S A L A D E A M N I S T Í A O I N D U L T O Radicado JEPCOLOMBIA No. 20193130516711

*20193130516711*|

REPÚBLICA DE COLOMBIAJURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

SALAS DE JUSTICIASALA DE AMNISTÍA O INDULTO

Resolución SAI-AOI-D-014-2019

Bogotá D.C., 8 de octubre de 2019

Radicado ORFEO : 201815101773621

Remitente:Investigado:Cédula de ciudadanía:Rad. jurisdicción ordinaria:Asunto:

Fiscalía 02 Especializada de Puerto AsísDIEGO ARMANDO MINA1.130.164.730863206107571201180445Resolución que decide sobre concesión de amnistía

I. ASUNTO POR RESOLVER

1. Procede la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) a resolver de fondo sobre la concesión o no del beneficio de amnistía a favor del señor DIEGO ARMANDO MINA identificado con cédula de ciudadanía No. 1.130.164.730, las cuales versan sobre los hechos punibles de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio agravado y terrorismo, por los cuales se encuentra procesado mediante el proceso penal No. 863206107571201180445.

II. IDENTIFICACIÓN DEL COMPARECIENTE

2. Se trata del señor DIEGO ARMANDO MINA, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.130.164.730 expedida en EL Valle del Guamuez, Putumayo, nacido el 28 de marzo de 1988 en Solita, Caquetá, hijo de LUZ DARY MINA.

III. HECHOS

1 Se encuentra relacionado con el Radicado ORFEO 20181510148682, los cuales pertenecen al expediente con Radicado ORFEO número 2018340160500210E.

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3. De conformidad con el Escrito de Acusación de la Fiscalía General de la Nación, el 30 de diciembre de 2011, en horas de la noche, una persona de sexo masculino lanzó un paquete a la Estación de Policía de Orito, Putumayo. Dicho paquete contenía un explosivo, cuya detonación derivó en la destrucción de la misma y causó la muerte de LEIDY MILENA BARRIOS SÁNCHEZ, identificada con cédula de ciudadanía 24.714.561 y J.J.C.B.2, menor de edad. Estas dos personas eran la esposa y el hijo menor del comandante de la Estación3. A su vez, resultaron lesionados el menor de edad A.F.C.B.4, hijo mayor del comandante de la estación; y los señores y señoras: EDER ALEXANDER RODRÍGUEZ MENESES; El CT. JOSÉ ALEJANDRO CLAROS GÓMEZ; PT. LEYDI BERMÚDEZ; PT. FREDY CHAPARRO JAIMES; PT. CARLOS ANDRÉS ROJAS MÉNDEZ; EVININ FLÓREZ; JENIFER ERAZO; ORLANDO ORDOÑEZ; SANDRA LUCÍA RESTREPO; WILSON TEJADA; LAURA VALENTINA TEJADA; TERESA MESA y GREGORIO VELÁSQUEZ.5 De igual forma, resultaron lesionadas las señoras PAULA ANDREA GARCÍA YEPES y MARLY YOHANA RESTREPO6.4. La Fiscalía señaló que el atentado fue realizado por el Frente 48 de la FARC-EP. En razón de las entrevistas a diferentes testigos y a desmovilizados de las FARC-EP, así como de diversos reconocimientos fotográficos, se pudo identificar a alias “OVER”, el señor MINA, como el responsable de los hechos bajo estudio7.

IV. ACTUACIONES PROCESALES

IV.1. ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES EN EL PROCESO PENAL EN LA JURISDICCIÓN ORDINARIA

5. El 17 de noviembre de 2015 se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Asís, Putumayo, por los delitos de Homicidio en persona protegida, Art 135 del C.P, siendo víctimas el menor J.J.C.B y su progenitora, la señora LEIDY MILENA BARRIOS SÁNCHEZ, a título de dolo, en calidad de coautor, verbo rector matar en desarrollo del conflicto armado, en concurso con el delito de Tentativa de homicidio en persona protegida, Art. 135 del C.P siendo víctimas, el menor A.F.C.B, el CT, JOSE ALEJANDRO CLAROS GÓMEZ, PT. LEYDI BERMÚDEZ, PT, FREDY CHAPARRO JAIMES y el PT CARLOS ANDRÉS ROJAS MÉNDEZ, a título de dolo, en calidad de coautor, verbo rector matar, en concurso con el

2 En la presente providencia se omite escribir los nombres completos de la víctima menor de edad en protección de los derechos fundamentales a su dignidad y preservación de su identidad, conforme lo disponen los artículos 15, 44 y 45 de la Constitución Nacional y 33, 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia).3 Folio 2 Cuaderno No.1 Fiscalía Segunda Especializada de Puerto Asís: Expediente 863206107571201180445.4 En la presente providencia se omite escribir los nombres completos de la víctima menor de edad en protección de los derechos fundamentales a su dignidad y preservación de su identidad, conforme lo disponen los artículos 15, 44 y 45 de la Constitución Nacional y 33, 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia).5 Ibid. Folio 2.6 Folio 11 Cuaderno No. 1. Jurisdicción Especial para la Paz.7 Folio 11 Cuaderno No. 1. Jurisdicción Especial para la Paz.

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delito de homicidio agravado, en grado de tentativa, Art. 104 No. 8, y 10, donde fueron lesionadas las demás personas que fueron citadas previamente, a título de dolo, en calidad de coautor, verbo rector matar, en concurso con el delito de Terrorismo, Art. 343 del C.P, a título de dolo, en calidad de coautor, verbo rector provocar zozobra y daño en bien ajeno agravado, Art. 265 agravado por el art 267 numerales 1, y 2 por superar la cuantía de los 100 S.M.L.M.V, a título de dolo, en calidad de coautor, verbo rector dañar, por lo que se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad”8.6. Por otra parte, mediante la Resolución Presidencial No. 285, de fecha 28 de julio de 2017, se designó como gestor de paz al señor MINA9. Decretándose la suspensión de medidas penales a su favor. Por esta razón, entre otras que generaron varios aplazamientos, dentro del proceso con radicado 863206107571201180445, no se ha llevado a cabo la audiencia de formulación de acusación.7. En lo que se refiere a su calidad de Gestor de Paz, de conformidad con la respuesta remitida por el Ministerio de Justicia y del Derecho, Oficio No. MJD-OFI19-0002272-DJT-3100 de 04 de febrero de 2019, al señor MINA “no le fue prorrogada su condición a través de las Resoluciones No. 375 del 26 de octubre de 2017, 009 del 09 de enero y 071 del 18 de abril de 2018”10.

IV.2. ACTUACIONES EN EL MARCO DE LA LEY 1820 DE 2016 EN LA JURISDICCIÓN ORDINARIA

8. El 29 de junio de 2017 el señor MINA solicitó ante la Fiscalía Segunda Especializada de Puerto Asís el traslado a una Zona Veredal Transitoria de Normalización, conforme al artículo 35 de la Ley 1820 de 2016 y al Decreto 277 de 201711. Dicha solicitud fue concedida el 28 de julio de 2017por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís en providencia 2016-0001-0012. No obstante, a 02 de octubre de 2017, el señor MINA no había sido trasladado desde la cárcel de Palmira, Valle, a la ZVTN de Mesetas, Meta. Por lo anterior, en Auto Interlocutorio del 10 de octubre de 2017, proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís, se concedió libertad condicionada (Decreto 1274/2017) en su favor13.

