การปรบโทษคดอาญาตามค าพพากษาของศาลตางประเทศ

ธรวฒน กลาการรบ

ผลงานสวนบคคลนเปนสวนหนงของการอบรม หลกสตร “ผพพากษาผบรหารในศาลชนตน” รนท 13

สถาบนพฒนาขาราชการฝายตลาการศาลยตธรรม ส านกงานศาลยตธรรม พ.ศ. 2557

การปรบโทษคดอาญาตามค าพพากษาของศาลตางประเทศ

ธรวฒน กลาการรบ

บทท 1 บทน ำ

1.1 ควำมเปนมำและควำมส ำคญของปญหำ สบเนองจากประเทศไทยและประเทศสหรฐอเมรกาลงนามเปนภาคในสนธสญญาวาดวยความรวมมอในการบงคบใหเปนไปตามค าพพากษาในคดอาญาระหวางรฐบาลแหงราชอาณาจกรไทยกบรฐบาลแหงประเทศสหรฐอเมรกา ค.ศ. 1982 และประเทศไทยไดตราพระราชบญญตการปฏบตความเพอรวมมอระหวางประเทศในการด าเนนการตามค าพพากษาคดอาญา พ.ศ. 2527 เพอปฏบตตามสนธสญญาในลกษณะเดยวกนเปนการทวไปเมอวนท 27 กนยายน 2527 ตอมา นาย ก. บคคลสญชาตไทยและมภมล าเนาอยในประเทศไทย แตไปท างานอยในประเทศสหรฐอเมรกา และไปกระท าความผดทางเพศเกยวกบเดก ศาลมลรฐของประเทศสหรฐอเมรกามค าพพากษาลงโทษจ าคกฐานรบสอลามกเดก (Receipt of Child Pornography) จ าคก 12 ป และฐานมสอลามกเดกไวในความครอบครอง ( Possession of Child Pornography) จ าคก 10 ป โดยใหนบโทษทงสองคดไปพรอมกน นาย ก. รบโทษมาระยะหนง คงเหลอโทษทจะตองรบตอไมเกน 8 ป นบตงแตวนท 1 ตลาคม 2552 และมความประสงคจะขอโอนตวกลบมารบโทษตอในประเทศไทยจงยนค ารองตอกระทรวงยตธรรมสหรฐอเมรกา กระทรวงยตธรรมสหรฐอเมรกาพจารณาแลวใหความเหนชอบ และแจงใหสถานเอกอครราชทตไทย ณ กรงวอชงตนดซทราบ ตอมาคณะกรรมการพจารณาการโอนตวนกโทษพจารณาแลวอนญาตใหรบโอนตวนาย ก. กลบมารบโทษตอในประเทศไทย และควบคมตวไวทเรอนจ ากลางคลองเปรม กรมราชทณฑ ตงแตวนท 17 พฤษภาคม 2555 แตความผดของนาย ก. ไมเปนความผดฐานใดฐานหนงตามกฎหมายทใชอยในราชอาณาจกรไทย คณะกรรมการโอนตวนกโทษจงมตสงเรองใหส านกงานอยการสงสดพจารณายนค ารองตอศาลอาญาเพอพจารณาปรบโทษตามค าพพากษาของประเทศสหรฐอเมรกาผโอนเปลยนเปนวธการเพอความปลอดภยตามพระราชบญญตการปฏบตเพอความรวมมอระหวางประเทศในการด าเนนการตามค าพพากษาคดอาญา พ.ศ. 2527 มาตรา ๑๙ จงมปญหาวาศาลอาญาจะน าวธการเพอความปลอดภยประเภทใดมาบงคบใชกบนาย ก. 1.2 วตถประสงคของกำรศกษำ 1.2.1. ศกษาถงองคประกอบของรฐ เขตอ านาจรฐ ความสามารถของรฐใน การท าสนธสญญา ผลของสนธสญญาตอรฐภาค และการบงคบใชค าพพากษาของศาลรฐหนงในดนแดนของอกรฐหนง 1.2.2. ศกษาถงการบงคบตามค าพพากษาของศาลตางประเทศในประเทศไทยตามหลกการลงโทษสากล และหลกบคคลตามประมวลกฎหมายอาญา 1.2.3. ศกษาถงการโอนตวนกโทษสญชาตไทยกลบมารบโทษตอในประเทศไทยกรณโทษทผกระท าความผดไดรบเปนความผดในประเทศผโอน แตไมเปนความผดในประเทศผรบตามสนธสญญาวาดวยความรวมมอในการบงคบใหเปนไปตามค าพพากษาในคดอาญาระหวางรฐบาลแหงราชอาณาจกรไทยกบรฐบาลแหงประเทศสหรฐอเมรกา ค.ศ. 1982 และ

2

พระราชบญญตการปฏบตเพอความรวมมอระหวางประเทศในการด าเนนการตามค าพพากษาคดอาญา พ.ศ. 2527

1.2.4. ศกษาถงวธการเพอความปลอดภยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 39 ซงม 5 ประเภท คอ การกกกน หามเขาเขตก าหนด เรยกประกนทณฑบน คมตวไวในสถานพยาบาลและหามประกอบอาชพบางอยางวาวธการเพอความปลอดภยแตละประเภทมเจตนารมณอยางไร มการบงคบใชอยางไร และวธการเพอความปลอดภยประเภทใดเหมาะสมอยางยงทจะน ามาใชบงคบกบนาย ก. แทนโทษจ าคก

1.2.5. ศกษาถงหลกสจรต (Good Faith) ตามกฎหมายแพงและกฎหมายระหวางประเทศ 1.3 ขอบเขตของกำรศกษำ

1.3.1. ศกษาการบงคบตามค าพพากษาของศาลตางประเทศในประเทศไทย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 7, 8, 9

1.3.2. ศกษาถงเจตนารมณและการบงคบใชวธการเพอความปลอดภยทงหาประเภทตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 39 ถงมาตรา 50

1.3.3. ศกษาพระราชบญญตการปฏบตเพอความรวมมอระหวางประเทศใน การด าเนนการตามค าพพากษาคดอาญา พ.ศ. 2527 มาตรา 12 ถงมาตรา 20

1.3.4. ศกษาพระราชบญญตวธการปฏบตเกยวกบการกกกนตามประมวล กฎหมายอาญา พ.ศ. 2510

1.3.5. ศกษาถงหลกสจรต (Good Faith) ในฐานะเปนหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 5 และหลกสจรตในกฎหมายระหวางประเทศตามอนสญญากรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา ค.ศ. 1969 ขอ 26 และ ขอ 31 1.4 สมมตฐำนของกำรศกษำ เมอความผดทนาย ก. ไดรบตามค าพพากษาของศาลประเทศสหรฐอเมรกาไมเปนความผดตามกฎหมายไทย พระราชบญญตการปฏบตเพอความรวมมอระหวางประเทศในการด าเนนการตามค าพพากษาคดอาญา พ.ศ. 2527 มาตรา 19 วรรคสาม ก าหนดใหศาลของประเทศผรบโอนน าวธการเพอความปลอดภยมาใชบงคบกบนาย ก. ดงนนวธการเพอความปลอดภยทจะน ามาใชบงคบกบนาย ก. จงตองมเจตนารมณและการบงคบใชเหมอนกบโทษจ าคก 1.5 วธกำรศกษำ วจยเอกสาร (Documentary Research) 1.6 ประโยชนทคำดวำจะไดรบ 1.6.1. ทราบถงขอบเขตของการบงคบใชค าพพากษาของรฐวา มขอบเขตการบงคบใชเฉพาะภายในอาณาเขตของรฐนนเทานน ไมมผลบงคบใชในอาณาเขตของรฐอน เวนแตรฐทงสองจะมสนธสญญาตอกนใหมการยอมรบและบงคบใชค าพพากษาของรฐอนในอาณาเขตของรฐตน 1.6.2. ทราบถงขอบเขตการใชหลกการลงโทษสากลและหลกบคคล

3

1.6.3. ทราบถงการโอนตวนกโทษและการปรบโทษทจะน ามาใชกบผมสญชาตไทยตามสนธสญญาวาดวยความรวมมอในการบงคบใหเปนไปตามค าพพากษาในคดอาญาระหวางรฐบาลแหงราชอาณาจกรไทยกบรฐบาลแหงประเทศสหรฐอเมรกา และพระราชบญญตการปฏบตเพอความรวมมอระหวางประเทศในการด าเนนการตามค าพพากษาคดอาญา พ.ศ. 2527 1.6.4. ทราบถงเจตนารมณและการบงคบใชของวธการเพอความปลอดภยทง 5 ประเภท ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 39 ถงมาตรา 50 และการเลอกวธการเพอความปลอดภยไปใชกบผกระท าความผดใหเหมาะสม

