2.5.1 tipos de restricciones.pdf

Universidad Adolfo Ibez Facultad de Derecho Derechos Constitucionales Prof. Hctor A. Morales Ziga Segundo semestre, 2014

SEGUNDA UNIDAD: LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

2.5 La restriccin de los derechos fundamentales

2.5.1 Los tipos de restricciones

i. Lea de Robert Alexy, las pginas 239 a 256 de su Teora de los Derechos Fundamentales (trad. Carlos

Bernal Pulido, Centro de Estudios Constitucionales, segunda edicin, 2008).

Responda las siguientes preguntas:

Cul es la diferencia entre la teora externa e interna de la restriccin a los derechos

fundamentales?

Cul sera la estructura de una restriccin?

Qu tipos de normas que establecen restricciones existiran?

Qu es una restriccin directamente constitucional? Cul es la distincin entre una expresa y

una tcita?

Qu es una restriccin indirectamente constitucional? Cul es la diferencia entre una implcita y

una explcita?

ii. Lea los artculos 19 N26, 39 a 45 y 64 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

CENTRO DE EsTUDios PoLTicos Y CoNSTITUCIONALES

CONSEJO EDITORIAL

Luis Aguiar de Luque

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Bartolom Clavero Luis E. Delgado del Rincn

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Santos Juli

Francisco J. Laporta

Francisco Rubio Llorente

Joan Subirats Humet

Joaqun Varla Suanzes-Carpegna

Coleccin: El Derecho y la Justicia Director: ELAS DAZ Y FRANCISCO J. LAPORTA

ROBERT ALEXY

TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

(Segunda edicin en espaol)

Traduccin y estudio introductorio de

Carlos BERNAL PULIDO

CENTRO DE ESTUDIOS POLITICOS Y CONSTITUCIONALES Madrid, 2008


bla de un mbito libre de derecho de libertad. Un mbito de libertad no es nada ms que una clase de determinadas libertades. Si se entiende de esta manera el concepto de mbito de libertad, entonces no slo no es per-judicial sino indispensable. Que uno se refiera a las clases de los objetos que se consideran es una peculiaridad del pensamiento y del hablar en ge-neral. En todo caso, lo que puede criticarse es el uso de la expresin m-bito. Sin embargo, su utilizacin para la caracterizacin de determinadas clases es posible y habitual. As, en contextos cotidianos, se habla de mrgenes de accin y en contextos filosficos, del mbito de lo posi-ble. Por ello, no slo no es perjudicial sino tambin correcto cuando el Tribunal Constitucional Federal habla de un mbito libre de derechm>82, de un mbito jurdicmP o de un mbito de libertads4

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sz BVerfGe 32, 98 (106). 83 BVerfGE 33, 23 (28). 84 BVerfGE 35, 79 (112).

Captulo sexto

EL DERECHO FUNDAMENTAL Y SUS RESTRICCIONES

I. CONCEPTO Y TIPOS DE RESTRICCION A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El concepto de restriccin de un derecho parece familiar y no proble-mtico. Que los derechos estn sujetos a restricciones y pueden ser deli-mitados o limitados parece ser una opinin evidente e incluso trivial que se manifiesta, con toda claridad, en la Ley Fundamental, cuando sta ha-bla expresamente de restricciones (en los artculos 5 prrafo 2 y 14 prra-fo 1 frase 2 LF), limitaciones (en los artculos 8 prrafo 2; 1 O prrafo 2; 13 prrafo 3 y 104 prrafo 1 LF), delimitaciones (en los artculos 11 p-rrafo 2; 17a prrafos 1 y 2, y 19 prrafo 1 LF). El concepto de restriccin de un derecho fundamental no parece presentar problemas sino que los problemas se presentan exclusivamente a partir de la determinacin del contenido y el alcance que se permita a las restricciones, as como, de la distincin entre restriccin y limitacin, por una parte, y otras cosas como regulaciones, configuraciones y concreciones, por otra.

l. LA POSIBILIDAD LGICA DE LA RESTRICCIN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Sin embargo, como suele suceder con los conceptos fundamentales, la primera impresin de ausencia de problemas resulta engaosa. Entre aquellos que han contribuido a destruir esta impresin, cabe mencionar a Friedrich Klein. Klein se opone a la concepcin vinculada con la expre-sin "restriccin" a los derechos fundamentales, etc. [ ... ] desde un punto de vista superficial, "natural", segn la cual los derechos fundamenta-les, etc., se limitan (se relativizan) -como algo que est predeterminado

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HectorRectngulo


en s mismo en razn de su carcter preestatal o en razn de que estos de-rechos estn garantizados por la Constitucin-. De acuerdo con las leyes de la lgica pura, no puede existir una tal relacin semejante de presentacin y posibilidad de limitacin de las disposiciones de derecho fundamental. De acuerdo con la lgica pura no existiran restriccio-nes de las disposiciones de derecho fundamental sino tan slo conceptos de las mismas1 Hay que preguntarse si Klein tiene razn.

El concepto de restriccin de un derecho sugiere suponer que existen dos cosas: el derecho y sus restricciones, entre las cuales existe una rela-cin de tipo especial, a saber, la de la restriccin o limitacin. Si la rela-cin entre el derecho y las restricciones ha de definirse de esta manera, entonces primero existe el derecho en s, que no est restringido o limita-do, y, segundo, lo que queda del derecho cuando se le introducen las res-tricciones, es decir, el derecho restringido. Esta es la teora que suele de-nominarse -por lo general, con intencin crtica- teora externa2 Es cierto que la teora externa puede admitir que en los ordenamientos jur-dicos los derechos se presentan primordial o exclusivamente como dere-chos restringidos pero, tiene que insistir que tambin es posible concebir la existencia de derechos sin restricciones. Por ello, segn la teora exter-na, no existe ninguna relacin necesaria entre el concepto de derecho y el de restriccin. Esta relacin slo se crea por medio de la necesidad, ex-tema al derecho, de hacer compatibles entre s los derechos de diferentes individuos, as como los derechos individuales y los bienes colectivos.