IV.3. ACTUACIONES PROCESALES SURTIDAS ANTE LA JEP

9. Mediante oficio No. 20630-01-03-02-0820 de 06 de julio de 2018, la Fiscalía Segunda Especializada de Puerto Asís remitió a la JEP el

8 Ibidem.9 Folios 136-139 Cuaderno No. 06. Juzgado Penal del Circuito de Puerto Asís, Putumayo: Expediente 863206107571201180445.10 Folio 27 Cuaderno 1 SAI-JEP. Oficio No. MJD-OFI19-0002272-DJT-3100 de 04 de febrero de 2019. Ministerio de Justicia y del Derecho.11 Folio 275 Cuaderno No. 1. Fiscalía Segunda Especializada de Puerto Asís: Expediente 863206107571201180445.12 Folio 13 Cuaderno No. 1. Jurisdicción Especial para la Paz.13 Ibid. Folios 15 y 16.

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expediente correspondiente al proceso penal No. 863206107571201180445 en contra del señor MINA14, ello “en cumplimiento de lo señalado en la Ley 1820”15. El 28 de agosto de 2018 el asunto de la referencia fue repartido al despacho sustanciador por parte de la Secretaría Judicial de la SAI para lo de su competencia, de conformidad con lo señalado en el artículo 66 del Reglamento General de la JEP (Acuerdo No. 001 del 2018)16.10. El señor MINA, firmó ante la Secretaría Ejecutiva de la JEP: i) el 25 de mayo de 2017 Acta de compromiso para la libertad condicionada con número 100947 y ii) el 24 de enero de 2018 Acta de compromiso para la reincorporación política social y económica con numero 501819 JEP17.

1El 19 de noviembre de 2018, mediante Resolución SAI-AOI-MGM-025-2018, el Despacho sustanciador avocó conocimiento del trámite de amnistía18 ordenándose la ampliación de información al Ministerio de Defensa, la Policía Nacional, la UIA, la OACP y al Ministerio de Justicia y del Derecho y al señor MINA, lo anterior con fundamento en el artículo 27 de la Ley 1820 de 2016, el artículo 2.2.5.5.3.4 del Decreto 1069 de 2015 y los artículos 17, 19 y 46 de la Ley 1922 de 2018. Recibiéndose la siguiente información:

-El 06 de febrero de 2019, se radicó por parte de la Policía Nacional, Seccional Putumayo, el informe que detalla las funciones que en el año 2011 cumplía la Policía en la ciudad de Orito, Putumayo19.-El 06 de febrero de 2019 se remitió por parte del Ministerio de Justicia y del Derecho, oficio mediante el cual se aclaró el estado en la que se encontraba la calidad de Gestor de Paz otorgada al señor MINA20.-El 7 de febrero se radicó en la JEP comunicación del 30 de enero de 2019 de la OACP21.

11. Posteriormente, el 15 de febrero de 2019, mediante Resolución SAI-RT-MGM-025B-2019, el Despacho sustanciador prorrogó por tres (3) meses, el término para tomar la decisión respecto a la concesión o negación de la amnistía a favor del señor MINA y procedió a reiterar las 14 El expediente contenía cuatro cuadernos así: cuaderno 1 - 124 folios y 2 CDs; cuaderno 2 - 198 folios; cuaderno 3 - 297 folios, y cuaderno 4 - 282 folios y un CD. 15 Cuaderno No. 1. Jurisdicción Especial para la Paz. Folio 2. 16 La norma en cita dispone: “[r]ecibidos los documentos, la Secretaría Judicial procederá a su reparto a la respectiva Sala o Sección, la cual los repartirá entre los magistrados a ella adscritos atendiendo los principios de equidad, imparcialidad y transparencia, de conformidad con las competencias establecidas por la Constitución, la Ley Estatutaria y demás leyes”.17 Folios 9 y 10 Cuaderno 1 Justicia Especial para la Paz.18 La Sala considera que no existe irregularidad que recaiga sobre el presente caso y, por consiguiente, puede entrar a analizar el fondo del mismo. En efecto, se observa que el artículo 46 de la Ley 1922 de 2018 señala que, una vez recibido el caso, la Sala avocará conocimiento de las amnistías en un plazo razonable; tal y como en efecto se hizo por el despacho sustanciador en el presente caso. Ello, en atención a la situación de congestión judicial que enfrentan la SAI y su Secretaría Judicial, y considerando las distintas medidas que se han adoptado para agilizar y descongestionar el trabajo de la Sala. Al respecto el Consejo de Estado en Sentencia de radicado 18001-23-33-000-2019-00041-01 del 22 de abril del 2019 indicó que “el incumplimiento [de un término judicial] se encontró justificado, teniendo en consideración el estado de cosas inconstitucional en el que se encuentra la Secretaría Judicial de la Sala de Amnistía o Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz [y que], así las cosas, quienes se han acogido a este especialísimo sistema y procuran que ante el mismo se ventilen sus causas, deben asumir las condiciones en las que aquél se desarrolla -mientras las mismas son superadas”. 19 Ibid. Folio 44.20 Ibid. Folios 27-43.21 Ibid. Folio 26.

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órdenes proferidas en la Resolución SAI-AOI-MGM-025-2018 pendientes de cumplimiento.12. El 28 de febrero de 2019, la UIA de la JEP radicó ante el Despacho sustanciador un informe parcial, de conformidad con la comisión ordenada, y solicitó prórroga del término de la misma, en aras de terminar las labores de Policía Judicial encomendadas22. En consecuencia, mediante Resolución SAI-AOI-RT-MGM-025B-2019 de 05 de marzo de 2019, el Despacho sustanciador decidió otorgar un nuevo término a la UIA de quince (15) días calendario contados a partir de la comunicación de la referida resolución. Indicándole que, de no ser posible llevar a cabo la comisión dentro del plazo otorgado, dicha orden debía ser cumplida en su totalidad dentro de un plazo razonable23.13. Adicionalmente, se recibió la siguiente información:

-El 13 de marzo de 2019, se recibió por parte del Ministerio de Defensa Nacional, Secretaría General de la Policía Nacional, el informe referido a las funciones que en el año 2011 cumplía la Policía en la ciudad de Orito, Putumayo24.-El 22 de marzo de 2019, mediante oficio No. 20195100088653, la Secretaría Ejecutiva de la JEP informó la designación del abogado FERNANDO GARCÍA ROJAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.273.844 y Tarjeta Profesional No. 74.113 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del señor DIEGO ARMANDO MINA25.-El 05 de abril de 2019, mediante Oficio con radicado No. 20192000103393, la UIA-JEP remitió el informe de comisión completo26.