1.6.5. ทราบถงหลกสจรต เพอน ามาประกอบการใชดลพนจของผพพากษาในการพจารณาเลอกวธการเพอความปลอดภยมาบงคบใชใหเหมาะสมกบผกระท าความผดสญชาตไทย

1.6.6. ทราบถงความกาวหนาในการบญญตกฎหมายเกยวกบการกระท าความผดทางเพศกบเดกของประเทศสหรฐอเมรกา ซงมลกษณะเปนการปองปรามมใหผกระท าความผดไปกระท าความผดตอเดก แตกตางจากกฎหมายไทยทบญญตกฎหมายเพอลงโทษผกระท าความผดภายหลงกระท าความผดตอเดก ความรในเรองนอาจน ามาเปนแนวทางในการแกไขกฎหมายเพอคมครองเดกตอไปในอนาคต

บทท ๒ แนวคด ทฤษฎ และวรรณกรรมทเกยวของ

2.1 แนวคด ในกฎหมายระหวางประเทศ รฐทกรฐมอ านาจอธปไตยเปนของตนเอง ยอมท าใหรฐมความสามารถในการใชอ านาจรฐ (Jurisdiction) เหนอบคคลและเหนอดนแดนของ รฐตน ซงมลกษณะเปนการใชอ านาจรฐแตเพยงผเดยว ไมมเงอนไข และเปนการทวไป 1 เมอดจากแผนทโลกจะพบวามรฐหลายรฐอยรวมกน ซงเรยกวาสงคมระหวางประเทศ รฐแตละรฐจงมอสระไมขนตอกน ค าพพากษาของรฐใดยอมมผลบงคบใชไดเฉพาะในดนแดนของรฐนนเทานน ไมมผลบงคบใชในดนแดนของรฐอนและไมตองค านงถงวา ผกระท าความผดเปนคนสญชาตใด หากรฐใดตองการใหรฐอนบงคบใชค าพพากษาในดนแดนของรฐนน รฐทงสองจะตองท าสนธสญญาตอกน เชน สนธสญญาวาดวยความรวมมอในการบงคบใหเปนไปตามค าพพากษาในคดอาญาระหวางประเทศไทยกบประเทศสหรฐอเมรกา ค.ศ.1982 ซงเปนสนธสญญาเกยวกบการโอนตวนกโทษเปนตน ประเทศไทยไดตราพระราชบญญตการปฏบตเพอความรวมมอระหวางประเทศในการด าเนนการตามค าพพากษาคดอาญา พ.ศ. 2527 เพอรองรบสนธสญญาทประเทศไทยท ากบประเทศตาง ๆ ในเรองทเกยวกบการโอนตวนกโทษ 2 พระราชบญญตการปฏบตเพอความรวมมอระหวางประเทศในการด าเนน12

การตามค าพพากษาคดอาญา พ.ศ. 2527 บญญตไวในมาตรา 6 (2) วา การโอนตวนกโทษจะตองไดรบความเหนชอบจากประเทศผโอนกบประเทศผรบโอนและมาตรา 6 (3) บญญตวา นกโทษซงจะไดรบการโอน และความผดทนกโทษไทยหรอนกโทษตางประเทศไดรบโทษอยตองเปนความผดทมโทษฐานใดฐานหนงตามกฎหมายของประเทศผรบโอน จากกฎหมายฉบบดงกลาวในการโอนตวนกโทษจงมเงอนไขสาระส าคญวา ประเทศผโอนและประเทศผรบโอนตองใหความเหนชอบ และความผดทนกโทษไดรบจะตองเปนความผด ทมโทษฐานใดฐานหนงตามกฎหมายของประเทศผรบโอน ส าหรบกรณคดของนาย ก. แมประเทศไทยและประเทศศาลปรบโทษตามค าพพากษาหรอค าสงนนเปนวธการเพอความปลอดภยอยางใดอยางหนงตามทศาลเหนสมควร แตตองไมหนกกวาโทษหรอเงอนไขในการรบโทษทนกโทษไทยจะตองรบในประเทศผโอน ค าสงของศาลใหเปนทสด” ดงนน กรณคดของนาย ก. ศาลจงจะตองปรบโทษตามค าพพากษาของศาลมลรฐแหงประเทศสหรฐอเมรกาเปนวธการเพอความปลอดภย ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 39 บญญตวา “วธการเพอความปลอดภยม5 ประเภท คอ กกกน หามเขาเขตก าหนด เรยกประกนทณฑบน คมตวไวในสถานพยาบาล

1 ชมพร ปจจสานนท. ทฤษฏและกระบวนวธของกฎหมายระหวางประเทศ. คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย; 2531. หนา 1.

2 สมบรณ เสงยมบตร และพรชย ดานววฒน. กฎหมายอาญาระหวางประเทศ, กรงเทพ ฯ : บรษทส านกพมพวญญชน จ ากด; 2554. หนา 99

5

และหามประกอบอาชพบางอยาง” วธการเพอความปลอดภยแตละประเภทมเจตนารมณทแตกตางกน และประเทศไทยมอ านาจอธปไตยเปนของตนเอง ศาลยอมมอสระทจะเลอกใชวธการเพอความปลอดภยประเภทใดกได แตเนองจากกรณคดของนาย ก. เปนการปฏบตตามสนธสญญา และเปนเรองทเกยวพนกบความสมพนธระหวางประเทศ ในการพจารณาวา วธการเพอความปลอดภยประเภทใดเหมาะสมทจะน ามาใชบงคบนาย ก. จงตองพจารณาถงเจตนารมณและการบงคบใชของวธการเพอความปลอดภยในแตละประเภท โดยใชหลกสจรต (Good Faith) ซงเปนหลกกฎหมายทวไปตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 และอนสญญากรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา ค.ศ.1969 ขอ 26 และขอ 31 มาเปนขอพจารณาประกอบการใชดลยพนจของศาลในการเลอกประเภทของวธการเพอความปลอดภยทเหมาะสม 2.2 ทฤษฎ3 2.2.1 รฐและเขตอ ำนำจรฐ 2.2.1.1. รฐ (State) รฐมสถานะเปนบคคลตามกฎหมายระหวางประเทศ (Subject of International law) ยอมมสทธและหนาทตามกฎหมายระหวางประเทศรบรอง รวมทงรฐสามารถใชสทธฟองรองคดระหวางประเทศไดดวยตนเอง3 รฐประกอบดวยประชากร (Population) ดนแดน (Territory) รฐบาล (Government) และ เอกราช (Independent) รฐจงตองมประชากรอาศยอยรวมกนในลกษณะถาวร มดนแดนทแนนอนชดเจนเพอใหประชากรใชเปนถนอาศย มคณะบคคลซงท าหนาทเปนรฐบาลเพอปกครองประชากรในดนแดนในระดบทมประสทธภาพเพยงพอทจะวางระเบยบในการบรหารประเทศไดดวยตนเอง และมเอกราชเปนของตนเองไมขนกบรฐอน ศาลประจ าอนญาโตตลาการวนจฉยในคด Island of Plamas Case ระหวางประเทศเนเธอรแลนดกบประเทศสหรฐอเมรกาไวตอนหนงวา “ อ านาจอธปไตย ... หมายถง เอกราช เอกราช... จงเปนสทธทจะด าเนนการของรฐนนแตผเดยวโดยรฐอนไมมสทธเขามายงเกยว”4 รฐทมเอกราชยอมมความสามารถในการด าเนนความสมพนธระหวางประเทศได 5 และการทรฐยอมจ ากดอ านาจอธปไตยมไดท าใหสญสนความเปนรฐ 645อ านาจ

3

ประสทธ เอกบตร.กฎหมายระหวางประเทศ เลม 2“รฐ”. คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. กรงเทพ ฯ : บรษท ส านกพมพวญญชน จ ากด; 2554. หนา 13 – 14.

4 เรองเดยวกน. หนา 16 – 19 5 Brownlie , lan. Public lnternational Law. Seventh. London : Oxford

University Press ; 2008.PP 71-72. 6 Crawford,James. The Creation of States in International Law. Second

Edition. Oxford: Clarendon Press; 2006. PP 61 - 62.

