법무법인(유) 화우

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서 문

기업 관련 소송은 기업 내부의 의사결정과 지배구조, 대외적 거래관계에서의 책임

관련한 회사법적 쟁점과 대외적 거래에서의 물품 및 금융거래 관련 쟁점 등을 주로

하고 있으며, 후자의 경우 그 거래 상대방이 외국인 또는 외국법인인 경우 국제금융

과 국제운송 등의 국제거래적 쟁점을 수반하기도 하는데, 이 자료집은 위와 같은 기

업소송의 가장 핵심적 분야인 회사 관련 소송의 여러 부분을 가장 실무에서 많이 다

루어지고 중요하다고 생각되는 부분을 중심으로 주로 우리 법원의 판례에 기반하여

가장 실무적으로 접근하여 보았습니다.

이 자료집은 제가 대법원의 상사조 재판연구관을 마치고 쓴 “주식회사와 법”(청림출

판 2005)을 중심으로, 근자에 회사소송과 관련하여 나온 책자 중 임재연 변호사님의

“회사소송”(박영사 2010)을 함께 주교재로 하여, 법무법인 화우의 기업소송팀 변호사들

을 중심으로 한 소수의 변호사들이 저와 함께 2011년 초반 및 2013년 봄에 세미나를

함께 하면서 정리한 자료를 제가 다시 재편집하고 수정 보완하고, 해당 자료 중 실무상

많이 다루어진다고 생각되는 부분을 다시 하나의 자료로 묶은 것입니다.

그리고 최초 2011년에 한 권의 책자로 만들어진 본 자료를 이번에 새롭게 정리하

면서 참조의 편의를 위하여 3권의 소책자로 분리하여 보았는데, 이 기업소송실무 제

3권은 신주 및 사채 관련 소송과 가처분, 그리고 열람 등사 가처분의 관련 법리를

소송의 입장에서 새롭게 정리한 것입니다.

본 자료집을 통하여 기업소송, 특히 회사소송에서 실무상 조금이라도 발전이 있었

으면 하는 바람입니다. 이 책자를 기반으로 기왕의 저의 “주식회사와 법” (청림출판

2004) 및 “증권거래와 법”(청림출판 2006)에 대한 수정 보완적 차원에서 많은 분이

도움을 받을 수 있는 정식 출판을 하고자 하는 작은 소망을 담아 먼저 이 자료집을

제한된 세상에 내보냅니다. 다시 한번 지난 봄 저와 함께 고생하시면서 회사소송의

어려운 길을 함께 공부하신 화우의 기업소송팀 변호사님들께 감사의 말씀 드립니다.

2013년 6월 22일

법무법인(유) 화우

기업소송팀 변호사 채 동 헌

목 차

제1장 신주ㆍ사채 관련 소송 및 가처분 1

제1절 신주발행 유지의 소 ................................................................................................. 2

1. 신주발행유지청구권 ............................................................................................... 2

2. 당사자 ......................................................................................................................... 2

가. 원고 .................................................................................................................... 2

나. 피고 .................................................................................................................... 2

3. 요건 .............................................................................................................................. 3

가. 법령 및 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의한 신

주의 발행 ....................................................................................................... 3

나. 주주의 불이익 ................................................................................................ 3

4. 절차 .............................................................................................................................. 3

가. 관할 및 소가 .................................................................................................. 3

나. 제소기간 ........................................................................................................... 4

5. 판결의 효력 .............................................................................................................. 4

가. 신주발행의 유지 ............................................................................................ 4

나. 유지청구를 불응한 경우 ............................................................................ 4

6. 전환사채와 신주인수권부사채 발행유지청구............................................... 5

제2절 신주발행무효의 소 ................................................................................................... 6

1. 의의 .............................................................................................................................. 6

2. 당사자 ......................................................................................................................... 6

가. 원고 .................................................................................................................... 6

나. 피고 .................................................................................................................... 6

3. 무효사유 ..................................................................................................................... 6

가. 무효사유의 판단기준 ................................................................................... 6

나. 무효로 인정되는 경우 ................................................................................. 7

다. 무효로 인정되지 않는 경우 ...................................................................... 8

라. 유ㆍ무효 여부에 관하여 다툼이 있는 경우 ....................................... 8

4. 절차 ............................................................................................................................ 10

가. 관할 및 소가 ................................................................................................ 10

나. 제소기간 ......................................................................................................... 11

다. 공고ㆍ병합심리ㆍ담보제공 ...................................................................... 11

라. 다른 소송과의 관계 ................................................................................... 11

마. 재량기각 ......................................................................................................... 12

바. 청구의 인낙ㆍ화해ㆍ조정 ........................................................................ 12

사. 개별 주식인수행위의 효력을 다투는 소송 ....................................... 12

5. 판결의 효력 ............................................................................................................ 12

가. 대세적 효력 .................................................................................................. 12

나. 소급효 제한 .................................................................................................. 12

6. 관련소송 – 신주발행부존재확인의 소........................................................ 13

제3절 전환사채발행무효의 소 ......................................................................................... 14

1. 신주발행무효의 소에 관한 규정의 유추적용............................................. 14

2. 당사자 ....................................................................................................................... 14

3. 무효사유 ................................................................................................................... 14

가. 무효사유의 판단기준 ................................................................................. 14

나. 제3자 배정 전환사채 ................................................................................ 15

다. 전환가격 또는 인수가격의 불공정 ...................................................... 17

라. 이사회결의의 하자 ..................................................................................... 18

4. 절차 ............................................................................................................................ 18

5. 판결의 효력 ............................................................................................................ 18

6. 관련소송 ................................................................................................................... 18

가. 전환사채발행유지의 소 ............................................................................ 19

나. 전환사채발행부존재확인의 소 ............................................................... 19

제4절 신주인수권부사채발행무효의 소 ....................................................................... 20

제5절 사채발행무효확인의 소 ......................................................................................... 21

1. 서설 ............................................................................................................................ 21

2. 당사자 ....................................................................................................................... 21

가. 원고 .................................................................................................................. 21

나. 피고 .................................................................................................................. 21

3. 관할 및 소가 .......................................................................................................... 21

4. 무효사유 ................................................................................................................... 21

가. 판단기준 ......................................................................................................... 21

나. 개별적 검토 .................................................................................................. 21

5. 판결의 효력 ............................................................................................................ 22

제6절 신주발행금지 가처분 ............................................................................................. 23

1. 의의 ............................................................................................................................ 23

2. 당사자 ....................................................................................................................... 23

3. 요건 ............................................................................................................................ 23

가. 피보전권리..................................................................................................... 23

나. 경영권 분쟁과 관련된 신주발행금지 가처분 ................................ 23

4. 절차 ............................................................................................................................ 31

가. 신청시기 ......................................................................................................... 31

나. 신주청약금지ㆍ주금납입금지 가처분 .................................................. 32

5. 심리상의 특징성.................................................................................................... 32

6. 효력 ............................................................................................................................ 33

7. 신주발행 후의 가처분......................................................................................... 35

가. 신주발행효력정지 가처분 및 의결권행사금지가처분 ................... 35

나. 주권상장금지 가처분 ................................................................................. 36

다. 주식처분금지 가처분 ................................................................................. 37

제7절 사채발행 관련 가처분 ......................................................................................... 39

1. 전환사채 ................................................................................................................... 39

가. 전환사채발행금지 가처분 ...................................................................... 39

나. 전환사채발행 후의 가처분 ...................................................................... 39

2. 신주인수권부사채 ................................................................................................. 40

제2장 열람ㆍ등사 관련 가처분 41

제1절 주주명부 열람∙등사 가처분................................................................................. 42

1. 개요 ............................................................................................................................ 42

가. 필요성 ............................................................................................................. 42

나. 주주명부 ......................................................................................................... 42

다. 실질주주명부 ................................................................................................ 42

라. 상법상 주주명부 열람ㆍ등사청구권 .................................................... 44

2. 주주명부 열람ㆍ등사청구의 정당성 .............................................................. 44

가. 열람ㆍ등사청구의 정당성이 요구되는지 여부 ................................ 44

나. 열람ㆍ등사청구의 정당성 판단 기준 .................................................. 45

다. 사례검토 ......................................................................................................... 47

라. 열람ㆍ등사 가처분의 요건과 절차 ...................................................... 49

마. 가처분이의와 집행정지ㆍ취소 ............................................................... 52

바. 간접강제 ......................................................................................................... 52

제2절 회계장부 열람∙등사 가처분 ................................................................................. 52

1. 개요 ............................................................................................................................ 52

가. 취지 및 필요성 ............................................................................................ 52

나. 열람ㆍ등사청구 대상 회계장부 ............................................................. 53

다. 회계장부 열람ㆍ등사청구방법 ............................................................... 55

2. 회계장부 열람ㆍ등사청구의 정당성 .............................................................. 55

가. 구체성 ............................................................................................................. 55

나. 부당한 청구의 판단기준 .......................................................................... 56

다. 사례검토 ......................................................................................................... 57

3. 회계장부 열람ㆍ등사 가처분의 요건과 절차............................................. 59

가. 가처분 허용 근거(보전의 필요성) ....................................................... 59

나. 당사자 ............................................................................................................. 60

다. 방법 및 범위 ................................................................................................ 61

라. 가처분 이의와 집행정지ㆍ취소 ............................................................. 63

마. 간접강제 ......................................................................................................... 64

4. 실무상 주의사항.................................................................................................... 64

제3절 기타 서류 열람∙등사 가처분 ............................................................................... 64

1. 정관 등 열람ㆍ등사 가처분.............................................................................. 64

가. 정관ㆍ주주총회 의사록ㆍ사채원부 ...................................................... 64

나. 이사회의 의사록 .......................................................................................... 65

2. 재무제표 등 열람 및 등본ㆍ초본교부 가처분 .......................................... 65

기업소송실무 1

제1장 신주ㆍ사채 관련 소송 및 가처분

2

제1절 신주발행 유지의 소

1. 신주발행유지청구권

회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발

행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그

발행을 유지할 것을 청구할 수 있다(상법 제424조).1 신주발행유지청구는 반드시 소에

의할 필요는 없고, 소 외의 방법(의사표시)으로도 할 수 있다. 그러나 신주발행유지청

구를 소에 의하지 아니하면 별다른 실효성이 없고, 소에 의하더라도 본안판결 확정

전에 신주가 발행되면 의미가 없다. 따라서 신주발행유지청구의 본안소송이 제기되는

경우는 거의 없고, 2 주로 신주발행유지청구권을 피보전권리로 하여 신주발행금지 가

처분을 신청하게 된다.

2. 당사자

가. 원고

해당 신주의 발행으로 불이익을 입을 염려가 있는 주주이다. 지분비율, 보유기간, 의

결권 유무와는 무관하지만 신주발행으로 인하여 불이익을 받을 염려가 있는 주주만이

신주발행유지의 소를 제기할 수 있다. 주주가 아닌 자는 정관으로 신주인수권이 부여되

어 있어도 이를 무시한 신주발행에 대하여 유지청구권을 행사할 수 없고, 단지 손해배

상을 청구할 수 있을 뿐이다.

나. 피고

회사만이 피고가 된다. 대표이사, 이사는 신주발행유지의 소의 피고적격이 없다.

1 신주발행유지청구권이 인정되는 경우에는 이사의 행위가 법령ㆍ정관에 위반되고 회사에 회복할 수

없는 손해가 발생할 염려가 있어 상법 제402조의 이사의 위법행위유지청구권도 인정될 수 있는

경우가 많을 것이다. 그러나 신주발행유지청구권은 단독주주권이고, 법령 또는 정관에 위반한 경우

외에 현저하게 불공정한 경우도 대상이고, 주주 자신이 불이익을 받을 염려가 있는 경우 회사를

상대로 행사할 수 있다. 반면 이사의 위법행위유지청구권은 소수주주권이고, 법령 또는 정관에

위반한 경우만 대상이며, 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에 그 이사를 상대로

행사할 수 있으므로 양자는 그 성질 및 요건에서 본질적인 차이가 있다. 2 본안 재판례로는 제주지방법원 2006. 2. 16. 선고 2005가합1588 판결(청구기각; 확정)이 있다.

기업소송실무 3

3. 요건

가. 법령 및 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의한 신주의 발행

법령위반의 예는, 이사회 결의 없이 신주를 발행하거나, 액면미달 발행을 위한 절차를

밟지 않거나, 주주의 신주인수권을 무시하고 제3자에게 신주를 발행하는 경우(상법 제

418조 제1항), 신주인수권자에 대한 최고절차없이 불청약을 이유로 실권시킨 경우(상법

제419조 제4항) 등이다. 여기의 법령은 상법 제402조의 유지청구권의 경우와는 달리 이

사의 선관의무ㆍ충실의무에 관한 일반 규정(상법 제382조 제2, 3항) 위반은 이에 해당

하지 않는다.3

정관위반의 예는, 정관에 규정되지 아니한 종류의 주식을 발행하거나, 종류주식에 대

하여 정관의 규정과 달리 신주를 배당하는 경우 등이다.

현저한 불공정은 주주들 간에 주식을 차등비율에 의하여 배정하거나, 청약증거금비율

을 청약자들 간에 다르게 하는 경우, 현물출자를 과대하게 평가한 경우 등이다.4

나. 주주의 불이익

주주의 신주인수권 무시, 제3자에 대한 신주발행으로 인하여 생기는 의결권 비율의

저하, 제3자에 유리한 가액으로 발행함으로써 주식의 가치가 감소하는 경우, 대량의 신

주발행으로 인한 배당의 감소 등을 들 수 있다. 그러나 회사의 불이익이 간접적으로 주

주의 불이익이 되는 경우(예 : 액면미달발행)에는 신주발행유지청구의 대상이 아니라

상법 제402조의 위법행위유지청구 또는 신주발행무효의 소(상법 제429조), 이사의 책임

추궁(상법 제399조)의 대상이 된다.5

4. 절차

가. 관할 및 소가

관할에 관하여는 상법상 별도의 규정이 없으므로 민사소송의 일반원칙에 따라 회사의

본점 소재지 지방법원의 관할이 인정된다. 소가를 산정할 수 없는 소송으로 소가는

5,000만 100원이다(민사소송 등 인지규칙 제18조의2 단서).

3 구체적인 규정과 일반규정의 구별이 반드시 명확한 것은 아니고 그 구별이 가능하다고 하더라도

이를 달리 취급할 근거가 있는지는 의문이라는 견해도 있다{임재연, 회사소송, 박영사(2010), 254면}. 4 이철송, 회사법강의, 제20판, 박영사(2012년), 882면 5 이철송, 회사법강의, 제20판, 박영사(2012년), 882면

4

나. 제소기간

제소기간에 대하여 상법상 아무런 제한이 없지만, 소의 성질상 신주발행의 효력이

발생하기 전, 즉 납입기일까지 제기하여야 한다.6 반드시 신주의 모집에 착수한 후에

할 필요는 없고, 이사회의 결의 등 신주발행의 의사가 외부에 표시된 후에는 청구가

가능하다.

5. 판결의 효력

가. 신주발행의 유지

회사에 대하여 해당 신주발행을 하여서는 안 된다는 부작위를 명하는 것으로, 당사자

에게만 효력이 있고, 대세적 효력은 없다. 따라서 이미 신주의 인수가 이루어진 경우에

는 판결의 효력은 인수인에게 미치지 않는다. 또한 신주발행유지청구는 신주발행에 위

법, 불공정이 있으면 이를 시정하라는 취지이므로 회사가 문제된 사유를 시정하면 신주

를 발행할 수 있다.7 유지의 범위는 발행예정주식 전부에 대하여 유지하여야 하는 것은

아니고, 원고인 주주에게 불이익을 미치는 범위에서의 신주발행만 유지하는 판결을 선

고하는 것이 원칙이다.8

나. 유지청구를 불응한 경우

유지를 명하는 판결이 내려졌음에도 불구하고 이를 무시하고 신주가 발행된 경우 신

주발행무효의 소의 무효사유에 해당되는가에 대하여, i) 유지청구권에 의하여 보호되는

주주 개인의 이익을 위하여 신주를 취득하는 제3자의 이익을 무시하는 것은 부당하다는

이유로 무효사유에 해당하지 않는다고 하는 소극설, ii) 소극설에 따르면 유지청구권을

인정한 의미가 없으므로 무효원인이 된다고 보아야 한다는 적극설(통설, 일본 판례), iii)

불공정한 방법으로 발행된 것을 알고 신주를 인수한 자 및 이들로부터 악의로 신주를

양수한 자의 수중에 해당 신주가 있는 한 부분적으로 신주발행 무효사유가 된다고 하는

6 신주발행유지의 소를 제기한 후 신주가 발행되자 청구취지를 신주발행무효의 소로 변경한 하급심

판결례가 있다(울산지방법원 2005. 12. 14. 선고 2005가합3478 판결). 7 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 255면 8 예를 들면 회사에 대항할 수 있는 실질주주가 자기에게 배정되어야 할 신주를 회사가 다른 특정의

제3자에게 배정한 것을 이유로 하여 신주의 발행을 유지하고자 하는 경우에는 발행예정 신주 전부의

유지를 구하는 것은 불가능하고 자기에게 본래 배정되어야 할 신주만을 그 대상으로 하여야 한다.

기업소송실무 5

절충설의 대립이 있다.9

6. 전환사채와 신주인수권부사채 발행유지청구

회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 전환사채 또

는 신주인수권부사채를 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에 회사에

대하여 그 발행의 유지를 청구할 수 있다(상법 제516조 제1항, 제516조의 10, 제424조).

이러한 유지청구권은 사채 발행의 효력이 생기기 전, 즉 사채의 납입기일까지 이를 행

사하여야 한다.10

9 소송 외에서 유지청구를 한 경우에는 회사가 이를 무시하고 신주를 발행하였다 하더라도

신주발행무효사유가 되지 않는다(서울고등법원 1977. 4. 7. 선고 76나2887 판결) 10 대법원 2004. 8. 16. 선고 2003다9636 판결

6

제2절 신주발행무효의 소

1. 의의

신주발행무효의 소는 신주발행의 요건이나 절차 등의 하자를 이유로 신주의 전부를 일체

로서 무효로 하는 소송이다. 상법은 신주발행에 따른 후속적 법률관계의 안정을 기하기 위하

여 주주ㆍ이사ㆍ감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소로써만 이를 주장할 수

있게 하고(상법 제429조), 무효판결의 소급효를 부정하고 있다(상법 제431조 제1항).

2. 당사자

가. 원고

신주발행무효의 소의 원고는 주주ㆍ이사ㆍ감사에 한한다. 주주는 신주발행의 효력발

생 이후에 구주식을 양수한 자, 무효의 소의 대상이 되는 신주를 양수하여 주주가 된

자를 포함하며, 단 1주의 주식을 가진 주주도 제기할 수 있다. 주식의 양도 등으로 주

주가 변동되는 경우 새로운 주주는 제소기간 등의 요건을 충족하는 한 신소의 제기도

가능할 뿐 아니라 구주주가 이미 제기한 소송에 승계참가할 수도 있다.11 회사가 명의개

서를 부당하게 거절하거나 지체하는 경우 실질주주가 주주임을 증명하여 주주로서의 권

리를 행사할 수 있다.12 신주발행유지의 소는 신주발행으로 인하여 불이익을 입을 염려

가 있는 주주만 제기할 수 있지만 신주발행무효의 소는 이러한 제한이 없다.

나. 피고

신주발행무효의 소의 피고는 회사이다. 신주발행의 주체가 회사이므로 이사회나 감사

는 피고가 될 수 없다. 13 신주발행무효의 소가 적법하게 이루어진 후에 회사가 해산한

경우에는 소의 이익이 없어 부적법 각하하여야 한다는 견해가 있다.

3. 무효사유

가. 무효사유의 판단기준

11 대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다42786 판결 12 대법원 2005. 9. 29. 선고 2004다35427 판결 13 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 257면

기업소송실무 7

신주발행의 무효사유는 상법에 별도로 규정하고 있지 않은바, 신주발행유지청구의 요

건으로 상법 제424조에서 규정하는 “법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방

법에 의한 주식의 발행”을 일응의 기준으로 삼을 수 있을 것이다. 그러나 결국 개별 사

안마다 신주발행과 관련을 가지는 거래관계자 간의 이익을 비교하고 입법취지 등을 고

려하여 구체적으로 판단할 수밖에는 없다.14

신주발행을 사후에 무효로 하는 경우 거래의 안전과 법적 안정성을 해할 우려가 큰

점을 고려할 때 신주발행무효의 소에서 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 한

다. 그러나 신주발행에 법령이나 정관의 위반이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회

사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대

한 영향을 미치는 경우로서 주식에 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익

등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에는 그 신주의 발행

을 무효라고 보지 않을 수 없다. 15

나. 무효로 인정되는 경우

(1) 법령ㆍ정관 위반

법령ㆍ정관에 위반한 신주발행의 예는 ① 신주발행에 관한 상법상 절차 위반,16 ② 자

본충실의 위반(예 : 액면미달발행절차 위반, 현물출자에 관한 절차 위반),17 ③ 발행예정

주식수를 초과한 신주발행,18 ④ 주주의 신주인수권 침해, ⑤ 정관에 정하지 않은 종류의

주식을 발행한 경우, ⑥ 제3자 배정을 위한 절차적, 실체적 요건의 흠결 등이다.

(2) 현저한 불공정

신주발행이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우도 신주발행무효원인이 된다.19

14 주석상법(II-下), 429면, 주석회사법(5), 226면 각 참조 15 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다 65860판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결, 대법원

2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결(후자는 전환사채에 관한 판례임) 16 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다 65860 판결 17 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결 18 다만, 사후에 정관변경을 하여 발행예정주식총수를 늘리면 하자가 치유된다는 견해도 있다(이철송,

회사법강의, 제20판, 박영사(2012년), 888면). 19 대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다42786 판결 ; “피고회사의 지배주들이 피고회사에 대한 지배권을

계속 보유하기 위한 수단으로 피고회사의 해외자산을 처분한 다음 당국에 외환관리법에 따른 신고를

이행하지 아니하고 자산매각대금을 횡령한 후 유령회사를 설립하고 은닉자금을 이용하여 위 회사

명의로 피고회사의 신주를 인수한 것은 범죄행위를 수단으로 하여 행하여진 선량한 풍속 기타

사회질서에 반하는 현저히 불공정한 방법으로 이루어진 신주발행으로서 무효이다.”(동 판례에 대한

8

다. 무효로 인정되지 않는 경우

(1) 이사회 결의의 흠결

상대방보호와 법률관계의 획일적 처리를 위하여 회사의 내부적 의사결정에 불과한 이

사회결의는 신주발행의 효력에 영향이 없다는 것이 통설이다. 판례도 “주식회사의 신주

발행은 주식회사의 업무집행에 준하는 것으로서 대표이사가 그 권한에 기하여 신주를

발행한 이상 신주발행은 유효하고, 설령 신주발행에 관한 이사회의 결의가 없거나 이사

회의 결의에 하자가 있더라도 이사회의 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로

신주발행의 효력에 영향이 없다.”는 입장이다.20

(2) 이사회결의 내용 위반

신주인수대금의 납입 시기 및 장소에 관한 이사회의 결의내용을 위반한 하자가 있다

하더라도, 이사들에게 손해배상책임을 묻는 것은 가능하지만, 그러한 절차상의 하자를

들어 신주발행을 무효로 할 수는 없다.21

(3) 기타

그 밖에도 현물출자의 검사절차를 흠결한 채 신주를 발행한 경우,22 제3자의 신주인수

권을 무시하고 신주를 발행한 경우, 회사가 주주배정방식에 의하여 신주를 발행하려는

데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니하여 이사회 결의로 인수가 없는 부분에

대하여 이를 제3자에게 처분한 경우23 등은 신주발행 무효사유에 해당하지 아니한다.

라. 유ㆍ무효 여부에 관하여 다툼이 있는 경우

(1) 주주의 신주인수권을 무시하고 신주를 발행한 경우

주주는 그가 가진 주식의 수에 따라 신주의 배정을 받을 권리가 있다(상법 제418조

제1항). 다만 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하

여 필요한 경우에 한하여 정관이 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수

있다(상법 제418조 제2항). 따라서 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우

평석은 채동헌, 주식회사와 법, 청림출판(2005), 549면 이하 참조). 20 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060, 77077 판결 21 서울고등법원 1996. 11. 29. 선고 95나45653 판결(확정) 22 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다509 판결 23 대법원 2012.11.15. 선고 2010다49380 판결 : 이사회 결의에 따라 회사 주주들의 주식 보유 비율로

안분하여 주주들에게 신주를 우선 배정하되 그 주주들이 신주인수를 포기하거나 청약하지 아니하여

실권된 신주를 회사의 주주 등을 포함한 제3자에게 발행한 사안

기업소송실무 9

가 아님에도 주주의 신주인수권을 무시하고 신주를 발행한 경우는 위 규정에 위반하게

된다.24 25 26

최근에는 주로 경영권 방어목적으로 제3자에게 신주를 발행하는 것이 “회사의 경영상

목적을 달성하기 위하여 필요한 경우(상법 제418조 제2항 단서)”에 해당하는지 여부가

적대적 M&A와 관련하여 문제가 되고 있다.