14. Mediante Resolución SAI-AOI-RT-MGM-025C-2019 de 11 de abril de 2019, el Despacho sustanciador ordenó el emplazamiento a las posibles víctimas del proceso penal con radicado No. 863206107571201180445, con el fin de notificarles de la resolución que avocó conocimiento del trámite de amnistía del señor MINA27. 15. Mediante Resolución SAI-AOI-MGM-025E-201928, de 30 de abril de 2019, el Despacho sustanciador resolvió prorrogar, por última vez, el término para definir de fondo la amnistía relacionada con el señor MINA, argumentando la necesidad de ampliar información, ordenando la aclaración de la información remitida por la Secretaría General de la Policía Nacional, la profundización en las declaraciones requeridas a la UIA y solicitando al GRAI un análisis de contexto respecto del Bajo Putumayo.16. El 16 de mayo de 2019 el GRAI-JEP remitió oficio con radicado ORFEO No. 20193500143643, por medio del cual solicitó ampliación de plazo para cumplir el requerimiento de análisis de contexto. El Despacho sustanciador profirió la Resolución SAI-AOI-T-010-201929 de 24 de mayo 22 Ibid. Folio 49-54.23 Ibid. Folio 55.24 Ibid. Folios 56-68.25 Sistema de Gestión de Información ORFEO No. 20195100088653.26 Sistema de Gestión de Información ORFEO No. 20192000103393.27 Por medio de las Resoluciones SAI-AOI-RT-MGM-025D-2019 de 23 de abril de 2019 y la Resolución SAI-AOI-MGM-025F-2019 de 30 de abril del presente año, se aclararon las órdenes referidas al emplazamiento de víctimas. 28 Sistema de Gestión de Información ORFEO No. 2019313017573129 Sistema de Gestión de Información ORFEO No. 20193130215821.

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de 2019, por medio de la cual concedió la ampliación de plazo al GRAI. El informe de contexto fue remitido el 31 del mismo mes mediante oficio con radicado ORFEO No. 20193500161903. El 23 de mayo de 2019, la UIA-JEP remitió el informe completo de la comisión30 en cumplimiento de Resolución SAI-AOI-MGM-025E-2019.17. El 07 de junio de 2019, mediante Resolución SAI-RT-MGM-037-201931, el Despacho sustanciador declaró cerrado el trámite de amnistía dentro del presente asunto, corriéndose traslado a los sujetos procesales e intervinientes por cinco (5) días hábiles, en consonancia con lo establecido en el inciso 3° del artículo 46 de la Ley 1922 de 2018, para que se pronunciaran sobre la decisión que debe adoptarse. Solo se recibieron los alegatos de conclusión por parte del señor Fernando García Rojas, apoderado del señor MINA, el 21 de junio de 2019. No obstante, teniendo en cuenta que el 10 de junio de 2019 mediante el Oficio No. SAI-10636 se corrió traslado por cinco (5) días hábiles al apoderado del señor MINA, la Sala no tendrá en cuenta dichos alegatos para la presente decisión siempre que los términos judiciales se encontraban vencidos. 18. El 26 de julio de 2019, mediante resolución SAI-AOI-D-MGM-050-2019, el Despacho sustanciador resolvió conceder el beneficio de amnistía de iure al señor MINA, únicamente por la conducta calificada jurídicamente como daño en bien ajeno agravado por superar la cuantía de los 100 S.M.L.M.V y por tratarse de bienes del Estado (arts. 265, 267.1 y 267.2 de la Ley 599 del 2000), por la que fue acusado y procesado en la jurisdicción ordinaria bajo el radicado No. 86320610757120118044532. Lo anterior, teniendo en cuenta que este delito se encuentra enlistado en el artículo 16 de la Ley 1820 de 2016 como una conducta considerada conexa al delito político. Además, verificó que se satisfacen los ámbitos de competencia personal y temporal para la concesión del beneficio mencionado respecto a la referida conducta. 19. Conviene anotar que el proyecto fue sometido a la Subsala B el 11 de julio del 2019 y fue estudiado por esta en sesión del 23 de julio de 2019, en la que se decidió que el proyecto debería ser decidido por la sala plena de la SAI. Tal estudio comenzó en la sesión extraordinaria de la SAI del 23 de septiembre de 2019.

V. PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS

30 Sistema de Gestión de Información ORFEO No. 20192000151233.31 Sistema de Gestión de Información ORFEO No. 20193130237431.32 Resolución SAI-AOI-D-MGM-050-2019: “[El despacho sustanciador] pudo corroborar que los hechos que motivaron la acusación y formulación de imputación en contra del señor […] MINA tuvieron ocurrencia el 30 de diciembre de 2011, es decir, con anterioridad al 1° de diciembre de 2016 […] se encuentra acreditado el cumplimiento del citado ámbito de aplicación temporal” párr. 26. “La […] (OACP) mediante Resolución 005 de 8 de mayo de 2017 aceptó al señor DIEGO ARMANDO MINA ‘como miembro integrante de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Ejército Popular- (FARC-EP)’ […] Satisfaciendo así el ámbito de competencia personal de conformidad con el numeral 2 del artículo 17 de la Ley 1820 de 2016” párr. 28. “De conformidad con lo anterior y, teniendo en cuenta que el señor DIEGO ARMANDO MINA fue procesado por el delito de daño en bien ajeno, que se encuentra enlistado en el artículo 16 de la Ley 1820 de 2016 como una conducta considerada conexa al delito político, se puede concluir que dicha conducta delictiva puede ser amnistiada de iure y el despacho concederá al señor DIEGO ARMANDO MINA dicho beneficio” párr. 31.

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20. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2017, la JEP tiene como uno de sus objetivos “proteger los derechos de las víctimas”33. Uno de esos derechos es precisamente el de participación. La Corte Constitucional ha establecido que cuando se pone en marcha un trámite legal frente la posibilidad del otorgamiento de un beneficio jurídico como la amnistía, se deben garantizar “los derechos de las víctimas a la participación”34. Si bien dicha participación no estaba claramente definida en la Ley 1820 de 2016, el artículo 46 de la Ley 1922 de 2018 precisó los momentos procesales en los cuales ellas pueden participar en el trámite de amnistía.21. Conforme a lo anterior, cuando en el trámite de una amnistía la SAI identifique víctimas determinadas dentro de una causa penal, a partir de los elementos de juicio contenidos en el expediente proveniente de la jurisdicción ordinaria, el Despacho sustanciador deberá proceder a notificarlas respecto de la resolución que avoca conocimiento y la que decide de fondo respecto al beneficio de mayor entidad. Ello, con el fin de que puedan pronunciarse respecto a los hechos que derivaron en la investigación o juzgamiento de quien se encuentra ante la SAI, las pretensiones del trámite que se surte ante la JEP o cualquier información adicional que desee aportar dentro del caso que pueda ser de su interés.22. Es de resaltar que quien tenga la calidad de víctima podrá intervenir en el trámite: i) de manera directa; ii) a través de apoderado de judicial, o iii) si no cuenta con los recursos económicos suficientes, podrá solicitar a la JEP que le sea asignado un apoderado judicial del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa de la Jurisdicción Especial para la Paz (SAAD), quien desempeñará sus labores de manera gratuita. 23. En cumplimiento las órdenes contenidas en la resolución SAI-RT-MGM-037-201935, mediante la cual se declaró cerrado el trámite de amnistía, se le corrió traslado por cinco (5) días hábiles, por medio de emplazamiento en la emisora “KE BUENA ESTÉREO” del Municipio de Orito, a las víctimas que se encuentran reconocidas en el marco del proceso penal seguido en contra del señor MINA. Dicha orden se ejecutó el 12 de junio del 2019, según consta en la certificación expedida por la emisora en mención36. No hubo pronunciamiento por parte de las víctimas.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

24. Una vez revisado el expediente, así como surtidas las distintas etapas procesales de este trámite, la Sala encuentra que, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 1922 de 2018, no existe irregularidad alguna que vicie de nulidad el presente asunto ni tampoco que vulnere las garantías fundamentales del compareciente o las víctimas, tales como el debido proceso o defensa, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 1922 de 2018. A su vez se constató que al compareciente le asiste un

33 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo 5°.34 Al respecto ver, párrs. 657 y s.s. Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera. 35 Sistema de Gestión de Información ORFEO No. 20193130237431.36 Sistema de Gestión de Información ORFEO No. 120181510177362_00060.