Una imagen totalmente distinta subyace a la llamada teora interna3 Segn esta teora, no existen dos cosas, el derecho y sus restricciones, sino slo una: el derecho con un determinado contenido. El concepto de restriccin es sustituido por el de lmite4 Las dudas acerca de los lmites del derecho no son dudas acerca de si el derecho debe o no ser limitado

1 Fr. Klein en H. v. Mangoldt/Fr. Klein, Das Bonner Grundgesetz, tomo 1, Observa-cin preliminar B XV 1 b (pg. 122).

2 Cfr. W. Siebert, Vom Wesen des RechtsmiBbrauchs en G. Dahm y otro, Grundla-gen der Neuen Rechtswissenschafl, Berln 1935, pg. 195.

3 Cfr. al respecto, sobre todo W. Siebert, Verwirkung und Unzuliissigkeit der Rechtsau-sbung, Marburgo 1934, pgs. 85 ss.; Id., Vom Wesen des RechtsmiBbrauchs, pgs. 195, 200 ss. Siebert se refiere a la concepcin germnica (de Gierke) [ ... ]segn la cual todo de-recho tiene lmites inmanentes (0. v. Gierke, Die sozialeAufgabe des Privatrechts, Berln 1889, pg. 20; cfr. adems, Id., Deutsches Privatrecht, tomo 2, Leipzig 1905, pg. 358). A Siebert sigue, entre otros, K. Larenz, Rechtsperson und subjektives Recht en G. Dahm et al., Grundlagen der Neuen Rechtswissenschafl, Berln 1935, pgs. 230 ss. Para los dere-chos fundamentales, Haberle ha intentado aplicar la teora interna (P. Haberle, Die Wesens-gehaltgarantie, pgs. 179 s.).

4 Cfr. P. Haberle, Die Wesensgehaltgarantie, pg. 126.

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C.6. EL DERECHO FUNDAMENTAL Y SUS RESTRICCIONES

sino acerca de cul es su contenido. Cuando se habla de restricciones en lugar de lmites, se habla de restricciones inmanentes.

La polmica entre la teora interna y la externa no es, de ninguna ma-nera, tan slo una polmica entre preguntas conceptuales y problemas de construccin. Entre las teoras de la restriccin y los supuestos normati-vos generales existen claras conexiones. As, quien sostiene una teora individualista del Estado y de la sociedad, tender ms a la teora externa y aqul a quien le interese la posicin del miembro o de la membreca en una comunidad, tender a la teora interna. Desde luego, antes de llevar a cabo un anlisis ms exacto de las relaciones entre el derecho y las res-tricciones, no es posible decir mucho ms que estos enunciados genera-les sobre estas tendencias.

Cul de las teoras, la externa o la interna, sea la correcta, es algo que depende, esencialmente, del hecho de que las normas de derecho funda-mental se consideren como reglas o principios y las posiciones de dere-cho fundamental, como posiciones definitivas o prima facie. Si se parte de posiciones definitivas, es posible refutar la teora externa; si se parte de posiciones prima facie, la teora interna.

La forma cmo puede refutarse la teora externa y, con ello, puede demostrarse la teora de Klein acerca de la imposibilidad lgica de que existan restricciones a los derechos fundamentales, cuando se parte ex-clusivamente de posiciones definitivas, deber ilustrarse con un caso simple, en el que se trataba de un recurso de amparo en contra de la im-posicin de una multa por violacin de la obligacin de los motociclistas de utilizar casco protector5 La obligacin de usar casco protector restrin-ge la libertad jurdica general, porque elimina la libertad jurdica especial de los motociclistas de usar o no un casco protector. Por ello, el Tribunal Constitucional Federal tiene razn cuando habla de restricciones[ ... ] de la libertad de accin6 Sin embargo, se restringe tambin un derecho fundamental? Aqu se puede tratar slo de las posiciones adscritas alar-tculo 2 prrafo 1 LF. Se obtiene una posicin definitiva abstracta cuan-do, como antes se ha expuesto?, se ensamblan el supuesto de hecho y la clusula restrictiva. La posicin defmitiva abstracta aqu relevante con-siste en el derecho del individuo a que su libertad general de accin no se restrinja por normas que no sean un elemento constitutivo del orden constitucional, es decir, que no sean formal y materialmente acordes con la Constitucin8 En sintona con el Tribunal Constitucional Federal,

5 BVerfGE 59, 275. 6 BVerfGE 59, 275 (279). 7 Cfr. Captulo 3. II. 3.3. 8 BVerfGE 59, 275 (278): con referencia a BVerfGE 6, 32 (37 ss.).

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debe partirse de que las normas que hay que examinar son formal y mate-rialmente acordes con la Constitucin. Esto significa que el derecho defi-nitivo abstracto del artculo 2 prrafo 1 LF no puede concretarse en un derecho frente al Estado a que ste no dicte aquellas normas. Si se parte de la suposicin de que slo existe el derecho definitivo abstracto, enton-ces no existe un derecho concreto semejante. No obstante, si esto es as, entonces las normas que hay que examinar no pueden restringir ningn derecho adscrito al artculo 2 prrafo 1 LF. Adems, no podra presentar-se una restriccin si las normas no fuesen formal o materialmente confor-mes con la Constitucin. Vulneraran entonces el mencionado derecho abstracto y, por lo tanto, seran inconstitucionales. Sin embargo, la vulne-racin de un derecho fundamental es algo muy diferente a su restriccin. As, pues, es claro que, si se parte exclusivamente de posiciones definiti-vas, no es posible la existencia de restricciones a los derechos del artcu-lo 2 prrafo 1 LF. Esto puede generalizarse: si al final (definitivamente) es admisible ordenar o prohibir una accin h, entonces no existe al fmal (definitivamente) ningn derecho a que h sea una posicin libre. Las nor-mas que privan de algo, es decir, algo sobre lo cual no existe derecho al-guno, no pueden restringir ningn derecho. No obstante, si al final ( defi-nitivamente) existe un derecho a que h sea una posicin libre, entonces las normas que ordenan o prohben h no restringen este derecho sino que lo vulneran9

Si se insiste en la suposicin de que slo existen posiciones definiti-vas, podra sostenerse que los derechos fundamentales no pueden restrin-girse auque s las libertades de derecho fundamental. Esta objecin tiene sentido slo si se distingue entre la libertad jurdica general y la libertad de derecho fundamental, pues es trivial que es posible restringir la liber-tad jurdica general que consiste en la mera ausencia de mandatos y prohibiciones de tipo jurdico10 Sin embargo, una libertad de derecho fundamental existe cuando se deja en manos del individuo una alternati-va de accin por medio de una norma de derecho fundamental. Tambin aqu hay que distinguir entre posiciones definitivas y prima facie. Si, de acuerdo con lo que se ha dado por supuesto, se admiten slo posiciones definitivas, entonces no es correcta la suposicin de que puedan restrin-girse las libertades de derecho fundamental. No existe una libertad defi-nitiva de derecho fundamental de llevar casco protector, es decir, un per-miso de derecho fundamental de usar o no casco. Por lo tanto, no puede

9 Para una fundamentacin similar, cfr. K. Brinkmann, Grundrechts-Kommentar, Bonn 1967, artculo l IIl a, artculo 19 I l b; J. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdog-matik, pgs. 64 ss.