대법원은, 상법 제418조 제2항과 회사의 정관이 정한 사유가 아니라 경영권방어 목적

의 신주발행은 기존 주주의 신주인수권을 침해하는 것이고 회사의 지배구조에 심대한

변화를 초래하는 것으로서 무효라고 판시하고 있다.27

(2) 신주인수권에 대하여 상법 제419조의 통지와 공고를 하지 않은 경우

24 판례는 회사가 주주의 신주인수권을 배제하지 않은 경우에는 원칙적으로 현저하게 불공정한 방법에

의한 신주발행으로 보지 않는다. : 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다34579 판결 ; 서울고등법원 2000.

9. 5. 선고 99다59711 판결(동 판결에 대한 평석은 채동헌, 주식회사와 법, 청림출판(2005), 565면

이하 참조) - 주주명부상 주주가 아니지만 실질적으로 회사의 주주인 자에 대한 신주인수권을

배제하고 회사의 지배구조를 변경시키기 위한 신주를 발행하였다는 이유로 그 무효를 청구한 사안. 25 현물출자자에게 발행하는 신주에 대하여는 주주의 신주인수권이 미치지 아니하므로 정관의 규정이나

그에 준하는 주주총회 특별결의를 요건으로 하지 아니하고 이사회의 결의에 의하여 발행할 수

있다(대법원 1989. 3. 14. 선고 88누889 판결). 이에 대하여는 법률이나 정관에 의하지 아니하고

이사회 결의 의하여 주주의 신주인수권을 무력화시킬 수 있다면 이사회가 언제든지 현물출자의

방식으로 회사의 지배구조를 변경할 수 있다는 이유로 비판하는 견해도 있다(이철송, 전게서, 717면).

또한 현물출자에 의한 신주발행요건에 있어서는 부당한 현물출자를 방지하기 위하여 상법 제418조

제2항의 요건이 유추적용되어야 한다는 견해도 있다{임재연, 회사소송, 박영사(2010), 265면}. 26 한편, 정리회사의 경우, 대법원은 정관에 규정된 수권자본금 한도 내에서 정리법원의 허가하에

제3자 배정방식의 신주발행을 계획한 정리계획 조항은 유효하고, 제3자 배정방식의 신주발행으로

인하여 기존 주주들의 지분권이 희석됨으로써 만일 정리계획에서 계획한 제3자 배정방식의

신주발행이 이루어지지 아니한 상태에서 정리회사가 청산될 경우 기존 주주가 분배받을 수 있는

청산가치보다 더 적은 가치가 기존 주주들에게 귀속되는 결과가 발생하게 되었다 하더라도,

정리회사가 청산을 선택하지 아니하고 사업을 계속하기로 하는 내용의 정리계획이 확정된 이상,

정리회사의 관리인은 신주의 발행가액을 정함에 있어서 신주발행 당시의 장부상의 청산가치에 의한

제한을 받지 아니하고 통상적인 방법에 따라 신주발행가액을 정할 수 있으므로 정리법원의 허가를

받아 발행한 신주의 발행가액이 현저하게 불공정하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그와 같은

정리계획에 의한 신주발행에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다고 판시한 바 있다(대법원 2008. 5.

9. 자 2007그127 결정). 27 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결 ; 원고가 피고 회사의 주식 24.25%를 취득한 후 정기

주주총회에서 원고 측 임원선임안건을 상정되게 하고 회계장부열람등사 신청을 하는 등 피고회사의

현 경영진과 사이에 경영권 분쟁이 발생하자 피고 회사는 정관상 규정된 제3자 배정 신주발행 요건

인 자금조달 필요성 등이 크지 않음에도 불구하고 제3자에게 발행주식의 약 30%에 해당하는 신주를

발행하여 원고의 지분율이 18. 65%로 하락함. 이에 원고가 위 신주발행의 무효를 청구한 사안

10

일반론으로는 위 (1)과 같이 주주의 신주인수권을 실질적으로 배제하였는가라는 위

기준과 밀접한 연관이 있다. 판례는 피고 회사가 원고의 주식양수 사실을 알면서도 원

고의 명의개서청구를 부당하게 거절한 이상, 피고 회사가 신주발행 당시 주주명부에 등

재되어 있는 다른 주주에게 신주발행절차를 밟았다고 하여 면책될 수는 없으므로 위 신

주발행은 주식양수인인 원고에게 아무런 통지도 하지 않은 채 이루어져 원고의 신주인

수권을 침해하였으므로, 그 하자가 중대하여 무효라고 판시한바 있다.28 29

(3) 신주의 발행가액이 불공정한 경우

신주의 발행가액이 현저히 불공정하거나 정의의 관념에 현저히 반하는 경우 그 효력

에 관하여 유효설, 무효설, 그리고 회사지배관계에 중대한 영향을 줄 정도인 경우에는

무효라는 일부 무효설 등 견해의 대립이 있다. 하급심 판례 중에는 신주의 발행가액이

불공정하다고 하더라도 그것이 액면에 미달되거나 또는 그 발행조건이 주주들에게 불균

등하여 회사의 지배구조에 영향을 미치지 아니하는 이상 이러한 사유만으로는 신주발행

무효의 원인이 되는 이른바 '현저하게 불공정한 신주발행'에 해당한다고 볼 수 없다고

판시한 예가 있다.30

(4) 신주발행유지청구에 위반하여 신주를 발행한 경우

신주발행유지청구의 소에서 살펴본 바와 같이 견해의 대립이 있다.

(5) 신주발행금지 가처분에 위반하여 신주를 발행한 경우

신주발행금지 가처분에서 보는 바와 같이 견해의 대립이 있다.

(6) 기타

그밖에 이사회가 정한 발행가액에 미달하는 가격으로 신주를 배정한 경우, 법정의 절

차를 거치지 않고 신주를 액면미달가액으로 발행한 경우도 그 무효여부에 관하여 견해

의 대립이 있다.

4. 절차

가. 관할 및 소가

28 대법원 2005. 9. 26. 선고 2004다35427 판결 29 서울고등법원 2007 5. 3. 선고 2006나56857 판결(확정)은 실질적 1인 주주에게 상법 제419조의

통지를 하지 않은 것을 신주발행절차에서 중대한 하자가 있는 것으로 보았다. 30 서울고등법원 1996. 11. 29. 선고 95나45653 판결(상고기각)

기업소송실무 11

신주발행무효의 소는 본점 소재지 지방법원의 전속관할이다(상법 제430조, 제186조).

소가는 비재산권을 목적으로 하는 소송이므로 5,000만 100원이다(민사소송 등 인지규칙

제18조의2 단서). 사물관할은 합의부 관할로 분류된다(민사 및 가사소송의 사물관할에

관한 규칙 제2조).

나. 제소기간

신주를 발행한 날(납입기일의 다음날)로부터 6월 내에 제기하여야 한다(상법 제429

조). 단기의 제소기간은 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것이므로 무효사유

의 주장시기에 대하여도 위 제소기간의 제한이 적용된다. 31 또한 승계참가가 인정되는

경우에는 그 참가시기에 불구하고 소가 제기된 당초에 소급하여 법률상 기간준수의 효

력이 발생하므로 신주발행무효의 소에 승계참가하는 경우 그 제소기간의 준수여부는 승

계참가시가 아닌 원래의 소제기 시를 기준으로 판단하여야 한다.32

다. 공고ㆍ병합심리ㆍ담보제공

신주발행무효의 소가 제기된 경우 회사는 지체없이 공고하여야 한다(상법 제187조)

수개의 신주발행무효의 소가 제기된 경우 법원은 변론을 병합하여야 한다(상법 제430

조, 제188조). 33 변론을 병합하지 않은 경우 하나의 소송에서 신주발행을 무효로 하는

판결이 확정되면 대세효에 의하여 나머지 소송은 모두 각하하여야 한다.

악의의 주주에게는 주주대표소송의 담보제공제도가 준용되므로(상법 제430조, 제377

조), 회사는 주주가 악의임을 소명하여 담보제공을 청구할 수 있고, 법원은 상당한 담보

의 제공을 명할 수 있다(상법 제377조 제2항, 제176조 제4항). 이는 주주의 남소를 방

지하기 위한 것이므로 주주가 이사 또는 감사인 때에는 담보제공의무가 적용되지 않는

다(상법 제377조 제1항).

라. 다른 소송과의 관계

신주발행을 위한 이사회결의 또는 주주총회결의에 하자가 있는 경우, 신주발행의 효

력이 발생하기 전에는 결의하자의 소를 제기할 수 있지만, 신주발행의 효력이 발생한

31 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060, 77077 판결,

대법원 2012.11.15. 선고 2010다49380 판결 32 대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다42786 판결 33 이 경우 유사필수적 공동소송이 된다.

12

후에는 설령 이사회나 주주총회의 신주발행 결의에 취소 또는 무효의 하자가 있다고 하

더라도 그 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 아니하는 정도에 이르는 등의 특

별한 사정이 없는 한 결의하자에 관한 소는 독자적으로 제기할 수 없다는 것(흡수설)이

통설과 판례의 태도이다.34

마. 재량기각

심리 중 원인이 된 하자가 보완되고 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 신주발행을

무효로 하는 것이 부적당하다고 인정되는 경우 법원은 청구를 기각할 수 있다(상법 제

430조, 제189조). 발행예정주식 총수의 범위를 초과하여 또는 정관에 정하지 않은 종류

의 주식을 발행하였으나, 소 제기 후에 정관을 변경하여 발행예정주식 총수를 증가하거

나 또는 해당 종류의 주식에 관한 규정을 신설한 경우 등을 예로 들 수 있다.

바. 청구의 인낙ㆍ화해ㆍ조정

판결의 대세적 효력이 인정되므로 청구의 인낙이나 화해ㆍ조정은 할 수 없다. 따라서

청구의 인낙 또는 화해ㆍ조정이 이루어졌다 하더라도 그 인낙조서나 화해ㆍ조정조서는

효력이 없다.35

사. 개별 주식인수행위의 효력을 다투는 소송

신주발행절차의 일부로서 이루어진 특정 주식인수인의 신주인수에 대하여 그 무효나

취소를 구하는 소송은 허용되지 않는다. 신주발행에 관한 법률관계를 획일적으로 확정

할 필요가 있기 때문이다.36

5. 판결의 효력

가. 대세적 효력

신주발행무효판결은 제3자에 대하여도 그 효력이 있다(상법 제430조, 제190조 본문).

나. 소급효 제한

신주발행무효판결은 소급효가 없고 신주는 장래에 향하여 효력을 상실한다(상법 제

34 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결 35 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다28047 판결 36 서울고등법원 1987. 4. 2. 선고 86나3345 판결

기업소송실무 13

431조 제1항). 따라서 판결확정 전에 이루어진 신주에 대한 이익배당, 신주의 주주가

의결권을 행사한 주주총회결의, 신주의 양도ㆍ입질, 신주인수권의 행사 등은 모두 유효

하다. 판결 확정 후에는 신주가 무효로 되므로 신주의 주주는 주주권을 상실하고 그에

따라 주권 자체도 무효가 되어 양도가 불가능해 지며, 선의취득도 인정되지 않는다. 회

사는 신주의 주주에 대하여 그 납입한 금액을 반환하여야 한다(상법 제432조 제1항).

6. 관련소송 – 신주발행부존재확인의 소

신주발행무효의 소(상법 제429조)와 별개로 학설 · 판례는 신주발행의 부존재도 인정

하고 있다. 신주발행부존재는 신주발행의 실체가 전혀 존재하지 아니하는데 신주발행의

변경등기가 되어 있는 경우 등과 같은 신주발행의 외관이 존재하는 경우에 인정된다.

대법원은 주주들에게 통지하거나 주주들의 참석없이 주주 아닌 자들이 모여서 개최한

임시주주총회에서 발행예정 주식총수에 관한 정관변경결의와 이사선임결의를 하고, 그

와 같이 선임된 이사들이 모인 이사회에서 대표이사 선임 및 신주발행결의를 한 경우

(대법원 1989. 7. 25. 선고 87다카2316 판결), 주주가 아니면서도 위조된 주권을 소유한

자들이 대다수 참석하여 개최된 주주총회에서 이사들이 새로이 선임되고, 그 이사들로

구성된 이사회의 결의에 의하여 신주발행이 이루어진 경우’ (대법원 2006. 6. 2. 선고

2006도48 판결), 주주가 아니면서도 위조된 주권을 소유한 자들이 대다수 참석하여 개

최된 주주총회에서 이사들이 새로이 선임되고, 그 이사들로 구성된 이사회의 결의에 의

하여 신주발행이 이루어진 경우’ (대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도48 판결)에 신주발행

의 부존재를 인정한 바 있다.37 신주발행부존재사유가 있는 경우에는 상법 제429조 소정

의 신주발행무효의 소의 제기기간에 구애되거나 신주발행 무효의 소에 의하지 않고 부

존재확인의 소를 제기할 수 있다. 38 한편, 신주발행의 부존재라고 볼 수밖에 없는 경우

에는 처음부터 신주발행의 효력이 없고 신주인수인들의 주금납입의무도 발생하지 않으

며 증자로 인한 자본 충실의 문제도 생기지 않는 것이어서 그 주금의 납입을 가장하였

더라도 상법상의 납입가장죄가 성립하지 아니한다.39

37 김택주, “회사법판례의 변화와 전망”, 상사판례연구(23집 1권), 한국상사판례학회(2010. 3.), 제127,

128면 38 대법원 1989. 7. 25. 선고 87다카2316 판결 39 대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도48 판결, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도3963 판결

14

제3절 전환사채발행무효의 소

1. 신주발행무효의 소에 관한 규정의 유추적용

상법은 신주발행유지청구권에 관한 제424조 등을 전환사채의 발행의 경우에 준용한

다고 규정하면서도(상법 제516조 제1항) 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조의 준

용 여부에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 그러나 전환사채는 장차 주식으로

전환될 수 있는 권리가 부여된 사채로서 이러한 전환사채의 발행은 주식회사의 물적 기

초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과

유사하므로 대법원 판례는 전환사채 발행의 경우에도 신주발행무효의 소에 관한 상법

제429조가 유추적용 된다는 입장을 확고히 하고 있다.40 판례는 주식으로 전환되었는지

여부를 불문하고 전환사채발행무효의 소의 적법성을 인정한다.41

신주인수권부사채발행무효의 소에 대하여는 직접적으로 인정한 대법원 판례는 아직

없으나 사실상 신주를 발행한다는 점에서 전환사채와 동일하므로 전환사채발행무효의

소의 법리는 신주인수권부사채발행무효의 소에 대하여도 유추적용 될 수 있을 것이다.

2. 당사자

신주발행무효확인의 소와 동일하다.

3. 무효사유

가. 무효사유의 판단기준

전환사채 발행무효의 원인도 신주발행무효의 소와 마찬가지로 상법에 명시적으로 규

정되어 있지 않다. 판례는 “신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조에도 무효원인이 규

정되어 있지 않고 다만, 전환사채의 발행의 경우에도 준용되는 상법 제424조에 '법령이

나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법에 의한 주식의 발행'이 신주발행유지청구

의 요건으로 규정되어 있으므로, 위와 같은 요건을 전환사채 발행의 무효원인으로 일응

고려할 수 있다고 하겠으나 다른 한편, 전환사채가 일단 발행되면 그 인수인의 이익을

40 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결, 대법원 2004. 8. 16. 선고 2003다9636 판결, 대법원

2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결 41 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결. 전환사채가 주식으로 전환된 경우 신주발행무효확인의

소를 제기할 수 있는지에 관하여는 견해가 대립한다{임재연, 회사소송, 박영사(2010), 282면 각주 74}.

기업소송실무 15

고려할 필요가 있고 또 전환사채나 전환권의 행사에 의하여 발행된 주식은 유가증권으

로서 유통되는 것이므로 거래의 안전을 보호하여야 할 필요가 크다고 할 것인데, 전환

사채발행유지청구권은 위법한 발행에 대한 사전 구제수단임에 반하여, 전환사채발행무

효의 소는 사후에 이를 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험이 큰

점을 고려할 때, 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정

관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기

본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을

미치는 경우로서 전환사채와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을

고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 전환사채의 발

행 또는 그 전환권의 행사에 의한 주식의 발행을 무효로 할 수 있을 것이며, 그 무효원

인을 회사의 경영권 분쟁이 현재 계속중이거나 임박해 있는 등 오직 지배권의 변경을

초래하거나 이를 저지할 목적으로 전환사채를 발행하였음이 객관적으로 명백한 경우에

한정할 것은 아니다.”라고 판시하고 있다.42

한편 동 판례에서 대법원은 “당사자가 주장하는 개개의 공격방법으로서의 구체적인

무효원인은 각각 어느 정도 개별성을 가지고 판단할 수밖에 없는 것이기는 하지만, 전

환사채의 발행에 무효원인이 있다는 것이 전체로서 하나의 청구원인이 된다는 점을 감

안할 때 전환사채의 발행을 무효라고 볼 것인지 여부를 판단함에 있어서는 구체적인 무

효원인에 개재된 여러 위법 요소가 종합적으로 고려되어야 한다.”고 판시하고 있다.

나. 제3자 배정 전환사채

(1) 제3자 배정의 요건

상법은 제418조 제1항에서 주주의 신주인수권을 명문으로 규정하면서도, 전환사채에

대하여는 주주의 우선인수권을 명문으로 규정하지 않고 있고, 2001년 개정시 전환사채

의 제3자 배정에 관하여 “주주 외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 그 발행

할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을

청구할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 제434조의 결의로써 이를 정하여

야 한다. 이 경우 제418조 제2항 단서의 규정을 준용한다.”는 규정을 추가하였다(상법

제513조 제3항).

42 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결{삼성전자 전환사채발행무효 사건. 동 판례에 대한 평석은

채동헌, 주식회사와 법, 청림출판(2005), 686면 이하 참조. 관련 쟁점은 아래 각 관련 항목에서 상술함}.

16

따라서 제3자 배정에 의한 전환사채를 발행하려면 정관의 규정이나 주주총회 특별결

의 등 절차적 요건과 상법 제418조 제2항 단서의 “경영상 목적”이라는 실체적 요건이

충족되어야 한다.

(2) 절차적 요건

주주 외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우 정관 또는 주주총회 특별결의로 그

발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전

환을 청구할 수 있는 기간을 정하여야 한다(상법 제513조 제3항). 다만 판례는 주주총

회 특별결의에 의해서만 변경이 가능한 정관에 전환의 조건을 미리 획일적으로 확정하

여 규정하도록 요구할 것은 아니며, 정관에 일응의 기준을 정해 놓은 다음 이에 기하여

실제로 발행할 전환사채의 구체적인 전환의 조건 등은 그 발행시마다 정관에 벗어나지

않는 범위 내에서 이사회에서 결정하도록 위임하는 방법을 취하는 것을 허용한다. 43 44

45

(3) 실체적 요건

제3자 배정에 의한 전환사채의 발행은 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경

영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한하여 인정된다(상법 제513조 제3항 후

문, 제418조 2항 단서). 이는 적대적 M&A에 대하여 경영권 방어 차원에서 이루어지는

전환사채 발행의 유효성과 관련하여 주로 문제가 된다.

판례는 위와 같은 규정이 상법에 도입되기 이전에도 경영권 분쟁 상황에서 현 경영진

이 경영권을 방어하기 위하여 제3자 배정에 의한 전환사채를 발행한 경우는 전환사채제

43 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결(삼성전자 전환사채발행무효사건) 44 신주인수권부사채를 발행하는 경우도 전환사채발행의 경우와 동일한 절차적 요건을 갖추어야

하는바(상법 제516조의2 제4항), 이에 관하여는 위 대법원 판례와 상반되는 내용의 하급심 판례가 있다.

[서울고등법원 2000. 5. 9.자 2000라77 결정] (동 판례에 대한 평석은 채동헌, 주식회사와 법,

청림출판(2005), 629면 이하 참조) 45 그러나 하급심 판례 중에서는 주식회사의 정관에 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행

할 주식의 내용, 전환을 청구할 수 있는 기간에 관한 대부분의 사항이 공란으로 되어 있다면, 상법

제513조 제3항에 따라 주주 외의 자에게 전환사채를 발행하기 위하여 정관에서 규정하여야 할 사항

이 제대로 규정되어 있다고 볼 수 없으므로, 주주총회 특별결의 없이 이사회결의만으로 주주 외의

자에게 전환사채를 발행한 경우, 이를 무효라고 본 사례가 있다[서울고법 2008.7.30. 선고 2007나

66271 판결. 이 판결에 대하여 피고였던 회사 측에서 상고하였으나 대법원에서는 심리불속행기각판

결을 하여 그대로 확정되었다(대법원 2008. 11. 27. 자 2008다67866판결)].

기업소송실무 17

도를 남용한 것으로 무효사유로 보았다.46 한편 그 후에 나온 대법원 판례는 전환사채발

행무효의 소에 있어서의 무효원인을 엄격하게 해석하여야 하는 이상, 단지 전환사채의

인수인이 회사의 지배주주와 특별한 관계에 있는 자라거나 그 전환가액이 발행시점의

주가 등에 비추어 다소 낮은 가격이라는 것과 같은 사유는 일반적으로 전환사채발행유

지청구의 원인이 될 수 있음은 별론으로 하고 이미 발행된 전환사채 또는 그 전환권의

행사로 발행된 주식을 무효화할 만한 원인이 되지는 못한다고 판시하였다.47

경영상 목적은 전환청구권행사 시점이 아닌 전환사채발행 시점을 기준으로 판단한다.

따라서 발행 당시 경영상 목적이 있었다면 장래 시점에서 전환사채 또는 전환으로 발행

된 신주를 경영권 방어수단으로 활용하는 것은 가능하다.48

다. 전환가격 또는 인수가격의 불공정

전환사채의 전환가액이 시가보다 낮은 경우에도 회사가 주주의 전환사채 우선인수권을

배제하지 않은 경우에는 사채발행제도를 남용하였다는 등과 같은 다른 특별한 사정이 없

는 한 현저하게 불공정한 방법에 의한 발행으로 볼 수 없다.49 또한 전환사채의 전환가액

이 회사의 주가나 비슷한 시기에 발행된 회사의 다른 전환사채의 전환가액 등에 비추어

다소 저렴하게 발행되었다고 볼 여지가 있다 하더라도, 그 정도에 비추어 이를 이유로 이

미 발행된 전환사채 또는 전환권의 행사로 발행된 주식을 무효로 볼 수는 없다.50 한편 단

일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 동일하여야 하므로 주주배정으로 전환사채

를 발행하는 경우 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분에 관하여 주주가 인수한 부분과

별도로 취급하여 전환가액 등 발행조건을 변경하여 발행할 수는 없다.51

46 서울고등법원 1997. 5. 13.자 97라36 결정(한화종금 의결권행사금지가처분의 재항고 사건) : 위

판례에 관한 평석은 채동헌, 주식회사와 법, 청림출판(2005),, 653면 이하 참조) 47 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결(삼성전자 전환사채발행무효 사건) 48 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 292면 49 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결(삼성에버랜드 전환사채 사건) ; 판례는 신주,

전환사채, 신주인수권부사채에 같은 법리를 적용한다. 50 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 51 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 판결 ; [다수의견] “상법상 전환사채를 주주 배정방식에 의하여

발행하는 경우에도 주주가 그 인수권을 잃은 때에는 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는

부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있는 것인데, 단일한 기회에 발행되는

전환사채의 발행조건은 동일하여야 하므로, 주주배정으로 전환사채를 발행하는 경우에 주주가

인수하지 아니하여 실권된 부분에 관하여 이를 주주가 인수한 부분과 별도로 취급하여 전환가액 등

발행조건을 변경하여 발행할 여지가 없다. 주주배정의 방법으로 주주에게 전환사채인수권을

18

라. 이사회결의의 하자

거래상대방의 보호와 법률관계의 획일적 처리를 위하여 회사의 내부적 의사결정에 불

과한 이사회결의는 전환사채발행의 효력에는 영향이 없다고 보아야 한다는 것이 통설이

다. 판례도 전환사채의 발행을 위한 이사회결의에 의결정족수 미달의 하자만으로 전환

사채의 발행을 무효로 볼 수 없다고 판시한 바 있다.52 한편 판례는 배임죄 관련 형사사

건에서, 전환사채발행을 위한 이사회결의에는 하자가 있었다 하더라도 실권된 전환사채

를 제3자에게 배정하기로 의결한 이사회결의에는 하자가 없는 경우, 전환사채의 발행절

차를 진행한 것이 재산보호의무 위반으로서의 임무위배에 해당하지 않는다고 보았다.53

4. 절차

신주발행무효확인의 소에서 살펴본 바와 동일하다.