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defensor a quien le fue reconocida personería jurídica37 y que las víctimas fueron notificadas según se indicó en párrafos precedentes.

6.1 PROBLEMA JURÍDICO Y ORDEN DE LA EXPOSICIÓN

25. Ahora bien, surtido el trámite consagrado en la Ley 1922 de 2018, y teniendo en cuenta que los medios de conocimiento con los que se cuentan son suficientes, la Sala procederá a emitir una decisión de fondo dentro del presente asunto. Valga señalar que, si bien se otorgó el beneficio definitivo de amnistía de iure por el delito de daño en bien ajeno agravado, la presente decisión versa sobre los demás delitos por los que el señor MINA se encuentra procesado en la jurisdicción ordinaria, esto es, homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio agravado y terrorismo, respecto de los cuales esta Sala estudiará si constituyen o no un crimen de guerra.26. Para tal efecto, la Sala pasará a: i) referirse a las razones que la llevaron a que este proyecto se decidiera por el pleno y no por Subsala; ii) abordar algunas consideraciones generales sobre la amnistía, y iii) realizar el análisis de fondo sobre la concesión del beneficio en el caso concreto a la luz de los ámbitos de aplicación personal, temporal y material.

6.1.1 REFERIRSE A LAS RAZONES QUE LA LLEVARON A QUE ESTE PROYECTO SE DECIDIERA POR EL PLENO Y NO POR SUBSALA

27. La Sala encuentra que, en el curso de las discusiones sobre temas sustantivos y procesales relacionados con el estudio de las amnistías, han surgido algunos temas respecto de los cuales resulta relevante y pertinente que el pleno dé línea para agilizar y homogeneizar su abordaje sea a través de la Sala o de las Subsalas:

Alcance de los mandatos contenidos en los artículos 25 de la Ley 1820 y 81 de la Ley Estatutaria de la JEP

28. Uno de estos temas se refiere al alcance que debe dársele a las expresiones “[e]n caso de que, por tratarse de delitos sobre los que no procede la amnistía, el indulto o la renuncia al acción penal, la actuación sea remitida […]” contenida en el artículo 81 de la Ley 1957 de 2019, y a aquella del artículo 25 de 1820 de 2016 “[d]e considerarse que no procede otorgar la amnistía o indulto, la Sala de Amnistía e Indulto remitirá el caso […]”.29. De conformidad con el artículo 81 de la Ley 1957 de 2019:

ARTÍCULO 81. SALA DE AMNISTÍA O INDULTOS. La Sala de Amnistía o indultos aplicará estos tratamientos jurídicos especiales por los delitos amnistiables indultables, teniendo a la vista las recomendaciones de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de los hechos. No obstante, previamente la Sala otorgará amnistía o indulto en casos de personas condenadas o investigadas por delitos amnistiables e indultables de oficio o a petición de parte y siempre conforme a lo establecido en la Ley de Amnistía. En el evento de que la petición de indulto o amnistía verse sobre conductas no indultables ni

37 Resolución SAI-AOI-RT-MGM-025C-2019, con radicado en el Sistema de Gestión de Información ORFEO No. 20193130155841.

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amnistiables, la Sala de Amnistía e Indulto remitirá el caso a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad. Concedida la amnistía, indulto o renuncia a la acción penal, la Sala de Amnistía dispondrá la libertad provisional del beneficiario, previa suscripción del acta de compromiso, libertad que permanecerá vigente hasta que el juez de conocimiento cumpla lo previsto en el inciso 4° del artículo 25 de la Ley 1820 de 2016. En caso de que, por tratarse de delitos sobre los que no procede la amnistía, el indulto o la renuncia al acción penal, la actuación sea remitida a la Sala de Verdad y Reconocimiento de Responsabilidades o a la Sala de Definición de Situaciones Jurídica, la Sala de Amnistías e Indultos dispondrá la libertad provisional del beneficiario, previa suscripción del acta de compromiso, libertad que permanecerá vigente hasta que el Juez de conocimiento cumpla lo previsto en el párrafo 5° del artículo 35 de la Ley 1820 de 2016. A efectos de conceder amnistía, realizará la calificación de la relación de la conducta con relación al ejercicio de la rebelión y otros delitos políticos, conforme a lo previsto en la Ley 1820 de 2016 y en esta ley (negrilla y cursiva fuera del texto).

30. El estudio sobre la aplicación de este artículo fue realizado por la Subsala B mediante la resolución SAI-AOI-SUBB-D-018-2019 de 28 de junio 2019. En ese caso, que trataba de un secuestro extorsivo que posteriormente fue calificado de manera preliminar como toma de rehenes, la Subsala B interpretó que “cuando de la calificación preliminar que haga la SAI, conforme a los elementos obrantes en el expediente ante la JEP, se pueda derivar que la conducta en cuestión corresponde con aquellas taxativamente excluidas del beneficio de amnistía o indulto, la SAI deberá remitir el caso a la [SRVR], sin que sea necesario realizar un análisis de fondo de la solicitud de amnistía”. Respecto a las conductas excluidas, estableció “que se refieren a aquellas que están taxativamente prohibidas del beneficio de la amnistía, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016”. En consecuencia, específicamente en relación con aquellas conductas descritas en el literal a) del referido parágrafo indicó que:

debe observar[se] si se cumplen cuatro condiciones, y en caso afirmativo, procederá la remisión del artículo 81 de la Ley 1957: i) la conducta fue cometida antes del 1 de diciembre de 2016, es decir, se cumple con el ámbito de competencia temporal de la JEP, ii) el solicitante del beneficio actúo como perteneciente o colaborador de las FARC-EP, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1820 de 2016, es decir, se cumple con uno de los ámbitos de competencia personal de la JEP , iii) la conducta tiene relación con el conflicto armado no internacional, es decir, se cumple con el ámbito de competencia material de la JEP y iv) la conducta corresponde a una de aquellas taxativamente excluida del beneficio de amnistía […]

31. A diferencia del proceder de la Subsala B, la Subsala A realizó remisiones a la SRVR, en interpretación del artículo 25 de la Ley 1820 de 2016. Dicho artículo señala:

ARTÍCULO 25. PROCEDIMIENTO Y EFECTOS. El otorgamiento de las amnistías o indultos a los que se refiere el presente Capítulo se concederán con fundamento en el listado o recomendaciones que recibirá, para su análisis y decisión, la Sala de Amnistía e Indulto por parte de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas.La Sala otorgará amnistía o indulto en casos de personas condenadas o investigadas por delitos amnistiables o indultables tanto a la vista de las recomendaciones de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas, como de oficio o a petición de parte.La Sala de Amnistía e Indulto analizará cada caso de conformidad con los principios establecidos en el Acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz y en esta ley, así como de acuerdo con los criterios de valoración establecidos en el

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artículo 23 de esta ley, y decidirá sobre la procedencia o no de tales amnistías o indultos.Una vez proferida la resolución que otorgue la amnistía o el indulto, será remitida a la autoridad judicial que esté conociendo de la causa penal, para que dé cumplimiento a lo decidido por la Sala de Amnistía e Indulto y materialice los efectos de extinción de la acción penal, de la responsabilidad penal y de la sanción penal según corresponda.Una vez en firme, la decisión de concesión de las amnistías o indultos hará tránsito a cosa juzgada y solo podrá ser revisada por el Tribunal para la Paz.De considerarse que no procede otorgar la amnistía o indulto, la Sala de Amnistía e Indulto remitirá el caso a la de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas o a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, para que con base en la determinación ya adoptada tome la decisión correspondiente de acuerdo con sus competencias (negrilla y cursiva fuera del texto).