1 Cfr. supra, Captulo 4. II. 2.2.1.

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restringirse la libertad de derecho fundamental mediante con deber de usar casco protector. Lo que puede restringirse -y tambin lo es- es la libertad jurdica general. La libertad jurdica general puede denominarse como el bien protegido por el artculo 2 prrafo 1 LF. Si se parte exclu-sivamente de posiciones definitivas, se llega al resultado de que nunca pueden ser restringidas las posiciones de derecho fundamental, aunque s los bienes protegidos de derecho fundamental.

En cambio, se llega a un resultado totalmente distinto si, en el sentido de la teora de los principios, se considera que lo que hay que restringir no son posiciones definitivas sino prima facie. Al artculo 2 prrafo 1 LF hay que adscribirle un principio que exige que la libertad general de ac-cin se realice en la mayor medida posible. Con la existencia del derecho fundamental prima facie que corresponde a este principio, se presenta algo que va demasiado lejos y que puede restringirse. No obstante, ello no es algo que se encuentre ms all del orden jurdico, por ejemplo, un derecho natural, una libertad natural o una situacin natural, ni algo que deba ubicarse por debajo del nivel de la Constitucin, sino algo que per-tenece al acervo de las normas de la Constitucin. Si se parte del modelo de los principios, entonces se restringe no slo un bien protegido de las normas de derecho fundamental sino un derecho prima facie garantizado por normas de derecho fundamental. Por lo tanto, en el modelo de los principios, es correcto hablar de restricciones a los derechos fundamenta-les11. Entonces, en este modelo es vlida la teora externa; en l no es co-rrecta la teora de Klein.

2. EL CONCEPTO DE RESTRICCIN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Una vez que se ha aclarado que se puede hablar de restricciones a los derechos fundam~ntales, y en qu sentido puede hacerse, debe preguntar-se qu son las restricciones a los derechos fundamentales. Lo que puede restringirse son los bienes protegidos por los derechos fundamentales (las libertades/las situaciones/las posiciones de derecho ordinario) y las posi-ciones prima facie conferidas por principios de derecho fundamental. Entre los dos objetos de las restricciones existen relaciones estrechas. Los principios de derecho fundamental exigen una proteccin lo ms amplia posible de los bienes protegidos, es decir, una proteccin lo ms amplia

u Dado que es vlido que slo en el modelo de los principios es correcto hablar de res-tricciones a los derechos fundamentales, quien habla de restricciones a los derechos funda-mentales o usa una forma de hablar meramente metafrica o presupone el modelo de los

principios.

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posible de la libertad general de accin, de la integridad fisica o de la com-petencia para enajenar la propiedad. Por ello, la restriccin de un bien pro-tegido es siempre tambin la restriccin de una posicin prima facie con-ferida por el principio de derecho fundamental. Como consecuencia, a la pregunta: qu son las restricciones a los derechos fundamentales, se ofrece una respuesta simple: las restricciones a los derechos fundamentales son normas que restringen las posiciones prima facie de derecho fundamental. Desde luego, esta respuesta tiene carcter circular por cuanto para la defi-nicin del concepto de restriccin de un derecho fundamental utiliza el concepto de restriccin. Sin embargo, permite avanzar un tramo porque con ella se dice que las restricciones de derechos fundamentales son nor-mas. Ahora puede plantearse la pregunta de qu es lo que hace que una norma sea una restriccin a un derecho fundamental.

Es aconsejable comenzar la respuesta con una observacin general. Una norma puede ser una restriccin de derecho fundamental slo si es constitucional. Si no lo es, su creacin puede tener el carcter de una in-tervencin pero no de una restriccin. De esta manera, puede ya determi-narse una primera propiedad: las normas pueden ser restricciones a los derechos fundamentales, slo si son constitucionales.

Para la solucin del problema de saber qu es lo que hace que normas compatibles con la Constitucin sean restricciones de derechos funda-mentales, hay que distinguir entre diferentes tipos de normas. Especial importancia tiene la distincin entre normas de competencia que funda-mentan la competencia del Estado para dictar normas, por una parte, y las normas de mandato o prohibicin dirigidas a los ciudadanos, por otra. Las normas de competencia ms importantes para la teora de las restric-ciones son establecidas por las reservas de ley de derecho fundamental. Por medio de ellas, el legislador queda autorizado para imponer restric-ciones a los derechos fundamentales. A la competencia del legislador es correlativa la sujecin del titular del derecho fundamentaP2 De las com-petencias de imposicin de normas directamente constitucionales y fun-damentadas por las reservas legales de derecho fundamental, hay que distinguir las competencias de imposicin de normas indirectamente constitucionales que surgen, por ejemplo, cuando el legislador es autori-zado a dictar ordenanzas o quien dicta ordenanzas a dictar actos adminis-trativos. Para todo este tipo de normas de competencia, es vlido lo si-guiente: que ellas no constituyen una restriccin sino tan slo fundamen-tan la posibilidad de restringibilidad los derechos fundamentales. Por

12 Cfr. supra, Captulo 4. II. 2.2.1. en donde se present la relacin entre competencia y sujecin mediante la equivalencia Cab (RPb) BEba (RPb).