5. 판결의 효력

신주발행무효의 소에서 살펴본 바와 동일하다.54

6. 관련소송

부여하였지만 주주들이 인수청약하지 아니하여 실권된 부분을 제3자에게 발행하더라도 주주의

경우와 같은 조건으로 발행할 수밖에 없고, 이러한 법리는 주주들이 전환사채의 인수청약을 하지

아니함으로써 발생하는 실권의 규모에 따라 달라지는 것은 아니다.”

[대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 반대의견] 상법에 특별한

규정은 없지만, 일반적으로 동일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 균등하여야 한다고 해석된다.

그러나 주주에게 배정하여 인수된 전환사채와 실권되어 제3자에게 배정되는 전환사채를 ‘동일한 기회에

발행되는 전환사채’로 보아야 할 논리필연적인 이유나 근거는 없다. 실권된 부분의 제3자 배정에 관하여는

다시 이사회 결의를 거쳐야 하는 것이므로, 당초의 발행결의와는 동일한 기회가 아니라고 볼 수 있다. 그

실권된 전환사채에 대하여는 발행을 중단하였다가 추후에 새로이 제3자 배정방식으로 발행할 수도 있는

것이므로, 이 경우와 달리 볼 것은 아니다. 그리고 주주 각자가 신주 등의 인수권을 행사하지 아니하고

포기하여 실권하는 것과 주주총회에서 집단적 의사결정 방법으로 의결권을 행사하여 의결하는 것을

동일하게 평가할 수는 없는 것이므로, 대량의 실권이 발생하였다고 하여 이를 전환사채 등의 제3자

배정방식의 발행에 있어서 요구되는 주주총회의 특별결의가 있었던 것으로 간주할 수도 없다. 52 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 53 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 54 전환사채무효의 소도 신주발행무효의 소에 관한 제431조 제1항이 유추적용되어 소급효가 제한되므로 판결

확정 전에 이루어진 전환사채에 대한 이자지급, 전환청구 등은 모두 유효하다. 따라서 전환사채발행무효의

소를 제기하면서 전환금지 가처분을 신청할 필요가 있다{임재연, 회사소송, 박영사(2010), 298면 각주 109).

기업소송실무 19

가. 전환사채발행유지의 소

전환사채에 관하여는 신주발행유지청구에 관한 규정이 준용되므로(상법 제516조 제1

항, 제516조의 11, 제424조) 이에 따라 전환사채발행유지의 소를 제기하는 것이 가능하

다. 이러한 유지청구권은 전환사채 발행의 효력이 생기기 전, 즉 전환사채의 납입기일까

지 이를 행사하여야 한다. 55

나. 전환사채발행부존재확인의 소

전환사채발행의 실체가 없음에도 전환사채발행의 등기가 되어 있는 외관이 존재하는

경우 이러한 외관을 제거하기 위하여 전환사채발행부존재확인의 소를 제기할 수 있다.56

다만 대법원 판례는 전환사채인수에 의하여 대금납입절차까지 완료한 경우에는 전환사

채발행이 그 하자가 중대하여 부존재한다고 볼 수 없다고 하는 입장이다.57 민사소송법

상 일반 확인의 소로서 상법 제429조 소정의 제소기간 제한이 적용되지 않는다.58

55 대법원 2004. 8. 16. 선고 2003다9636 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결. 56 다만 전환사채인수에 의하여 대금납입절차까지 완료한 경우에는 전환사채발행이 그 하자가 중대하여

부존재한다고 볼 수 없다 57 대법원 2004. 8. 16. 선고 2003다9636 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결 58 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결,

대법원 2004. 8. 16. 선고 2003다9636 판결

20

제4절 신주인수권부사채발행무효의 소

신주인수권부사채에 대하여는 전환사채의 경우처럼 신주발행무효의 소에 관한 상

법 제429조가 유추적용된다고 하는 명시적 판례는 존재하지 않는다. 그러나 대법원

판례는 신주의 저가발행에 따른 배임죄의 성립여부에 관하여 판단하면서 신주ㆍ전

환사채ㆍ신주인수권부사채에 대하여 모두 사채권자의 전환권 또는 신주인수권의 행

사에 의하여 신주발행이 이루어지고 사채권자의 지위가 주주로 변경된다는 점에서

잠재적 주식으로서의 성질을 가진다는 이유로 같은 법리를 적용한다.59 따라서 소의

성질, 당사자, 소의 원인, 효력 등에 관한 논의는 신주발행무효의소 및 전환사채발

행무효의 소와 대체로 동일하다.

59 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 ; “주식회사는 상행위 기타 영리를

목적으로 하여 설립된 사단법인으로서, 주식회사의 자본은 사업을 영위하기 위한 물적 기초를

구축하기 위하여 주주들이 출연하는 금원이고, 주식은 주주들이 출자비율에 따라 주식회사에

대하여 가지는 지분이다. 주식회사가 회사 운영을 위하여 필요한 자금을 조달하는 수단으로는

신주를 발행하여 자기자본을 증가시키는 방법과 사채의 발행이나 금융기관으로부터의 대출

등에 의하여 타인자본을 조달하는 방법 등이 있다. 전환사채나 신주인수권부사채(이하

‘전환사채 등’이라고 하며, 유상증자를 위해 발행되는 신주와 함께 ‘신주 등’이라 한다)는

타인자본의 조달수단인 사채의 일종이라는 점에서 주식과는 법적 성질을 달리하지만, 양자

모두 사채권자의 전환권 또는 신주인수권의 행사에 의하여 신주발행이 이루어지고 사채권자의

지위가 주주로 변경된다는 점에서 잠재적 주식으로서의 성질을 가지고, 이러한 이유로 상법은

전환사채 등의 발행에 있어서는 신주발행에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다(상법 제516조,

제516조의 10).”

기업소송실무 21

제5절 사채발행무효확인의 소

1. 서설

상법은 신주발행과 달리 사채발행에 법률적 하자가 있는 경우 이를 무효화시키는

데 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않은바, 민사소송법의 일반 무효확인의 소에

의할 수밖에 없다.

2. 당사자

가. 원고

주주, 이사, 감사, 사채인수인, 사채권자는 확인의 이익을 가지는 자로서 원고가

될 수 있다.

나. 피고

원칙적으로 회사이나, 일부 사채의 인수가 무효인 경우에는 해당 사채의 사채권자만

을 상대로 한 무효확인소송도 가능하다.

3. 관할 및 소가

소가는 비재산권을 목적으로 하는 소송이므로 5,000만 100원이다(민사소송 등 인

지규칙 제18조의2). 관할은 전속관할에 관한 규정이 없으므로 회사의 본점 소재지 지

방법원에 관할권이 있고, 사물관할은 합의부 관할로 분류된다(민사 및 가사소송의 사

물관할에 관한 규칙 제2조).

4. 무효사유

가. 판단기준

사채의 발행은 성질상 단순한 거래법상 행위에 불과하고 이사회의 결의사항으로 되어

있으며 절차의 엄격성도 신주발행의 경우보다 약한 반면, 사채권자 등 거래상대방 보호

의 필요성은 더 강하다. 따라서 그 위반 전부를 무효사유로 하여서는 안 되고, 법적 안

정성의 견지에서 무효원인에 해당하는지 여부를 신주발행의 경우보다 더 엄격하게 판단

하여야 한다.

나. 개별적 검토

22

(1) 이사회결의 흠결

사채의 발행은 내부적인 조직법상 행위라기 보다는 자금조달을 위한 대표이사의 외부

적 거래행위 내지 업무집행행위이고 이사회결의는 회사 내부의 의사결정 과정에 불과하

므로, 회사를 대표할 정당한 권한이 있는 대표이사가 사채를 발행한 이상 이사회결의의

하자는 사채 발행의 무효사유가 되지 못한다.60

(2) 상법규정 위반

종래 각 사채의 금액의 제한(구 상법 제472조 제2항)이나 권면액 초과상환의 제한(구

상법 제473조)에 관한 규정은 효력규정이므로 이를 위반한 사채발행은 무효라고 보았으

나, 2011. 상법 개정으로 위 사채의 금액의 제한 및 권면액 초과상환의 제한 규정은 삭

제되었기 때문에 더 이상 무효 사유에 해당될 여지가 없다.

5. 판결의 효력

일반적인 무효확인소송과 동일하고, 대세효는 인정되지 않는다.

60 신주발행에 관한 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060, 77077 판결 참조

기업소송실무 23

제6절 신주발행금지 가처분

1. 의의

회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행

함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발

행을 유지할 것을 청구할 수 있는바(상법 제424조), 주주는 이러한 신주발행유지청구권

을 피보전권리로 하여 신주발행을 금지하는 가처분을 신청할 수 있다.

2. 당사자

신청인은 당해 신주발행에 의하여 불이익을 받게 되는 주주이고, 가처분의 피신청

인은 회사이다.

3. 요건

가. 피보전권리

상법상 신주발행유지청구권을 피보전권리로 한다. 이 외에도 이사의 위법행위청구권

도 피보전권리가 될 수 있다고 하는 견해가 있다.61

나. 경영권 분쟁과 관련된 신주발행금지 가처분 62

(1) 제3자 배정63

61 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 639면. 이사의 위법행위유지청구권을 피보전권리로 하는 경우에는

발행주식 총수의 1% 이상의 주식을 소유한 소수주주만이 신청할 수 있고, 법령 또는 정관에 위반한

경우만 대상이며, 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있어야 하고, 그 이사를 상대로 제기할 수

있다. 일반적으로 단독주주권인 신주발행유지청구권을 피보전권리로 주장하지만, 신주발행금지기간을

정하는 가처분결정을 구하는 경우에는 이사의 위법행위유지청구권을 피보전권리로 주장할 필요가 있다. 62 유아람, 경영권분쟁 관련 가처분, M&A, 서울지방변호사회(2010), 118면 이하 참조 63 [서울중앙지방법원 2005. 5. 13. 선고 2005카합744(신주발행효력정지등가처분)]

- 피신청인 회사의 발행 주식 총수의 31%(우호지분 포함)에 대한 의결권을 행사할 수 있는

신청인이 추가 이사 선임 등을 이유로 법원에 임시주총회 소집허가를 구하자, 피신청인 회사는

이사회를 개최하여 금 85억원 상당의 신주 170만주를 제3자에게 발행하기로 결의하고 그 발행을

24

마쳤는데, 신청인은 위와 같은 신주발행이 주주의 신주인수권을 침해하여 무효라는 이유로

신주발행효력정지가처분을 신청한 사안

- 신주발행이 피신청인 회사의 경영권 분쟁이 발생한 상황에서 주주의 신주인수권을 배제해야 할

정도의 시급한 경영상의 필요성이 존재하지 아니함에도 불구하고 현 경영진이 경영권 방어를

주된 목적으로 하여 주주의 신주인수권을 부당하게 침해하는 방법으로 이루어진 것으로서

무효라고 보아 가처분 신청을 인용한 사례

[서울중앙지방법원 2008. 4. 28.자 2008카합1306 결정]

신주발행이 주주의 종전 지배권에 미치는 영향, 회사가 신주를 발행한 목적 등을 종합하여, 자본을

조달하려는 목적이 회사의 이익에 부합하지 아니할 뿐만 아니라 그 목적 달성을 위하여 주주의

신주인수권을 배제하는 것이 상당하다고 인정할 만한 아무런 사정이 없는 상황에서 주주의

신주인수권을 배제하고 제3자배정 방식으로 신주를 발행하는 등 그 발행 방법이 현저하게 불공정한

경우에는 신주발행이 무효이다.

[서울중앙지방법원 2005. 11. 15.자 2005카합3661 결정(신주발행금지가처분)]

- 신청인은 피신청인 회사의 발행주식 총수의 14.48%를 투자목적으로 보유하고 있다고

주식대량보유상황보고를 마친 자인데, 피신청인이 이사회 결의를 통해 제3자 배정 방식으로 신주

및 전환사채를 발행하자, 주주의 신주인수권 침해 등을 이유로 신주 및 전환사채에 대해 발행금지

가처분을 신청한 사안

- 피신청인 회사에 자금조달의 필요성이 있고, 또한 신청인이 단순 투자 목적으로 피신청인 회사의

주식을 매수한 후 그 목적을 변경 공시하지 아니하여 경영권 분쟁이 발생할 수 없는 상황에서

신주발행이 우호지분을 확보하기 위한 것이라고 단정하기 어렵다는 점 등을 이유로 위

가처분신청을 기각한 사례

[서울중앙지방법원 2011. 5. 4. 자 2011카합383결정]

- 신청인은 그 특수관계자를 포함하여 피신청인 회사의 의결권 있는 발행주식 6,253,765주를

보유하고 있는 최대주주인데, 피신청인 회사가 이사회 결의를 거쳐 2011. 1. 18. 경 제3자

배정방식으로 보통주 3,600,000주(발행가액 1,983,600,000원 상당)를 발행하였고, 신주발행

당시는 물론 현재까지 경영권 분쟁이 종결되지 아니한 상태에서 신청인이 피신청인 회사가 현

대표이사 측의 경영권이나 지배권 방어를 목적으로 제3자 배정방식으로 신주를 발행할 가능성이

높다는 이유로 ‘신청인이 소집청구하여 2011년 최초로 개최되는 피신청인의 임시총회 의결일까지

제3자 배정 방식의 신주발행’ 에 대한 금지를 구한 사안임.

- 법원은 2011. 1. 18. 자 신주발행 당시 은행에 대한 약 190억 원 상당의 대출금 상환 만기가

경과하여 경매 등의 법적 절차 착수 예정 통보를 받은 상태에서 해당 은행에 경영정상화 방안을

제시하며 상환 만기 연장을 위하여 협의를 하고 있었고, 인수 대금 중 상당 부분을 회사의

운영자금으로 지출하여 당초 신주발행의 목적에 어느 정도 부합하는 용도로 사용한 것으로

보이는 점에 비추어 비록 경영권 분쟁 상태에서 제3자 배정 방식으로 신주를 발행하였다

하더라도 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적이 포함되어 있을 가능성이 있어 무효라고

단정하기 어렵고, 제3자 배정 방식의 신주발행이 무효인지 여부를 판단하기 위해서는 신주 발행

당시의 회사의 재무 상태, 신주 발행을 통한 자금 조달의 목적, 신속하고 탄력적인 자본조달의

필요성, 신주발행의 규모 및 그로 인하여 주주의 종전 지배권에 미치는 영향의 정도 등 제반

사정을 종합적으로 고려해야 하는데, 피신청인이 향후 제3자 배정 방식으로 신주를 발행한 시점이

특정되지 않은 상태에서 위와 같은 사항들을 미리 가정하여 장래 불특정 시점의 신주발행에

기업소송실무 25

실무상 제3자 배정방식에 의한 신주발행의 금지를 구하는 가처분 사건에서 피신청인

은 대부분 상법 제418조 제2항을 원용하여 회사의 어려운 자금사정을 극복하기 위하여

신주를 발행한 것이라고 주장한다. 회사가 부도 위기에 빠져있는 정도는 아니더라도 시

설투자 등의 현금지출이 필요하다는 사실과 회사에 필요한 자금이 유보되어 있지 않다

는 사실을 입증하면 자금조달의 필요성과 관련한 요건은 충족된 것으로 볼 수 있다.

자금조달의 필요성이 인정되더라도 기존주주에 대한 유상증자를 통해 자금을 조달하

는 것이 신주발행의 원칙적인 모습이므로 기존 주주들에게 유상증자를 하였더라도 필요

한 자금을 마련할 수 있었을 것으로 인정되는 경우에는 신주발행의 효력이 부정될 수

위법성이 있다고 판단할 수도 없다고 하여 가처분 신청을 기각하였다.

[서울중앙지방법원 2007. 11. 19. 자 2007카합3341결정]

- 신청인들(1대 주주)과 피신청인 회사(머니투데이) 현 경영진(2대 주주) 사이의 경영권 분쟁이

본격화된 상황에서 이사회가 회사 정관을 근거로 피신청인 회사의 현 경영진에 대하여 우호적인

태도를 명백히 하고 있던 우리사주 조합에 총 발행주식의 약 10%에 해당하는 신주를 제3자

배정방식으로 발행한 사안에서, 법원이 이러한 신주발행은 그 발행방법이 현저히 불공정하여

무효임을 전제로 의결권행사금지 가처분 결정(서울중앙지방법원 2007. 5. 25. 자

2007카합1346결정)을 하자 합계 103억 원의 자금이 소요되는 신규 투자를 결정하고, 이에 따라

피신청인 회사는 이사회에서 위 신규투자에 소요되는 자금의 조달을 목적으로 580,000주의

신주를 발행(이하 ‘이 사건 신주발행’)하면서, 이중 20%(116,000주)를 우리사주조합에게 배정하는

신주발행을 결의한 사안임.

- 법원은 ① 피신청인 회사의 대표이사를 포함한 이사 5인의 임기가 얼마 남지 않은 상황에서 이

법원의 의결권행사금지가처분 결정으로 우리사주조합의 의결권 행사가 곤란해진 직후 몇 달

사이에 신규투자가 급박하게 집중적으로 이루어진 점, ② 가사 대규모 신규투자가 피신청인

회사의 사업 다각화와 경쟁력 향상을 위한 불가피한 경영상 판단에 따른 것이라고 하더라도

금전의 차입이나, 사채의 발행 등 다른 경로를 통하여 필요한 자금을 조달할 방법을 찾을 수

있었을 것임에도 굳이 증자를 통하여서만 자금을 조달하여야만 하는지 그 필요성이 소명되지

않는 점, ③ 순수한 주주배정의 방식으로 당장 필요한 자금만을 우선 조달할 수 있음에도

불구하고 우리사주조합에 대한 신주배정을 통하여 기존 주주의 지분비율까지 변동시켜야할

합리적인 이유를 찾아보기 어려운 점 등에 비추어 이 사건 신주발행이 현저하게 불공정한 방법에

의한 발행이라고 판단하여 신청을 인용하였다.

- 한편 이 사건에 대한 가처분 이의신청 사건인 서울중앙지방법원 2007. 12. 18. 자

2007카합3369결정에서는 ① 피신청인 회사가 이 사건 가처분 결정 직후 우리사주조합에 대한

신주배정을 취소하고 순수한 주주배정 방식으로 이 사건 신주발행 방식을 수정하여 기존

주주들이 자신에게 배정된 신주를 모두 인수할 경우 신청인들과 현 경영진의 지분비율 변동은

발행하지 아니하게 된 점, ② 피신청인 회사 이사회 결의에 의하여 신주인수대금 납입기일까지 약

3주 이상의 시간적 여유가 있는데, 신청인들의 재력에 비추어 신주인수대금을 조달하기에 충분한

시간이 허용된 것으로 볼 수 있는 점 등을 근거로 가처분 결정의 사정변경이 있었음을 이유로 위

가처분 결정을 취소하였다.

26

있다. 특히 경영권 분쟁의 상대방이 자금조달 의사를 명시하고 있음에도 이를 배제하는

것은 경영진의 불순한 의도를 추정할 수 있는 정황으로 작용한다.

신주의 발행가액이 시가보다 현저히 낮으면 기존 주식이 희석화되어 주주들에게 피해

가 발생하므로 발행가액의 적정성도 제3자 배정방식의 신주발행의 적법성을 판단하는데

중요한 요소가 된다.

(2) 주주배정

주주배정방식의 신주발행도 상대세력이 자금력이 약한 경우 대규모 실권주를 유도함

으로써 경영권 방어수단으로 사용될 수 있고, 상대세력은 이러한 신주발행의 금지를 구

하는 가처분신청을 제기할 수 있다. 그러나 주주배정 신주발행은 제3자배정의 경우와

달리 경영상 필요성 등 엄격한 요건을 요하지 않고, 이사회의 재량 및 경영판단에 속하

므로 위법성이 인정되기 어렵다.64

64 <신청을 기각한 사례>[박진수, 회사법상의 가처분에 관한 이해(서울중앙지방법원의 가처분 결정을

중심으로), 대한변호사협회 특별연수(2012), 88면 이하]

(1) 서울지방법원 1999. 7. 6. 선고 99카합1747(신주발행금지가처분)

- 피신청인 회사가 시설투자비 조달 등을 이유로 발행주식 총수의 25%에 이르는 유상증자를

실시하면서 발행가액 산정에 있어서 30%의 할인율을 적용하고, 실권주나 단주의 처리를 이사회

결의에 일임하도록 하자 피신청인 회사의 6.62% 주식을 보유한 신청인이 위 신주발행의 금지를

구하는 가처분을 신청함.

- 실권주나 단주의 처리를 이사회 결의에 위임하고 발행가액 산정에 있어서 30%의 할인율이

적용되어 대주주 측이 실권주나 단주를 비교적 저렴한 가격에 대량으로 인수할 가능성이 있다고

하더라도, 위와 같은 실권주나 단주의 처리 및 할인율의 결정이 정관이나 관련 규정에 기한 것인

이상 그와 같은 처리방법이 현저히 불공정한 것이라고 할 수 없다고 보아 가처분 신청을 기각한

사례

(2) 수원지방법원 2005. 11. 17. 자 2005카합823 결정(신주발행금지가처분)

- 채무자의 총 발행주식 중 과반수가 넘는 채무자 주식(54%)을 보유하게 된 채권자들이 임시주주

총회의 소집허가신청을 제기하는 등 채무자 회사 경영에 간여하려는 움직임을 보이자, 채무자의

대표이사는 신규설비 설치 및 생산설비 증대에 필요한 자금을 조달한다는 명목으로 기발행주식

의 40%에 이르는 유상증자를 실시하면서 공모증자의 경우의 평균할인율(20~30%)보다 낮은 10%

의 할인율(원래는 5%의 할인율을 제시하였다가 금융감독위원회의 권고로 상향조정한 것이다)을

적용하였음. 채권자는 이와 같은 신주발행이 부적법하거나 현저하게 불공정한 방법으로 진행되

고 있다는 이유로 신주발행의 금지를 구하는 가처분을 신청함.

- 법원은 ‘이 사건 신주발행이 현저히 불공정한 방법에 의하였는지’ 에 대하여, ‘이 사건

신주발행은 채권자들을 비롯한 채무자의 모든 주주들에게 그 보유 주식수에 비례하는

신주인수권을 평등하게 부여하고 있는바, 신주의 발행규모가 대규모이고 그 발행가격을

산정하에 있어서 통상적인 경우에 비해 할인율을 낮게 책정함으로써 고가로 발행될 예정이라고

기업소송실무 27

하여 반드시 이 사건 신주발행으로 인하여 대랑의 실권주가 발생할 것으로 단정하기 어렵고,

가사 신주발행가격이 지나치게 고가여서 대량의 실권주가 발생했을 경우 이에 관한 처리를

이사회 결의에 위임함으로써 채무자의 현 경영진이 우호지분을 늘릴 가능성이 있다 하더라도,

이와 같은 실권주의 처리와 할인율의 결정이 관련 법령 및 정관 규정에 기한 것인 이상, 그러한

사정만으로 위 실권주의 처리방법이 현저히 불공정한 것으로 할 수도 없다. 또한, 이 사건

신주발행은 주주배정방식에 따라 진행되고 있어 제3자 배정의 경우와 달리 신기술의 도입,

재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적에 관한 합리성을 요구하고 있지는 않다고 할 것인데,

기록에 나타나는 채무자의 재정 상태나 최근의 영업 실적에 비추어 보면 신규설비투자의

필요성이 전혀 없다고 인정하기 어려운 데다가 위와 같은 투자의 필요성 판단, 자금 확보를

위하여 유상증자의 방법에 의할 것인지 여부의 결정, 유상증자의 시기 및 규모의 결정 등은

모두 이사회의 경영판단사항에 속하는 것으로서, 그와 같은 판단이나 결정이 현저히

불합리하다고 볼 자료가 없는 이상, 이러한 점에서도 이 사건 신주발행이 현저히 불공정한

것으로 보기 어려워, 결국 채권자의 위 주장도 받아들일 수 없다’ 고 판시하였다.