6

อธปไตยจงเปนอ านาจสงสดของความเปนรฐเหนอดนแดนและประชากรทอาศยอยในดนแดนของรฐตน แตรฐไมอาจอางอ านาจอธปไตยของตนเหนอรฐอน จากตรรกะดงกลาว ศาลภายในของแตละรฐยอมมอ านาจจ ากดอยแตเฉพาะภายในรฐตนเทานน ไมมอ านาจเหนอรฐอนหรอศาลของรฐอน 2.2.1. เขตอ ำนำจรฐ (States Jurisdiction) เขตอ านาจรฐหมายถง อ านาจของรฐภายใตกฎหมายระหวางประเทศทจะใชอ านาจรฐเหนอบคคลและทรพยสนตามกฎหมายภายในของรฐตน รฐจงมอ านาจในการตรากฎหมายและการบงคบใหเปนไปตามกฎหมาย 7 จากความหมายดงกลาวเขตอ านาจรฐจงเปนเรองของการใชอ านาจอธปไตยของรฐทงในทางนตบญญต บรหารและตลาการเหนอดนแดนของรฐทงบนบก ในน า นานฟา และใตดน รวมถงทะเลอาณาเขตของรฐ ส าหรบประเทศไทย ค าวา “ราชอาณาจกร” หมายถงพนดน พนน า ภเขา เกาะตาง ๆนานน าภายใน อาวไทย ทะเลอาณาเขต และพนอากาศเหนอพนทดงกลาว 8 เขตอ านาจรฐในกรณนจงเปนเขตอ านาจรฐโดยอาศยหลกดนแดน นอกจากน รฐยงมอ านาจตรากฎหมายทจะใชบงคบกบคนสญชาตของตน ไมวาบคคลนนจะอยในประเทศหรอนอกประเทศ กฎหมายของรฐยอมมผลผกพนกบบคคลสญชาตของรฐ หลกนเรยกวา หลกสญชาต 9 ดงนน ค าพพากษาของศาลรฐใดยอมมเขตอ านาจใชบงคบไดเฉพาะภายในดนแดนของรฐและใชไดกบบคคลสญชาตของรฐนนเทานน ไมวาบคคลนนจะอยในประเทศหรอนอกประเทศ678 2.2.2. สนธสญญำและผลของสนธสญญำตอรฐภำค

2.2.2.1 สนธสญญำ (Treaty) สนธสญญาหมายถง ความตกลงระหวางประเทศทกระท าขน

ระหวางรฐเปนลายลกษณอกษร และอยภายใตกฎหมายระหวางประเทศ ไมวาสนธสญญานนจะกระท าเปนเอกสารฉบบเดยว หรอ สองฉบบ หรอหลายฉบบและไมวาจะมชอเรยกเฉพาะเปนอยางใดกตาม 10 จากความหมายดงกลาวการท าสนธสญญาจงเปนการท าความตกลงเปนลายลกษณอกษรระหวางบคคลระหวางประเทศ เชน รฐ หรอองคการระหวางประเทศ โดยมเจตนาทจะสรางความสมพนธระหวางกนในลกษณะใดลกษณะหน งภายใตกฎหมายระหวางประเทศ โดยกอนทจะมการท าสนธสญญาระหวางบคคลระหวางประเทศจะตองมการเจรจา (Negotiation) หาขอสรปแลวจดท ารางความตกลง (Drafting) ลงนาม (Signature) และใหสตยาบน (Ratification)

11 สนธสญญาม 2 ประเภทคอ สนธสญญาสองฝาย(Bilateral

7 ประสทธ เอกบตร. กฎหมายระหวางประเทศ เลม 2 “รฐ”. หนา 40-41. 8 ทวเกยรต มนะกนษฐ. กฎหมายอาญา ฉบบอางอง.พมพครงท 15. กรงเทพ ฯ : บรษท

ส านกพมพวญญชน จ ากด ; 2547. หนา 46. 9 ประสทธ เอกบตร. กฎหมายระหวางประเทศ เลม 2 “รฐ”.หนา 42. 10 Vienna Convention on The Law of Treaties 1969, Article2. 11 บรรณา วงววฒน.กระบวนการจดท าสนธสญญาและความตกลงระหวางประเทศทาง

ปฏบตของประเทศไทย. วารสารอยการ. 2534 มกราคม : 14 (155) : หนา 14 - 15

7

Treaties) และสนธสญญาหลายฝาย (Multilateral Treaties)12

สนธสญญาสองฝายเชน สนธสญญาวาดวยความรวมมอในการบงคบใหเปนไปตามค าพพากษาในคดอาญา ค.ศ.1982 ระหวางประเทศไทยกบประเทศสหรฐอเมรกาทตกลงกนเกยวกบการโอนตวนกโทษระหวางกน เปนตน สวนสนธสญญาหลายฝาย เชน อนสญญากรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา ค.ศ. 1969 ซงเปนอนสญญาเกยวกบการท าสนธสญญาเปนตน การท าสนธสญญาจงเปนกรณทรฐภาคแตละฝายยนยอม (Consent) สละอ านาจอธปไตยบางสวนในเรองทตกลงกนเพอใหรฐ ภาคฝายหนงมสทธเหนอดนแดนของรฐภาคอกฝายหนง 13

9101112132.2.2.2. ผลของสนธสญญำตอรฐภำค เมอรฐภาคใหสตยาบนตอสนธสญญายอมมผลผกพนใหรฐภาคตองปฏบตตามพนธกรณในสนธสญญาตามหลก “สนธสญญาตองได รบความเคารพ” (Observance) และตองปฏบตตามสนธสญญาดวยความสจรต (Good Faith)

14 ดงนน เมอ

ประเทศไทยและประเทศสหรฐอเมรกาใหสตยาบนตอสนธสญญาวาดวยความรวมม อในการบงคบใหเปนไปตามค าพพากษาในคดอาญา ค.ศ.1982 สนธสญญาจงมผลผกพนประเทศไทยและประเทศสหรฐอเมรกาตองปฏบตตามสนธสญญาดวยความสจรต แตเนองจากประเทศไทยถอหลกทฤษฎทวนยม (Dualism) บทบญญตของสนธสญญาจงยงไมมผลผกพนองคกรนตบญญต บรหาร และตลาการ ในทนท รฐบาลไทยจะตองตรากฎหมายภายในรบรองบทบญญตของสนธสญญาดงกลาว และประเทศไทยท าสนธสญญาโอนตวนกโทษกบประเทศ อน ๆ หลายประเทศ เชน อตาล ฝรงเศส เยอรมน เปนตน

1514รฐบาลไทยโดยสภานตบญญตไดตราพระราชบญญตการปฏบตเพอความรวมมอระหวางประเทศในการด าเนนการตามค าพพากษาคดอาญา พ.ศ. 2527 เพอปฏบตตามสนธสญญาเกยวกบการโอนตวนกโทษเปนการทวไป 2.2.3. หลกอ ำนำจลงโทษสำกลและหลกบคคล ตามหลกอ านาจอธปไตยของรฐ รฐมอ านาจลงโทษผกระท าความผดไดเฉพาะในดนแดนของตนเทานน ไมมอ านาจลงโทษผกระท าความผดในดนแดนของรฐอน

12 Starke, GJ. Introduction to International law, Tenth Edition, (Butherworth I Edition,1989), PP - 447 - 45

13 Tammes ,A.J.P..The Status of Consent in International Law. Netherlands YearbooK of International Law . 2 1971 .A.W. Sijthoff / Leiden ; P . 2. 14 อรณ ภาณพงศ. ค าบรรยายลกษณะวชาสนธสญญา. ชนปรญญาโททางการทต คณะรฐศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร ; 2506. หนา 107 - 108, 110.

15 สมบรณ เสงยมบตร และพรชย ดานววฒน . กฎหมายอาญาระหวางประเทศ. หนา 99.

8

ทงนไมตองค านงถงวาผกระท าความผดจะมสญชาตใด แตถาการกระท าความผดกระทบถงผลประโยชนของรฐ รฐมอ านาจลงโทษผกระท าความผดในดนแดนของรฐตนได

16 โดยมหลก

พจารณารวม 2 หลก คอ 2.2.3.1 หลกอ ำนำจลงโทษสำกล

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 7 บญญตวา “ผกระท าความผดนอกราชอาณาจกรเกยวกบความมงคงแหงราชอาณาจกรตามทบญญตไวในมาตรา 107 ถงมาตรา 129 ความผดเกยวกบการปลอมและแปลงตามทบญญตไวในมาตรา 240 ถงมาตรา 249 มาตรา 254 มาตรา 256 มาตรา 257 และมาตรา 266 (3) และ (4) และความผดฐานชงทรพยตามทบญญตไวในมาตรา 339 และความผดฐานปลนทรพยตามทบญญตไวในมาตรา 340 ซงไดกระท าในทะเลหลวงจะตองรบโทษในราชอาณาจกร” ความผดดงกลาวเปนความผดทกระทบถงความมนคงของประเทศทงดานการเมองและเศรษฐกจ โดยเฉพาะอยางยงความผดฐานปลนทรพยในทะเลหลวงเขาขายความผดฐานเปนโจรสลด