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ello, las reservas de ley, como tales, no son restricciones; ellas funda-mentan slo la posibilidad jurdica de imponer restricciones, algo que se ve claramente en el hecho de que puede existir una competencia para im-poner restricciones sin que se haga uso de ella. Por ello, puede decirse que las normas de competencia que fundamentan la competencia para dictar normas, sin que importe en qu nivel de la estructura escalonada del ordenamiento jurdico se encuentren, no son restricciones a los dere-chos fundamentales. Hay que admitir, por cierto, que, desde la perspecti-va del titular del derecho fundamental, las competencias para dictar res-tricciones tienen tambin un cierto carcter restrictivo. El contorno de la competencia de los rganos estatales es correlativo al contorno de la su-jecin que se crea a las normas dictadas de conformidad con esta compe-tencia. Debe observarse que las competencias para dictar restricciones tienen cierto carcter restrictivo. Esto es as, porque aquello que las nor-mas de competencia autorizan a establecer son precisamente restriccio-nes. Por ello, ste carcter restrictivo es de un tipo meramente potencial y mediato. Se fundamenta en la propiedad restrictiva que tienen las normas que es posible dictar en ejercicio de la competencia13

Antes se han contrapuesto las normas de competencia --que se refie-ren a la competencia del Estado para imponer restricciones- con las normas de mandato y prohibicin dirigidas a los ciudadanos. Sin embar-go, como restricciones interesan no slo las normas de mandato y de prohibicin sino tambin, por ejemplo, las normas que restringen o eli-minan las competencias del ciudadano. Lo que hay que decir acerca del carcter restrictivo de las normas de mandato y prohibicin puede, en lo esencial, extrapolarse en relacin con otros tipos de normas. Por ello, en adelante, se considerar slo las normas de mandato y de prohibicin. Aqu tiene importancia fundamental la distincin entre reglas y princi-pios. Para comenzar, es preciso observar las reglas con caracter restricti-vo. Una regla (acorde con la Constitucin) es una restriccin de un dere-cho fundamental cuando, con su validez, en lugar de una libertad de de-recho fundamental prima facie o de un derecho iusfundamental prima facie, aparece una no libertad definitiva o un no derecho definitivo de igual contenido14 Algunos ejemplos pueden aclarar esto. Mientras no sea

13 P. Lerche, bermafi und Verfassungsrecht, pg. 106, denomina tambin a la ley de autorizacin como . Esta denominacin es correcta porque una autorizacin para la imposicin de restricciones siempre es tambin una autorizacin para llevar a cabo una intervencin, tiene un carcter restrictivo o de intervencin potencial y mediato, en el sentido antes expuesto.

14 Con respecto a los conceptos de no libertad y no derecho, cfr. supra, Captulo 4. II. 1.2.1.

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vlido el mandato segn el cual los motociclistas tienen que usar casco, el individuo titular de derecho fundamental, en virtud del principi0 de la libertad general de actuacin, tiene una libertad de derecho fundamental prima facie a usar o no un casco protector. Tan pronto como aquel man-dato cobra validez, el individuo se encuentra frente al Estado en la posi-cin de una no libertad definitiva para usar o no usar como motociclista un casco protector. La regla que obliga a los motociclistas a usar un cas-co protector es una restriccin de un derecho fundamental porque, en vir-tud de su validez, en lugar de la libertad prima facie aparece aquella no libertad definitiva de igual contenido.

Un ejemplo de la relacin entre una regla que impone una restriccin y un no-derecho defmitivo, es el del 17 prrafo 2 de la Ordenanza de artes y oficios que autoriza a los comisionados de las Cmaras de artes y ofi-cios a entrar en talleres y negocios con el objeto de examinar e inspeccio-nar; esto es calificado expresamente como restriccin del derecho funda-mental a la inviolabilidad del domicilio15 Si, de acuerdo con el Tribunal Constitucional Federal, se extiende la proteccin del artculo 13 LF tam-bin a los talleres y negocios, el principio de derecho fundamental de la in-violabilidad del domicilio confiere al individuo un derecho prima facie a que los comisionados de las Cmaras de artes y oficios no entren en sus ta-lleres y negocios. A este derecho prima facie a acciones negativas corres-ponde una prohibicin prima facie dirigida a los comisionados de las Cn-taras de artes y oficios de no entrar en talleres y negocios 16 Al permitir (autorizar) el 17 prrafo 2 de la Ordenanza de artes y oficios el ingreso a los comisionados de las Cmaras de artes y oficios, la prohibicin prima facie es sustituida por un permiso definitivo. No obstante, este permiso es equivalente a un no derecho defmitivo a la omisin del ingreso17 De esta manera, el derecho prima facie se sustituye por un no derecho defmitivo de igual contenido. Por lo tanto, la regla del 17 prrafo 2 de la Ordenanza de artes y oficios es una restriccin a un derecho fundamental.

Hasta ahora, el concepto de restriccin de derecho fundamental ha sido definido slo para las reglas. Sin embargo, tambin los principios pueden ser restricciones de derechos fundamentales. Cuando el Tribunal Constitucional Federal dice que los derechos fundamentales de terceros que entren en colisin y otros valores jurdicos de rango constitucional pueden limitar los derechos fundamentales 18, se refiere a las restricciones

15 Cfr. al respecto BVerfGE 32, 54. 16

Con respecto a la equivalencia del derecho a una accin negativa (Rab ~O) y la prohibicin (relacional) (Oba ~O), cfr. supra, Captulo 4. II. 1.2.1.

17 Con respecto a la equivalencia PbaG


3. TIPOS DE RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Las propuestas de clasificacin de las restricciones a los derechos fundamentales son numerosas y de muy diferente tipo. En parte, las dife-rencias resultan de las diferentes finalidades de la clasificacin, y en par-te se basan en aspectos poco claros de los conceptos fundamentales, es-pecialmente del concepto de restriccin. Es posible distinguir entre dos finalidades de tipo formal. Se persigue la primera finalidad cuando se ex-ponen las distinciones que son posibles dentro de la categora de las res-tricciones. Un ejemplo prominente al respecto es la clasificacin, fina-mente esbozada, de Fr. Klein, basada en la distincin entre restricciones de garantas y restricciones de reservas20 Se persigue la segunda finali-dad cuando de lo que se trata es de la distincin entre normas que impo-nen restricciones y normas que, en cualquier sentido que sea, configuran, determinan el contenido o regulan el mbito de los derechos fundamenta-les. Aqu hay que mencionar, sobre todo, la distincin de Lerche entre normas intervinientes, aclaratorias, definitorias de derechos fundamenta-les, para evitar abusos y solucionar conflictos de competencia21 A pesar de muchos esfuerzos que han conducido a numerosas e importantes con-clusiones, no puede decirse que exista ya una sistemtica de las restric-ciones que resulte satisfactoria. Una razn para que ello sea as puede ser el hecho de que hasta ahora se ha renunciado a una fundamentacin te-rico-estructural de la teora de las restricciones. En lo que sigue, se inten-tar, sobre la base de la distincin entre las reglas y los principios y de la teora de las modalidades jurdicas, que ya representaron la base de la de-finicin del concepto de restriccin de derechos fundamentales, lograr algunas clasificaciones importantes para la teora estructural de los dere-chos fundamentales. Aqu se tratar slo de distinciones dentro de la ca-tegora de las restricciones. El problema de la delimitacin de las restric-ciones con respecto a otras normas en el mbito de los derechos funda-mentales ser tratado ms adelante.