- 또한 ‘이 사건 신주발행으로 인하여 채권자들이 불이익을 받을 염려가 있는지 여부’ 에 대하여는,

‘이 사건 신주발행은 채권자들을 비롯한 채무자의 모든 주주들에게 공평하게 신주인수권을

부여하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 채권자들의 주장과 같이 신주발행가격이 실제 가치보다

훨씬 높은 가격이라 할지라도, 만약 어떤 주주나 제3자가 이를 인수한다면 회사 전체로서는

발행되는 주식의 실제 가치보다 많은 현금이 회사에 유입되는 것이므로, 신주를 인수하지 않는

주주들의 입장에서 신주발행으로 인하여 회사에 대한 실권주주의 지배권이 감소됨으로써 입게

되는 손해가, 발행된 주식의 실체 가치보다 많은 신주인수대금의 유입으로 인하여 실권 주주의

기존 주식의 가치가 상승하여 얻는 이익보다 반드시 크다고 단정할 수는 없으며,

채권자들로서는 만약 신주인수를 원하지 않을 경우 상당한 가격에 신주인수권을 제3자에게

양도할 수 있는 이상, 이 점에 관한 채권자들의 위 주장도 이유 없다’ 고 판시하였다.

(3) 서울중앙지방법원 2007. 8. 30. 자 2007카합2611결정

- 피신청인 회사의 총 발행주식 중 18.53%를 보유한 1대 주주인 신청인이, 피신청인 회사의

경영실적이 악화됨에 따라 주식의 보유목적을 단순 ‘투자 목적’ 에서 ‘경영참가 목적’ 으로

변경한 뒤 현 경영진에 대하여 임원의 변경 등을 안건으로 하는 임시주주총회의 소집을

요구하자 현 경영진 측에서 이사회를 소집하여 주주배정 방식으로 총 발행주식의 40%에

해당하는 2,773,256주에 대한 신주발행을 결의한데 대하여 신청인이 이 사건 신주발행이 오로지

현 경영진의 경영권 방어만을 목적으로 이루어진 것으로서 그 발행방법이 현저하게 불공정하여

무효임을 전제로 신주발행금지 가처분을 제기한 사안임.

- 법원은 ① 피신청인 회사는 오래 전부터 대체 공장부지를 확보하기 위한 노력을 하여 왔는데 그

시점이 신청인이 주식의 보유목적을 단순 ‘투자목적’ 에서 ‘경영참가 목적’ 으로 변경함으로써

경영권 분쟁 상황이 발생하기 이전이므로 신주발행 결의 당시 대체 공장부지를 확보하기 위한

자금 조달의 필요성이 있었던 것으로 보이는 점, ② 이 사건 신주발행은 제3자 배정 방식이

아닌 주주 배정 방식에 의한 신주 발행으로서 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정

제57조에서 정한 바에 따라 주식 시장에서 형성된 시가를 기준으로 기준 주가를 산정한 뒤 그

기준 주가에 할인율을 적용하는 방식으로 발행가액을 결정하고 있으며, 그 할인율도 30%로

정하여 실권주의 발생을 가급적 최소화하려고 하고 있는 점 등에 비추어 이 사건 신주발행이

주로 현 경영진의 경영권 방어 목적으로 이루어졌다거나 그 발행방법, 발행가액 등이 현저하게

28

불공정하여 신청인의 피신청인 회사에 대한 지분적 지배권을 침해한다고 보기 어렵다고

판단하고 신청을 기각하였다.

(4) 서울중앙지방법원 2011. 6. 9. 자 2011카합1394결정

- 신청인 회사가 피신청인의 발행주식 전부를 보유하다가 피신청인이 2010. 4. 8. 제3자

배정방식으로 A회사에 신주 666,667주(총 발행가액 100억 5,000원 상당)를 발행하여 A가 1대

주주(62.81%)가 되고, 신청인이 2대 주주(37.19%)가 되었는데, 신청인 회사가

기업구조조정절차에 들어간 상황에서 피신청인의 이사회가 주주 배정방식으로 신주

400,000주(1주당 발행가액을 시가에 미치지 못하는 5,000원으로 정함)를 발행하기로 결의하고,

신청인 회사에 청약 및 납입기일일 2011. 6. 10.(통지일로부터 16일 뒤)로 정하여,

148,800주(1주당 발행가액 5,000원, 납입총액 743,800,000원)에 대하여 신주인수를 청약 및

납입을 최고하자 신청인 회사가 이 사건 신주발행의 무효 내지 불공정성을 주장하면서

신주발행금지를 구한 사안

- 법원은 ‘회사의 임원인 이사로서는 주주배정의 방법으로 신주를 발행함에 있어서 원칙적으로

액면가를 하회하여서는 아니된다는 제약(상법 제330조, 제417조) 외에는 주주 전체의 이익과

회사의 자금조달의 필요성과 급박성 등을 감안하여 경영판단에 따라 자유로이 그 발행조건을

정할 수 있고, 시가 미달 발행이라도 신주 인수대금만큼의 자금이 유입되므로, 회사에게 손해가

생긴다거나 자본충실원칙에 위반되지 않으며, 신청인에게도 지분비율에 따라 신주 등을 인수할

기회가 부여된 이상, 기업구조조정절차 진행으로 신청인이 채권단의 승인을 받지 않는 한

신주를 인수할 수 없는 사정이 있다 하더라도 이러한 내부적 사정만으로 신주발행 또는

시가보다 저가로 신주를 발행하는 것이 불공정하여 위법하다고 보기 어렵다’ 고 하며 신청을

기각하였다.

(5) 서울중앙지방법원 2011. 12. 8. 자 2011카합2830결정

- 극심한 재정부실 상태에 있는 피신청인 회사(총 발행주식 42만 주)의 이사회가

주주배정방식으로 보통주 10만 주(1주당 발행가액 1만 원으로 총 발행가액은 10억 원)를

발행하기로 결의하자 피신청인 회사의 총 발행주식 중 18.5%를 보유한 주주들인 신청인이 이

건 신주발행만으로 도저히 재정 상태를 회복할 수 없음에도 대량 실권주를 발생시켜 제3자에게

배정함으로써 경영권을 강화하거나 경영권을 강화하기 위한 목적에서 이 사건 신주발행을 하는

것임을 이유로 그 발행금지를 구한 사안임.

- 법원은 ‘피신청인 회사의 자산총계가 약 17여억 원인데 반하여 부채총계는 80억 원에 이르는 등

그 재정상태가 매우 부실하여 자금조달이 필요한 상태인데, 비롯 이 사건 신주발행(총 발행가액

10억 원)만으로는 재정 부실상태가 당장 해결될 수 없을 것으로 보이나, 이 사건 신주발행은

주주배정 방식으로 진행되고 있고, 자금 조달의 필요성 판단, 대출 또는 유상증자 등 자금조달

수단의 선택, 자금조달의 시기 및 규모의 결정을 모두 이사회의 경영판단에 속하는 사항이므로

위와 같은 사정만으로는 이 사건 신주발행을 통해 우선적으로 자금을 조달하는 것이

위법하다거나 현저히 불공정하다고 단정할 수 없고, 그 외 경영진의 경영권 강화 목적이나

납입된 신주 인수대금 유용의 의도에 대한 소명이 부족하다’ 고 판시하여 신청을 기각하였다.

- 법원은 보전의 필요성에 대한 부가 판단으로 ‘가사 대량의 실권주가 발생한다고 하더라도

피신청인이 이를 기화로 다른 실권주 인수 희망자가 있음에도 부당한 목적을 달성하기 위하여

실권주를 현저히 불공정한 방식으로 배정하려 하는 경우에는 이 사건 신주 발행과 분리하여

별도의 절차로 다툴 수 있으므로, 현 시점에서 피신청인이 장래 대량의 실권주를 특정인에게

기업소송실무 29

서울중앙지방법원 민사 50부는 청약기일이 200 . 3. 3.인 신주발행 통지가 200 .

2. 19. 주주에게 도달하였는데, 그 통지에는 청약일의 기재가 누락되어 있었고,

이를 보충한 수정 안내문이 200 . 2. 24.에야 주주에게 도달한 사안에서 주주인

신청인이 청약여부를 결정하고 납입대금을 준비할 최소한의 시간적 여유를 부여

함으로써 주주의 신주인수권을 실질적으로 보장하기 위하여 상법이 정한 규정을

배정할 것이라는 사정만으로 이 사건 신주발행 자체를 금지할 보전의 필요성도 인정되지

아니한다’ 라고 판시하였다.

<신청을 인용한 사례>

(1) 서울중앙지방법원 2008. 3. 27. 2008카합902결정

- 피신청인의 발행주식 총수의 4. 2%를 소유한 주주 겸 감사인 신청인 A가 甲에 대한

채권(채권최고액 7억 5,600만 원)을 담보로 乙로부터 그가 보유하고 있던 피신청인 회사의 주식

발행주식 112만여 주에 관한 근질권을 설정받으면서, 甲이 2008. 1. 31. 까지 6억 원을 변제하지

아니하면 신청인 A가 위 주식 전부를 처분하는 방식으로 근질권을 실행할 수 있도록

약정하였는데, 신청인 A는 甲이 위 채무를 변제하지 아니하자 위 112만여 주를 신청인 B,C에게

처분하여 근질권을 실행하고, 乙에게 이를 통지하여 명의개서에 관한 일체의 권한을 위임받아

피신청인 회사에 명의개서를 요구하자 피신청인 회사가 이사회 결의를 통하여 주주배정

방식으로 1,874,000주를 발행하기로 결의하였는데, 위 이사회 결의를 위하여 감사인 신청인

A에게 소집통지를 하지 아니하였고, 배정기준일을 정하여 2주 전에 이를 공고하지도 아니한

사안임.

- 법원은 ‘① 피신청인 회사가 신주 발행을 위한 이사회 결의를 함에 있어 감사인 신청인에게

소집통지를 하지 아니하였고, 신주 발행에 앞서 배정기준일을 정하여 2주 전에 공고하지도

아니한 것은 상법 제390조 제3항, 제391조의 2 제1항, 제418조 제3항에 위반한 것이므로, 신주

발행이 법령에 위반되는 경우에 해당할 뿐만 아니라, ② 피신청인 회사가, 신청인 A의 정당한

근질권 실행으로 인하여 주주가 된 신청인 B,C의 주주 지위를 부인하며, 이들이 가지고 있는

지분을 희석화할 목적으로 종전 주주인 乙에게 대규모의 신주를 배정하는 것은, 신청인 B,C의

신주인수권을 침해하는 거으로 위법하다’ 고 보아 신청을 인용하였다.

(2) 서울중앙지방법원 2009. 3. 4. 자 2009카합718결정

- 피신청인 회사가 주주배정방식으로 발행하기로 하면서 그 청약기일을 2009. 3. 3. 로 정하였는데,

총 발행주식 중 56.28%를 소유하고 있는 주주인 신청인에 대하여 2009. 2. 19. 경 신주발행

통지를 하였으나 그 통지에 청약일의 기재가 누락되어 있었고 내용을 보충한 수정안내문은

2009. 2. 24. 경에 보낸 사안임.

- 법원은 주주로 하여금 청약 여부를 결정하고 납입대금을 준비할 최소한의 시간적 여유를

부여함으로써 신주인수권을 실질적으로 보장하기 위한 상법 제419조 제1항, 제3항을 위반함으로

인하여 신청인이 불이익을 받을 염려가 있어 신주발행유지청구권이 인정되고(피보전권리),

법원은 이에 대하여 이 사건 신주발행의 금지로 인하여 그 명목으로 제시된 차입금의 상환이나

신규설비 투자가 다소 지연되더라도 피신청인에게 큰 손해가 발생할 것으로 보이지 않고, 신주

발행의 규모가 커서 실권주가 제3자에게 배정될 경우 지배권에 변동을 가져올 가능성이 있음을

이유로(보전의 필요성) 가처분 결정을 인용하였다.

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위반하였는바, 이로써 신청인이 불이익을 받을 염려가 있다는 점 또한 소명된다

고 하여 상법 제424조에 기하여 신주발행의 유지를 청구할 피보전권리가 인정된

다고 판시하였다.

한편 현 경영진이 사실상 주주들이 감당할 수 없을 정도로 대규모의 주식을 짧은 기

간 내에 발행한 후, 주주들이 청약을 하지 못해 발생한 실권주들을 현 경영진 측에 부

당하게 유리한 조건으로 재발행하려 하는 경우, 향후 대량 실권주가 발생한다고 하더라

도 피신청인이 이를 기화로 다른 실권주 인수 희망자가 있음에도 불구하고 부당한 목적

을 달성하기 위해 실권주를 현저하게 불공정한 방식으로 배정하려 한다면, 신청인이 이

사건 신주발행과 분리하여 당해 실권주 발행 부분에 관하여만 별도의 절차로 다툴 수도

있다고 판시하고 있다.

(3) 일반 공모65

65 [수원지방법원 여주지원 2003. 12. 12.자 2003카합369 결정(현대엘리베이터 신주발행금지 가처분 사건)]

- 신청인(KCC)과 그의 특별관계자들이 현대그룹의 사실상 지주회사인 현대엘리베이터 주식회사의 주식

47.54%를 매집하여 금융감독위원회에 주식취득 목적을 ‘투자목적/ 경영참여’로 기재하여

주식대량보유보고를 마쳤고, 이에 30.3% 주식만을 보유하고 있던 기존의 최대주주들은 이사회를 개최하여

4,090억원 규모의 일반공모증자를 실시하기로 결의하자, 신청인은 위와 같은 신주발행이 상법 및 정관에

반하여 신청인의 신주인수권을 침해하고, 일반공모증자시 미인수된 실권주를 현대엘리베이터의

우호세력에게 배정하여 기존 경영진의 지배경영권을 유지, 강화하는 것을 주된 목적으로 한 것이므로, 그

발행방법이 현저하게 불공정하다는 이유로 신주발행금지 가처분을 신청한 사안.

- 적대적 M&A가 시도되는 상황에서 대상회사의 이사회가 경영권 방어행위로서 하는 주주의

신주인수권을 배제하는 대규모 신주발행행위는 회사의 경영상 필요한 자금조달을 위한 경우에

해당한다고 볼 수 없으므로 비록 그 발행 근거가 증권거래법 제189조의 3(일반공모증자)라고

하더라도 허용할 수 없다고 보아 가처분신청을 인용하였다.

[서울중앙지방법원 2008. 9. 8. 자 2008카합2746결정]

- 신청인은 피신청인의 발행주식 총 수 중 8.75%에 해당하는 364,700주를 보유하고 있는 2대

주주로서, 2008. 7. 29. 증권거래법 제200조의 2에 따라 주식 대량보유상황 등을 보고하면서

신청인의 주식 보유 목적이 피신청인의 경영권에 영향을 주기 위한 것임을 명시하였는데,

피신청인이 그 직후인 2008. 7. 31. 이사회 결의를 통하여 4,225,856주를 일반공모증자 방식으로

발행하기로 하자 이와 같은 신주발행은 경영권 분쟁 상황에서 발행주식 총수보다 더 많은 주식을

전격적으로 발행하는 것으로서 무효라고 주장하면서 신주발행금지가처분을 제기한 사안임.

- 법원은, ① 구 증권거래법 제189조의 3 제1항이 “주권상장법인 또는 코스닥상장법인은 정관이

정하는 바에 따라 이사회의 결의로써 대통령령이 정하는 일반공모증자 방식에 의하여 신주를

발행할 수 있다” 고 규정하고 있는바, 이는 주주의 신주인수권을 배제하는 규정이기는 하지만,

상장회사가 대규모의 자금을 신속하게 조달할 수 있도록 특례로 마련된 것일뿐만 아니라, 같은 법

제189조의 3 제2항 및 같은 법 시행령 제84조의 5에서 그 발행가격을 통제하고 있으며, 지주

기업소송실무 31

자본시장법 제165조의 6 제1항은 “주권상장법인은 상법 제418조 제1항 및 같은 조

제2항 단서에도 불구하고 정관으로 정하는 바에 따라 이사회 결의로써 대통령령으로 정

하는 일반공모증자 방식으로 신주를 발행할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 지분 비율을

유지하고자 기존 주주들은 당해 절차에 참여함으로써 주식을 매입할 수 있는 길이 열려

있는 점 등을 고려하면 회사의 기존 경영진이 경영권 방어를 위해 부당하게 일반공모

방식의 신주발행을 이용하거나 발행조건의 불공정성이 회사 자금조달의 편의를 위해 주

주들이 감수할 수 있는 한도를 넘어섰다는 등 특별한 사정에 대한 충분한 소명이 없는

한 그 신주발행이 위법하다고 보기 어렵다.

다만 발행공고일과 청약일 사이 및 청약일과 납입일 사이의 기간이 매우 촉박하여 사

실상 기존 주주들이 자금을 마련하여 신주를 인수할 수 있도록 충분한 기회가 부여되지

않거나 자금수요가 크지 않음에도 기존 주주들이 감당할 수 없는 과다한 금액의 유상증

자를 실시하는 등 실제로는 현 경영진이 회사에 대한 지배권 확대를 목적으로 단지 일

반공모의 형식을 이용하는 것에 불과하다는 점이 명백히 드러나는 경우에는 그 신주발

행의 불공정성이 회사 자금조달의 편의를 위해 주주들이 감수할 수 있는 수인의 한계를

넘어섰다고 볼 여지도 있을 것이다.

4. 절차

가. 신청시기

반드시 신주모집에 착수한 이후에 제기될 필요는 없고, 이사회 결의 등 신주발행의

의사가 외부로 표시된 후에는 제기가 가능하다. 다만 아직 이사회의 결의 이전으로 신

비율을 유지하고자 하는 기존 주주들은 모두 일반공모증자에 참여함으로써 주식을 매입할 수

있는 길이 열려있어, 일반공모증자 방식으로 신주를 발행함에 있어 회사의 정관에 위반된다거나

실권주나 단주의 처리 등에 있어서 현저히 불공정한 사정 등이 소명되지 아니하는 이상, 상법

제418조 제2항 단서가 규정하고 있는 요건을 엄격하게 충족시키지 아니하더라도, 일반공모증자

방식에 의한 신주 발행이 위법하다 볼 수 없는 점, ② 피신청인의 정관 제10조 제2항 제1호에서

구 증권거래법 제189조의 3의 규정에 의하여 이사회의 결의로 일반공모증자 방식으로 신주를

발행하는 경우 주주 이외의 자에게 신주를 발행할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 달리

일반공모증자의 배제사유나 발행 규모 등을 규정하고 있지 아니한 점 및 이러한 사항을 별도로

규정하지 아니한 정관이 무효라고 단정할 수는 없는 점 등에 비추어 피신청인이 아무런 자금

조달의 필요성이 없으에도 불구하고 일반공모증자의 형식만을 갖추어 자신에게 우호적인

제3자에게 대규모의 신주를 발행하려 하는 등 신주의 발행이 현저히 불공정하다고 보기 어렵다고

보아 신청을 기각하였다.

32

주발행유지청구의 대상이 되는 신주발행 행위가 구체적으로 준비중이라는 점이 소명되

지 않을 경우에는 보전의 필요성을 인정하기 어렵다. 그러나 제3자배정 신주발행의 경

우는 극단적으로는 이사회 결의 당일에도 인수가액의 납입이 가능하여 이사회 결의 후

에는 가처분을 신청하는 것이 무의미하게 되므로 법원은 이사회 결의 전에도 제3자배정

에 의한 신주발행의 개연성이 인정되면 신주발행금지가처분을 신청할 수 있다고 보았

다.66 그런데 2011. 상법 개정으로 제3자 배정에 의한 신주발행시 주주에 대한 2주 전

통지나 공고를 의무화하고 있으므로(상법 제418조 제4항), 이러한 통지, 공고가 있어야

신주발행금지가처분을 신청할 수 있다고 보아야 할 것이다.67 신주발행유지청구는 신주

발행의 효력이 생기는 납입기일의 다음날 이후에는 행사할 수 없으므로,68 신주발행금지

가처분신청 역시 납입기일 이후에는 보전의 필요성이 인정되지 않는다. 통상 주금납입

예정일을 얼마 남겨두지 아니한 상태에서 가처분신청을 하는 경우가 많으므로 신주발행

의 효력이 발생하기 전에 기일 지정 및 결정이 이루어질 수 있도록 집행관송달신청을

함께 한다.

나. 신주청약금지ㆍ주금납입금지 가처분

주주권 또는 신주인수권증서에 의한 신주인수권양도에 관하여 다툼이 있는 경우, 주

주권을 주장하는 자 또는 신주인수권의 양수인은 구체적 신주인수권을 피보전권리로 하

여 다툼의 상대방(주주가 아니면서 주주명부상 주주로 기재된 자, 신주인수권 양도인

등)에 대하여 신주의 청약금지 가처분 또는 주금납입금지 가처분을 신청하기도 한다.

신청인은 주주명부상의 주주가 아니므로 회사에 대하여 대항할 수 없는바, 회사를 공동

신청인으로 위와 같은 가처분 신청을 하는 것은 허용되지 않고, 이러한 가처분은 회사

에 대하여 효력이 없으므로 피신청인이 가처분에 위반하여 신주청약절차를 밟는 경우

회사가 그에게 신주를 배정할 수 있다.

5. 심리상의 특징성69

66 대전지방법원 천안지원 2006. 10. 31.자 2006카합671 결정, 대전지방법원 천안지원 2006. 12. 4.자

2006카합696 결정(다만 부산고등법원 2003. 7. 21. 선고 2002라96 판결은 제3자배정에 의한

신주발행의 개연성을 인정하면서도 이사회의 결의가 없는 이상 유지청구의 대상이 없다는 이유로

신주발행금지가처분신청을 기각하였다) 67 임재연, 회사법Ⅰ, 박영사(2012), 625면 68 서울지방법원 서부지원 2000. 6. 7.자 2000카합622 결정 69 박진수, 회사법상의 가처분에 관한 이해(서울중앙지방법원의 가처분 결정을 중심으로), 대한변호사협

기업소송실무 33

신주발행의 효력은 ‘납입기일 다음 날’ 발생한다(상법 제423조 제1항). 일반적으로 신

주발행금지 가처분의 경우에는 주금납입예정일을 얼마 남겨두지 아니한 상태에서 제기

되는 경우가 많은데, 실효성있는 가처분을 발령하기 위해서는 법원은 신주발행의 효력

이 발생하기 전에 기일 지정 및 결정을 해야 한다. 신주가 이미 발행된 경우 또는 신주

발행의 효력이 발생하지 아니하였으나 납입기일 이전에 도저히 심문 및 결정이 불가능

하다고 판단되는 경우 법원은 신청인으로 하여금 발행된 신주에 대한 의결권행사금지

가처분을 제기하도록 안내하고 있다.

한편, 이사회 결의 등 신주발행의 의사가 외부로 표시되기 전에는 신주발행유지청구의

대상이 된 신주발행 여부를 확인하기 어려우므로 구체적으로 신주발행을 준비 중이라는

점에 대한 별도의 소명이 없는 한 보전의 필요성을 인정하기 곤란하다.

법원은, 대부분의 신주발행금지 가처분 신청에 대하여 집행관에 의한 송달방법으로 신

청서 부본, 기일지정통지서 및 답변서 제출명령을 송달하고, 특별기일을 지정하여 심문

절차를 진행하고 있다.