17 แต

ไมไดมบทบญญตใหความผดเกยวกบเพศเปนความผดทจะตองรบโทษในราชอาณาจกร 2.2.3.2 หลกบคคล ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 8 บญญตวา “ผใดกระท าความผดนอกราชอาณาจกรและ (ก) ผกระท าความผดเปนคนไทยและรฐบาลแหงประเทศทความผดไดเกดขนหรอผเสยหายไดรองขอใหลงโทษ หรอ (ข) ผกระท าความผดเปนคนตางดาว และรฐบาลไทยหรอคนไทยเปนผเสยหาย และผเสยหายไดรองขอใหลงโทษ15 ถาความผดนนเปนความผดทระบไวจะตองรบโทษในราชอาณาจกรคอ........... (3) ความผดเกยวกบเพศตามทบญญตไวในมาตรา 276 มาตรา 280 และมาตรา 285 ทงนเฉพาะทเกยวกบมาตรา 276...” ความผดดงกลาวเปนความผดฐานกระท าช าเราและกระท าอนาจารเดกหรอผเยาว รวมถงผสบสนดาน ศษยซงอยในความดแล ผอยในความควบคมตามหนาทราชการ หรอผอยในความปกครอง ในความพทกษ หรอในความอนบาล ของผกระท าความผด โดยถอหลกวา ผกระท าความผดเปนคนสญชาตไทย หรอคนสญชาตไทย หรอรฐบาลไทยเปนผเสยหาย โดยมเงอนไขวา รฐบาลแหงประเทศทความผดเกดหรอผเสยหายรองขอใหลงโทษและตองเปนความผดตามทระบไวเทานน จงจะลงโทษผกระท าความผดในราชอาณาจกรได โดยไมจ าเปนทการกระท านนจะตองเปนความผดตอกฎหมายของประเทศทมการกระท าความผดดวย

18 นอกจากนประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 9 บญญตอกวา “เจาพนกงานของ

16 จตต ตงศภทย . ค าอธบายประมวลกฎหมายอาญาภาค 1. ส านกอบรมศกษากฎหมาย

แหงเนตบณฑตยสภา ; 2522. หนา 120. 17 เกยรตขจร วจนะสวสด.ค าอธบายกฎหมายอาญาภาค1. ส านกพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร

; 2531. หนา 43. 18 จตต ตงศภทย . ค าอธบายประมวลกฎหมายอาญาภาค 1. หนา 124.

9

รฐบาลไทยกระท าความผดตามมาตรา 147 ถง มาตรา 166 และมาตรา 200 ถงมาตรา 205 นอกราชอาณาจกร จะตองรบโทษในราชอาณาจกร” หลกนใชกบบคคลทมสถานะพเศษ คอ เปนเจาพนกงานของรฐบาลไทยเทานน ไมรวมถงบคคลทวไป และผกระท าความผดกอาจจะเปนบคคลสญชาตไทยหรอบคคลสญชาตอนกได

2.2.4 กำรโอนตวนกโทษและกำรปรบโทษ การโอนตวนกโทษคอ การโอนตวนกโทษตางชาตกลบไปรบโทษตอในประเทศของตน โดยประเทศผโอนกบประเทศผรบโอนจะตองท าสนธสญญาโอนตวนกโทษตอกนเพอบงคบใหประเทศผรบโอนตวไปด าเนนการจ าคกตอ มใชปลอยตวไปหรอไมลงโทษ ส าหรบประเทศไทยไดท าสนธสญญาโอนตวนกโทษกบหลายประเทศและไดตราพระราชบญญตการปฏบตเพอความรวมมอระหวางประเทศในการด าเนนการตามค าพพากษาคดอาญา พ.ศ. 2527 ก าหนดขนตอนและวธการโอนตวนกโทษและการปรบโทษ โดยมหลกเกณฑดงน 2.2.4.1 กำรโอนตวนกโทษ

นกโทษไทยทตองการขอโอนตวมารบโทษตอในราชอาณาจกรใหยนค าขอพรอมเอกสารหลกฐานตามทคณะกรรมการก าหนดตอสถานทตไทย หรอสถานกงสลไทยทมอ านาจในประเทศผโอนหรอกระทรวงการตางประเทศ จากนนสวนราชการดงกลาวสงค าขอพรอมเอกสารไปใหเลขานการคณะกรรมการเพอเสนอใหคณะกรรมการพจารณา คณะกรรมการพจารณาแลวมค าสงอยางหนงอยางใดใหแจงค าสงใหนกโทษไทยทราบ หากคณะกรรมการมค าสงอนญาตใหสงเรองใหกระทรวงการตางประเทศเพอขอความเหนชอบจากประเทศผโอน เมอประเทศผโอนแจงผลการพจารณาใหกระทรวงการตางประเทศทราบ และใหกระทรวงการตางประเทศแจงผลการพจารณาใหคณะกรรมการและผยนค าขอทราบ ตอมาเมอคณะกรรมการไดรบแจงวา ประเทศผโอนใหความเหนชอบใหด าเนนการใหมการโอนนกโทษกลบมาประเทศไทยโดยเรว ในกรณทศาลของประเทศ ผโอนมค าพพากษาหรอค าสงใหลงโทษจ าคกหรอกกขงใหสงตวนกโทษไทยไปคมขงไว ณ สถานททกฎหมายก าหนด ทงน ใหถอวา ค าพพากษาหรอค าสงลงโทษของศาลแหงประเทศผโอนเปนค าพพากษาหรอค าสง16 ลงโทษของศาลทมเขตอ านาจในราชอาณาจกร และถงทสด นกโทษไทยจะอทธรณ ฎกาหรอขอใหพจารณาคดใหมไมได

19

2.2.4.2 กำรปรบโทษ เมอคณะกรรมการพจารณาแลวตกลงรบโอนนกโทษไทยและปรากฏวาโทษตามค าพพากษาหรอค าสงของศาลแหงประเทศผโอนตรงกบโทษตามกฎหมายทใชอยในราชอาณาจกร ใหคณะกรรมการท าค าสงเปนหนงสอสงไปยงเจาพนกงานเรอนจ า หรอเจาหนาทผเกยวของเพอด าเนนการตามกฎหมายตอไป แตหากปรากฏวาโทษ หรอเงอนไขใน

19 มาตรา 12 ถงมาตรา 20.

10

การรบโทษไมตรงตามกฎหมายทใชอยในราชอาณาจกร ใหคณะกรรมการสงเรองใหพนกงานอยการยนค ารองตอศาลอาญาหรอศาลคดเดกและเยาวชนกลางพจารณาสงปรบใชโทษหรอเงอนไขในการรบโทษใหเปนไปตามกฎหมายทใชอยในราชอาณาจกร แตตองไมหนกกวาโทษหรอเงอนไขทนกโทษไทยจะตองไดรบในประเทศผโอนและหากปรากฏวา ความผดทนกโทษไทยไดรบไมเปนความผดทมโทษฐานใดฐานหนงตามกฎหมายทใชอยในราชอาณาจกร ใหถอวา โทษทนกโทษไทยไดรบตามค าพพากษาหรอค าสงดงกลาวเปนเงอนไขทศาลมอ านาจสงใชวธการเพอความปลอดภยได และใหศาลปรบโทษตามค าพพากษาหรอค าสงนนเปนวธการเพอความปลอดภยอยางใดอยางหนงตามทศาลเหนสมควร แตตองไมหนกกวาโทษหรอเงอนไขในการรบโทษทนกโทษไทยจะไดรบในประเทศผโอน20 17

2.2.5 หลกสจรต (Good Faith) 2.2.5.1 หลกสจรตในกฎหมำยแพง ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 5 บญญตวา“ในการใชสทธแหงตนกด ในการช าระหนกด บคคลทกคนตองกระท าโดยสจรต”หลกสจรตดงกลาวมทมาจากประมวลกฎหมายแพงสวส มาตรา 2 บญญตรบรองไวในวรรคแรกวา “บคคลทกคนตองใชสทธและปฏบตหนาทโดยสจรต” และวรรคสองวา “การใชสทธไปในทางทมชอบยอมไมไดรบความคมครองตามกฎหมาย” หลกสจรตดงกลาวไดรบอทธพลมาจากประมวลกฎหมายแพงเยอรมน มาตรา 242 ทบญญตวา “ลกหนมหนาทตองปฏบตการช าระหนโดยสจรต”

21 และเมอพจารณาถงความหมายของค าวา สจรต ตามภาษาเยอรมนวา

“Treu und Glauben” ค าวา “Treu” (ทรอย) หมายถง ความซอสตยหรอความภกด และค าวา “Glauben” (เกลาเบน)

18หมายถงความไววางใจ หรอความเชอถอศรทธา ดงนนหลก

จรตจงมทมาจากหลกความซอสตยและหลกความไววางใจ ซงบคคลทกคนตองรกษาสจจะของตนเองและมหนาทรกษาความไววางใจทไดรบจากผอน

22 การทประเทศไทยน าหลกสจรต

มาบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยกแสดงใหเหนวา ตองการใหหลกสจรตเปนหลกกฎหมายทวไป (General Principle of Law) 2.2.5.2 หลกสจรตในกฎหมำยระหวำงประเทศ ก. หลกสนธสญญำตองไดรบควำมเคำรพ (Observance) อนสญญากรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา ค.ศ.1969 บญญตเปนหลกไวในขอท 26 วา “ สนธสญญามผลผกพนรฐภาคและตองปฏบตดวยความ

20 มาตรา 19.