3 .l. Las restricciones directamente constitucionales

Los derechos fundamentales, en tanto derechos de rango constitucio-nal, pueden ser restringidos slo mediante, o sobre la base de, normas con rango constitucional. Por ello, las restricciones de derechos funda-

2 Fr. K.lein en H. v. Mangoldt/Fr. K.lein, Das Bonner Grundgesetz, tomo 1, Observa-cin preliminar B XV 2, 3.

21 P. Lerche, bermajJ und Verfassungsrecht, pgs. 106 ss.

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_ mentales son siempre o bien normas de rango constitucional o normas de rango inferior al de la Constitucin, que normas de rango constitucional autorizan a imponer restricciones. Las restricciones de rango constitucio-nal son directamente constitucionales; las restricciones de rango inferior a la Constitucin, indirectamente constitucionales. Para aprehender la sistemtica de las restricciones de la Ley Fundamental es indispensable, adems, distinguir entre restriccin y clusula restrictiva. El concepto de restriccin corresponde a la perspectiva del derecho; el de clusula res-trictiva, a la perspectiva de la norma. Una clusula restrictiva es la parte de la norma completa de derecho fundamental que dice cmo est res-tringido o puede ser restringido lo que el supuesto de hecho de derecho fundamental garantiza prima facie. Las clusulas restrictivas pueden ser tcitas o expresas. Es preciso considerar primero las clusulas restricti-vas expresas que contienen restricciones directamente constitucionales.

En relacin con algunas clusulas, es dudoso si ellas son clusulas restrictivas o partes del supuesto de hecho. Paradigmtica es la formula-cin pacficamente y sin armas del artculo 8 prrafo 1 LF. La concep-cin segn la cual en este tipo de clusulas no se trata de restricciones de derechos fundamentales sino de descripciones directamente constitu-cionales del alcance concreto de la garanta de una disposicin de dere-cho fundamental22, est muy difundida23. Si se toma en cuenta tan slo la formulacin de la norma, aquella clusula puede concebirse tanto como formulacin de una parte del supuesto de hecho como formulacin de una clusula restrictiva. En el primer caso, el carcter pacfico y la fal-ta de armas sern considerados como condiciones para que se produzca la proteccin de derecho fundamental; en el segundo, la clusula formula en forma negativa (no: no pacficamente o con armas) ciertas condicio-nes para excluir la proteccin de derecho fundamental. Esto pone clara-mente de manifiesto que, si se recurre slo a la formulacin de la norma, no es posible tomar una decisin acerca del carcter de la restriccin. Desde luego, se tomara una decisin si se pudiera aceptar la tesis de que todas las restricciones impuestas por el Constituyente no representan res-tricciones sino perfrasis de lo garantizado, lo que tendra como conse-cuencia que no existira ninguna restriccin directamente constitucional. Todas las restricciones directamente constitucionales seran entonces -totalmente en el sentido de la teora interna- slo perfrasis del conte-nido de lo garantizado y podran, en este sentido, calificarse de inma-nentes. Sin embargo, una concepcin semejante no es necesaria porra-

22 Fr. E. Schnapp, Grenzen der Grundrechte en JuS 1978, pg. 730. 23 K. Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts, observacin al margen 310, habla en

este contexto de lmites inmanentes de los derechos fundamentales.

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zones conceptuales y sus consecuencias tampoco son deseables. La clusula pacficamente y sin armas puede considerarse como una for-mulacin abreviada de una regla que convierte los derechos prima facie que resultan del principio de la libertad de reunin en no derechos defini-tivos. Esto corresponde exactamente a la definicin de restriccin dada ms arriba. La regla expresada por la clusula restringe la realizacin de un principio de derecho fundamental. Su peculiaridad consiste en que ha sido el propio constituyente quien ha formulado la restriccin definitiva. En esta medida, la disposicin constitucional tiene carcter de regla. Sin embargo, detrs del nivel de la regla, conserva su importancia el nivel del principio. Cuando se ha constatado que una reunin no es pacfica, no goza de la proteccin del artculo 8 Lf24 No obstante, en todos los casos dudosos, para constatar que una reunin no es pacfica, se requiere una interpretacin del concepto no pacfico. Dentro del marco de esta in-terpretacin, es tambin siempre necesario llevar a cabo una ponderacin entre el principio de derecho fundamental de la libertad de reunin, entre otros, y los principios contrapuestos que impulsaron al constituyente a dictar la clusula restrictiva definitiva directamente constitucional. Esto muestra que la clusula no es nada ms que una decisin del constituyen-te en favor de determinadas razones en contra de la proteccin de dere-cho fundamental. Sin embargo, las razones en contra de la proteccin de derecho fundamental, cualquiera que sea su formulacin, pertenecen al mbito de las restricciones. Si se renunciara a esta adscripcin, existira el peligro de que el juego de razones a favor y en contra fuera sustituido por intervenciones ms o menos intuitivas.

Los problemas que plantea el carcter restrictivo de la clusula pac-ficamente y sin armas se deben esencialmente a que ella es una parte de la frase mediante la cual se confiere el derecho fundamental. Problemas similares plantean las clusulas todos los alemanes (por ejemplo, ar-tculo 8 prrafo 1 LF), con el arma (artculo 4 prrafo 3 frase 1 LF) y fuentes accesibles a todos (artculo 5 prrafo 1 frase 1 LF). De acuerdo con lo aqu expuesto, estas clusulas tienen que ser consideradas como formulaciones de restricciones de derechos fundamentales definitivas di-rectamente constitucionales. Menos problemas plantea la identificacin como clusula restrictiva cuando la clusula aparece en un prrafo sepa-rado. As, la prohibicin expresada en el artculo 9 prrafo 2 LF de aso-ciaciones que contradicen la idea del entendimiento entre los pueblos

24 Este resultado puede evitarse slo mediante la introduccin de una clusula de ex-cepcin tcita en la clusula escrita, es decir, por medio de una decisin en contra del texto literal.