6. 효력

회사가 이미 주권을 인쇄하여 소지하고 있는 경우에는 유통의 염려가 있으므로 집행

관에게 주권의 보관을 명하는 가처분을 신청하기도 한다. 신주발행금지 가처분 후에 회

사가 새로운 이사회 결의에 의하여 신주를 발행하려 하는 경우에는 다시 가처분을 신청

하여 결정을 받아야 한다. 따라서 가처분 신청시 신주발행금지 기간을 신청취지에 기재

하는 것이 바람직하다. 가처분결정 주문에서 신주발행금지기간을 정하는 것은 확립된

실무례는 아니지만 실제로 이와 같은 기간을 정한 예도 있다.70

신주발행금지가처분 결정이 인용되었음에도 불구하고 이를 무시하고 신주가 발행된

경우, 이러한 신주발행은 신주발행무효의 소의 무효사유에 해당한다는 것이 일반적인

견해이고, 이를 인정하는 취지의 하급심 판례도 있다.71 72 그러나 신주발행이 무효로 됨

회 특별연수(2012), 제87면 70 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 644면. 대전지방법원 천안지원 2006. 12. 4.자 2006카합696 결정 71 서울고등법원 1977. 4. 7. 선고 76나2887 판결 ; “상법 제424조의 규정에 의하여 주주가 회사에

대하여 신주의 발행을 유지할 것을 청구하였음에도 신주가 발행된 경우의 효력에 관하여는 그

유지청구가 단순한 재판 외의 청구가 아니라 적어도 유지를 구하는 가처분 신청 또는 제소에 의하여

34

법원으로부터 그 유지 청구를 인용하는 가처분 또는 판결이 선고됨으로써 유지 이유에 관한 공권적

판단이 내렸음에도 불구하고 이에 반하여 신주가 발행되었을 때에 한하여 그 발행을 무효로 볼 수

있는 것으로 해석함이 상당하다 할 것으로서 원고의 위 가처분 신청이 기각되어 받아들여지지 않고

본건 신주 발행이 이루어진 것임은 원고가 자인하고(위와 같이 본건 신주가 발행되어 그 유지

청구의 이익이 없게 됨으로써 유지청구의 본위적 청구는 당심에서 취하하였다)있는 이상 앞에서 본

바와 같이 단지 재판 외에서 원고가 유지의 청구를 하였다는 점만으로 이에 반하여 이루어진 본건

신주 발행을 무효라고 할 수는 없다 할 것이므로 원고의 이점 주장 또한 이유 없다.” 72 한편 이와 관련하여 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다65860 판결 판결은 다음과 같이 판시하였다.

- 신주발행을 결의한 회사의 이사회에 참여한 이사들이 하자 있는 주주총회에서 선임된

이사들이어서, 그 후 이사 선임에 관한 주주총회결의가 확정판결로 취소되었고, 위와 같은 하자를

지적한 신주발행금지가처분이 발령되었음에도 위 이사들을 동원하여 위 이사회를 진행한 측만이

신주를 인수한 사안

- 원심은, 피고의 신주발행이 주주의 신주발행유지청구권을 피보전권리로 하는 법원의 신주발행금지가처분에

위반하였다는 이유로 무효라고 판단하였으나, 대법원은 위 신주발행금지가처분이 피고의 주주가 아닌

이사의 신청에 따라 발령된 것이므로, 위 가처분의 피보전권리가 주주의 신주발행유지청구권임을 전제로

한 원심판단은 그 전제에서의 오류로 인하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 그대로 유지할 수 없게

되었다고 판시하여 신주발행금지가처분 위반이 신주발행무효 사유에 해당하는지 여부에 관하여는

직접적인 판단을 하지 않았다. 다만 동 판결은 “소외 2,3이 이사로 참여한 피고의 2006.2.23.자

이사회에서 신주발행을 결의하였으나,소외 2,3을 이사로 선출한 피고의 2006.2.3.자 주주총회 결의가

위법한 것인 이상 위 이사회결의는 신주발행사항을 이사회결의로 정하도록 한 법령과 정관에 위반한

것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 위 주주총회결의의 위법사유에 주된 책임이 있는 당시 대표이사

참가인 1이 소외 2,3을 동원하여 위 이사회결의를 하였다는 점에서 그 위반을 중대한 것으로 볼 수

있고, 위 이사회결의에 위와 같은 하자가 존재한다는 이유로 신주발행을 금지하는 가처분이 발령되고

모든 주주들에게 그 사실이 통지되었음에도 참가인 1이 2차 신주발행을 진행하는 바람에 참가인 1과

그 우호주주들만이 신주를 인수하게 되어 현저하게 불공정한 신주발행이 되었으며, 그로 인하여

경영권 다툼을 벌이던 참가인 1측이 피고의 지배권을 확고히 할 수 있도록 그 지분율이 크게

증가하는 결과가 초래되었다. 그 밖에 2차 신주발행을 무효로 하더라도 거래의 안전에 중대한 영향을

미칠 것으로 보이지도 않는바, 위와 같은 사정들을 종합하여 보면 결국 2차 신주발행은 무효로

보아야 할 것이다.”라고 하여 위 신주발행의 무효를 인정하였다{동 판결에 대한 평석은 채동헌,

주식회사와 법, 청림출판(2005),, “가처분 결정의 취지에 반한 신주발행과 무효여부”, 월간상장

2010년 7월호 참조}.

- 한편, 일본최고재판소는 신주발행금지가처분에 위반한 신주발행의 효력에 관하여 ‘상법 280조의

10에서 규정하는 신주발행금지청구제도는 회사가 법령 혹은 정관을 위반하여 또는 현저하게

불공정한 방법에 의하여 신주를 발행하려고 하여 종래의 주주가 불이익을 받을 우려가 있는 경우에

위 신주발행을 금지함에 의하여 주주의 이익 보호를 도모하고자 하는 취지에서 설계된 것이고, 상법

제280조의 3의 2는 신주발행금지청구제도의 실효성을 담보하기 위하여 납입기일의 2주 전에

신주발행에 관한 사항을 공고하거나 주주에게 통지하는 것을 회사의 의무로 지우고 이로써 주주에게

신주발행금지를 위한 가처분명령을 얻을 수 있는 기회를 부여하는 것으로 해석되기 때문에, 위

가처분 명령에 위반한 것이 신주발행의 효력에 영향이 없다고 한다면 신주발행금지청구권을 주주의

권리로 특별히 인정하고 나아가 가처분 명령을 얻을 기회를 주주에게 부여함으로써 금지청구권의

기업소송실무 35

으로써 거래의 안전에 미치는 영향을 중시하는 판례의 입장에 의하면 신주발행금지 가

처분이 회사의 신주발행권한을 박탈하는 효력을 가지는 것으로 볼 수는 없고 단순히 회

사에 대하여 부작위를 명하는 것일 뿐이므로, 가처분 위반만으로 신주발행이 무효가 되

는 것은 아니라는 견해도 있다.73

7. 신주발행 후의 가처분

가. 신주발행효력정지 가처분 및 의결권행사금지가처분

이미 신주가 발행된 이후에는 신주발행유지청구권을 피보전권리로 하여 신주발행금지가

처분을 신청할 수 없는바, 이러한 경우에는 신주발행효력의 정지 및 해당 신주에 기한

의결권행사의 금지를 구하는 가처분신청이 가능하다. 74 75 그러나 판례는 “이미 발행한

신주의 효력에 영향을 미치는 가처분은, 가처분권리자로서는 권리가 종국적으로 만족을

받는 것과 동일한 결과에 이르게 되는 반면, 가처분채무자로서는 본안소송에서 다투어

볼 기회조차 없이 기존에 발행한 주식의 효력이 부정되어 향후 원활한 자본조달에 어려

움을 겪게 될 개연성이 있다는 점을 고려할 때, 주식의 발행이 현저하게 불공정하다는

사정이 통상의 보전처분보다 고도로 소명되는 경우에만 허용된다.”고 판시한바 있다. 76

77 따라서 신주발행의 무효를 근거로 하는 신주발행효력정지 가처분 및 의결권행사금지

실효성을 담보하고자 하는 법의 취지가 몰각되어버리고 마는 것’ 이라는 이유로

신주발행금지가처분에 위반한 신주발행은 무효라고 판시한 바 있다(일본최고재판소 1993. 12. 16. 자

平元(オ)666 판결). 73 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 644면 이하. 74 실제 가처분이 인용된 사례로는 서울중앙지방법원 2005. 5. 13.자 2005카합744 결정이 있다. 75 한편, 최근 서울중앙지방법원 2012. 12. 31. 자 2012카합2672결정에서는 ‘신주발행무효판결은

확정되면 장래에 향하여만 효력을 가지는데 반하여(상법 제431조 제1항), 신주발행효력정지가처분은

신주발행무효소송의 판결이 확정되기 전에 본안판결을 통하여 얻고자 하는 내용과 실질적으로

동일한 내용의 권리관계를 형성하는 이른바 만족적 가처분이므로, 위와 같은 가처분은 본안소송에

의하여 얻을 수 있는 것보다 더 큰 권리의 만족을 주는 것이어서 보전처분의 부수성에 반한다’ 고

하면서, ‘신청인이 신주발행무효의 소를 제기하는 방법으로 이 사건 신주발행의 효력을 다투어 그

소송에서 신주발행무효판결이 확정되면 그 때부터 신주의 효력을 장래에 향하여 소멸시키는 것은

별론으로 하고, 가처분으로써 이 사건 신주발행의 효력을 전면적으로 정지하여 줄 것을 구하는 것은

그 피보전권리 또는 보전의 필요성이 인정된다고 하기 어렵다’ 고 하여 신주발행효력정지 가처분의

피보전권리 및 보전의 필요성도 인정하지 않은 바 있다.

76 서울중앙지방법원 2008. 4. 28.자 2008카합1306 결정 77 [서울중앙지방법원 2012. 5. 14. 자 2012카합961 결정]

- 피신청인 회사의 총 발행주식 중 65%를 보유한 신청인이 법원에 사내이사 및 감사에 대한

36

가처분은 거래의 안전과 법적 안정성을 위하여 상당히 제한적으로 인용될 것이다. 현재

서울중앙지방법원의 실무는 신주발행의 효력이 이미 발생한 상황에서 가처분의 본안에

해당하는 것은 신주발행무효의 소인데, 신주발행무효의 확정판결이 장래효만 가진다는

점(상법 제431조 제1항)을 이유로 인용 결정시 원칙적으로 신주발행 효력정지 가처분을

발령하지 아니하고 발행된 신주에 대한 의결권 행사금지 가처분을 발령하는 형태를 취

하고 있다.78

나. 주권상장금지 가처분79

해임을 목적사항으로 하는 임시주주총회 소집 허가신청을 할 시기를 전후로 피신청인 회사가

주식 7주를 1주로 병합하는 내용의 무상감자를 실행한 직후(신청인은 발행주식 총 2,448,724주

중 65%인 1,606,428주 보유하게 됨) 재무구조 개선을 목적으로 신주 400만 주(1주당 500원)를

피신청인 회사의 현 경영진에게 우호적인 제3자에게 발행하여 신청인의 피신청인에 대한

지분율이 25%(1,606,428주/6,448,724주)로 감소하고, 신주를 발행받은 제3자의 지분율이

62%(4,000,000주/6,448,724주)를 보유하게 된 사안임.

- 법원은 이 사건 신주발행 당시 재정상태가 극도로 악화되어 재무구조를 개선할 필요가 있었던

점은 인정하면서도 무상감자를 실시한 직후 이루어진 이 사건 신주발행이 현 경영진의 경영권

방어를 주된 목적으로 신청인의 피신청인 회사에 대한 지분율을 급격하게 낮추기 위한 것으로

보아 현저히 불공정하여 무효임을 전제로 임시 주주총회 소집허가 신청 인용결정에 기하여

개최될 예정인 주주총회에서의 의결권행사금지를 명하는 가처분을 발령하였다. 78 박진수, 회사법상의 가처분에 관한 이해(서울중앙지방법원의 가처분 결정을 중심으로),

대한변호사협회 특별연수(2012), 96면 79 [서울중앙지방법원 2010. 1. 18. 자 2009카합3612, 3826 결정]

- ㈜폴켐은 지난 2007년 이사회결의를 통해 6억5천만엔 상당의 신주인수권부사채를 발행했는데,

공시된 행사가격은 주당 716원이었음. 사채를 인수한 한누리증권과의 인수계약서에는 주식병합이

있어도 사채권자의 신주인수권 행사가액 상향조정 가능성을 차단하도록 돼 있었지만,

공시자료에는 마치 자본감소나 주식병합이 신주인수권 행사가격의 조정사유가 되는 것처럼

기재돼 있었음. ㈜폴캠은 2008년5월 15:1의 무상감자를, 2009년6월 7:1의 무상감자를 실시했다.

한편 한누리증권으로부터 사채를 인수한 피터백사는 2009년 7월~10월 4회에 걸쳐 신주인수권을

행사했고, 폴켐은 주당 557원~924원의 가격으로 신주를 발행하였음. 그러자 주주들은

주식병합(무상감자)으로 조정돼야 할 행사가액(주당 18,712원)에 비해 실제 행사가액이 현저히

낮아 기존 주주들의 이익이 심각하게 침해됐다며 같은해 9월과 10월에 걸쳐 신주상장을

금지해달라는 가처분신청을 낸 사안임.

- 법원은 "발행주식 수를 감소시키는 무상감자의 경우에는 주식감소비율에 반비례해 1주당 가치는

상승하게 되는데, ㈜폴켐의 사채발행조건에 의하면 무상감자에 따라 주식가치가 상승하더라도

신주인수권 행사가액은 이와 무관하게 고정된다" 고 하고, "자본감소 이후 사채권자는 인수하는

주식대금과 실제 주식가치의 차액 상당의 이익을 얻는 반면, 기존 주주는 1주당 가치가

평균적으로 희석돼 손해를 입게 된다"고 하고, "사채발행과 신주발행은 기존 주주들의 이익과

회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서, 신주인수권부 사채와 관련된

기업소송실무 37

주권상장법인이 신주를 발행하면 거래소에 신주의 상장신청을 하고 거래소가 상장요건

을 심사하여 해당 신주를 상장하면 신주의 소유자들은 증권시장을 통하여 신주를 매각할

수 있고, 이러한 경우 집중예탁, 혼합보관으로 인하여 해당 신주가 누구에게 양도되었는지

확인이 불가능하다. 따라서 주권상장법인의 주주는 신주가 아직 상장되기 전이라면 상장

금지 가처분을 신청할 실익이 있다. 이 경우 상장신청인은 회사이고, 상장은 자본시장법상

한국거래소가 결정하므로, 통상 회사는 피신청인, 한국거래소는 제3채무자로 표시한다.

다. 주식처분금지 가처분

신주발행무효청구권을 피보전권리로 하여 주식의 처분금지 가처분을 신청할 수도 있

다. 이는 다툼의 대상에 관한 가처분이므로 특별한 사정이 없는 한 심문기일을 열어야

거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고

평가돼 무효라고 볼 여지가 상당하다" 고 하면서, "㈜폴캠은 본안사건의 판결확정시까지

2009년9월23일에 발행한 보통주 662,944주와 10월16일에 발행한 보통주 280,888주를

한국거래소에 상장해서는 안된다" 며 주주들의 가처분 신청을 인용하였음.

[서울중앙지방법원 2012. 1. 17. 자 2012카합77결정]

- 피신청인 회사가 2011. 11. 21. 임시주주총회를 개최하여 기명식 보통주식 10주를 같은 액면의

주식 1주로 병합하는 방법으로 피신청인의 자본금을 90%감소하고, 다시 1주당 500원의

액면주식을 100원의 액면주식으로 분할하고, 신주 상장일을 2012. 1. 18. 로 정하였는데, 피신청인

회사가 발행한 무기명 전환사채 전액을 인수한 신청인이 상법 제491조에 따라 보유하고 있는

전환사채의 채권을 공탁하고 피신청인에 대하여 자본금 감소에 대한 이의제출 여부를 결의하기

위해 사채권자집해를 소집하여 줄 것을 요구하였으나 피신청인이 이에 응하지 아니하자 신청인이

가처분으로 발행신주에 대한 상장금지를 구한 사안임.

- 법원은 피신청인의 사채규모가 총 169억 원에 이르지만 신청인을 제외한 나머지 사채권자는 모두

위 자본금 감소에 찬성하고 있으므로, 사채권자집회가 열리더라도 위 자본금 감소에 대해 이의를

제출하기로 하는 결의가 이루어질 가능성이 없으므로 중대한 하자라고 볼 수 없다는 주장에

대하여, “상법에 의하면 사채의 종류별로 해당 종류의 사채 총액의 1/10 이상에 해당하는 사채를

가진 사채권자에게 사채권자집회의 소집청구권이 있고(제491조 제2항), 각 사채권자는 그가

가지는 해당 종류의 사채금액의 합계액에 따라 의결권을 가지며(제492조 제1항), 사채권자집회의

결의는 법원의 인가를 받음으로써 그 효력이 생기되 그 종류의 사채권자 전원이 동의한 결의는

법원의 인가가 필요하지 않고, 사채권자집회의 결의는 그 종류의 사채를 가진 모든 사채권자에게

효력이 있는 점(제498조)에 비추어 보면, 사채권자집회는 같은 종류의 사채를 가진 사채권자로

구성되는 의결기관으로 보아야 하는데, 신청인은 위 전환사채 전부를 인수한 사채권자이므로, 위

각 사채의 종류별로 사채권자집회를 개최하는 경우 신청인이 출석한 사채권자집회에서 신청인의

의사와 다른 결의가 이루어질 여지가 없어 피신청인이 신청인의 사채권자집회 소집청구에 응하지

않고 자본금 감소를 진행하는 것은 중대한 절차상 하자에 해당함을 이유로 주권상장금지

가처분을 인용하였다.

38

하는 민사집행법 제304조의 규정은 적용되지 않는다. 주권상장법인의 주식은 일단 증권

시장에 상장되면 가처분에 위반하여 매도하는 경우 그 매수인을 특정할 수 없으므로 처

분금지 가처분의 실효성을 거두기는 어렵다.

기업소송실무 39

제7절 사채발행 관련 가처분 80

1. 전환사채

가. 전환사채발행금지 가처분 81

신주발행금지 가처분과 대체로 같은 법리가 적용된다.

나. 전환사채발행 후의 가처분

일단 전환사채가 발행된 후에는 전환사채발행무효의 소를 제기하여야 하는데, 전환사

채가 주식으로 전환되더라도 전환사채발행무효판결이 확정되면 전환된 주식도 무효가

된다. 그러나 상장회사의 경우 이미 전환된 주식이 증권시장에서 거래된 후에는 현행

증권예탁제도의 특성상 그 거래를 무효화시키기 곤란하므로 사전에 전환을 금지시키기

위하여 전환권행사금지 가처분(전환금지가처분)을 신청할 필요가 있다. 전환권은 형성권

으로서 전환청구시(전환사채권자가 전환청구서를 회사에 제출할 때) 당연히 전환의 효

력이 발생하여 사채권자가 주주로 되므로,82 전환금지가처분도 그 전에 신청하여야 한다.

그 외에 전환사채발행효력정지 가처분, 전환사채권상장금지 가처분, 전환사채처분금지

가처분, (전환권의 행사로 발행된 주식에 대한) 상장금지가처분, 의결권행사금지가처분

등은 신주발행의 경우와 대체로 같은 법리가 적용된다.

80 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 650면 이하 참조. 81 서울중앙지방법원 민사50부는 그 발행조건 중 ‘자본감소로 인한 전환가액 조정은 하지 않는다.’는

내용이 포함되어 있는 전환사채에 관하여 다음과 같은 이유로 발행금지 가처분 신청을 인용한 예가

있다{유아람, 경영권분쟁 관련 가처분, M&A, 서울지방변호사회(2010), 125면 참조} ; “무상감자 중

주식수가 감소하는 경우에는 그 주식감소비율에 반비례하여 1주당 가치는 상승하게 된다. 그런데 이

사건 전환사채 발행 조건에 의하면 어떤 방식으로 자본감소가 이루어지는지와 상관없이 무조건

전환가액 조정을 하지 않는 것으로 되어 있어 사채권자는 자본감소로 1주당 가치가 아무리

상승하더라도 주식전환의 대가로 사전에 정해진 전환가액만 지급하여 그 차액 상당의 이익을 취득할

수 있고, 감자비율에 별다른 제한규정이 없는 만큼 사채권자가 취득할 수 있는 이익에도 한계가

없다. 사채권자가 주가보다 낮은 대가로 주식을 취득하면 1주당 가치가 평균적으로 희석되어 기존

주주는 손해를 입게 된다. 그리고 앞에서 본 바와 같이 감자비율에 제한이 없으므로 기존 주주가

입을 손해액을 예측할 수 있는 합리적인 방법도 없다. 이는 상법 제516조 제1항, 제424조에 규정된

현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에

해당하므로, 주주인 신청인은 이 사건 전환사채 발행의 유지를 청구할 권리가 있다.” 82 대법원 2004. 8. 16. 선고 2003다9636 판결

40

2. 신주인수권부사채

신주인수권부사채발행금지 가처분, 신주인수권행사금지 가처분, 신주인수권부사채발행

효력금지 가처분, (신주인수권의 행사로 발행된 주식에 대한) 상장금지가처분, 의결권행

사금지가처분 등은 전환사채발행의 경우와 대체로 같은 법리가 적용된다. 신주인수권행

사금지 가처분 대신 신주발행금지 가처분을 신청할 수도 있는데, 이 경우에는 신주인수

권부사채권자가 아닌 회사를 피신청인으로 하여 가처분을 신청해야 한다.83

83 서울중앙지방법원 2010. 3. 25.자 2010카합795 결정

기업소송실무 41

제2장 열람ㆍ등사 관련 가처분

42

제1절 주주명부 열람∙등사 가처분

1. 개요

가. 필요성

주주는 주주명부 열람ㆍ등사를 청구하는 본안소송을 제기할 수 있으나, 본안판결선고

시까지 장기간이 소요되므로 위임권유(의결권 대리권유1, 의결권 대리행사의 권유2)3를

하려는 주주는 주주명부 열람ㆍ등사 가처분을 신청하여 목적을 달성할 수 있다. 특히

적대적 M&A의 상황에서 공격자와 방어자는 주주총회에서의 승리를 위하여 모든 방법

을 동원하게 되는 바, 주식을 보유하지 않은 상황에서도 지분율을 제고하는 방법으로

우호적인 주주를 확보하거나 의결권행사위임장을 확보하는 것이다. 대상회사로서는 무

상증자 등을 통하여 주주명부를 확정하여 공동보유자 색출 등의 방어전략을 구사하는

등 주주에 대한 상세한 정보를 가지고 있고, 따라서 우호적 지분확보에도 유리하다. 반

면 공격자로서는 의결권을 가진 주주현황을 파악하여 의결권위임을 권유하기 위하여 주

주명부를 확보할 필요가 있다.4

나. 주주명부

주주명부는 주식, 주권 및 주주에 관한 현재의 상황을 나타내기 위하여 회사가 상법

규정에 의하여 작성하여 비치하는 장부이다. 주주명부는 이사가 본점에 비치하여야 하

고, 명의개서대리인을 둔 때 주주명부 또는 복본을 명의개서대리인의 영업소에 비치할

수 있다(상법 제396조 제1항).

다. 실질주주명부

(1) 실질주주

실질주주란 예탁에 의하여 예탁결제원 명의로 명의개서된 주식의 실질적인 소유자를

1 유아람. 2010. 경영권분쟁 관련 가처분. 151면 2 자본시장법 제152조 3 의결권 대리행사의 권유에 관하여는 상법 제368조 제3항, 자본시장법 제152조 내지 158조, 자본시장

법 시행령 제160조 내지 166조 참조 4 김용호, 적대적 M&A에서 가처분이 활용되는 사례, BFL 제23호(2007.5.) 55면

기업소송실무 43

의미5하는데, 자본시장법은 실질주주를 “예탁증권 중 주식의 공유자”라고 규정한다(자본

시장법 제315조 제1항). 실질주주는 의결권ㆍ신주인수권ㆍ이익배당청구권 등 상법상의

공익권과 자익권을 가진다. 실질주주가 권리를 행사하기 위하여 발행인이 정한 주주명

부폐쇄기준일 현재 주주명부에 주주로서 기재되어 있으면 주주권을 행사할 수 있고(상

법 제337조 제1항), 예탁결제제도 하에서는 발행인의 주주명부에 예탁결제원이 주주로

기재되어 있으므로 실질주주는 주주명부폐쇄기준일에 실질주주로서 실질주주명부에만

기재되어 있으면 주주권을 행사할 수 있다.

실질주주는 예탁주식의 공유자이므로 상법에 의하면 권리를 행사할 자 1인을 정하여

야 하지만(상법 제339조 제2항), 자본시장법은 실질주주가 주주로서의 권리 행사에 있

어서 각각 공유지분에 상당하는 주식을 가지는 것으로 본다고 규정하므로(자본시장법

제315조 제1항), 실질주주는 공유자임에도 불구하고 각자 주주권을 행사할 수 있다.

(2) 실질주주명부

실질주주명부란 발행인이 작성ㆍ비치하는 주주명부에 예탁결제원 명의로 명의개서 되

어있는 주식에 대한 실질소유자에 대한 명부이다. 실질주주명부는 발행인이 예탁결제원

으로부터 통지받은 실질주주명세에 의하여 작성한다(자본시장법 제315조 제3항). 공개

매수가 발생한 경우 발행인으로서도 적대적 M&A에 대한 방어를 위하여 실질주주의

파악이 중요하므로 발행인은 일정한 날을 정하여 예탁결제원에 실질주주에 관한 사항

(성명, 주소, 공유지분에 상당하는 주식의 종류 및 수)의 통보를 요청할 수 있고, 예탁결

제원은 예탁자에게 위 사항의 통보를 요청할 수 있다. 이 경우 요청받은 예탁자는 이를

지체 없이 통보하여야 한다(자본시장법 제315조 제5항, 제6항).