21 กตตศกด ปรกต. หลกสจรตและเหตเหนอความคาดหมายในการช าระหน. กรงเทพ ฯ : บรษท ส านกพมพวญญชน จ ากด : 2555 หนา 60. 22 เรองเดยวกน.หนา 61-62.

11

สจรต” กลาวคอ รฐภาคแหงสนธสญญาจะตองใหความเคารพตอสนธสญญาตามหลกสญญาตองเปนสญญา (pacta sunt servanda) ซงเปนหลกเดยวกนกบทคสญญาจะตองเคารพสญญา (contract) ทท าขนตามกฎหมายภายในของรฐและคสญญาจะตองเคารพตอสญญานนตามหลกสญญาตองเปนสญญาและจะตองปฏบตตามสญญานนดวยความสจรต คณะกรรมาธการกฎหมายระหวางประเทศ (International Law Commission) ใหความเหนไววา หลกสจรตเปนสวนหนงสวนเดยวกบหลกสญญาตองเปนสญญา กลาวคอ ในการเคารพตอหลกสญญาตองเปนสญญานน รฐจะตองกระท าหรอปฏบตตามสนธสญญาดวยความสจรต ซงหลกดงกลาวเปนหลกกฎหมายทวไปทนานาอารยประเทศใหการยอมรบตามขอ 38 วรรค 1 (c) ของพระธรรมนญศาลยตธรรมระหวางประเทศ

23 ข. หลกกำรตควำมสนธสญญำ 19 อนสญญากรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา ค .ศ.1969 บญญตไวในขอ 31 วรรค 1 วา “ สนธสญญานนใหตความดวยความสจรต (good faith) ตามความหมายปกตธรรมดาของถอยค า (terms) แหงสนธสญญาในบรบท (context) ของถอยค าเชนวานน โดยค านงถงวตถประสงค (object) และจดมงหมาย (purpose) ของสนธสญญา” กลาวคอ ในการตความสนธสญญาจะตองพจารณาถงถอยค าหรอขอบทอน ๆ ทเกยวของกบถอยค าเชนวานน รวมทงอารมภบท (preamble) ภาคผนวก (annexes) ตลอดทงความตกลงและตราสารอน ๆ ทเกยวของกบการท าสนธสญญา โดยค านงถงวตถประสงค และจดมงหมายแหงสนธสญญานนประกอบดวย

24 หลกดงกลาวเปนหลกการตความ

สนธสญญาทกระท าโดยบคคลตามกฎหมายระหวางประเทศ แตการตความสนธสญญาเพอการใชบงคบภายในประเทศเปนอ านาจของรฐทจะตความเอง ซงกระท าโดยฝายบรหารหรอศาลกไดขนอยกบวากฎหมายภายในของรฐก าหนดไวอยางไร

25 20

2.3 วรรณกรรมทเกยวของ 2.3.1 บทควำม ศาสตราจารย ดร.โกเมน ภทรภรมย อธบายไวในค าบรรยายประมวลกฎหมายอาญาลกษณะวธการเพอความปลอดภยในการบงคบใชวธการเพอความปลอดภย กองคดวธการเพอความปลอดภย กรมอยการ พ.ศ. 2533 วา วธการเพอความปลอดภยมแนวคดมาจากความพยายามทจะหาทางปองกนสงคมเพอมใหมการกระท าความผดเกดขนหรอเพอปองกนมใหผทเคยกระท าความผดมาแลวกลบไปกระท าความผดอก การกกกนเปนวธการ

23. จมพต สายสนทร. กฎหมายระหวางประเทศ เลม 2. พมพครงท 8. กรงเทพ ฯ :

บรษท ส านกวญญชน จ ากด. 2554 หนา 240 - 241.

24 เรองเดยวกน. หนา 248 - 249.

25 อรณ ภาณพงศ. ค าบรรยายลกษณะวชาสนธสญญาชนปรญญาโทษทางการทต. หนาพเศษ.4

12

ปองกนการกระท าความผดโดยมเจตนาเพอดดนสยหรอฝกหดอาชพใหแกผกระท าความผด หามเขาเขตก าหนดเปนวธการเพอความปลอดภยทมเจตนาหามมใหผกระท าความผดเขาไปในพนททศาลก าหนดเพอความปลอดภยของประชาชน เรยกประกนทณฑบนเปนวธการเพอความปลอดภย โดยมเจตนาทจะปองกนมใหมการกระท าความผดเพมขนอก คมตวไวในสถานพยาบาลเปนวธการเพอความปลอดภยทมเจตนาปองกนมใหบคคลบางประเภทไดแกผมจตบกพรอง โรคจต หรอจตฟนเฟอน หรอผกระท าความผดเกยวเนองกบการเสพสราเปนอาจณ หรอผตดยาเสพตดใหโทษใหอยในสถานททเหมาะสมจนกวาจะหายเปนปกตสข และหามประกอบอาชพบางอยางเปนวธการเพอความปลอดภยโดยมเจตนาเพอปองกนการกระท าความผดทอาจจะเกดขนอก นายชาญวทย ยอดมณ อธบายไวในบทความเรองวธการเพอความปลอดภย : แนวความคดและขอสงเกตบางประการในการบงคบใชวธการเพอความปลอดภย กองคดวธการเพอความปลอดภย กรมอยการ พ.ศ.2533 วา วธการเพอความปลอดภยมวตถประสงคคอ เพอน าบคคลทเปนภยออกจากสงคมหรอเพอปองกนใหสงคมปลอดภย เพอยบยงไมใหบคคลอนเอาเยยงอยาง และเพอเปนโอกาสใหผกระท าความผดกลบตวเปนพลเมองด โดยความชวยเหลอของสงคม การกกกนมแนวคดมาจากแยกผกระท าความผดตดนสยไวตางหาก หากปลอยไวจะเปนอนตรายตอสงคม การหามเขาเขตก าหนดมเจตนาปองกนมใหเกดการกระท าความผด หรอเกดเหตรายแรงขนอกในทองทหรอสถานทใดสถานทหนง เรยกประกนทณฑบน คมตวไวในสถานพยาบาลและหามการประกอบอาชพบางอยางมเจตนาเพอปองกนสงคมและไมใหผกระท าความผดกระท าความผดซ าอก J. F. O, CONNOR สรปในบทท 4 Elements of Good Faith in Legal Systems ใน Good Faith in International Law. Dartmou Publishing Company Limited. England. 1991 หนา 42 วา หลกสจรตในกฎหมายระหวางประเทศเปนรากฐานของหลกสญญาตองไดรบความเคารพตามกฎหมายภายในและตองปฏบตตามกฎหมายดวยความยตธรรม (fairness) และปฏเสธความไมซอสตย (dishonest) ความไมเปนธรรม (unfair) หรอความไมมเหตผล (unreasonable) 2.3.2.วทยำนพนธ นายพฒนไชย ยอดพยง ใหความเหนในวทยานพนธเรองวธการเพอความปลอดภยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 48 วา การคมตวไวในสถานพยาบาลมเจตนาเพอปองกนมใหเกดอนตรายขนแกสงคม และเปนการตดโอกาสมใหผกระท าความผดกลบไปกระท าความผดอก