32. La Subsala A consideró en diversas decisiones38 frente a casos que involucraban conductas no amnistiables por expresa exclusión del legislador, que lo procedente era decidir de fondo la solicitud de amnistía examinada, y, una vez hecho lo propio, remitir el trámite a la SRVR. Estas remisiones encontraron fundamento legal en el artículo 25 de la Ley 1820 de 2016. La Subsala A consideró que “cuando no se otorga amnistía o indulto por alguna conducta, la Sala puede remitir ‘el caso a [SRVR] o a la [SDSJ], para que, con base en la determinación ya adoptada, tome la decisión correspondiente de acuerdo con sus competencias’.33. De conformidad con lo anterior, una vez, finalizadas las subsalas que tuvieron lugar entre febrero y mayo de 2019, la Sala identificó la remisión de un caso en los términos de los artículos 25 y 81 como un tema que amerita la unificación en plenaria de un criterio de interpretación. Específicamente respecto a si es o no necesario pronunciarse de fondo sobre un caso que verse sobre las conductas del literal a) del parágrafo único del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, previa remisión a cualquiera de las otras salas de justicia en aplicación de dichos artículos.

Remisión por competencia de toma de rehenes a la SRVR

34. Como se indicó, las resoluciones mencionadas previamente se trataron de decisiones en las que: i) la Subsala A negó el beneficio por considerar que se trataba de una toma de rehenes o una grave privación a la libertad y procedió a remitir a la SRVR, y ii) la Subsala B remitió a dicha sala sin decidir de fondo sobre la amnistía porque consideró que preliminarmente se trataba de una toma de rehenes. Debe precisarse que en dichas decisiones las subsalas estudiaron casos sobre secuestro extorsivo. La Subsala A sostuvo que se trató de una toma de rehenes y/o de una privación grave de la libertad, y la Subsala B concluyó que la conducta estudiada constituiría preliminarmente una toma de rehenes.35. Mediante Resolución SAI-AOI-RC-011-2019 del 26 de agosto de 2019, la Sala consideró que estando abierto en la SRVR el caso 01 sobre “retenciones ilegales de personas por parte de las FARC-EP”, y teniendo presente que dicho caso se encuentra en etapa de acreditación de víctimas, lo que correspondía era remitir por competencia a la SRVR todos los casos de secuestro extorsivo en los que confluyeran los siguientes requisitos:38 Resoluciones SAI-SUBA-AOI-001-2019, SAI-SUBA-AOI-014-2019 y SAI-AOI-SUBA-D-027-2019.

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i) que los hechos objeto de remisión hayan sido cometidos antes de la firma del Acuerdo Final o durante el proceso de dejación de armas; ii) que se trate de miembros o colaboradores de las FARC-EP, y iii) que esta Sala haya establecido, prima facie, la conexidad de las conductas remitidas con el conflicto armado.

36. De conformidad con lo anterior, mediante la referida resolución, la Sala, respecto al delito de toma de rehenes, “acogi[ó] el criterio adoptado recientemente por la Subsala B la cual se abstuvo de decidir un caso en el que un compareciente solicitó a esta instancia la aplicación de los beneficios establecidos en la Ley 1820 de 2016 al considerar que aún cuando se había avocado el asunto, debía remitirse por competencia el caso en cuestión, por cuanto sobre la SAI recae un mandato de especial relevancia jurídica contenida en el artículo 81 de la Ley 1957 de 2019”39. Como se explicará a continuación.

Caso concreto: unificación de criterio sobre si debe decidirse de fondo la amnistía sobre el crimen de guerra previo a remitir el caso a otra de las Salas de Justicia

37. Es de anotar que tanto la toma de rehenes como los crímenes de guerra, están contenidos en el literal a) del parágrafo único del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016. Esto implica que, respecto a ambas conductas, y las demás allí descritas, el legislador decidió que no podían ser objeto de amnistía.38. Pese a ello, en el trámite de amnistía sub examine la Sala consideró que no era aplicable la remisión por competencia sin decidir de fondo sobre la amnistía, tal y como lo hizo con los casos calificados como toma de rehenes, en los términos previamente descritos. A diferencia de los casos de toma de rehenes, en el proceso aquí estudiado la SAI decidió que entraría a analizar y decidir de fondo el caso concreto previo a remitirlo a alguna de las otras dos Salas de Justicia. Ello se deriva de varios factores: 39. Uno de ellos es que, en los casos de toma de rehenes, la remisión se hizo con fundamento en que en la SRVR existe un macro caso abierto en el que podrían encuadrarse las conductas remitidas y, adicionalmente, el mismo se encontraba en etapa de acreditación de víctimas. Por el contrario, la SAI no encontró información que le permitiera concluir que los hechos delictivos objeto de este proceso de amnistía, estuvieran comprendidos en alguno de los macro casos abiertos por la SRVR. 40. Otro factor relevante es que, cuando la Sala avoca conocimiento de un caso, no necesariamente tiene claro que en efecto se trata de una conducta que calificará como crimen de guerra, sino que, en algunos casos, arribará a dicha conclusión una vez haga el estudio de fondo del asunto en concreto. En el presente caso, para establecer la configuración de un crimen de guerra la Sala procedió a: i) analizar si la conducta constituía un delito subyacente al crimen de guerra; ii) verificar la existencia del elemento contextual, esto es, el conflicto armado; iii) valorar si la conducta tenía un nexo con el conflicto, y iv) identificar si se cumplía con el elemento subjetivo de mens rea. 41. En consecuencia, en casos como el que nos ocupa, en donde fue necesario el despliegue de ampliación de información para determinar que

39 Sala de Amnistía o Indulto. Jurisdicción Especial para la Paz. Resolución SAI-AOI RC-011-2019 de 26 de agosto de 2019. Párr. 16.

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las conductas correspondían a un crimen de guerra, la Sala decidió avocar su conocimiento, continuar el trámite de la amnistía y tomar una decisión de fondo en el caso concreto. Si la Sala decide negar el beneficio de amnistía por tratarse de un crimen de guerra, en aplicación de los artículos 25 y 81 referidos, remitirá el caso a alguna de las otras salas de justicia. Con fundamento en que la conducta si bien no es amnistiable, sigue teniendo relación con el conflicto armado y, por lo tanto, continúa siendo de competencia de esta jurisdicción especial. 42. Otro factor, concatenado con el anterior, es que, el código penal no contiene el tipo penal de crimen de guerra como sí lo hace por ejemplo el Estatuto de Roma. Si bien dicho código se ocupa en su título II, capítulo único, de los “delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario”, estos delitos no son per se crímenes de guerra hasta tanto el análisis comprenda, adicionalmente, la determinación de la existencia de un conflicto armado y del elemento subjetivo del autor que cometió el delito. No obstante, el código penal colombiano incorpora en el segundo inciso del artículo 83 los crímenes de guerra cuando dispone que “la acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra será imprescriptible”, dejándole así al operador judicial el deber de desarrollar los pormenores respecto de la configuración de estos. En el presente caso, la Sala decidió utilizar los Elementos de los Crímenes del Estatuto de Roma con el fin de establecer si estaba o no ante la configuración de un crimen de guerra (infra, párrs. 140 y ss). 43. En virtud de lo señalado en el inciso 7 del artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 201740 y el Título II del Punto 5 del Acuerdo de Paz para la Construcción de una Paz Estable y Duradera41, la JEP podrá realizar una calificación jurídica propia de los hechos punibles objeto de estudio en cada caso, fundamentada en el marco de aplicación del SIJVRNR. Esto es, además del Código Penal colombiano, las normas de Derecho Internacional Humanitario (DIH), Derecho Internacional de Derechos Humanos (DIDDHH) y del Derecho Penal Internacional (DPI). Así las cosas, se tendrán en consideración para establecer la eventual configuración de dichas conductas, entre otros, el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra y el Estatuto de Roma, incorporados al ordenamiento jurídico colombiano y que, además, integran el bloque de constitucionalidad42.44. Es importante reiterar que esta Sala ya