주주에 대한 권리 배정에 있어 가능한 단수가 발생하지 않도록 하는 것이 주주의 이

익에 부합하므로, 발행인은 주주명부에 주주로서 기재된 자와 실질주주명부에 실질주주

로서 기재된 자가 동일인이라고 인정되는 경우 주주의 권리행사에 관하여 주주명부의

주식수와 실질주주명부의 주식수를 합산하여야 한다(자본시장법 제316조 제3항). 예탁

결제원에 예탁된 주권의 주식에 관한 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 같

은 효력을 가지므로(자본시장법 제316조 제2항), 주주명부의 대항력(실질주주명부 기재

에 의한 회사에 대한 대항력)ㆍ자격수여적 효력(실질주주명부 기재에 의하여 실질적인

5 대법원 2005. 2. 18. 선고 2002도2822 판결 ; “신주발행에 있어서 타인의 명의로 주식을 인수한

경우에는 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로

주주가 되고, 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 볼 수 없다”

44

권리를 입증할 필요없이 주주권이 추정됨)ㆍ면책적 효력(실질주주명부에 기재된 주주에

게 의결권ㆍ배당금청구권ㆍ신주인수권 등을 인정한 경우 회사의 면책) 등이 인정된다.

이에 따라 실질주주가 예탁증권을 반환받거나 자기 명의로 명의개서하지 않고도 주주로

서의 권리를 행사할 수 있고, 회사는 실질주주명부의 면책적 효력에 의하여 예탁결제원

이외에 실질주주에게 주주총회의 소집통지 등을 하면 이로써 면책된다.6

라. 상법상 주주명부 열람ㆍ등사청구권

상법 제396조 제2항에 의하면 주주명부 열람ㆍ등사청구권은 “영업시간 내”라는 제한 외 달

리 특별한 규정이 없으므로, 영업시간 내 언제든지 주주명부의 열람ㆍ등사를 청구할 수 있다.7

2. 주주명부 열람ㆍ등사청구의 정당성

가. 열람ㆍ등사청구의 정당성이 요구되는지 여부

이유를 붙인 서면으로 열람 또는 등사를 청구할 수 있도록 규정한 회계장부 열람ㆍ

등사청구권(상법 제466조)과 달리, 주주명부 열람ㆍ등사청구권에 관한 제396조 제2항

은 영업시간 내라는 제한을 제외하고 청구방법을 규정하고 있지 않다. 그러나 회사가

주주의 요구에 따라 무제한적으로 주주명부의 열람ㆍ등사를 허용하여야 한다고 보면,

부정한 목적으로 청구하는 주주에게도 항상 허용하여야 한다는 문제점이 있다.

모든 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 하고, 권리는 남

용하지 못한다는 신의성실의 원칙은 주주의 주주명부 열람ㆍ등사가처분에도 적용되

어야 하고, 상법상 주주에게 인정되는 여타의 권리가 대부분 소수주주권인 반면 주

6 대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701, 22718(병합) 판결 ; “구 증권거래법(2002. 1. 26. 법률

제6623호로 개정되기 전의 것) 제174조의8 제2항은 “예탁원에 예탁된 주권의 주식에 관한

실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 동일한 효력을 가진다”고 규정하고 있으므로, 회사는

실질주주명부의 면책적효력에 의하여 증권예탁원 이외에 실질주주에게 주주총회의 소집통지 등을 하면

이로써 면책된다. 한편, 해외예탁기관이 국내 법인의 신규 발행주식 또는 당해 주식발행인이 소유하고

있는 자기주식을 원주로 하여 이를 국내에 보관하고 그 원주를 대신하여 해외에서 발행하는

주식예탁증서(Depositary Receipts, DR)의 경우, 해외예탁기관이 발행회사의 실질주주명부에 실질주주로

기재되므로, 발행회사로서는 실질주주명부에 실질주주로 기재된 해외예탁기관에게 주주총회 소집통지

등을 하면 이로써 면책되고, 나아가 주식예탁증서의 실제 소유자의 인적 사항과 주소를 알아내어 그

실제 소유자에게까지 이를 통지할 의무는 없다”. 7 이사가 정당한 이유 없이 주주명부 열람ㆍ등사를 거부한 경우 500만원 이하의 과태료에 처한다(상법

제635조 제4호)

기업소송실무 45

주명부 열람ㆍ등사청구권은 단독주주권이기 때문에 더욱더 내재적 제한이 있는 것

으로 해석하여야 한다.8 대법원도 “상법 제396조 제2항에서 규정하고 있는 주주 또

는 회사채권자의 주주명부 등에 대한 열람등사청구도 회사가 그 청구의 목적이 정

당하지 아니함을 주장·입증하는 경우에는 이를 거부할 수 있다(대법원 1997. 3. 19.

자 97그7 결정)”고 판시하였다.9 10 그러나 실제로 주주명부 열람ㆍ등사 가처분에서 정

당한 목적이 없다는 이유로 신청을 기각한 사례는 그리 많지 않아 보인다.11

나. 열람ㆍ등사청구의 정당성 판단 기준

정당한 목적에 대하여는 상법상 명문의 정의규정이 없지만, “주주로서의 이해관계에 합

리적으로 관련되는 목적”으로 보면 될 것이다. 주주명부의 일반적인 목적은, i) 주주의 경

영감독을 위한 소수주주권(대표소송, 회계장부 열람ㆍ등사청구권 등)의 행사를 목적으로

상법상 요구되는 지분을 확보하기 위하여 다른 주주들에게 연락하여 이들을 규합하기 위

한 경우와 ii) 경영권 분쟁시 의결권 대리행사 권유를 하기 위한 경우로 대별할 수 있다.

주주의 경영감독을 위한 주주 간 연락을 목적으로 하는 경우, 부실경영, 부정행위의 추상

적인 가능성만으로는 정당한 목적으로 인정될 수 없고, 어느 정도 구체적인 사유가 있어야

정당한 목적으로 인정될 것이다. 경영권 분쟁시 의결권 대리행사 권유를 하기 위한 경우에도

공정한 의결권 대리행사 권유경쟁을 위하여 주주명부 열람ㆍ등사청구권이 원칙적으로 인정

되어야 한다. 하급심 법원은 회계장부 열람ㆍ등사청구권에 대한 판례에서 위 법리를 설시한

8 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 578면 9 대법원은 이 판결에서 위 규정을 유추적용한다는 명시적인 설시는 하지 않았지만, 문장의 표현상

회계장부 열람ㆍ등사권 규정을 유추적용한 것으로 추측된다는 견해가 있다[김용호, ‘회계장부 및

주주명부열람청구의 정당한 목적’, 상사판례연구 Ⅳ(박영사, 2000), 284면]. 10 회사 측이 주주명부 열람ㆍ등사청구를 거부하거나 부당하게 지연시키면서, 기본 대주주와 경영진이

의결권 대리행사 권유를 적극적으로 진행한다면, 이것만으로도 주주총회결의 취소사유가 될 것이다.

상법 제376조 제1항이 규정하는 결의취소사유인 “주주총회 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는

정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때” 중 적어도 결의방법이 법령에 위반하거나 현저하게

불공정한 때에 해당한다고 볼 수 있기 때문이다(임재연, 583면). 주주총회 결의 취소방법 관련

참조(이상묵 弁, 8면~) 11 회계의 장부 또는 서류에 대한 열람등사 청구 사건에서 그 목적의 정당성을 판단하는 경우에 비하여

보다 엄격한 소명을 요구하는 듯하다. [이종문, ‘회사 관련 임시의 지위를 정하기 위한 가처분’, 기업

법무(서울지방변호사회 2010), 119면]

46

바 있다.12

의결권 대리행사 자체가 자본시장법이 공식적으로 인정하는 제도이므로, 주식회사의 경

영권 분쟁이 발생한 경우 기존의 경영진과 적대 관계에 있는 주주가 이사의 선임 또는 해

임 등과 같이 경영권의 향방과 직접 관련되는 의결권 대리행사 권유를 하기 위하여 주주

명부ㆍ열람 등사 청구를 하는 것은 일반적으로 정당한 목적이 있는 것으로 보고 있다.13

14

주주로서의 이익과 합리적인 관련이 없는 경우에는 부당한 목적의 열람ㆍ등사청구권

12 서울지방법원 1998. 4. 1. 선고 97가합68790 판결 ; “상법 제466조 제1항에 의하여 발행주식의 총수의

100분의 5 이상에 해당하는 주식을 가진 주주에게 인정되는 회계장부 및 서류의 열람 및 등사청구권은

주주의 회사경영 상태에 대한 알 권리 및 감독·시정할 권리와 한편 열람 및 등사청구를 인정할 경우에

발생할 수 있는 부작용, 즉 이를 무제한적으로 허용할 경우 회사의 영업에 지장을 주거나, 회사의 영업상

비밀이 외부로 유출될 염려가 있고, 이로 인하여 얻은 회계정보를 부당하게 이용할 가능성 등을

비교형량하여 그 결과 주주의 권리를 보호하여야 할 필요성이 더 크다고 인정되는 경우에만 인정되어야

하고, 회계장부의 열람 및 등사를 청구하는 서면에 기재되는 열람 및 등사의 이유는 위와 같은 비교형량을

위하여, 또한 회사가 열람·등사의 청구에 응할 의무의 존부의 판단을 위하여 구체적으로 기재될 것을

요한다고 할 것인바, 주주가 회계의 장부와 서류를 열람 및 등사하려는 이유가 막연히 회사의 경영상태가

궁금하므로 이를 파악하기 위해서라든지, 대표이사가 자의적이고 방만하게 회사를 경영하고 있으므로

회사의 경영상태에 대한 감시의 필요가 있다는 등의 추상적인 이유만을 제시한 경우에는 주주의 권리를

보호하여야 할 필요성이 더 크다고 보기가 어려우므로 열람 및 등사청구가 인정되지 아니한다고 봄이

상당하지만, 예컨대 회사가 업무를 집행함에 있어서 부정한 행위를 하였다고 의심할 만한 구체적인 사유가

발생하였다거나, 회사의 업무집행이 법령이나 정관에 위배된 중대한 사실이 발생하였다거나, 나아가 회사의

경영상태를 악화시킬 만한 구체적인 사유가 있는 경우 또는 주주가 회사의 경영상태에 대한 파악 또는

감독·시정의 필요가 있다고 볼 만한 구체적인 사유가 있는 경우 등과 같은 경우에는 주주의 권리를

보호하여야 할 필요성이 더 크다고 보여지므로 열람 및 등사청구가 인정된다” 13 김용호, ‘회계장부 및 주주명부열람청구의 정당한 목적’, 상사판례연구 Ⅳ(박영사, 2000), 281면

중앙지법 2011. 5. 30.자 2011카합1275 결정은, 피신청인 회사에 대한 재무적 투자자로서 3.993%의

주식을 취득한 신청인이 2011. 6. 2. 임시주주총회를 대비하여 2011. 5. 11.경 주주명부에 대한 열람

등사를 청구하면서 회사의 의사결정에 참여하려 한 사안에 대하여 이를 부당한 목적으로 보기 어렵

다고 보았다. 14 주식회사의 경영권 분쟁이 발생한 경우에 기존의 경영진과 적대 관계에 있는 주주가 의결권 위임을

받아 현 경영진을 해임하기 위하여 주주명부 열람ㆍ등사를 구하는 것은 그 목적이 정당하지 않다는

주장이 있을 수 있다. 그러나 해임 사유가 있는지 여부는 원칙적으로 당해 회사의 주주들이 자치적으

로 판단할 문제이고, 상법 제385조는 이사의 임기만료 전이라도 언제든지 주주총회의 특별 결의로

이사를 해임할 수 있고 이 경우 그 해임에 정당한 사유가 없다면 이상과 같은 주장은 쉽게 받아들여

지지 않는다. 이러한 경우에도 정당한 목적이 있다고 보는 것이 일반적인 견해로 보이고, 서울중앙지

방법원 제50민사부에서도 ‘신청인들이 정기주주총회를 대비하여 주주들로부터 의결권 위임을 받는

등으로 경영진 선임에 관여하려 하는 것이 부당한 목적이라고 보기 어렵다’고 판단하고 있다[이종문,

‘회사 관련 임시의 지위를 정하기 위한 가처분’, 기업법무(서울지방변호사회 2010), 119면]

기업소송실무 47

행사로 보아야 한다. 구체적인 예로 i) 경영진을 괴롭히는 경우, ii) 사회적ㆍ정치적 신념

을 위한 경우, iii) 주주로서의 지위가 아니라 제3자의 지위에서 개인적 이익을 추구하려

는 경우, iv) 회사와 경업관계에 있는 다른 회사의 이익을 도모하고 회사에는 피해를 입

히려는 경우 등 이다.

증명책임에 대한 규정이 없고, 일반적으로 주주명부는 회계장부에 비하여 그 공개로

인한 회사의 피해나 임원들의 부담이 상대적으로 적을 것이어서 회계장부에 비하여 주

주명부의 열람기회를 제약할 필요도 없으므로, 회사가 주주명부 열람ㆍ등사청구에 정당

한 목적이 없다는 점에 관한 증명책임을 부담한다.15

다. 사례검토

(1) 인용 사례; 서울중앙지방법원 2007. 3. 15.자 2007카합654결정(‘샘표식품’사건)

상법은 제396조 제2항에서 주주에게 주주명부에 대한 열람ㆍ등사청구권을 인정

하는 규정을 두고 있으나, 증권거래법은 제174조의8 제1항에서 실질주주명부의 작

성ㆍ비치의무만을 규정하고 있을 뿐, 주주에게 실질주주명부에 대한 열람ㆍ등사청

구권을 인정하는 명문의 규정을 두고 있지는 아니하다. 그러나, ① 증권거래법에 의

하면 증권예탁결제원으로부터 실질주주에 관한 사항을 통지받은 주권 발행회사 또

는 명의개서대리인은 실질주주에 관한 정보를 담은 실질주주명부를 작성하여 이를

비치할 의무가 있는바(증권거래법 제174조 의8 제1항), 증권예탁결제원에 예탁된

주권의 주식에 관한 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 동일한 효력을

가지는 점(같은 법 제174조의8 제2항), ② 증권예탁결제원은 예탁된 주권에 대하여

발행회사에 자기명의로 명의개서를 청구함으로써 주주명부에는 증권예탁결제원이

주주로 기재됨에도 불구하고(같은 법 제174조의6 제2항), 실질주주는 예탁된 주권

에 대하여 주권의 불소지에 관한 사항(상법 제358조의2), 주주명부의 기재 및 주권

에 관한 권리를 제외한 대부분의 사항(회사의 주주에 대한 통지 및 상법 제396조

제2항에 의한 주주명부의 열람 또는 등사를 포함한다)에 대하여 실제 주주로서 참

여하고 그 권리를 행사할 수 있는 점(증권거래법 제174조의6 제1항, 제5항, 제174

조의7 제2항 참조), ③ 상법 제396조 제2항에서 정한 주주명부에 대한 열람ㆍ등사

15 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다37913 판결 ; “주주 또는 회사채권자가 상법 제396조 제2항에 의하

여 주주명부 등의 열람등사청구를 한 경우 회사는 그 청구에 정당한 목적이 없는 등의 특별한 사정

이 없는 한 이를 거절할 수 없고, 이 경우 정당한 목적이 없다는 점에 관한 증명책임은 회사가 부담

한다.”

48

청구권은 소수주주들로 하여금 다른 주주들과의 주주권 공동행사나 의결권 대리행

사 권유를 가능하게 함으로써 지배주주의 주주권 남용을 방지하는 기능도 가지고

있다고 할 것인데, 증권예탁제도의 활성화에 따라 통상의 주주명부의 기재가 사실

상 형해화되어 주식보유현황을 나타내는 주주명부로서의 실질적인 기능을 하지 못

하는 현 상황 하에서 이러한 점을 보완할 목적으로 작성ㆍ비치되는 실질주주명부에

대하여 주주들의 접근을 보장하여 주지 아니한다면, 소수주주들이 위와 같은 권리

를 행사하는 데에 현저한 곤란을 겪게 될 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 실

질주주를 포함한 주주는 상법 제396조 제2항의 유추적용을 통하여 실질주주명부에

대한 열람ㆍ등사청구권을 갖는다고 봄이 상당하다.16

(2) 기각 사례17; 서울중앙지방법원 2008. 6. 2.자 2008카합4182결정( ‘한화’사건)

피신청인 회사의 20주를 보유하고 있는 시민단체인 신청인이, 피신청인이 2005.경 보

유하고 있던 계열사의 주식을 한화그룹 회장의 장남에게 저가로 매각함으로써 피신청인

이 입은 손해에 대한 배상을 구하는 주주대표소송을 제기하는데 필요한 주주를 모집하

기 위하여 피신청인에게 주주명부 및 실질주주명부의 열람ㆍ등사 가처분을 제기한 사례

- 법원은, 상법상 주주명부의 열람ㆍ등사청구권은 단독주주권으로 규정되어 있으므로,

16 해당 결정에서, 실질주주명부에는 실질주주의 예탁계좌번호 등 개인정보가 기재되어 있어 이를

공개하도록 할 경우 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조가 정하고 있는 거래정보

누설금지 등에 저촉될 여지가 있다는 주장에 대하여, 법원은 “통상의 주주명부에도 주주의

성명과 주소, 각 주주가 가진 주식의 종류와 그 수, 각 주주가 가진 주식의 주권을 발행한 때에는

그 주권의 번호, 각 주식의 취득연월일을 기재하도록 규정되어 있어(기명주식의 경우, 상법

제352조 제1항), 실질주주명부 중 위 범위 또는 이에 준하는 범위에 해당하는 개인정보를

열람ㆍ등사하여 주는 것이 위법하다고 볼 수 없고, 이를 넘어서 금융실명거래 및 비밀보장에

관한 법률에 위반될 여지가 있는 개인정보의 열람ㆍ등사에 대해서는 주권 발행회사나 명의개서

대리인이 그 접근을 적절히 통제할 수 있다고 할 것이므로, 그와 같은 사유만으로 주주의

실질주주명부에 대한 접근권이 전면적으로 제한된다고 볼 수는 없다”고 판시하였다. 17 [기각사례(추가)]

서울중앙지방법원 2008. 4. 4.자 2008카합641결정(‘신세계’사건); 피신청인 회사의 주식 1주를

보유하고 있는 시민단체인 신청인이 신세계의 이사회가 지난 98년 자회사인 광주신세계 주식회사의

유상증자에 참여하지 않기로 결의함으로써 그룹 후계자에게 실권주를 인수하게 하여 주주들에게

막대한 손해를 입혔음을 이유로 당시 이사들을 상대로 주주대표소송을 제기하기 위한 주주들을

모집하기 위하여 주주명부 및 실질주주명부의 열람등사를 구한 사안

- 법원은, 신청인이 이미 피신청인 회사의 0.35%에 해당하는 주식을 6개월 이상 보유한 주주들을

모집하여 피신청인에게 이사들의 책임을 추궁하는 소를 제기하여 줄 것을 청구하였는데, 피신청인이

이를 거부하면 주주들이 증권거래법 제191조의13 제1항, 상법 제403조에 기하여 주주대표소송을

제기할 수 있으므로, 피보전권리 및 보전의 필요성이 인정되지 않는다고 판단하여 이를 기각함.

기업소송실무 49

그 목적의 정당성에 관하여 더욱 신중하게 심리하여야 할 것이어서, 주주로서의 이익을

전제로, ① 신청인은 기업이나 그 주주의 이익을 위하여 설립된 단체가 아니라 정치적ㆍ

사회적 목적을 가진 단체로서 신청인의 주주명부 열람ㆍ등사청구와 주주대표소송 제기

가 피신청인이나 그 주주의 이익을 위한 것이라 단정하기 어려운 점, ② 신청인과 같이

이른바 소액주주운동을 하는 시민 단체들이 회사의 주식 극소량만을 소유한 상태에서

회사의 경제적 이익에 대한 고려를 하지 아니한 채 자신들이 추구하는 기업의 지배구조

개선 등을 위한 주주권 행사를 한다면, 이는 단기적으로 당해 회사에 부정적인 이미지

를 형성하고, 장기적으로 경영자들의 건전한 경영판단을 위축시켜 회사에 손해를 끼칠

가능성도 있는 점 등에 비추어 피보전권리가 고도로 소명되지 아니하였고, 보전이 필요

성도 인정하기 어렵다는 이유로 신청을 기각하였다.

라. 열람ㆍ등사 가처분의 요건과 절차

(1) 당사자와 신청기간

주주명부 열람ㆍ등사청구소송의 원고는 해당 회사의 주주이므로, 가처분의 신청인도

해당 회사의 주주이다. 피신청인은 그 주주명부 또는 실질주주명부를 작성ㆍ비치하고

있는 해당 회사이다. 주주명부 열람ㆍ등사청구소송의 제소기간과 가처분의 신청기간에

대하여는 아무런 제한이 없다. 실질주주명부의 경우 회사가 항상 작성하여 비치해 두는

것이 아니라, 주주명부폐쇄기간 또는 기준일을 정하여 실질주주명부를 작성하므로(자본

시장법 제315조 제3항 전단), 실질주주명부에 대한 열람ㆍ등사청구는 연중 항상 할 수

있는 것이 아니라, 회사가 실질주주명부를 작성한 경우에만 가능하다. 다만 회사가 실질

주주명부를 작성한 때를 기준으로 한다면 지나치게 신청기간을 제한하는 것이고, 주권

의 발행인이 주주명부폐쇄기간 또는 기준일을 정하면 지체없이 이를 예탁결제원에 통지

하여야 하므로, 그 때부터 가처분을 신청할 수 있다고 보아야 한다.18

(2) 가처분재판절차

회사에 대하여 직접 열람ㆍ등사를 허용하라는 가처분 외 주주명부를 집행관에게 이전

보관시키는 가처분도 허용하고 있다.19

18 회사는 주주명부폐쇄기간 또는 기준일을 정하면 지체없이 이를 예탁결제원에 통지하여야 하기

때문이다. 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 584면 19 심문기일 중 법원의 권고를 받아들여 열람ㆍ등사를 허용하기도 한다. 다만 주주의 주소 등 연락처를

누락시키거나 가린 채 주주명부사본을 제시하는 예도 있고, 이는 완전한 열람ㆍ등사 허용이

아니므로 신청인은 주주들에 관한 나머지 사항의 열람ㆍ등사도 요구할 수 있다.

50

(3) 열람ㆍ등사청구권의 대상

(가) 실질주주명부; O

자본시장법은 주주명부가 아닌 실질주주명부에 대한 실질주주의 열람ㆍ등사청구권

을 허용하는 명시적 규정이 없다. 상법 규정이 실질주주명부에도 적용되는지 여부에

대하여 다룬 대법원 판결은 없으나, 열람청구는 명의상의 주주만을 기재한 통상의 주

주명부에 한정되고 과거 구증권거래법에 정한 실질주주명부에는 미치지 않는다는 판

례(서울중앙지방법원 2004. 3. 13.자 2004카합742결정, 2006. 11. 2.자 2006카합3203

결정)와 실질주주명부에도 미친다는 판례(서울중앙지방법원 2007. 3. 15.자 2007카합

654결정, 서울남부지방법원 2007. 5. 22.자 2007카합1346결정)로 갈려있다. 그런데,

최근의 실무례는 실질주주명부에 대한 주주의 열람등사청구권도 인정하는 것으로 보인

다.20

실질주주명부는 그 기재내용에 따라 주주권의 행사자ㆍ귀속자가 결정되므로 주주명

부보다도 훨씬 중요하므로 이를 허용하는 방향으로 입법적인 보완이 필요하고, 다만,

실질적인 주주명부에는 고객의 금융정보(계좌번호 등)까지 포함되어 있으므로 「금융

실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」에 저촉되는 문제가 있으므로, 열람ㆍ등사를 허

용하더라도 부분적인 제한을 가하여야 하는 기술적인 문제는 있다.21 주주명부의 열람

을 청구하는 실익은 주주권을 행사할 자가 누구인지를 알고자 함이며, 상법에서는 이

를 주주의 권리로 인정한 이상 주주의 열람청구는 실질주주명부에도 미친다고 보아야

상법 제396조의 취지에 부합하며, 자본시장법 제316조 제2항이 「실질주주명부에의

기재는 주주명부에의 기재와 동일한 효력을 가진다」라고 규정한 이상 상법 제396조

가 규정한 주주명부는 실질주주명부를 포함하는 것으로 보아야 한다.22

(나) 과거의 주주명부; X

상법상 주주명부란 주주 및 주권에 관한 현황을 나타내기 위하여 상법의 규정에 의

하여 회사가 작성ㆍ비치하는 장부이므로, 과거의 주주명부는 열람ㆍ등사청구권의 대

20 유아람. 2010. 경영권분쟁 관련 가처분. 152면

“서울중앙지방법원 민사50부는 다음과 같은 근거로 실질 주주명부에 대한 주주의 열람등사청구권도

인정하고 있다.” (유아람 판사는 위 서울중앙지방법원 2007. 3. 15.자 2007카합654결정 샘표식품 사

건의 이유를 예로 들고 있다.) 21 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 574면 22 이철송, 회사법강의(박영사, 16판, 2009) 361면

기업소송실무 51

상이 되지 않는다.23

(다) 무기명주식 발행회사의 주주명부: X

무기명주식의 주권을 발행한 때에도 회사는 주주명부를 작성ㆍ비치하지만 무기

명주식의 주주에 대한 사항은 기재되지 않으므로, 열람ㆍ등사청구권의 대상이 되

지 않는다.