250

l


puede, sin ms, ser reconocida como restriccin definitiva directamente constitucional.

No muy fcil es la clasificacin de clusulas que, por una parte, no formulan ninguna autorizacin expresa para la imposicin de restriccio-nes pero, por otra, se refieren a normas que, al menos en parte, tienen un rango inferior al de la Constitucin. Un ejemplo interesante lo ofrece el artculo 2 prrafo 1 LF. Los derechos de terceros son restricciones direc-tamente constitucionales slo en la medida en que son derechos de rango constitucional. Los derechos que no tienen rango constitucional, cuya existencia depende, pues, de las decisiones del legislador que puede crearlos, conservarlos y eliminarlos, no son restricciones directamente constitucionales. Lo mismo vale par51 el orden constitucional. De acuerdo con la interpretacin del Tribunal Constitucional Federal, pertenece al orden constitucional toda norma de rango constitucional as como toda norma que formal y materialmente sea conforme con la Constitucim>25 . Slo las normas de rango constitucional son restricciones directamente constitucionales. En la medida en que la clusula conforme con el orden constitucional permite la restriccin mediante normas de rango inferior a la Constitucin, ella es una clusula de reserva: autoriza al legislador a establecer restricciones mediatamente constitucionales. La tercera parte de la trada restrictiva del artculo 2 prrafo 1 LF, la ley moraF6, hace re-ferencia a normas no jurdicas. La restriccin de un derecho fundamental mediante las normas no jurdicas abarcadas por el concepto de ley moral no presupone ninguna interferencia intermedia de normas de rango infe-rior al de la Constitucin. Por lo tanto, falta la referencia a la competen-cia del legislador, que es constitutiva de las restricciones indirectamente constitucionales. Por ello, las normas no jurdicas comprendidas por el concepto de ley moral, pueden clasificarse como restricciones directa-mente constitucionales.

Problemas de un tipo especial plantean las clusulas que se refieren a determinadas normas del derecho de rango inferior a la Constitucin. Ejemplos al respecto son la prohibicin de asociaciones cuyas finalida-des o actividad contradigan las leyes penales (artculo 9 prrafo 2 LF) y las prescripciones de las leyes generales, las disposiciones legales para la proteccin de la juventud, as como el derecho al honor perso-nal en los que encuentran sus restricciones, de acuerdo con la disposi-

25 BVerfGE 59,275 (278); 6, 32 (41). 26 Cfr. al respecto C. Starck, Das "Sittengesetz" als Schranke der freien Entfaltung

der Persiinlichkeit en G. Leibholz y otros (comps.) Menschenwrde und freiheitliche Rechtsordnung, Festschr.f W Geiger, Tubinga 1974, pgs. 259 ss., con referencias biblio-gficas.

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cin del artculo 5 prrafo 2 LF, los derechos del artculo 5 prrafo 1 LF. En la medida en que las normas a las que se hace referencia se encuen-tren a disposicin del legislador, es decir, que este puede conservarlas, eliminarlas o modificarlas, deben, sin ms, ser clasificadas como restric-ciones constitucionales indirectas y las clusulas que las cubren, como clusulas de reserva que fundamentan la competencia para la imposicin de restricciones. Los problemas surgen slo si se supone que la Constitu-cin ordena que rijan determinadas normas restrictivas del tipo indicado. Aqu se puede partir, sin mayor fundamentacin, de que el legislador vul-nerara normas de la Ley Fundamental si derogara todo el derecho al ho-nor personal. Significa esto que aquellas normas para la proteccin del honor personal que tendran que valer de acuerdo con la Constitucin son restricciones directamente constitucionales? Hay que dar una respuesta negativa a esta pregunta. Cuando el legislador deroga normas constitu-cionalmente ordenadas para la proteccin del honor personal, ellas dejan de tener validez27 Lo que es vlido es el mandato, fundamentado en los derechos fundamentales, dirigido al legislador en el sentido de proteger el honor personal en la medida exigida por la Constitucin, as como los derechos fundamentales de proteccin que corresponden a este mandato. La competencia para imponer restricciones que la clusula derecho al honor personal confiere al legislador, es, por lo tanto, una competencia ligada a ciertos deberes de proteccin de derecho fundamental. Sin em-bargo, esto no altera en nada la existencia de la competencia y, con ello, el carcter indirectamente constitucional de las normas que el legislador tiene que imponer o no derogar para ejercer debidamente su compe-tencia.

Hasta ahora, se han tomado en consideracin slo las clusulas res-trictivas expresas que establecen restricciones directamente constitucio-nales. El ejemplo modlico de una clusula tcita es la frmula del Tri-bunal Constitucional Federal segn la cual teniendo en cuenta la unidad de la Constitucin y la totalidad del orden de valores protegido por ella, [ ... ]los derechos fundamentales de terceros que entran en colisin y otros valores jurdicos de rango constitucional pueden excepcionalmente limi-tar, en aspectos particulares, tambin derechos fundamentales irrestringi-bles28. Esta clusula se refiere a las restricciones con carcter de princi-pio, es decir, a los principios de derecho fundamental (derechos funda-

27 En una situacin similar, el Tribunal Constitucional Federal ha recurrido a una orde-nanza de acuerdo con el35 BVerfGG (BVerfGE 39, 1 (2 s., 68)); cfr. al respecto, J. Ipsen, Rechtsfolgen der Veifassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden 1980, pgs. 241 SS.

28 BVerfGE 28, 243 (261).

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mentales de terceros que entran en colisin) y a otros principios de la Constitucin (otros valores jurdicos de rango constitucional).