“ha establecido que la finalidad del trámite de amnistía consiste en otorgar o negar e[se] beneficio […], previa verificación de los requisitos temporal, personal y material establecidos en las normas que regulan la materia. En consecuencia, en

40 “La JEP al adoptar sus resoluciones o sentencias hará una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, calificación que se basará en el Código Penal Colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI), siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad”. 41 “Para efectos del SIVJRNR, los marcos jurídicos de referencia incluyen principalmente el Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH) y el Derecho Internacional Humanitario (DIH). Las secciones del Tribunal para la Paz, las Salas y la Unidad de Investigación y Acusación, al adoptar sus resoluciones o sentencias harán una calificación que se basará en el Código Penal colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI), siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad”. 42 Al respecto ver: Corte Constitucional. Sentencias C-225 de 1995, C-488 de 2009; C-290 de 2012; C-240 de 2009; C-291 de 2007, entre otras

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sede de amnistía no se busca establecer la responsabilidad penal individual [43] de las personas o determinar si dicha responsabilidad fue adecuadamente analizada en la justicia ordinaria.

45. Adicionalmente, debe insistirse en que la calificación que realiza esta Sala es en sede de amnistía y de conformidad al acervo probatorio que obra en el expediente al momento de su análisis y decisión. Ello implica que otras instancias de la JEP, al conocer de los casos en donde se negó la amnistía, pero los delitos sigan siendo de competencia de la jurisdicción, pueden llegar a contar con elementos adicionales que las lleven a evaluarlos de una manera distinta al momento de la definición de la situación jurídica definitiva de la persona al momento de la decisión proferida por la SAI.

6.1.2 CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA AMNISTÍA

46. De conformidad con lo expresado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (en adelante, OHCHR), la amnistía es una medida jurídica que tiene como efecto “la posibilidad de impedir el enjuiciamiento penal y, en algunos casos, las acciones civiles contra ciertas personas o categorías de personas con respecto a una conducta criminal específica cometida antes de la aprobación de la amnistía; o la anulación retrospectiva de la responsabilidad jurídica anteriormente determinada”44.47. La amnistía es un instrumento jurídico que se utiliza para que quienes hayan realizado conductas delictivas no sean juzgados por estas o, para que a quienes ya han sido condenados no se les aplique la sanción respectiva y se les exonere de cualquier tipo de responsabilidad penal45.48. En el derecho internacional humanitario, y respecto a los escenarios de finalización de los conflictos armados no internacionales, el numeral 5° del artículo 6° del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de

43 Al respecto, es pertinente hacer referencia a lo establecido por la Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-080/18 en la que hizo el control previo y automático de constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria de la JEP. En esta sentencia la Corte si bien hace referencia a la existencia de delitos no amnistiables, permite la renuncia condicionada a la persecución penal para personas que hayan participado en la comisión de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática siempre y cuando no hayan sido máximos responsables de estos. En efecto, la Corte señaló que: “es correcto afirmar que no está permitida la renuncia incondicional a la acción penal frente a violaciones de los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. La renuncia incondicional extingue la acción penal, equiparándola a la amnistía. Pero, en tanto excepcional, y bajo la necesidad de acudir a estrategias que permitan efectivamente investigar y sancionar a los máximos responsables, en un contexto masivo de violaciones y con el fin de proteger los derechos de las víctimas y de la sociedad, es admisible aplicar renuncias condicionadas a delitos no amnistiables”. En consecuencia, encontró constitucional el artículo 19 de la presente Ley bajo estudio, exceptuando la expresión ‘entre otros’ del encabezado del inciso segundo que se declara inconstitucional; así como la expresión ‘delitos no amnistiables’ del parágrafo segundo, el cual se condicionará en el sentido de que se refiere exclusivamente a aquellos delitos no amnistiables que tengan la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, los cuales podrán ser atribuidos a los máximos responsables”.44 OHCHR, Instrumentos del estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto – Amnistías [En línea]. Naciones Unidas, Ginebra, 2009, p. 5. Disponible en: https://www.ohchr.org/Documents/Publications/Amnesties_sp.pdf (consultado el 15 de enero de 2019). Cfr. CADELO, Valentina. Amnesty, The Companion to International Humanitarian Law. Series: International humanitarian law series, Volume 55, Leiden; Boston, 2018, p. 167.45 TORRES ARGÜELLES, Alfredo. Repensando las amnistías en procesos transicionales. Bogotá D.C., Universidad Externado de Colombia, 2015. p. 37.

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194946 establece que “[a] la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”. 49. Sin embargo, el estudio de derecho internacional humanitario consuetudinario del CICR fijó un límite a la anterior disposición a través de la Norma 159, según la cual “[c]uando hayan cesado las hostilidades, las autoridades en el poder se esforzarán por conceder la amnistía más amplia posible a quienes hayan participado en un conflicto armado no internacional o a las personas privadas de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, salvo a las personas sospechosas o acusadas de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello”47 (negrilla fuera del texto).50. En lo relacionado con lo expuesto, resulta pertinente traer a colación lo sostenido por la Corte IDH en el Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador respecto al artículo 6.5 del Protocolo II Adicional48: “está referido a amnistías amplias respecto de quienes hayan participado en el conflicto armado no internacional o se encuentren privados de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, siempre que no se trate de hechos que, como el presente caso, cabrían en la categoría de crímenes de guerra e, incluso, en la de crímenes contra la humanidad”. 51. En la misma línea, manifestó que “se justifica en ocasiones la emisión de leyes de amnistía al cese de las hostilidades en los [referidos] conflictos […] para posibilitar el retorno a la paz”49 y que “esta norma no es absoluta, en tanto también existe en el Derecho Internacional Humanitario una obligación de los Estados de investigar y juzgar crímenes de guerra”50.52. Por lo que atañe al derecho interno colombiano, es de tener en cuenta que la Constitución Política de 1991 autoriza el otorgamiento de amnistías e indultos por delitos políticos y conexos. En particular, el numeral 17 del artículo 150 de la Carta Política dispone que entre las facultades del Legislativo se encuentra la de conceder amnistías o indultos generales por delitos políticos. En la misma línea, el numeral 2° del artículo 201 Superior establece que “corresponde al Gobierno, en relación

46 A través de la Ley 171 de 1994 se aprobó en Colombia el “Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)” suscrito en Ginebra el 8 de junio de 1977. Esta Ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-225 de 18 de mayo de 1995, en la cual, el Alto Tribunal señaló, entre otras cosas, que, “[c]omo es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado Colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores”.47 Comité Internacional de la Cruz Roja, El derecho internacional humanitario consuetudinario, vol. I: Normas, editado por Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck,2007, pp. 691 a 692.48 Corte IDH. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252, párr. 284.49 Ibid, párr. 285.50 Ibid, párr. 286.