(4) 열람ㆍ등사의 범위, 시기 및 방법

주주명부의 기재사항24은 원칙적으로 모두 열람 등사의 대상이다. 자본시장법상 실

질주주명부의 기재사항은 상법과 거의 같지만, 증권등예탁업무규정 및 그 세칙25에 의

하면 훨씬 구체적이다. 실질주주명부 기재사항에는 실질주주의 주민등록번호와 같은

중요한 개인정보가 포함되어 있는데, 실질주주명부 기재사항 중 열람ㆍ등사의 대상에

서 제외되는 부분이 있는지 여부에 관하여 아직 법원의 실무례는 확립되지 않은 것으

로 보이지만, 일반적으로 구체적인 기재사항을 특정하지 않고 주주명부 자체를 대상

으로 열람ㆍ등사를 허용하고 있다.

회계장부에 비하여 특별히 열람대상 장부를 준비할 시간이 필요 없을 것이므로 송

달일로부터 바로 열람이 가능할 것이고, 열람시간은 “영업시간 내”로 제한된다. 가처

분 결정의 주문에 이러한 시간적 제한이 기재되지 않았더라도 상법 규정에 따라 영업

시간 내의 열람만 허용되는 것으로 해석하여야 한다.

신청인이 주주명부를 등사하는 방법으로 반드시 종이에 출력한 상태의 주주명부만

등사할 수 있는지 여부에 관하여 실무상 확립된 기준은 없으나, 민사집행법 제305조

제1항은 “법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다”고 규정하고

있으므로, 위 규정을 컴퓨터 파일을 복사하는 방법도 허용할 수 있을 것이다.26

23 다만, 주권의 종류, 수, 번호와 발행연월일 등의 기재사항을 열람ㆍ등사하여야 하는 특별한 경우

이에 관한 피보전권리와 보전의 필요성이 인정되는 경우에는 예외적으로 열람ㆍ등사청구의 대상이

될 수 있을 것이다. 24 상법 제352조 제1항은 주주명부의 기재사항으로 ① 주주의 성명과 주소, ② 각 주주가 가진 주식의

종류와 그 수, ③ 각 주주가 가진 주식의 주권을 발행한 때에는 그 주권의 번호, ④ 각 주식의

취득연월일 등을 규정하고 있다. 25 증권등예탁업무규정세칙 제32조 26 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 588면. 상법의 등사라는 용어는 컴퓨터 파일을 복사하는 것까지

포함하는 개념이 아니라는 점을 근거로 반대하는 견해가 있으나, 실제로 제1심 가처분법원에서

컴퓨터 파일을 복사하는 방법을 허용한 사례들이 있다.

52

열람ㆍ등사 회수에는 제한이 없다.

(5) 사본교부청구

주주명부 열람ㆍ등사 가처분은 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이고, 민사집행법 제305

조 제1항은 “법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다”라고 규정하므로,

법원은 가처분 결정시 피신청인에게 주주명부의 사본교부를 명하는 것도 가능하다.

마. 가처분이의와 집행정지ㆍ취소

피신청인은 가처분결정에 대하여 그 취소ㆍ변경을 신청할 수 있으나(민사집행법 제

301조, 제283조 제1항, 제2항), 이의신청에 의하여 가처분신청이 정지되지 않는다(민사

집행법 제283조 제1항). 이의신청시 소명이 있어야 하나, 회계장부 열람ㆍ등사 가처분

에 비하면 그 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한

소명이 용이하지 않을 것이다.27

바. 간접강제

법원의 가처분결정에 불구하고 회사가 열람을 거부하는 경우 간접강제절차에 의하여

그 이행을 강제할 수 있다.

제2절 회계장부 열람∙ 등사 가처분

1. 개요

가. 취지 및 필요성

주식회사의 주주는 회사에 대한 출자자로서 실질적인 소유자의 지위에 있으면서 자기

의 이익을 옹호하기 위하여 주주총회에 출석하여 의결권을 행사할 수 있을 뿐만 아니라

대표소송을 제기하는 등 이사의 업무집행을 감독ㆍ시정할 수 있는 한편, 회사의 경영상

태가 어려워 투자자금을 회수할 필요가 있을 때에는 주식을 양도하여 손실을 사전에 방

지할 필요도 있다. 위와 같은 권리들을 행사하기 위하여 상법 제448조 제2항에 의하여

재무제표 등의 열람 및 등본ㆍ초본 교부청구권을 행사할 수 있지만, 재무제표 등 만으

로 내용을 충분히 파악할 수 없는 경우 그 내용의 진실성ㆍ충실성을 확인할 필요가 있

27 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 589면

기업소송실무 53

고, 이에 따라 상법은 소수주주에게 회사 운영의 현황을 파악하고 문제점 등의 시절을

구하기 위한 정보를 획득하기 위한 수단적 장치로서 회계 장부 등 서류의 열람ㆍ등사를

구할 수 있도록 규정한다.

실무상 본안 소송을 제기하기 보다는 가처분으로 그 열람ㆍ등사를 구하는 것이 일반

적이다. 원래 주주가 경리감독권에 의하여 이사의 부정행위를 조사하기 위한 권리이나,

경영권 분쟁시 경영권 도전세력이 현 경영진의 경영권 방어전략을 무력화하기 위하여

의결권 대리행사 권유를 주목적으로 하는 주주명부 열람ㆍ등사청구권과 함께 경영권 분

쟁시 자주 등장하는 공격방어방법에 해당하고, 이사해임청구권을 피보전권리로 하여 직

무집행정지가처분을 신청하기 위한 증거수집의 일환으로서 활용된다.

나. 열람ㆍ등사청구 대상 회계장부

(1) 범위

주주로 하여금 이유를 붙인 서면으로 그 열람ㆍ등사를 청구하도록 하고 있는 점에 비

추어 소수주주의 열람ㆍ등사청구의 대상이 되는 회계의 장부 및 서류는 소수주주가 제

시한 열람ㆍ등사를 구하는 이유와 실질적으로 관련이 있는 회계의 장부와 그 근거자료

가 되는 회계의 서류를 말한다. 상법 제466조 제1항의 열람ㆍ등사청구의 대상인 “회계

의 장부 및 서류”의 범위는 상법 제29조 제1항의 회계장부(일기장, 분개장, 원장, 전표

등이 포함) 및 이를 작성하는데 기록자료로 사용된 회계서류(계약서, 영수증, 인수증, 서

신 등이 포함)만이 열람ㆍ등사 청구의 대상이다.28 29 30

28 대법원 2001. 10. 26.선고 99다58051 판결 ; “상법 제466조 제1항에서 정하고 있는

소수주주의 열람·등사청구의 대상이 되는 '회계의 장부 및 서류 '에는 소수주주가 열람·등사를

구하는 이유와 실질적으로 관련이 있는 회계장부와 그 근거자료가 되는 회계서류를 가리키는

것(이하 부분 각주 28 참조)”, 29 주주의 실질적인 경리감독권을 보장하기 위하여 이에 한정하지 않고, 널리 회사의 회계상황을

알 수 있는 일체의 서류가 열람ㆍ등사청구의 대상이라고 보아야 한다{임재연, 회사소송,

박영사(2010), 591면}. 30 실무상 회계의 장부와 서류에 대한 열람ㆍ등사 가처분신청에 대하여 자주 지적되는 문제점은

신청인이 열람ㆍ등사를 구하는 서류의 범위가 지나치게 광범위하고 불특정되어 있다는 점이다.

경영 및 회계 정보에 접근이 제한된 소수주주의 입장에서 가능한 한 많은 서류를 열람하고자

하는 심리를 이해 못할 바는 아니지만, 열람ㆍ등사의 대상이 불특정되어 있는 경우에는 그대로

주문이 나가더라도 집행이 불가능할 수 있고, 청구이유와 실질적 관련성이 없는 회계서류에

대해서까지 회사에게 열람ㆍ등사명령을 내린다면 회사로서는 지나친 피해를 입을 수도 있다.

경우에 따라 재판부에서 일정한 범위 내로 제한하거나 적절히 특정하여 그 일부만을 인용하는

사례도 있으나, 이러한 작업이 쉽지 않을 뿐만 아니라, 신청인의 입장에서는 그 과정에서 오히려

54

현재 실무상 총계정 원장과 계정별 원장 정도는 기본적인 회계 장부로서 그에 대한

열람 등 신청은 인용하는 경우가 많지만, 전표, 계약서 등 원시증빙과 법인통장 사본의

경우에는 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 소명을 보다 더 엄격하게 요구하고 있다

고 한다. 다만, 회사가 상장폐지되는 등 영업의 부실이 명백하고 그로 인한 피해도 이미

현실화된 사안에서는 회계서류에 대한 열람등사 신청 요건을 다소 완화하여 결정한다고

한다.31

(2) 사본; ○

반드시 원본에 국한 되는 것은 아니고 사본도 열람ㆍ등사 청구의 대상이 된다.32

(3) 자회사의 회계장부; ○

열람ㆍ등사청구의 대상이 되는 회계의 장부 및 서류는 그 작성명의인이 반드시 열람

ㆍ등사제공의무를 부담하는 회사로 국한되어야 하는 것은 아니다. 열람·등사제공의무를

부담하는 회사의 출자 또는 투자로 성립한 자회사의 회계장부라 할지라도 그것이 모자

관계에 있는 모회사에 보관되어 있고, 또한 모회사의 회계상황을 파악하기 위한 근거자

료로서 실질적으로 필요한 경우에는 모회사의 회계서류로서 모회사 소수주주의 열람·등

사청구의 대상이 될 수 있다.33

꼭 필요한 자료가 제외되는 수도 있고 재판부로 하여금 신청인의 진정한 목적에 대하여 의심을

가지게 하는 빌미를 제공할 소지도 없지 않다. 따라서 신청인으로서는 필요한 자료를 최소한의

범위 내에서 구체적으로 특정하여 법원이 이를 인용하는 데 부담을 적게 가질 수 있도록 하는

것이 소송전략상으로도 바람직할 것이다[이종문, ‘회사 관련 임시의 지위를 정하기 위한 가처분’,

기업법무(서울지방변호사회 2010), 123면]. 31 유아람. 2010. 경영권분쟁 관련 가처분. 149면 32 대법원 2001. 10. 26. 선고 99다58051 판결 33 대법원 2001. 10. 26. 선고 99다58051 판결 ” … 그것이 회계서류인 경우에는 그 작성명의인이

반드시 열람·등사제공의무를 부담하는 회사로 국한되어야 하거나, 원본에 국한되는 것은 아니며,

열람·등사제공의무를 부담하는 회사의 출자 또는 투자로 성립한 자회사의 회계장부라 할지라도

그것이 모자관계에 있는 모회사에 보관되어 있고, 또한 모회사의 회계상황을 파악하기 위한

근거자료로서 실질적으로 필요한 경우에는 모회사의 회계서류로서 모회사 소수주주의

열람·등사청구의 대상이 될 수 있다.”

- 상법은 제342조의2에서 다른 회사 발행 주식을 가진 회사를 모회사로, 그 다른 회사를 자회사로

각 규정하고 있는데, 그들 사이의 추가적인 법률관계에 대하여는 상세히 규정하고 있지 않은데, 이

사건에서 법원은 일정한 경우 자회사의 회계서류에 대한 모회사 주주의 열람등사 청구권을 인정한

것이다. 그러나, 유의할 점은 이는 직접 자회사에 대한 모회사 주주의 청구권을 인정한 것이 아니라

모회사가 보관 중인 자회사 서류에 대한 권리를 인정한 것이라는 점이다.

또한, 모자회사의 관계에 대하여는 서울고등법원은 “모회사가 자회사의 주식의 전부를 소유하는

기업소송실무 55

(4) 과거의 회계장부; ○

회계장부 열람ㆍ등사청구권을 주주가 경리감독권을 발동하여 회사 내의 부정을 조사

하기 위한 것이므로, 과거의 주주명부와 달리 열람ㆍ등사의 대상이 된다. 다만 상법 제

33조 제1항은 보존기간에 대하여 상업장부와 영업에 관한 중요서류는 10년간으로 규정

하고, 전표 또는 이와 유사한 서류는 5년간으로 규정하므로 그 보존기간이 경과한 회계

장부는 열람ㆍ등사청구권의 대상이 아니라고 보아야 한다.

(5) 대상의 특정

대상을 구체적으로 누가 어떻게 특정하여야 하는지 실무례가 확립되지 아니하였으나,

대상을 상업장부에 한정하지 않는다면 주주가 특정하여야 한다고 해석하는 것이 쌍방

간에 균형이 맞을 것이다.34

다. 회계장부 열람ㆍ등사청구방법

회계의 장부와 서류는 발행주식총수의 3% 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 이유

를 붙인 서면으로 그 열람ㆍ등사를 청구할 수 있다(상법 제466조 제1항). 소수주주가

열람ㆍ등사를 구하는 본안소송을 제기하거나 가처분을 신청하려면 사전에 회사에 대하

여 이유를 붙인 서면으로 그 열람ㆍ등사를 청구하여야 하는 것이 원칙이지만, 소장과

준비서면이 회사에 송달되면 사실상 이유를 붙인 서면으로 열람ㆍ등사를 청구한 결과가

되어 제소 전에 서면으로 청구하지 아니한 하자가 치유되는 것으로 본다.35

2. 회계장부 열람ㆍ등사청구의 정당성

가. 구체성

회사는 주주의 열람청구가 부당함을 증명하지 않으면 이를 거부하지 못한다(상법 제

466조 제2항). 회계의 장부와 서류를 열람ㆍ등사시키는 것은 회계운영상 중대한 일이므

경우 또는 자회사가 실질상 모회사의 일부라고 인정될 정도로 양자가 재산적 일체관계에 있는

경우”라는 제한을 가하였으나, 대법원은 “모회사의 회계상황을 파악하기 위한 근거자료로서

실질적으로 필요한 경우”라고 판시하여 상대적으로 그 인용가능성을 확대하고 있는 것으로 보인다.

결국, 구체적 사안에 대한 문제이기는 하겠으나, 법원은 상법이 인정하는 주주의 회계장부에 대한

열람 등사청구권에 대한 권리행사를 최대한 보장하려는 방향으로 움직이고 있는 것으로

보인다(채동헌, 주식회사와 법, 청림출판(2005), 626면) 34 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 592면 35 서울고등법원 1999. 9. 3. 선고 99카187판결, 서울고등법원 1998. 12. 9. 선고 98나2158 판결

56

로 그 절차를 신중하게 함과 동시에 상대방인 회사에게 열람 및 등사에 응하여야 할 의

무의 존부 또는 열람 및 등사를 허용하지 않으면 안 될 이유를 구체적으로 기재하여야

한다.36 결국 열람ㆍ등사 청구의 정당성 여부는 회사의 경영상태에 대한 주주의 알 권리

와 열람을 허용할 경우에 우려되는 회사의 불이익(기업비밀의 누출 등)을 비교교량하여

판단하여야 하므로, 단순히 회사의 부정을 조사하기 위하여 필요하다거나 주주의 경영

감독을 위하여 필요하다는 등과 같은 개괄적인 이유만 기재한 경우에는 열람청구가 허

용될 수 없고, 이사의 부정을 의심할 만한 구체적인 사유를 기재하여야 한다.37 38

그 구체성의 정도에 관하여 「회사의 어떤 업무집행행위가 부정한 행위 또는 부적정한 행

위에 해당한다는 것인지를 파악할 수 있을 정도로 구체적이어야 하고, 한편 소수주주가 열람

청구의 이유로 제시하는 회사의 부정한 행위 또는 부적정한 행위가 사실일지 모른다는 최소

한의 합리적인 의심이 생기는 정도이어야 할 것이다」고 판시한 하급심 판례가 있다.39

나. 부당한 청구의 판단기준

주주의 열람ㆍ등사 청구권의 행사가 부당한 것인지 여부는 그 행사에 이르게 된 경위, 행

사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 특히

주주의 이와 같은 열람·등사권의 행사가 ① 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치

거나 ② 주주가 회사의 경쟁자로서 그 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나, 또는 ③

회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등에는 정당한 목적을 결하여 부당한

것이라고 보아야 한다.40 41 참고로 일본 회사법은 소수주주가 회계장부의 열람을 청구함에는

36 대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결{본안 대법원 1999. 12. 21. 선고 99다120 판결은 공간되지

않았고, 위 99다137 판결은 같은 당사자들 사이에 회계장부 등의 열람 및 등사를 가처분으로 구한

판결임. 대법원 1999. 12. 21. 선고 99다120에 대한 평석. 채동헌, 주식회사와 법, 청림출판(2005),

606면 이하} 37 서울지방법원 1998. 4. 1. 선고 97가합68790 판결 38 하지만 소수주주로서는 경영상의 정보와 근거자료에 접근하는 데 한계가 있기 때문에, 열람ㆍ등사

청구의 사유는 그 근거사실에 관한 증명까지는 필요하지 않고 단지 그 청구사유가 사실일지도

모른다는 최소한의 합리적인 의심이 생기는 정도이면 족하다. 회사가 상장폐지되는 등 영업의

부실이 명백하고 그로 인한 피해도 이미 현실화된 사안에서는 열람ㆍ등사의 요건을 다소 완화하여

결정하고 있다[이종문, ‘회사 관련 임시의 지위를 정하기 위한 가처분’, 기업법무(서울지방변호사회

2010), 122면]. 39 대구지방법원 2002. 5. 31.자 2002카합144 결정 40 대법원 2004. 12. 24. 자 2003마1575 결정 41 결국 청구의 부당성 여부 판단은 당사자들의 주장입증과 이에 대한 법원의 재량적 판단에 맡겨져

기업소송실무 57

그 이유를 분명히 밝혀야 한다고 명시하고(일본 제433조 제1항), 거부할 수 있는 사유에 대

하여 명시하고 있다(제433조 제2항). 42

다. 사례검토

(1) 인용사례; 서울중앙지방법원 2007. 11. 21.자 2007카합2727 결정(‘머니투데이’ 사건)

신청인들이 상법 제466조가 정하는 소수주주이자 신청인 A는 피신청인 회사의 감사로서,

피신청인 회사의 이익이 감소한 경위 및 피신청인 회사의 광고수입의 규모, 입금 및 관리 현

황, 임원들에 대한 급여 및 상여금 지급의 적법성 내지 적정성 여부 등을 확인할 필요가 있

다는 이유를 붙인 서면으로 회계장부와 회계서류의 열람ㆍ등사를 요구하였으나 피신청인이

이를 거부하자, 가처분을 신청한 사안에서, 법원은, 신청인들의 소수주주의 회계장부 열람ㆍ

등사 청구권 및 감사의 업무ㆍ회계감사권을 피보전권리로 하여 가처분 신청을 인용하였다.

한편, 언론사인 피신청인인 회사가 광고 영업 관련 또는 임직원의 연봉과 관련 내역

을 공개할 경우 회사의 이익에 중대한 해를 가져올 우려가 있고 신청인들에게 제공된

정보가 경업에 이용될 우려가 있으므로, 위 열람ㆍ등사 청구는 정당한 목적을 결하여

부당하다는 주장에 대하여, 법원은, 신청인들은 피신청인 회사의 1대 주주로서, 신청인

A는 감사이고, 신청인 B는 피신청인 회사의 창업자의 처인 점 등을 고려하여 볼 때 위

서류의 열람ㆍ등사를 허용하는 경우 다른 경쟁업체의 경업에 이용되는 등으로 피신청인

회사에 회복 불가능한 중대한 손해가 발생할 우려가 있다고 보기 어려워 부당한 신청이

라는 피신청인 회사의 주장을 배척하였다.

(2) 기각 사례

38; 대법원 2004. 12. 24. 자 2003마1575 결정(‘무학소주’ 사건)

소주제조업체인 ㈜무학이 역시 동종의 양조업체인 대선주조㈜의 경영권장악을 시도

한 일이 있었는데, 그 과정에서 무학이 대선주조를 상대로 장부열람을 청구하였으나

대선주조가 거부하였으므로 무학이 열람을 허용하는 가처분을 신청한 사안에서, 법원

있다고 할 것이다{채동헌, 주식회사와 법, 청림출판(2005),, 608, 609면}. 42 ① 해당청구를 하는 주주(청구자)가 그 권리의 확보를 또는 행사에 관한 조사 이외의 목적으로

청구하는 경우 ② 청구자가 당해 주식회사의 영업수행을 방해하거나 주주 공동의 이익을 해할

목적으로 청구하는 경우 ③ 청구자가 당해 주식회사의 업무와 실질적으로 경쟁관계에 있는 사업을

영위하거나 그에 종사하는 경우 ④ 청구자가 회계장부 또는 그에 관한 자료의 열람ㆍ등사에 의하여

알 수 있는 사실을 이익을 얻으면서 제3자에게 통보하기 위하여 청구하는 경우 ⑤ 청구자가 과거

2년 이내에 회계장부 또는 그에 관한 자료의 열람ㆍ등사에 의하여 알게 된 사실을 이익을 얻으면서

제3자에게 통보한 일이 있는 경우 ; 상법에는 이와 같은 규정이 없으나, 이 기준은 해석론으로서도

도출할 수 있다고 본다.이철송, 회사법강의(박영사, 16판, 2009) 804면

58

은 열람의 목적이 경영자의 부정을 의심해서가 아니라 경영권을 장악하는 것이 목적

이고 따라서 회사의 영업비밀을 침해할 가능성이 있으므로 대선주조의 거부가 정당하

다고 결정하였다. 43

43 [기각 사례(추가)]

(1) 서울지방법원 2001. 7. 6. 선고 2000가합18647 결정; ㈜강서방송이라는 회사(피고)를 상대로

소수주주(원고)가 회계장부의 열람청구를 하였는데, 그 소수주주는 강서유선방송이라는 회사의 주식

48%를 소유한 자이고, 강서유선방송은 피고회사와 같은 지역(서울 강서구)에서 종합유선방송사업을

영위하는 회사임

- 법원은 원고에게 피고의 회계장부와 서류를 열람시킬 경우 피고의 회계정보가 강서유선방송에

누설되어 부당하게 이용될 우려가 있다고 하며, 열람청구가 부당하다고 결정함

(2) 창원지방법원 1998. 1. 8. 선고 97가합911 결정; 주주인 원고의 회계장부 등 열람 및 등사청구에

관하여 피고회사는 원고의 청구는 피고 회사의 영업을 방해하기 위한 부당한 청구이므로 응할 수

없다고 항변함

- 법원은 ① 원고는 주금의 가장납입으로 신주를 인수하여 피고회사의 소수주주가 된 후에 실제로

주금을 납입하지 않은 명목상의 주주인 점, ② 피고회사는 1986. 9.경부터 1994. 12.경까지

피고회사의 대표이사로 재임하고 있던 원고를 1994. 12. 29.자로 피고회사 그룹본부 부회장으로

승진임명하였으나 원고가 승진된 자리가 실권이 없다는 이유로 부임하지 않았음을 이유로 1995. 3.