Se podra objetar que la aceptacin de restricciones constitucionales directas con carcter de principios trae como consecuencia que todo r-gano estatal, apoyndose nicamente en principios constitucionales, es decir, sin autorizacin legal, podra intervenir en los derechos fundamen-tales. Sin embargo, esto no es as, pues a las disposiciones de derecho fundamental hay que adscribirles no slo posiciones materiales sino tam-bin formales. Esto coincide con la distincin de Schwabe entre una orientacin material y modal de la proteccin de derecho fundamental. La orientacin modal debe referirse al tipo y la forma de la restriccin a un bien protegido29 Por tipo y forma entiende Schwabe las condicio-nes formales de la actuacin de los tres poderes en el mbito de los dere-chos fundamentales. Entre ellas se cuentan, por ejemplo, la observancia del orden constitucional de competencias, la autorizacin mediante una norma suficientemente determinada y el cumplimiento de las prescrip-ciones procedimentales. Un ejemplo de una posicin formal de derecho fundamental es el derecho que el Tribunal Constitucional Federal adscri-be al artculo 12 prrafo 1 LF a que quien dicta decretos no regule el ejer-cicio de la profesin sin autorizacin legal suficiente30 Las posiciones formales de derecho fundamental que tienen importancia, sobre todo dentro del marco de la reserva de ley de derecho fundamentaPl, tienen como consecuencia que el peso preponderante de los principios constitu-cionales contrapuestos no les confieren a ellas el status de autorizaciones suficientes para llevar a cabo intervenciones a los derechos fundamenta-les. As, por ejemplo, el Ejecutivo tiene que poder apoyarse en una res-triccin indirectamente constitucional bajo la forma de una ley, tambin cuando los principios constitucionales contrapuestos, en tanto restriccio-nes directamente constitucionales, justifican materialmente una inter-vencin.

3.2. Las restricciones indirectamente constitucionales

Las restricciones indirectamente constitucionales son aqullas cuya imposicin est autorizada por la Constitucin. La competencia para im-poner restricciones indirectamente constitucionales se expresa de manera

29 J. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, pg. 23. 3o BVerfGE 53, 1 (15 s.). 31 Cfr. al respecto W. K.rebs, Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte, pgs. 102 ss.,

110 ss., Th. Wlfmg, Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte und Grundrechtsschranken, pgs. 36 SS.

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clarsima en las clusulas de reserva explcitas. Las clusulas de reserva explcitas son aquellas disposiciones de derecho fundamental, o partes de disposiciones de derecho fundamental, que autorizan expresamente lle-var a cabo intervenciones, restricciones o limitaciones (artculo 2 prrafo 2 frase 3; artculo 8 prrafo 2; artculo 10 prrafo 2; artculo 11 prrafo 2; artculo 13 prrafos 2 y 3; artculo 17a LF). Aqu, hay que distinguir en-tre reservas simples y calificadas, segn si se confiere sin ms la compe-tencia para imponer restricciones (por ejemplo, artculo 2 prrafo 2, frase 3 LF) o se experimente una limitacin de contenido (por ejemplo, artcu-lo 11 prralo 2 LF)32 Los anlisis precedentes han mostrado que existen competencias para la imposicin de restricciones no slo all donde ex-presamente se habla de ellas. Cada vez que se hace referencia a las leyes ordinarias como restricciones, se establece una competencia para la im-posicin de restricciones. Son ejemplos de ello el artculo 2 prrafo 1 2.a media frase; artculo 5 prrafo 2 y artculo 9 prrafo 2 LF. Estas disposi-ciones, en la medida en que en ellas se hace referencia a leyes ordinarias, pueden ser llamadas clusulas de reserva implcitas.

El problema central de las reservas es el de su delimitacin. Aqu hay que distinguir entre los aspectos formales y los materiales. El aspecto formal se refiere, sobre todo, a la competencia para imponer restriccio-nes, as como su procedimiento y forma. Aqu habr de interesar slo el aspecto material y ste slo en la medida en que se refiere a la competen-cia del legislador para imponer restricciones. Esta se limita no slo por las condiciones mencionadas en las reservas cualificadas y tambin -si se parte de una garanta absoluta del contenido esenciaP3- por la barrera de contenido esencial, sino tambin por el principio de proporcionalidad y, con ello, por el mandato de llevar a cabo una ponderacin34. Por medio de esta vinculacin entre la competencia y la ponderacin se evita, cier-tamente, el resultado, incompatible con la vinculacin del legislador a los derechos fundamentales, en el sentido de que los derechos fundamenta-les, en todo caso ms all de la barrera del contenido esencial, se encuen-

32 Ciertos problemas surgen cuando se intenta clasificar al artculo 8 prrafo 2 LF que, en parte, se incluye dentro de las reservas simples (as, por ejemplo, Th. Wlfmg, Grun-drechtliche Gesetzvorbelhalte und Grundrechtsschranken, pg. 27) y, en parte, en las cali-ficadas (as R. Zippelius en Th. Maunz/R. Zippelius, Deutsches Staatsrecht, 24 edicin, Munich 1982, pg. 150). Si este artculo se refiere a la libertad de reunin como tal, enton-ces se trata de una reserva calificada, pues slo autoriza la restriccin bajo la condicin de que la reunin se realice al aire libre. Si se refiere a las reuniones al aire libre, es entonces una reserva simple. Como el principio de derecho fundamental representa el punto de refe-rencia del concepto de restriccin, hay que preferir la primera interpretacin.

33 Al respecto infra en esta seccin. 34 Cfr. supra, Captulo 2. I. 8.

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C.6. EL DERECHO FUNDAMENTAL Y SUS RESTRICCIOl'iES

---------tren a disposicin del legislador y, por lo tanto, puedan ser vaciados de contenido; pero surge un nuevo problema. Dicho brevemente es el si-. guiente: el peligro de una sujecin demasiado dbil es sustituido por el peligro de una sujecin demasiado fuerte. Este peligro puede ilustrarse muy claramente sobre la base de la tesis segn la cual las reservas confie-ren al legislador slo la competencia para expresar aquello que, de todas maneras, resulta ya de ponderar los principios respectivamente relevan-tes. Si esto fuera correcto, todas las restricciones indirectamente constitu-cionales simplemente trazaran restricciones directamente constituciona-les, tendran un carcter puramente declaratorio y nunca constitutivo. En la medida en que tambin en el caso de las restricciones directamente constitucionales hay que exigir su establecimiento por parte del legisla-dor, desaparecera totalmente la diferencia entre restricciones indirecta-mente constitucionales y directamente constitucionales. La legislacin de reserva no seria ms que la interpretacin de las restricciones que ya existen en virtud de la Constitucin. Como lo expresa Haberle, todos los lmites admisibles de los derechos fundamentales seran inmanentes a ellos mismos35. Las reservas no regularan ninguna competencia para la imposicin de restricciones, sino tan slo una competencia de interpreta-cin. La razn de la adscripcin de estas competencias al legislador resi-dira, sobre todo, en que existe un margen de accin para la interpreta-cin36.