บทท 3

ผลกำรศกษำและกำรวเครำะห

3.1 ผลกำรศกษำ

มนษยเปนสงคมทมการอยรวมกนเปนกลม และภายในกลมจะมระเบยบวนยและขอบงคบหรอกฎเกณฑของสงคมเพอใชแกปญหาในสงคมเพอท าใหบคคลในสงคมสามารถอยรวมกนไดอยางสงบสข หากผใดฝาฝนจะตองไดรบโทษ เชน ต จองจ า หรอตดคอ เปนตน ซงมลกษณะเปนการลงโทษ ตอมาเมอสงคมพฒนามากขน ความคดในการลงโทษผกระท าความผดกเปลยนแปลงไปในแนวทางทวาการลงโทษมใชมเจตนาเพยงเพอไมใหผอนกระท าความผดอก หรอชดเชยความผดใหผเสยหายเกดความพงพอใจ และความผดดงกลาวไมไดชวยแกปญหาสงคมใหดขนจงไดมความคดทจะหาวธการลงโทษผกระท าผดเพอปองกนมใหมการกระท าความผดอก วธการดงกลาวเรยกวา วธการเพอความปลอดภย 26 โดยมวตถประสงคเพอแยกตวผกระท าความผดออกจากสงคมเพอใหสงคมปลอดภยยบยงไมใหบคคลอนเอาเยยวอยางและใหโอกาสผกระท าความผดกลบตวเปนคนด 27 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 39 บญญตวา วธการเพอความปลอดภยม 5 ประเภท คอ กกกน หามเขาเขตก าหนด เรยกประกนทณฑบนคมตวไวในสถานพยาบาล และหามประกอบอาชพบางอยาง วธการเพอความปลอดภย ทงหาประเภทมเจตนารมณอยางไรและมการบงคบใชอยางไร มรายละเอยดดงน21 3.1.1. กกกน ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 40 บญญตวา “กกกน คอ การควบคมผกระท าความผดตดนสยไวภายในเขตก าหนด เพอปองกนการกระท าความผด เพอดดนสย และเพอฝกอาชพ”จากความหมายดงกลาว การกกกนจงเปนการน าผกระท าความผดตดนสยมาควบคมไวในเขตกกกนตามทรฐมนตรประกาศในราชกจจานเบกษาก าหนดใหเปนเขตกกกน โดยมพนกงานเจาหนาทท าหนาทควบคมดแลผถกกกกนใหปฏบตตามระเบยบหรอขอบงคบเกยวกบการกกกน หากผถกกกกนหลบหน หรอพยายามหลบหนพนกงานเจาหนาทมอ านาจจบกมผถกกกกน รวมทงใชอาวธนอกจากอาวธปนกบผถกกกกนไดเทาทเหมาะสมแก

26 โกเมนทร ภทรภรมย. ค าบรรยายประมวลกฎหมายอาญาลกษณะวธการเพอความ

ปลอดภย. ในการบงคบใชวธการเพอความปลอดภย กองวธการเพอความปลอดภย.กรมอยการ พ.ศ.2533. หนา 43. 27 ชาญวทย ยอดมณ.วธการเพอความปลอดภย : แนวคดและขอสงเกตบางประการในการบงคบใชวธการเพอความปลอดภย กองวธการเพอความปลอดภย. กรมอยการ พ.ศ.2533. หนา75.

พฤตการณ 28 การกกกนจงมเจตนารมณเพอปองกนมใหผกระท าความผดตดนสยกลบไปกระท าความผดในสงคมอก และเปนการดดนสยผกระท าความผดทเคยชนตอการกระท าความผดใหเลกคดกระท าความผดอก สวนการฝกอาชพกเพอใหผถกกกกนมความรตดตวออกไปเพอประกอบอาชพแทนการกระท าความผด 29 และเปนการขดเกลาจตใจผกระท าความผด 30 อกทงแตเดมประเทศไทยมพระราชบญญตดดสนดานคนจรจดและคนทเคยตองโทษหลายครง ร.ศ. 127 โดยมเจตนารมณทจะดดสนดานผทตองโทษหลายครงใหกลบตวเปนคนด ประกอบการงานเปนประโยชนแกตนเอง แตการก าหนดลกษณะของผกระท าความผดและวธการยงไมเหมาะสม ตอมาประเทศไทยจงไดตราพระราชบญญตกกกนผมสนดานเปนผราย พ.ศ. 247922ยกเลกพระราชบญญตดงกลาวโดยถอวา การกกกนเปนโทษอยางหนง ตอมาประเทศไทยตราพระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499 จงเปลยนโทษกกกนเปนวธการเพอความปลอดภย 3123 3.1.2. หำมเขำเขตก ำหนด ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 44 บญญตวา “หามเขาเขตก าหนดคอ การหามมใหเขาไปในทองทหรอสถานททก าหนดไวในค าพพากษา” เดมกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ.127 มาตรา 24 บญญตใหหามเขาเขตก าหนดเปนโทษชนดหนง โดยหามมใหผกระท าความผดเขาไปในทองทหรอจงหวดทก าหนดไวในค าพพากษา และบงคบใหอยแตในทองทหรอจงหวดทเจาพนกงานฝายธรการก าหนดใหอย แตตอมาประเทศไทยตราพระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499 จงเปลยนโทษหามเขาเขตก าหนดเปนวธการเพอความปลอดภย แมวาวธการดงกลาวจะมลกษณะจ ากด หรอตดทอนเสรภาพของบคคลคลายกบโทษจ าคกกตาม แตวตถประสงคทแทจรงอยทการปองกนมใหเกดการกระท าความผดหรอเกดเหตรายขนอกในทองทหรอสถานทใดสถานทหนง อกทงการจ ากดเสรภาพกนอยกวาการลงโทษมาก

32 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 45 กบญญตอกวา

“เมอศาลพพากษาใหลงโทษผใดและศาลเหนสมควรเพอความปลอดภยของประชาชนไมวาจะมค าขอหรอไม ศาลอาจสงในค าพพากษาวา เมอผนนพนโทษตามค าพพากษาแลว หามมใหผนนเขาไปในเขตก าหนดเปนเวลาไมเกนหาป” แสดงวาการหามเขาเขตก าหนดศาลจะตองมค า

28 ดพระราชบญญตวธการปฏบตเกยวกบการกกกนตามประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2510. มาตรา 4. ถงมาตรา 6.

29 ณรงค ใจหาญ. กฎหมายอาญาวาดวยโทษและวธการเพอความปลอดภย. กรงเทพ ฯ : บรษทส านกพมพ วญญชน จ ากด. 2543. หนา 142 - 143.

30 โกเมนทร ภทรภรมย. ค าบรรยายประมวลกฎหมายอาญาลกษณะวธการเพอความปลอดภย. ในการบงคบใชวธการเพอความปลอดภย กองวธการเพอความปลอดภย.กรมอยการ พ.ศ.2533. หนา 43.

31 ชาญวทย ยอดมณ. วธการเลอกความปลอดภย : แนวคดและขอสงเกตบางประการในการบงคบใชวธการเพอความปลอดภย. หนา 83.

32 เรองเดยวกน. หนา 87.

15

พพากษาลงโทษบคคลนนในฐานใดฐานหนงและศาลเหนวาบคคลนนจะเปนอนตรายตอความปลอดภยของประชาชนในเขตทองทหนงจงมค าสงหามมใหบคคลนนเขาไปในเขตทก าหนดไวในค าพพากษา ดงนน การหามเขาเขตก าหนดจงเปนวธการเพอความปลอดภยทเกดขนภายหลงจากศาลมค าพพากษาและผกระท าความผดไดพนโทษแลว 3.1.3 เรยกประกนทณฑบน ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 46 วรรคแรก บญญตวา “ถาความปรากฏแกศาลตามขอเสนอของพนกงานอยการวาผใดจะกอเหตรายใหเกดภยนตรายแกบคคลหรอทรพยสนของผอน หรอจะกระท าการใดใหเกดความเสยหายแก24สงแวดลอมหรอทรพยากรธรรมชาตตามกฎหมายเกยวกบสงแวดลอมและทรพยากรธรรมชาตในการพจารณาคดความผดใด ไมวาศาลจะลงโทษผถกฟองหรอไมกตาม เมอมเหตอนสมควรเชอวาผถกฟองนาจะกอเหตรายใหเกดภยนตรายแกบคคลหรอทรพยสนของผอน หรอจะกระท าความผดใหเกดความเสยหายแกสงแวดลอม หรอทรพยากรธรรมชาตตามกฎหมายเกยวกบสงแวดลอม และทรพยากรธรรมชาต ใหศาลมอ านาจทจะสงผนนท าทณฑบนโดยก าหนดจ านวนเงนไมเกนกวาหาหมนบาทวาผนนจะไมกอเหตรายหรอจะไมกระท าความผดดงกลาวแลวตลอดเวลาทศาลก าหนด แตไมเกนสองปและจะสงใหมประกนดวยหรอไมกได” เดมกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ.127 มาตรา 30 บญญตใหการเรยกประกนทณฑบนเปนโทษสถานหนง แตตอมาเมอประเทศไทยตราพระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499 จงเปลยนโทษเรยกประกนทณฑบนเปนวธการเพอความปลอดภย