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con la rama judicial […] conceder indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley”. 53. Por su parte, la jurisprudencia constitucional, en Sentencias C-225 de 1995, C-007 y C-080 de 2018, ha señalado que el artículo 6.5 del Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1949 hace parte del bloque de constitucionalidad y constituye “una de las normas jurídicas de mayor relevancia en el contexto del tránsito a la paz, a la finalización de un conflicto armado de carácter no internacional”51. Asimismo, la referida Corte indicó que “[l]a confianza es un elemento consustancial a un acuerdo de paz, y la reconciliación es el objetivo que persigue el artículo 6.5. del Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1949”52.54. En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha definido la amnistía como “un beneficio de carácter jurídico-político que otorga al Congreso de la República, como representante del pueblo, y fundado en altos motivos de conveniencia pública, con el propósito de lograr la convivencia pacífica que se encuentra perturbada por quienes optaron en un momento determinado subvertir el orden jurídico constitucional”53. Adicionalmente, le atribuyó como “rasgo fundamental de la amnistía [el] producir la extinción de la acción penal54.55. De la misma manera, el Tribunal Constitucional ha considerado que, en Colombia, las amnistías han de clasificarse en dos grandes categorías, a saber, las amnistías propias y las amnistías impropias. La primera extingue la acción penal55, mientras que la segunda la pena56. En efecto, cuando la amnistía concedida evita que la persona sea investigada, imputada, acusada, juzgada o condenada por los delitos que cometió, se está en sede de una amnistía propia y cuando el beneficio evita que, a la persona que ya ha sido condenada se le aplique la sanción penal o se le exima de la pena, se trata de una amnistía impropia, siempre que la sentencia condenatoria se encuentre en firme57. De ahí que, a la SAI le corresponda solo otorgar amnistías que, según el caso, extinguirán la acción penal o la pena y todos sus efectos. 56. Así las cosas, se tiene que la concesión de las amnistías procede para “aquella infracción penal cuya realización busca el cambio de las instituciones o sistemas de gobierno para implantar otros que el sujeto activo, generalmente caracterizado por su espíritu altruista y generoso, considere más justos”58.57. No obstante, el tratamiento benévolo para esta clase de conductas debe ser interpretado de manera amplia, teniendo en cuenta que hay delitos comunes que, al estar conectados con el delito político, resultan 51 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-007 de 1° de marzo de 2018, párr. 754.52 Ibid., párr. 300; Cfr. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-225 de 18 de mayo de 1995, párr. 42.53 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-936 de 2010.54 Ibidem.55 Numeral 3 del artículo 82 de la Ley 599 de 2000.56 Numeral 3 del artículo 88 de la Ley 599 de 2000.57 Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2006, Núm. 3.3.2. 58 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto segunda instancia de 7 de abril de 1995. Radicado 10.297. MP. Carlos Eduardo Mejía Escobar. En la misma línea, ver: Corte Constitucional. Sentencia C-928/2005. M.P. Jaime Araujo Rentería.

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relacionados por este y, por tanto, son conexos. De esta manera, también pueden ser susceptibles de ser amnistiados los denominados delitos conexos, es decir, aquellos delitos que “aisladamente serían delitos comunes, pero que por su relación adquieren la condición de delitos conexos, y reciben, o pueden recibir, el trato favorable reservado a los delitos políticos”59.58. Por ello, la gran mayoría de leyes de amnistía que han sido promulgadas a lo largo del tiempo han consagrado la posibilidad de extender el beneficio a los delitos conexos a los delitos políticos, estableciendo, a su vez, los criterios para establecer dicha conexidad60. 59. De otro lado, el Acuerdo Final de Paz (en adelante, AFN) estableció también que “las normas de amnistía determinarán de manera clara y precisa los delitos amnistiables e indultables y los criterios de conexidad”61. Lo anterior se ve claramente reflejado en la Ley 1820 de 2016, por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones. Para la Corte Constitucional,

La Ley 1820 de 2016 es una pieza esencial en la implementación del Acuerdo Final, pues las amnistías, indultos y tratamientos penales especiales representan uno de los principales mecanismos para la reconciliación, a la finalización del conflicto armado. Y constituyen, además, asuntos muy relevantes para las víctimas, por lo que deben armonizarse con sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, de manera tal que se conviertan en garantía de estabilidad de la paz62.

60. El artículo 8 de la Ley 1820 reconoce el delito político y, de acuerdo con el artículo 6.5 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949, determina, no solamente que “al finalizar las hostilidades el Estado colombiano otorgará la amnistía más amplia posible”, sino también que se debe tener en cuenta la condicionalidad referente a los delitos por los que se otorga la amnistía, es decir, los delitos políticos y conexos63.61. Continuando con la línea de análisis, según el artículo 41 de la Ley 1820 de 2016, la amnistía, concedida en este contexto, extingue la acción penal (amnistía propia) y las sanciones penales principales y accesorias

59 Corte Constitucional. Sentencia C-456 de 2007. Consideración Sexta. 60 Así, por ejemplo, la Ley 35 de 1982 en su artículo 1 establecía “los autores, cómplices o encubridores de hechos constitutivos de delitos políticos cometidos antes de la vigencia de la presente Ley.” Y en el artículo 2º definía la categoría de delitos políticos y delitos conexos a estos, de la siguiente manera: “entiéndase por delitos políticos los tipificados en el Código Penal como rebelión, sedición o asonada, y los conexos con ellos por haber sido cometidos para facilitarlos, procurarlos, consumarlos u ocultarlos”. 61 Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Punto 5.1.2. Párrafo 38. p. 150.62 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. Núm. 1.63 Si bien el análisis propio de estas circunstancias se hará de cara al caso en concreto, se debe tener en cuenta que el artículo 8 de la Ley 1820 de 2016 señala que “Serán considerados delitos políticos aquellos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta ilícita es el Estado y su régimen constitucional vigente, cuando sean ejecutados sin ánimo de lucro personal”. Asimismo, el precepto referido establece que los delitos conexos serán susceptibles de amnistía y, de manera general, fija criterios orientadores para determinar qué conductas delictivas se consideran conexas al delito político, “cuando cumplan los requisitos anteriores y no se trate de conductas ilícitas cometidas con ánimo de lucro personal, en beneficio propio o de un tercero”. Por su parte, el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 consagra las limitaciones o condicionalidades que se deben tener en cuenta al momento de realizar el análisis del ámbito de aplicación material para la concesión del beneficio.