10.자로 면직된 점, ③ 원고는 피고회사로부터 면직된 후 소외 유한회사 Y의 이사 및 회장으로

취임하여 위 사건 변론종결 당시까지 재임하고 있는 점, ④ 소외회사는 비철금속, 자동차부품제조 및

판매업체로서 실린더헤드와 이륜자동차용 휠은 소외 D자동차주식회사에, 승용차용 휠은 일본의

T실업에 각 납품하고 있고, 피고회사도 오래 전부터 이륜자동차용 휠을 위 D자동차 주식회사에,

승용차용 휠을 1987. 경부터 위 T실업에 각 납품하여 왔는 바, 피고회사와 소외회사가 생산하는

자동차용 휠은 그 기능이나 기본적인 구조가 다를 수 없는 사실 등을 들어 위 사실들에 의하면

피고회사와 소외회사는 동종의 제품을 같은 업체에 납품하고 있어 서로 경쟁관계에 있고, 원고는

피고회사의 소수주주이지만 소외회사의 회장의 지위에도 있으므로 원고의 이 사건 회계장부 등 열람

및 등사청구는 주주로서 가지는 권리의 확보나 행사를 위한 것이라고 보기 어렵고 경쟁관계에 있는

피고회사의 영업상의 비밀을 탐지하려는 의도를 엿볼 수 있어 원고의 청구가 부당하다고 보아

원고의 청구를 기각함

(3) 서울중앙지방법원 2008. 5. 20.자 2008카합837 결정; 법원은 피신청인 회사의 주식 중

4.08%를 소유한 신청인 회사가 ① 피신청인 회사와 동일한 사업(도메인 등록, 등록대행 및

관련 서비스)을 주된 사업 목적으로 하고 있는 경쟁자로서, 피신청인 회사로부터 취득한

정보를 경업에 이용할 우려가 있는 점, ② 신청인은 이전부터 민사 및 형사적인 방법을 통하여

수차례에 피신청인 회사의 경영진을 공격하여 왔는데, 그 결과 일부는 충분한 조사가

이루어져 기소된 상황이므로 재판결과를 지켜보는 것으로 족하고 일부는 막연한 의혹에

불과한 점, ③ 열람ㆍ등사의 대상이 지나치게 포괄적이고, 이 법원의 여러 차례에 걸친

석명에도 불구하고 구체적인 의혹 및 그 의혹과 직접적인 관련이 있는 장부나 서류를 제대로

특정하지 못하고 있는 점 등에 비추어 부당한 신청임이 명백하다고 판단하여, 피신청인

회사로서는 이를 거부할 수 있다고 보어 가처분 신청을 기각함.

(4) 서울중앙지방법원 2008. 3. 20.자 2007카합3798 결정; 법원은, ① 신청인들이 주장하는

기업소송실무 59

3. 회계장부 열람ㆍ등사 가처분의 요건과 절차

가. 가처분 허용 근거(보전의 필요성)

주주의 회계장부 열람ㆍ등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람ㆍ등사를

피신청인 회사 경영진들의 부정행위는 가사 그러한 부정행위가 실제로 있었다고 하더라도

신청인들이 피신청인 회사의 주주가 되기 이전의 일인데다가 신청인들은 그러한 사정을 잘

알면서 피신청인 회사의 주식을 취득한 것으로 보이는 점, ② 피신청인 회사에 대한 적대적

M&A를 주도하고 있는 신청인 중 1인은 다른 회사에 대한 적대적 M&A를 시도하여

경영권을 위협한 다음 기존 경영진 측에게 보유 주식을 시가보다 비싸게 되판 전력(소위

‘그린메일’)이 있는 점 등에 비추어 신청인들은 피신청인 회사에 대한 적대적 M&A를

시도함으로써 단기적인 자본이익을 얻고자 하는 부정한 목적을 가진 것이고, 이 사건 신청은

그러한 목적을 용이하게 달성하기 위하여 기존 경영진을 압박하는 수단으로써 사용되고 있는

것으로 보인다고 판단하여 신청을 기각함.

(5) 서울중앙지방법원 2008. 2. 1.자 2007카합3977 결정; 법원은, ① 신청인은 현재 피신청인 회사의

대표이사와 체결한 주식양수도계약의 이행 문제로 법적 분쟁 상태에 있는 점, ② 신청인이

열람ㆍ등사를 구하는 사유에 해당하는 대부분의 기간을 피신청인 회사의 이사로 근무하면서

피신청인 회사의 경영에 실질적으로 관여하여 왔던 점, ③ 피신청인 회사에 대하여 회계법인에 의한

감사가 한창 진행 중인 것으로 보이는 점 등에 비추어 이 사건 신청은 피신청인 회사의 현

경영진과의 주식양수도계약과 관련하여 협상의 우위를 점하거나 현 경영진을 압박하기 위한

수단으로 활용되고 있는 것으로서 회계장부에 대한 열람ㆍ등사의 정당한 목적을 결하고 있다고

판단하여 신청을 기각함.

(6) 대구지방법원 2002. 5. 31.자 2002가합144결정; 신청인이 피신청인 회사의 전 대표이사로서

경영권을 행사하다가 현 경영진과의 주식인도청구 소송에서 패소하여 대표이사직을 사임한 후,

피신청인 회사를 상대로 회계장부열람등사를 구한 사안

- 법원은 당사자들의 관계, 경영권을 둘러싼 분쟁의 발생 및 경과, 피신청인 회사의 경영상태 등의

사정, 신청인이 열람 등사를 구하는 사유가 대부분 신청인이 경영할 당시에 발생한 문제점이거나

그때부터 생긴 문제점의 개선과정에서 생긴 것으로서 신청인 스스로 이를 충분히 알 수 있었을

것으로 보이는 점 등을 고려하면, 신청인은 현 경영진과의 분쟁수단 내지는 그에 대한

압력수단으로써 열람등사청구권을 이용한 것으로 이는 정당한 소수주주권의 범위를 넘는다고 하여

신청인의 신청을 기각함.

(7) 서울중앙지방법원 2004. 7. 12.자 2004카합229결정; 피신청인 회사가 상당한 순이익이

발생하였음에도 40% 지분 보유자인 신청인 회사에 대해 전혀 배당을 실시하지 않았고, 임원

보수한도를 4배 이상 증액하였다는 이유로 피신청인 회사의 경쟁업체인 신청인 회사가

회계장부열람등사를 구한 사안

- 임원급여 및 상여금 지급에 관한 회계장부에 대해서는 열람등사를 허용하고, 피신청인 회사의

영업비밀과 관련된 접대비, 광고선전비, 경상연구개발비 등에 관한 회계장부에 대한 신청은 기각함.

☞ 한편, 경업관계를 인정함에 있어서는 법인등기부상 당사자들의 사업목적 중 일치하는 부분이 있다는

사유만으로는 이를 인정하기 어렵고, 구체적인 사업 영역을 검토하여 두 회사가 경합하는 관계에

있음을 피신청인이 입증하여야 한다.

60

명하는 가처분이 실질적으로 보안소송의 목적을 달성하여 버리는 면이 있다고 할지라도,

본안소송으로 제기하는 경우 집행에 이르기 위해서는 확정될 것을 필요로 하는데 소송의

장기화와 심급제도 때문에 사실상 본안소송을 통하여 이를 실현하는 것은 적절한 행사시

기를 놓치게 될 우려가 있고, 나중에 본안소송에서 패소가 확정되면 손해배상청구권이 인

정되는 등으로 법률적으로는 여전히 잠정적인 면을 가지고 있기 때문에 임시적인 조치로

서 이러한 회계장부 열람ㆍ등사청구권을 피보전권리로 하는 가처분이 허용된다.44

그러나, 법원은 ‘주주가 주식을 취득하자마자 회계장부열람등사 가처분신청을 제기한

사안’에서 보전의 필요성이 인정되지 아니한다는 이유로 기각한 사례가 있다.45

나. 당사자

(1) 신청인

발행주식 총 수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이유를 붙인 서면으로

주식회사에 회계 장부와 서류의 열람ㆍ등사를 청구할 수 있다(상법 제466조 제1항). 상장회

44 대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결 45 유아람. 2010. 경영권 분쟁 관련 가처분. 150면

“실무상 대부분 가처분신청을 통해 손쉽게 회사의 회계장부를 열람등사하고자 하고, 본안소송을 제기

하는 경우는 많지 않은 것으로 알고 있다. 그러나 임시의 지위를 정하는 가처분은 현저한 손해를 피

하거나 급박한 위험을 방지하기 위하여 필요한 때에 한하여 허용되는 응급적·잠정적 처분이므로 회

계장부 등 열람등사 청구 역시 원칙적으로 본안소송을 통해 이루어져야 하고, 다만 피보전권리에 대

한 고도의 소명이 있고 특별한 보전의 필요성이 인정되는 경우에 한정하여 회계장부 열람등사 가처

분과 같은 만족적가처분이 가능한 것으로 이해하여야 한다. 이에 따라 서울중앙지방법원 민사50부는

주주가 주식을 취득하자마다 회계장부열람등사 가처분신청을 제기한 사안에서 다음과 같이 설시하여

당해 신청을 기각한 적이 있다.

- 신청인은 주주로서 일정 기간 피신청인의 경영 상황을 관찰하면서 가지게 된 의문점들을 해소하기

위해서 회계장부 등 열람등사를 요구하게 된 것이 아니라 위와 같이 명의개서를 완료하자마자 바로

열람등사부터 요구한 사실, 당시 신청인은 종전 3년간 회계원장 일체, 진행 중인 소송서류 일체, 계

약서 일체 등 피신청인이 보유하고 있는 거의 모든 자료를 요구 대상에 포함시킨 사실, 신청인은 처

음에는 단지 회사의 제반 사정을 파악하고자 한다는 추상적인 이유만을 제시하여 열람등사를 요구하

다가 이 사건 심리과정에서 비로소 피신청인이 제출하는 소명자료를 분석하여 그 청구이유를 사후적

으로 보완하려 하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 이에 비추어 보면 신청인의 위 장부 등 열람등사

청구가 정당한 목적에 의한 것인지에 대해서 본안 소송을 통하여 밝혀져야 할 사정이 있다고 판단된

다. 또한 신청인은 피신청인 주식을 취득할 등시를 기준으로 그 가치를 평가하여 적절하다고 판단되

는 가격으로 이를 매수한 것인 만큼 당장 그 취득 시점 이전 기간에 대한 회계장부 등을 열람등사하

지 못한다고 하여 현저한 손해가 발생할 것으로 보이지도 않으므로, 가처분으로 시급하게 열람등사를

명할 보전의 필요성도 인정되지 아니한다.

기업소송실무 61

사의 경우, 2009. 2. 4.부터 시행된 개정 상법 제542조의6 제4항을 신설하여 주주총회 회계장

부열람등사를 위한 소수주주의 지분율을 100의 3에서 1만 분의 10으로 낮추는 한편, 상장회

사의 주식을 6개월 이상 보유한 자만 행사할 수 있도록 하였다(상법 제542조의6)46. ‘주식을

보유한 자’란 주식을 소유한 자, 주주권 행사에 관한 위임을 받은 자, 2명 이상 주주의

주주권을 공동으로 행사하는 자를 말한다(상법 제542조의6 제8항).

법령 상법 제542조의 6 제4항,

상법 시행령 제32조 상법 제542조의 6 제4항 상법 제466조 제1항

구분

A: 최근 사업년도 말 현

재의 자본금이 1천억 원

이상인 상장회사

B: A를 제외한 상장회사 C: 비상장회사

주식보유

요건

6개월 전부터 계속하여

발행주식 총 수의

0.05%(1만 분의 5) 이상

6개월 전부터 계속하여

발행주식 총 수의 0.1%(1

만 분의 10) 이상

발행주식 총 수의

3%(100분의 3) 이상

(2) 피신청인

피신청인은 그 회계장부를 작성ㆍ비치하고 있는 회사이다.

다. 방법 및 범위

(1) 허용방법

직접 열람ㆍ등사를 허용하라는 명령을 내리는 방법(의무부과형)이 있다.47 열람ㆍ등사

의 대상 장부 등에 관하여 훼손, 폐기, 은닉, 개찬이 행하여질 있는 때에는 이를 방지하

기 위하여 그 장부 등을 집행관에게 이전 보관시키는 가처분(집행관보관형)을 허용하고

46 제13절 상장회사에 대한 특례는 상법 제3편 회사 제4장 주식회사에 속한 다른 절에 우선하여 적용한

다(상법 제542조의2 제2항). 47 가처분 결정의 경우 확정을 기다리지 않고 결정문이 송달된 날로부터 바로 집행력이 발생하나,

결정문이 송달된 날로부터 약간의 유예기간을 두어 회사로 하여금 서류 등을 준비하게 하는 것이

집행의 원활을 위하여 필요하다. 또한 종래에는 ‘송달받은 날의 3일후부터 공휴일을 제외한 20일의

기간 동안’처럼 열람 등사를 허용하는 기간을 확정적으로 정하는 방식이 회사의 피해를 최소화하기

위하여 사용되었으나, 피신청인 회사가 집행에 협조하지 아니할 경우 간접강제신청을 제기하더라도

그 동안 가처분의 집행기간이 도과함으로써 결국 간접강제결정도 인용될 수 없게 되는 문제가 있어

피신청인의 임의 이행 내지 협조가 기대되는 상황이 아닌 경우 기간의 제한이 없는 결정을 하는

수가 많다[박진수, 임시의 지위를 정하는 회사 관련 가처분(제59기 전문분야 특별연수) 146면].

62

있다. 특히 종전에 피신청인이 인용결정을 받고도 집행을 소홀히 한 전력이 있는 경우

등에는 집행관 보관형 신청을 하면서 간접강제를 신청한다.

(2) 허용범위

가처분 집행의 신속성, 회사의 피해의 최소화 등을 고려하여 그 권리행사에 필요한 범위 내

에서 허용되어야 할 것이고48, 회계장부는 사항별, 시기별로 방대한 분량이 될 수도 있으므로

열람ㆍ등사 청구의 정당성이 인정되는 한도에서 그 열람ㆍ등사의 범위를 정하여야 한다.49 50

(3) 사본교부청구, 방법 및 용도의 제한

민사집행법 제305조 제1항은 “법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로

정한다”고 규정하므로, 주주명부 열람ㆍ등사 가처분의 경우와 같이 회계장부 열람ㆍ등

사청구권을 규정한 상법 제466조의 “등사를 청구할 수 있다”라는 규정은 신청인이 원하

는 경우에는 피신청인에게 회계장부를 등사하여 신청인에게 그 사본을 교부하도록 청구

하는 것도 포함하는 것으로 보아야 한다.51 52

48 대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결 ; 피신청인은 열람 및 등사 회수에 대하여 1회에 국한하여

허용되어야 한다고 주장하였으나, 원심은 열람ㆍ등사청구권은 그 권리행사에 필요한 범위 내에서

허용하여야 할 것이지 사전에 제한될 성질의 것이 아니라는 이유로 30일간의 열람 및 등사기간을

허용하였고, 대법원은 원심판결이 정당하다고 판시함{관련 평석, 채동헌, 주식회사와 법,

청림출판(2005), 609면 참조}. 49 대법원 2001. 10. 26. 선고 99다58051 판결; '중국 투자'나 '중국 현지법인' 등과 같은 기재는

부적절하고 이를 해당 투자 또는 현지법인의 구체적인 명칭(해당 사례에서 '중국 현지법인인

무석태평양박판 유한공사, 무석장강박판 유한공사에 대한 투자' 및 '중국 현지법인인 무석태평양박판

유한공사, 무석장강박판 유한공사'로 구체적으로 특정)을 특정하여 기재하여야 한다. 50 서울중앙지방법원 2007. 11. 21.자 2007카합2727 결정 ; “상법 제412조 제2항은 ‘감사는 언제든지

이사에 대하여 영업에 관한 보고를 요구하거나 회사의 업무와 재산상태를 조사할 수 있다.’고

되어있는바, 이러한 직무를 수행하기 위하여 회사에 작성의무가 부과된 상업장부는 물론 그 이외에

직ㆍ간접적으로 회계와 관계있는 일체의 장부를 통하여 회사의 업무 및 재산상태를 조사할 권한이

있다고 보아야 하나, 상법상 주주의 회계장부 열람ㆍ등사 청구권과는 달리 감사가 회계 및 업무

조사를 할 수 있는 범위와 대상은 이를 특별히 제한하는 규정이 없어 포괄적인 점 등에 비추어

감사의 업무ㆍ회계조사권에 관한 회사의 장부나 서류에 관한 열람ㆍ등사에 관한 가처분이

허용되더라도 그 범위는 당해 장부나 서류를 열람하고자 하는 목적에 비추어 가처분 대상이 되는

장부나 서류와의 관련성이 있는지 여부 및 가처분을 통하여 이를 허용하여야 할 필요성이 있는지

여부 등을 고려하여야 하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다.” 51 컴퓨터 파일을 복사하는 방법을 허용할 수 있는지 여부에 관하여 확립된 실무례는 없지만, 허용한

사례는 있다.(서울중앙지방법원 2008. 3. 27.자 2008카합429 결정) 52 주주명부와 달리 회계장부는 일반적으로 회사의 내부자료로서 외부 유출시 회사에 대하여 중대한

피해가 발생할 수도 있으므로, 주주명부에 대하여 사본의 용도를 제한할 필요성이 크다.

기업소송실무 63

(4) 열람ㆍ등사의 회수

권리행사에 필요한 범위 내에서 허용되어야 할 것이지, 1회에 국한되는 등으로 사전

에 제한될 성질의 것이 아니다.53

라. 가처분 이의와 집행정지ㆍ취소

(1) 규정

회계장부 열람ㆍ등사 가처분의 경우 실질적으로 본안소송의 목적을 달성하여 종국적

만족을 얻게 하는 경우와 동일하여 그 집행에 의하여 채무자에게 회복할 수 없는 손해

를 입힐 수 있어 가처분 집행정지ㆍ취소를 허용한다(민사집행법 제309조54).55

(2) 요건

소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분을 명한 재판

에 대하여 이의신청이 있는 경우, 이의신청으로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유

가 있다고 인정되고 주장사실에 대한 소명이 있으며, 그 집행에 의하여 회복할 수

53 대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결 54 제309조 (가처분의 집행정지)

① 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분을 명한 재판에 대하여

이의신청이 있는 경우에, 이의신청으로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정되고

주장사실에 대한 소명이 있으며, 그 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는

사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를

제공하게 하지 아니하고 가처분의 집행을 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 집행한

처분을 취소하도록 명할 수 있다.

② 제1항에서 규정한 소명은 보증금을 공탁하거나 주장이 진실함을 선서하는 방법으로 대신할 수 없다.

③ 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 제1항의 규정에 의한 재판을 한다.

④ 법원은 이의신청에 대한 결정에서 제1항의 규정에 의한 명령을 인가·변경 또는 취소하여야 한다.

⑤ 제1항·제3항 또는 제4항의 규정에 의한 재판에 대하여는 불복할 수 없다. 55 민사집행법 제309조가 성문화되기 이전에도 예외적으로 집행정지를 신청할 수 있었다. 대법원 1997.

3. 19.자 97그7 결정 “가처분 결정에 대한 이의신청 또는 가처분 판결에 대한 상소의 제기가 있고,

장차 그 가처분 재판이 취소 또는 변경되어질 가능성이 예견되는 경우라고 하더라도 원칙적으로 그

집행의 정지는 허용될 수 없으나, 구체적인 가처분의 내용이 권리보전의 범위에 그치지 아니하고

소송물인 권리 또는 법률관계의 내용이 이행된 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 것으로서, 그

집행에 의하여 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있는 때에는 예외적으로

민사소송법 제474조, 제473조를 유추적용하여 채무자를 위하여 일시적인 응급조치로서 그 집행을

정지할 수 있다(채권자들에게 회계장부 등의 열람·등사를 허용하는 것이 본안의 소송물인

열람등사청구권이 이행된 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 것과 같은 것으로서 채무자에게

회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있다고 본 사례).” {관련평석, 채동헌, 주식회사와 법,

청림출판(2005), 610면 이하 참조}.

64

없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있어야 한다(민사집행법 제

309조 제1항).

(3) 재판

법원은 이의신청에 대한 결정에서 집행정지ㆍ취소명령을 인가ㆍ변경 또는 취소하여야

하고(민사집행법 제309조 제4항), 집행정지ㆍ취소재판과 집행정지ㆍ취소재판을 인가ㆍ

변경 또는 취소하는 재판에 대하여는 불복할 수 없다(민사집행법 제309조 제5항).

마. 간접강제

주주명부의 경우와 마찬가지로 법원의 가처분결정에 불구하고 회사가 열람을 거부하

는 경우 간접강제절차에 의하여 그 이행을 강제할 수 있다.

4. 실무상 주의사항

피신청인 주식회사로서는 신청인에게 열람 등사를 허용하더라도, 추후 신청인이 피신

청인의 비협조로 인하여 열람 등사가 되지 아니하였다는 주장을 할 위험이 있다. 이러

한 위험을 면하기 위하여 피신청인 주식회사로서는 신청인이 찾아왔을 때, 영수증 또는

확인서과 같은 직접증거를 받아 두거나, 녹음, 녹화 등을 하여 간접적인 증거를 남겨 두

어야 한다. 실제로 피신청인이 증거를 남겨두지 아니하여 추가적인 분쟁(간접강제에 따

른 이행강제금 집행)이 발생하는 경우도 있다.

제3절 기타 서류 열람∙ 등사 가처분

1. 정관 등 열람ㆍ등사 가처분

가. 정관ㆍ주주총회 의사록ㆍ사채원부

이사는 회사의 정관, 주주총회의 의사록을 본점과 지점에, 사채원부를 본점에 비치하

여야 한다. 이 경우 명의개서 대리인을 둔 때에는 사채원부 또는 그 복본을 명의개서대

리인의 영업소에 비치할 수 있다(상법 제396조 제1항). 주주와 회사채권자는 영업시간

기업소송실무 65

내에 언제든지 위 서류의 열람ㆍ등사를 청구할 수 있으므로(상법 제396조 제2항) 이를

피보전권리로 하여 가처분을 신청할 수 있다. 주주명부와 마찬가지로 명문의 규정에 불

구하고 열람목적의 정당성이 요구된다.

나. 이사회의 의사록

주주는 영업시간 내에 이사회의사록의 열람ㆍ등사를 청구할 수 있다(제391조의3 제3

항). 회사가 열람ㆍ등사청구를 거부하는 경우 주주는 법원의 허가를 얻어 이사회의사록

을 열람ㆍ등사할 수 있다(상법 제391조의3 제4항). 이사회의사록의 열람ㆍ등사는 민사

가처분이 아니라 비송사건으로 신청해야 한다.

2. 재무제표 등 열람 및 등본ㆍ초본교부 가처분

재무제표는 회사의 결산을 위하여 대표이사가 통상 매 결산기별로 작성하여 주주총회

의 승인을 받아 확정하는 회계서류이다. 이사는 매 결산기에 i) 대차대조표, ⅱ) 손익계

산서, ⅲ) 이익잉여금처분계산서 또는 결손금처리계산서와 그 부속명세서 등을 작성하여

이사회의 승인을 얻어야 한다(상법 제447조 제1항). 그리고 매 결산기에 영업보고서를

작성하여 이사회의 승인을 얻어야 한다(상법 제447조의2 제1항). 이사는 정기총회회일

의 1주간 전부터 대차대조표, 손익계산서, 이익잉여금처분계산서 또는 결손금처리계산

서 등과 그 부속명세서(상법 제447조), 영업보고서(상법 제447조의2), 감사보고서를 본

점에 5년간, 그 등본을 지점에 3년간 비치하여야 한다(상법 제448조 제1항)56.

주주와 회사채권자는 영업시간 내에 언제든지 위 비치서류를 열람할 수 있으며

회사가 정한 비용을 지급하고 그 서류의 등본이나 초본의 교부를 청구할 수

있다(상법 제 448 조 제 2 항). 주주명부와 마찬가지로 명문의 규정에 불구하고

열람목적의 정당성이 요구된다.

56 일반적으로 열람ㆍ등사의 대상이 되는 서류가 존재한다는 점에 대해서는 주주에게 입증책임이 있다고 보고

있는데, 대차대조표, 손익계산서, 이익잉여금처분계산서, 결손금처분계산서, 영업보고서, 감사보고서와 같은

서류는 상법이 이사 또는 감사에게 작성의무를 부과하고 있으므로, 그 존재가 사실상 추정된다 할

것이다[이종문, ‘회사 관련 임시의 지위를 정하기 위한 가처분’, 기업법무(서울지방변호사회 2010), 126면].

1판 1쇄 발행: 2012년 4월 24일

3판 1쇄 발행: 2014년 4월 30일

정리: 채동헌 법무법인(유) 화우 변호사

제작: 법무법인(유) 화우