33 โดยมหลกเกณฑส าคญคอ กรณแรก

พนกงานอยการเสนอตอศาลวาผนนจะกอเหตรายใหเกดอนตรายแกบคคล หรอทรพยสนของผอน หรอจะกระท าการใดใหเกดความเสยหายแกสงแวดลอมหรอทรพยากรธรรมชาต กรณนยงไมมการ25กระท าความผดเกดขน แตมพฤตการณทแสดงวาบคคลนนจะกอเหตราย พนกงานอยการสามารถเสนอเปนคดตอศาลเพอขอใหศาลเรยกประกนทณฑบนไดเพอปองกนมใหมภยนตรายเกดขน สวนกรณทสองความปรากฏตอศาลระหวางการพจารณาคดวาผถกฟองนาจะกอเหตรายใหเกดภยนตราย หรอจะกระท าความผดใหเกดความเสยหายแลวศาลมอ านาจเรยกประกนทณฑบนจากผถกฟองได แมศาลจะพพากษายกฟองกตาม แสดงใหเหนวาเรยกประกนทณฑบนเปนการบงคบใชวธการเพอความปลอดภยเพอปองกนอาชญากรรมไมใหเกดขน โดยใหผนนสญญาวา จะไมกอเหตรายใหเกดภยนตรายหรอกระท าการใดใหเกดความเสยหายขนภายในเวลาทศาลก าหนด

34

33 ณรงค ใจหาญ. กฎหมายอาญาวาดวยโทษและวธการเพอความปลอดภย. หนา 150. 34 โกเมนทร ภทรภรมย. ค าบรรยายประมวลกฎหมายอาญาลกษณะวธการเพอความ

ปลอดภย. ในการบงคบใชวธการเพอความปลอดภย กองวธการเพอความปลอดภย.กรมอยการ พ.ศ.2533. หนา 43.

16

3.1.4. คมตวไวในสถำนพยำบำล คมตวไวในสถานพยาบาลตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 48 และมาตรา 49 ม 2 กรณ คอ การคมตวผเปนโรคจต จตบกพรองหรอจตฟนเฟอน ซงไมตองรบโทษหรอรบโทษนอยลงตามมาตรา 65 ไวในสถานพยาบาล (มาตรา 48) โดยมเจตนารมณเพอปองกนมใหเกดอนตรายแกสงคม

35 และการควบคมตวผกระท าความผด

เกยวเนองกบการเสพสราเปนอาจณหรอเปนผตดยาเสพตดใหโทษไวในสถานพยาบาลเนองจากไมปฏบตตามค าสงศาล (มาตรา 49) โดยมเจตนารมณเพอปองกนภยแกประชาชาชน

36 ซงบคคลเหลานจ าเปนตองไดรบการบ าบดจากแพทยอยางใกลชด 3.1.5. หำมประกอบอำชพบำงอยำง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 50 ก าหนดหลกการหามประกอบอาชพบางอยางวา คดนน ศาลพพากษาลงโทษผกระท าความผดตามฐานความผด และศาลเหนวาผนนกระท าความผดโดยอาศยโอกาสจากการประกอบอาชพ หรอวชาชพ หรอเนองจากการประกอบอาชพหรอวชาชพ ศาลจะสงในค า พพากษาหามผนนประกอบอาชพ หรอวชาชพ หรอเนองจากการประกอบอาชพ หรอวชาชพไดไมเกนหาปนบแตวนพนโทษ การหามประกอบอาชพบางอยางเปนวธการเพอความปลอดภยทมเจตนารมณปองกนมใหมการกระท าความผดในอนาคต 3726 3.2 กำรวเครำะห เมอประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศไทยตกลงใหมการโอนตวนาย ก . กลบมารบโทษตอในประเทศไทย และประเทศไทยไดรบตวนาย ก. มาควบคมตวไวในประเทศไทยแลว ประเทศไทยจะตองด าเนนการตามพระราชบญญตการปฏบตเพอความรวมมอระหวางประเทศในการด าเนนการตามค าพพากษาคดอาญา พ.ศ. 2527 ซงเปนกฎหมายทบญญตขนเพอรองรบสนธสญญาโอนตวนกโทษทประเทศไทยท ากบประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศอน ๆ ประเทศไทยจะอางวามอ านาจอธปไตยเปนของตนเองจงไมลงโทษหรอไมด าเนนการใด ๆ กบนาย ก. ซงมสญชาตไทยหาไดไม เพราะประเทศไทยมพนธกรณทจะตองปฏบตตามสนธสญญาโอนตวนกโทษดวยความสจรตตามอนสญญากรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา ค.ศ.1969 ขอ 26 หากประเทศไทยไมปฏบตตามกจะกระทบถงความสมพนธระหวางประเทศและความนาเชอถอจากสงคมระหวางประเทศ หลกอ านาจลงโทษสากลและหลกบคคลตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 7, 8, 9 ไมไดบญญตใหความผดทนาย ก. ไดรบตามค าพพากษาของศาลมลรฐแหงประเทศ สหรฐอเมรกาเปนความผดทตองรบโทษในราชอาณาจกรไทย จงไมอาจน าหลกดงกลาวมาใช

35 พฒนไชย ยอดพยง. วธการเพอความปลอดภยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 48. วทยานพนธ นตศาสตรมหาบณฑต จฬาลงกรณมหาวทยาลย. 2533. หนา 96

36 จตต ตงศภทรย. ค าอธบายประมวลกฎหมายอาญาภาค 1. หนา 1199. 37 เรองเดยวกน. หนา 1201.

17

กบกรณของนาย ก. หลกสจรตตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 5 และหลกสนธสญญา

ตองไดรบความเคารพเปนเรองของการปฏบตตามสญญา หรอสนธสญญาตองท าโดยสจรต จงไมสามารถน ามาใชกบกรณของนาย ก. ไดเชนเดยวกน พระราชบญญตการปฏบตเพอความรวมมอระหวางประเทศในการด าเนนการตามค าพพากษาคดอาญา พ.ศ. 2527 มาตรา 19 วรรคสาม บญญตวา “...และใหศาลปรบโทษตามค าพพากษาหรอค าสงนนเปนวธการเพอความปลอดภยอยางใดอยางหนงตามทศาลเหนสมควร แตตองไมหนกกวาโทษหรอเงอนไขในการรบโทษทนกโทษจะตองรบในประเทศผโอน......” พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2554 ไมไดใหความหมายของค าวา “เหนสมควร” ไว แตใหความหมายของค าวา “เหน” วา ปรากฏแกตา, ปรากฏแกใจ คดร และค าวา “สมควร” วา เหมาะสมยง เมอน าทงสองค ามารวมกนจงมความหมายวา ปรากฏแก ตาวา เหมาะสมยง หรอคดแลวรวาเหมาะสมยง เนองจากวธการเพอความปลอดภยม 5 ประเภท และแตละประเภทกมเจตนารมณและการบงคบใชทแตกตางกน ในการพจารณาวาวธการเพอความปลอดภ ยประเภทใดเหมาะสมยงทจะน ามาบงคบใชกบนาย ก. จงตองใชการตความเจตนารมณและการบงคบใชวธการเพอความปลอดภยในแตละประเภทเปนหลกในการพจารณาและเนองจากพระราชบญญตการปฏบตเพอความรวมมอระหวางประเทศในการด าเนนการตามค าพพากษาคดอาญา พ.ศ. 2527 เปนกฎหมายทตราขนเพอรองรบการปฏบตตามสนธสญญาโอนตวนกโทษทประเทศไทยท ากบประเทศอนๆ เปนการทวไป ดงนน ในการตความดงกลาวจงตองน าหลกการตความสนธสญญาโดยสจรตมาเปนหลกในการตความและเปนกรอบในการใชดลพนจของศาลในการเลอกวธการเพอความปลอดภยใหเหมาะสมกบโทษทนาย ก. ไดรบตามค าพพากษาของศาลมลรฐแหงประเทศสหรฐอเมรกา เมอพจารณาถงการกกกนจะพบวา การกกกนมเจตนารมณเพอปองกนมใหผกระท าความผดตดนสยกลบไปกระท าความผดอกและเปนการดดนสย คลายคลงกบโทษจ าคกทมเจตนารมณทจะปองกนมใหผตองโทษจ าคกกลบไปกระท าความผดอก รวมทงเปนการแกไขฟนฟจตใจผกระท าความผด 38 ส าหรบการบงคบใชการกกกนมการน าตวผกระท าความผดตดนสยมาควบคมตวไวในเขตกกกน โดยมพนกงานเจาหนาทควบคมดแลและออกกฎระเบยบและขอบงคบใหผถกกกกนตองปฏบตตาม ผใดฝาฝนจะตองถกลงโทษ รวมทงมการฝกอาชพใหกบผถกกกกนซงคลายคลงกบการจ าคกทน าตวผตองโทษจ าคกไปคมขงไวในเรอนจ า โดยมเจาหนาทราชทณฑคอยควบคมดแลและฝกอาชพให ดงนน การกกกนและการจ าคกจงมเจตนารมณและการบงคบใชทคลายคลงกน27 สวนหามเขาเขตก าหนด เรยกประกนทณฑบนและหามประกอบอาชพบางอยาง มเจตนารมณเพอปองกนมใหมการกระท าความผดเกดขนอก ซงกคลายคลงกบเจตนารมณของการจ าคก แตการบงคบใชวธการเพอความปลอดภยในกรณดงกลาวมลกษณะ

38 ณรงค ใจหาญ. กฎหมายอาญาวาดวยโทษและวธการเพอความปลอดภย. หนา 150.

