98 : la cour a rappelé que le RoyaumeUni ne pouvait pas invoquer la protection des animaux pour interdirel'importation de veaux élevés en cage. En effet, cet intérêt a expressémentété pris en cause dans une directive d'harmonisation. Si l'harmonisationn'est que partielle, les Etats membres restent compétents.

- La mesure en cause ne doit pas constituer un moyen de

discrimination arbitraire ou de restriction déguisée.

Enfin bien sûr, la mesure ne doit pas être plus restrictive que nécessaire,

sinon elle ferait apparaître une restriction déguisée. Le risque d'atteinte àl'art. 36 doit être réel.

Par exemple, lorsque le principe de précaution est invoqué, la pertinence decette évaluation doit être justifiée par les recherches scientifiques

internationales. Arrêt Van der Velt de 94, aucune preuve scientifique n'a étéapportée au sujet d'un risque pour la santé publique du fait d'une teneur de plusde 2% de sel dans le pain. Il faut également que la mesure soit proportionnée

vis à vis des objectifs invoqués. La cour a affirmé qu'une obligation d'effectuer un contrôle soit déjà réalisé dans l'état d'origine soit accompagné d'un certificatsanitaire serait considéré comme disproportionnée. Commission c/ Belgique de93.

Liste des dérogations de l’article 36 et évolution au fil du temps :

- La moralité publique, Henn and Darby, 1979 :

Une mesure britannique interdisait l’importation de revues pornographiques,alors même que la détention de produits pornographiques n’était pas totale enAngleterre. Bien que la législation en cause soit discriminatoire, la Cour l’aconsidéré justifiée au regard de la moralité publique et du fait que les revues entant que telles étaient interdites dans le pays.

- Conegate, 1985. Cette affaire infléchit les principes établis précédemment :

L’entreprise Conegate importait des poupées gonflables. La question était de savoir si unetelle prohibition pouvait être justifiée alors meme que la Grande Bretagne n’interdisait pas lafabrication de tells produits sur son territoire. La Cour de justice décida qu’un Etat membre de

peut se fonder sur la moralité publique pour prohiber l’importation de marchandises d’unautre Etat membre lorsque sa législation ne contient pas d’interdiction relative à la productionde ladite marchandise sur son propre territoire.

L’idée défendue par la Cour est qu’un Etat ne peut maintenir une politiquedonnée à ses frontières et laisser se dérouler des pratiques contraires à cette

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même politique sur son territoire. Le maintien de deux standards est impossibleet rend injustifiée une interdiction fondée sur la moralité publique.

• L’article 36 autorise aussi les dérogations fondées sur le respect des

politiques publiques, sur le maintien de la sécurité publique, la protectionde la santé et de la vie des humains, animaux ou plantes, la santé

publique.

Conclusion sur les marchandises – Position de la Commission

M utual recognition rule:

1. goods lawfully produced and marketed in one member state should in

principle be admitted to the market of other member states.2. Provided that foreign product fulfilled the legitimate objectives of importing state’s rules, albeit by different means, foreign goods must beadmitted.Barriers to trade:

1. barriers to trade are only admissible if:a. rules are necessary - appropriate and not excessive – to satisfy themandatory requirements;

b. rules serve a purpose in the general interest which is compelling

enough to justify an exception to the free movement of goods;c. rules are essential for the purpose to be attained.2. absolute prohibition of sale is never necessary to satisfy a mandatory

requirement.

Commission’s objective:

1. Commission will aim at harmonising legislation targeted at those rules

which are not caught by Article 28 but still pose a restriction to the free

movement of goods.2. These are in particular rules covering the composition, designation, presentation and packaging of goods, rules requiring compliance with technicalstandards.Criticism:

3. mutual recognition will lead to a lowering of safety and quality

standards

4. consumer groups argued that it is good to have a broad range of goodsavailable, but there are consequences for consumer safety: balance needs to bestruck between free trade/variety of goods, and the need to protect the health,safety of consumers

Foie gras case C-184/96 : From now on, every state imposing legal requirements

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as to product characteristics, must include a mutual recognition clause in thelaw.

Conclusion legislative consequence of Cassis : need for legislative harmonisation

pursuant to Article 95 of national rules that could be justified by mandatoryrequirements.

judicial consequence of Cassis : distinction made between rules pertaining tothe characteristics of goods and rules pertaining to selling arrangements. ECJhas brought selling arrangements increasingly within Article 28.

second-order judicial consequence of Cassis : ECJ must decide whether member state can legitimately plead a mandatory requirement as a defence.

regulatory consequences of Cassis: member states lost regulatorycompetence (Rule of mutual recognition); EC acquired regulatorycompetence since the existence of a mandatory requirement brought Article 95(harmonisation of laws) into play.

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