Una debilidad esencial de la teora interpretativa de las reservas resi-de en el hecho de que existen numerosos casos en los cuales el legislador puede decidir si impone o no restricciones. Aqu hay que distinguir entre dos grupos de casos. Un caso del primer grupo se presenta, cuando no es claro si una restriccin R es admisible o no en vista del peso de los prin-cipios contrapuestos. En estas circunstancias, la competencia de decisin del legislador es una competencia para la determinacin de la interpreta-cin vinculante. Un caso del segundo grupo se presenta cuando es claro que la restriccin R es admisible en vista del peso de los principios con-trapuestos, pero el legislador tiene la libertad de imponerla o no. La exis-tencia de este tipo de casos estara excluida slo si toda restriccin admi-sible (permitida) estuviera tambin ordenada. Esto no puede suponerse.

35 P. Haberle, Die Wesensgehaltgarantie, pg. 126; en esta misma linea, W. Krebs, Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte, pg. 115.

36 Cfr. W. Krebs, op. cit. pg. 116. La teora de la interpretacin, en contra de W. Knies, Schranken der Kunstfreiheit als verfassungsrechtliches Problem, Munich 1967, pg. !02. no tiene necesariamente como consecuencia que, en principio, se prive allegis1ador de la prerrogativa de establecer restricciones. La competencia de interpretacin puede ligarse al

legislador.

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As, existen casos en los cuales el legislador puede ser ms generoso de Jo que debera ser, a la hora de desfavorecer la proteccin de bienes co-lectivos y favorecer la de los derechos individuales. Un ejemplo lo ofrece la sentencia sobre oficios manuales en la cual el Tribunal Constitucional Federal declara, por una parte, que la prueba de la capacidad profesional es conciliable con la Ley Fundamental pero, por otra, constata que al le-gislador le haba quedado abierta la posibilidad de dejar al libre juego de las fuerzas econmicas el cuidado y promocin de la capacidad profe-sional y del rendimiento de los propietarios de talleres de oficios manua-les37. En ambos casos se puede hablar de una competencia constitutiva para la imposicin de restricciones por parte del legislador. En el prime-ro, porque al legislador le es concedido el dominio sobre interpretaciones que compiten entre s; en el segundo, porque la reserva de ley le otorga al legislador la posibilidad de realizar el derecho fundamental en una medi-da mayor que la ordenada por la Constitucin, al tener en cuenta los prin-cipios contrapuestos. Por lo tanto, existe una competencia constitutiva del legislador para imponer restricciones.

Con esto, se ha expuesto que, de ninguna manera, las reservas autori-zan al legislador slo a constatar lo que ya es vlido. Naturalmente, que-da pendiente la pregunta de si tambin lo autorizan a aquello que Bachof llama una autntica restriccin de la libertad, que desplaza las restric-ciones con efecto constitutivo, ms adentro en el mbito de la libertad, que lo que ha sido fijado directamente en la Constitucin38. Si, en la pri-mera de las constelaciones expuestas, el legislador se decide por R, se de-cide por una restriccin interpretativamente posible en vista del peso de los principios contrapuestos. En este caso, no se puede decir que va ms all de lo que directamente la Constitucin ha fijado como restriccin, sino slo que va ms all de lo que, de acuerdo con una interpretacin al-ternativa, ha de ser considerado como restriccin directamente trazada por la Constitucin. La segunda constelacin es la contrapartida exacta de la restriccin autntica de Bachof. El legislador se queda por detrs de lo que la Constitucin misma fija como restriccin. Parece, pues, que ninguna de las dos constelaciones responde a las intenciones de Bachofy que, por lo tanto, est pensando en un tercer grupo de casos, defmido por el hecho de que el legislador traza una restriccin que supera aquello que es admisible de acuerdo con la ponderacin de los principios relevantes.

37 BverfGE 13, 97 (113 s.) 38 O. Bachof, Freiheit des Berufs en Die Grundrechte, tomo 3, ]."medio tomo, Ber-

ln 1958, pg. 208; cfr., adems, Th. Maunz, Deutsches Staatsrecht, pg. 123, donde se ha-bla de una autorizacin para intervenir en el contenido propiamente dicho del derecho fundamental.

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No obstante, es inadmisible una restriccin de un principio de derecho fundamental que vaya ms all de lo que es admisible de acuerdo con el peso de los principios contrapuestos.

Naturalmente, esta refutacin de la teora de la restriccin autntica se logra simplemente porque no se hacen diferenciaciones en el lado de los principios contrapuestos. Si se hicieran tales diferenciaciones, se ve-ra que la teora de la restriccin autntica es, en cierta medida, correcta. Ms arriba se ha expuesto que en las ponderaciones no slo hay que con-siderar principios materiales sino tambin formales39 As, en una ponde-racin, adems del principio material de la libertad de profesin y del principio material del orden poltico, tambin desempea un papel el principio formal segn el cual es el legislador democrticamente legiti-mado, el competente para tomar la decisin. Este principio referido a la competencia de decisin del legislador y, por ello, formal, es la razn que fundamenta la competencia constitutiva del legislador para imponer res-tricciones, aun cuando ella est limitada por principios materiales. En la medida en que la teora de la restriccin autntica apunta a esto, ella es

correcta.

4. ACERCA DE LA GARANTA DEL CONTENIDO ESENCIAL COMO RESTRICCIN A LAS RESTRICCIONES

Hasta ahora se ha hablado de restricciones a los derechos fundamen-tales. Del carcter de principio de las normas de derecho fundamental de-riva, no slo que, en razn de los principios contrapuestos, los derechos fundamentales estn restringidos y son restringibles, sino que tambin sus restricciones y la posibilidad de restringirlos, son restringidas. Una restriccin a los derechos fundamentales slo es admisible si en el caso concreto a los principios contrapuestos les corresponde un peso mayor que aqul que corresponde al principio de derecho fundamental

40 Por

ello, se puede decir que los derechos fundamentales, en s mismos, son restricciones a sus restricciones y a la posibilidad de restringirlos.

El artculo 19 prrafo 2 LF parece regular el establecimiento de una restriccin adicional a las restricciones y a la posibilidad de restringir los derechos fundamentales, cuando prohbe afectar a los derechos funda-mentales en su contenido esencial. La interpretacin de esta disposicin es objeto de polmica. Si se prescinde de mltiples matices, las teoras del contenido esencial pueden ordenarse sobre la base de dos pares de

39 Captulo 3. I. 4 y 11. 31. 4 Cfr. para ms detalles, supra Captulo 3. III. 2.2.2.3.

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HectorRectngulo

2.5.1 tipos de restricciones.pdf

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