18

เปนการจ ากดเสรภาพของผกระท าเทานน ไมไดมการควบคมหรอคมขงผกระท าแตอยางใด ซงแตกตางจากการจ าคก ส าหรบคมตวไวในสถานพยาบาลมเจตนารมณเพอปองกนม ใหบคคลทมจตบกพรอง โรคจต จตฟนเฟอน เสพสราเปนอาจณ หรอผตดยาเสพตดใหโทษกลบไปกระท าความผดอก และมการบงคบใชโดยควบคมตวไวในสถานพยาบาล ซงกคลายคลงกบการจ าคก แตการคมตวไวในสถานพยาบาลมงใชกบบคคลเฉพาะกลมทกฎหมายก าหนดไว เทานน ไมไดใชกบบคคลทวไปเชนเดยวกบการจ าคก ดงนวธการเพอความปลอดภยดงกลาว จงมความแตกตางจากการจ าคก

บทท 4 สรป และขอเสนอแนะ

4.1 สรป จากการศกษาพบวา การกกกนเปนวธการเพอความปลอดภยทมเจตนารมณและการบงคบใชคลายคลงกบการจ าคกมากทสด เมอศาลมลรฐแหงประเทศสหรฐอเมรกาพพากษาลงโทษจ าคก นาย ก. ฐานรบสอลามกเดก และฐานมสอลามกเดกไวในความครอง ดงนน การกกกนจงเปนวธการเพอความปลอดภยทเหมาะสมอยางย งทจะน ามาบงคบใชกบนาย ก. โดยระยะเวลาของการกกกนตองไมเกนกวาระยะเวลาของโทษจ าคกทเหลออยท นาย ก. จะตองรบในประเทศสหรฐอเมรกาและค าสงศาลถงทสด 4.2 ขอเสนอแนะ ประเทศสหรฐอเมรกามกฎหมายบญญตวา การรบสอลามกเดกและการมสอลามกเดกไวความครองเปนความผดอาญา ซงเปนการตรากฎหมายในลกษณะปองกนมใหมการกระท าความผดทางเพศเกดขนกบเดก

เมอวนท 12 มถนายน 2557 วฒสภาของประเทศญปนลงมตสนบสนนใหมการแกไขกฎหมายฉบบเกาทหามการผลตและการแจกจายสงลามกทเกยวกบเดก โดยใหแกไขกฎหมายเปนวา “ผใดครอบครองสอลามกทเกยวกบเดกโดยมจดประสงคเพอสรางความ พงพอใจทางเพศใหกบตนใหจ าคกไมเกน 1 ป และปรบไมเกน 1 ลานเยน (ประมาณ 317,000 บาท)

39 ซงเปนการตรากฎหมายทมงประสงคใหความคมครองและ 28ปกปองเดก

นบเปนความกาวหนาในการพยายามแกไขปญหาของประเทศญปน ประเทศไทยยงไมมกฎหมายในลกษณะดงกลาว ดงนน ผเขยนจงเหนวาถง

เวลาแลวทรฐบาลไทยจะตองแกไขกฎหมายอาญาทใชบงคบอยในปจจบนใหมความกาวหนาทนสมยและมงคมครองเดกกอนทความผดจะเกดขนกบเดก

39

ญปนแกกฎหมายฟนสอลามกเดก. หนงสอพมพมตชน ฉบบวนท 19 มถนายน 2557. หนา 14.

บรรณำนกรม

ภำษำไทย หนงสอ กตตศกด ปรกต. 2555. หลกสจรตและเหตเหนอความคาดหมายในการช าระหน. กรงเทพฯ: บรษทส านกพมพวญญชน จ ากด. เกยรตขจร รจนะสวสด. 2531. ค าอธบายกฎหมายอาญาภาค 1. กรงเทพ ฯ:ส านกพมพ มหาวทยาลยธรรมศาสตร. จตต ตงศภทรย. 2529. ค าอธบายประมวลกฎหมายอาญาภาค 1. ส านกอบรมศกษา กฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา. จมพต สายสนทร. 2554. กฎหมายระหวางประเทศเลม 2. พมพครงท 8. กรงเทพ ฯ :

บรษทส านกพมพวญญชน จ ากด. ชมพร ปจจสานนท. 2531. ทฤษฏและกระบวนวธของกฎหมายระหวางประเทศ. คณะ

นตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย. ณรงค ใจหาญ. กฎหมายอาญาวาดวยโทษและวธการเพอความปลอดภย. กรงเทพ ฯ : บรษท

ส านกพมพวญญชน จ ากด. ประสทธ เอกบตร. 2554. กฎหมายระหวางประเทศ เลม 2”รฐ”. กรงเทพ ฯ : บรษท

ส านกพมพวญญชน จ ากด. สมพงษ เสงยมบตร และพรชย ดานววฒน . 2555. กฎหมายอาญาระหวางประเทศ.

กรงเทพ ฯ : ส านกพมพวญญชน จ ากด. อรณ ภาณพงศ. 2506. ค าบรรยายลกษณะวชาสนธสญญา ชนปรญญาโททางการทต .คณะ

รฐศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร.

21

บทควำม โกเมนทร ภทรภรมย. 2533, ค าบรรยายประมวลกฎหมายอาญาลกษณะวธการเพอความ

ปลอดภยในการบงคบใชวธการเพอความปลอดภย. กองคดวธการเพอความปลอดภยกรมอยการ.

ชาญวทย ยอดมณ. 2533. วธการเพอความปลอดภย : แนวคดและขอสงเกตบางประการ ในการบงคบใชวธการเพอความปลอดภย. กองคดวธการเพอความปลอดภย กรมอยการ. บรรณา วงววฒน .2534. กระบวนการจดท าสนธสญญาและความตกลงระหวางประเทศทาง ปฏบตของประเทศไทย. วารสารอยการ. ปท 14 ฉบบท 155 มกราคม

วทยำนพนธ พฒนไชย ยอดพยง. 2533. วธการเพอความปลอดภยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 48.

วทยำนพนธ ปรญญานตศาสตรมหาบณฑตจฬาลงกรณมหาวทยาลย. หนงสอพมพ ญปนแกกฎหมายฟนสอลามกเดก. หนงสอพมพมตชน ฉบบวนท 1 มถนายน 2557. หนา 15.

22

ภำษำองกฤษ BooKs Brownlie, Ian. 2008. Public International Law. Seventh Edition. London :

Oxford University Press. Crawford, James. 2006. The Creation of States in International Law . Second Editon. Oxford : Clarendon Press. O Conner, J.F. 1991. Good Faith in International Law. Dartmouth Publishing Company Limited. England. Stark, J.G. 1989. Introduction to International Law. Tenth Edition. Butherworth.

Articles Tammes. A.J.P..1971. The Status of Consent in International Law. Netherlands

YearBooK of International Law. Volume2. A.W. Sijthoff Laiden.

23

ประวตผศกษำ

ชอ-นามสกล นายธรวฒน กลาการรบ ต าแหนงปจจบน ผพพากษารองหวหนาศาลแขวงพระนครเหนอ คณวฒการศกษา นตศาสตรบณฑต เนตบณฑตไทย นตศาสตรมหาบณฑต (สาขากฎหมายระหวางประเทศ) ประสบการณท างาน พ.ศ.2531-2540 เจาหนาทสบสวนสอบสวนระดบ 1 ถงระดบ 6 ส านกงาน (ป.ป.ป.) พ.ศ.2540 ผชวยผพพากษารน 38 พ.ศ.2543 ผพพากษาศาลจงหวดรอยเอดแผนกคดเยาวชน และครอบครว พ.ศ. 2545 ผพพากษาศาลจงหวดหลมสก พ.ศ. 2548 ผพพากษาศาลจงหวดธญบร พ.ศ. 2552 ผพพากษาศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวาง

ประเทศกลาง พ.ศ. 2554 ผพพากษาหวหนาคณะในศาลอาญา พ.ศ. 2556 ผพพากษารองหวหนาศาลจงหวดพทยา พ.ศ. 2557 ผพพากษารองหวหนาศาลแขวงพระนครเหนอ