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(amnistía impropia), así como “la acción de indemnización de perjuicios derivada de la conducta punible, y la responsabilidad derivada de la acción de repetición cuando el amnistiado haya cumplido funciones públicas” en los casos contemplados en la norma. De igual manera, se extinguirán las investigaciones o sanciones disciplinarias o fiscales que se hubieren generado por los hechos objeto de la amnistía. Sumado a ello, la concesión de la amnistía también tiene como consecuencia la libertad inmediata del beneficiado cuando este se encuentre privado de aquella64. En este punto, resulta necesario precisar que es la autoridad de la jurisdicción ordinaria, la encargada de aplicar los efectos de la amnistía65.62. Por su parte, los artículos 15 y 16 de la Ley 1820 de 2016 consagran una lista taxativa en la que se incluyen los delitos políticos y los que se entienden conexos a estos que, sin embargo, no impide que la SAI considere como conductas conexas algunas de las no previstas en los citados preceptos, en aplicación de las previsiones del artículo 23 de la referida norma. Este último artículo estatuye tres criterios a efectos de establecer la conexidad entre un determinado comportamiento y el delito político, a saber: i) la necesaria relación con el conflicto armado; ii) delitos en los que el sujeto pasivo es el Estado y su régimen constitucional vigente y; iii) conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar y ocultar el desarrollo de la rebelión.63. Por último, es de tener en cuenta que el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 consigna la siguiente excepción respecto de los delitos que no pueden ser objeto de amnistía66.

a) Los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma. En el evento de que alguna sentencia penal hubiere utilizado los términos ferocidad, barbarie u otro equivalente, no se podrá conceder amnistía o indulto exclusivamente por las conductas delictivas que correspondan a las aquí enunciadas como no amnistiables;b) Los delitos comunes que carecen de relación con la rebelión, es decir aquellos que no hayan sido cometidos en el contexto y en razón de la rebelión durante el conflicto armado o cuya motivación haya sido obtener beneficio personal, propio o de un tercero.

6.1.3 ANÁLISIS DE FONDO SOBRE LA CONCESIÓN DE AMNISTÍA EN EL CASO CONCRETO

64. Procederá esta Sala a realizar el análisis del caso concreto referido al señor MINA, por las conductas punibles de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio agravado y terrorismo, con el fin de determinar si procede o no el beneficio de la amnistía.

ÁMBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL

64 Artículo 34 de la Ley 1820 de 2016. 65 Inciso 4 de artículo 21 de la Ley 1820 de 2016.66 Parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016.

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65. De acuerdo con el artículo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2017, la JEP administra “justicia de manera transitoria y autónoma y conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 1° de diciembre de 2016”67 Asimismo, los artículos 3º y 22 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 8 y 65 de la Ley 1957 de 2019 señalaron que esta norma se aplicaría para las conductas cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con conflicto armado cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final. Lo anterior significa que el límite temporal de la JEP y, por consiguiente, de la SAI, es el 1° de diciembre de 2016. 66. Al respecto, la Corte Constitucional precisó que “en el ámbito temporal, la Ley proyecta su fuerza normativa a la previsión de beneficios para conductas ocurridas antes de su entrada en vigencia, o con posterioridad, para aquellas directamente asociadas al proceso de dejación de armas”68. 67. En el caso bajo análisis, los hechos objeto de investigación ocurrieron el 30 de diciembre de 201169, es decir, antes del 1° de diciembre de 2016. Por tal razón, se encuentran dentro del ámbito de aplicación temporal de las conductas que conoce la JEP, cumpliéndose entonces en este asunto con el requisito de temporalidad.

ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL

68. En relación con la competencia personal de la JEP respecto a los miembros de grupos armados en rebelión, el artículo 3 de la Ley 1820 de 2016 y el artículo 63 de Ley 1957 de 201970, la circunscribe a quienes integraron o colaboraron con un grupo armado que haya firmado un acuerdo de paz con el gobierno71. En otras palabras, para que una conducta cometida por un grupo armado tenga relación con el conflicto armado se debe establecer que la misma haya sido cometida por personas que pertenecieron o colaboraron con las FARC-EP, único grupo rebelde que a la fecha ha firmado un acuerdo de paz con el Gobierno Nacional. 69. Ahora bien, de conformidad con los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, el ámbito de competencia personal de la SAI, se circunscribe a las personas tanto nacionales como extranjeras que hayan sido autoras o partícipes de delitos políticos o conexos a estos, de acuerdo con los criterios previstos en el artículo 23 de la misma Ley y siempre que se de alguno de los siguientes requisitos:

1. Que la providencia judicial condene, procese o investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP, o 2. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en vigor del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno Nacional, de conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin,

67 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5°. 68 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera. Párr. 791.69 Cuaderno Juzgado Penal Especializado del Circuito de Puerto Asís, Putumayo. Investigación F.G.N. Folio 2.70 Asimismo, el artículo 63 de la Ley 1957 de 2019, dispone que la JEP también se aplicará a las personas que hayan sido acusadas en providencia judicial o condenadas en cualquier jurisdicción por vinculación a dicho grupo, aunque los afectados no reconozcan esa pertenencia.71 Artículo 3. Ley 1820 de 2016.

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listados que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica, aunque la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las FARC-EP, o 3. Que la sentencia condenatoria indique la pertenencia del condenado a las FARC-EP, aunque no se condene por un delito político, siempre que el delito por el que haya resultado condenado cumpla los requisitos de conexidad establecidos en esta ley, o 4. Quienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP.

70. Estos supuestos son de carácter alternativo, es decir, la persona satisface el ámbito de aplicación personal con estar incluida en un solo de ellos, sin perjuicio de que pueda estarlo en dos o más.71. En el caso concreto, mediante Resolución 005 de 8 de mayo de 2017, la OACP aceptó al señor MINA “como miembro integrante de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Ejército Popular- (FARC-EP)” de acuerdo con los listados remitidos por los representantes delegados de ese grupo armado y con fundamento en los principios de buena fe y confianza legítima72. Satisfaciendo así el ámbito de competencia personal de conformidad con el numeral 2 del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016. Teniendo en cuenta lo anterior no se hace necesario entrar a estudiar el eventual cumplimiento de los demás supuestos contemplados en el artículo en mención.

DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL

72. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016, el ámbito material define la naturaleza de las conductas sobre las que la SAI puede desplegar su competencia, a saber: sobre las conductas cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. La concesión del beneficio se dará cuando se trate de delitos políticos, o delitos comunes conexos con el político y cuya conexidad no se encuentra dentro de aquellas que el legislador excluyó del beneficio de amnistía73.73. Como lo ha manifestado esta Sala en ocasiones anteriores74, el análisis de concurrencia del ámbito de aplicación material para efectos de la eventual concesión de la amnistía, se debe realizar en dos niveles. En el primero de ellos, debe hacerse un juicio valorativo acerca del nexo existente entre la conducta endilgada al compareciente y el desarrollo del conflicto armado. En este sentido, deberá establecerse si la conducta se cometió por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. En el segundo, se debe establecer si las conductas son potencialmente amnistiables. Es decir, si se encuentran en alguno de los supuestos previstos en el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016. 72 Oficina del alto comisionado para la Paz. Oficio No. OFI19-00010401 / IDM 112000 de 30 de enero de 2019. Radicado ante esta jurisdicción el 7 de febrero de 2019. Disponible en el Sistema de Gestión Documental ORFEO. Radicado 20181510177362.73 Artículo 5 del Acto Legislativo No. 01 de 4 de abril 2017; Artículos 3, 15, 16 y 23 de la Ley 1820 de 2016; Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-007 de 1° de marzo de 2018, párr. 783.74 Ver, entre otras, SAI-AOI-001-2018 ; SAI-AOI-002-2018 ; SAI-AOI-003-2018 ; SAI–AOI-006-2019 ; SAI-SUBA-AOI-005-2019 ; SAI-AOI-SUBA-D-003-2019 de 3 de abril de 2019.

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74. La Sección de Apelación del Tribunal para la Paz ha señalado que para establecer si una conducta fue cometida por causa del conflicto armado, se deberá realizar “un juicio de causalidad que establezca si la conducta tuvo origen o no en el conflicto”75. Sobre si una conducta fue cometida con ocasión del conflicto armado, la referida Sección señaló que debe establecerse que dicha conducta tenga “una relación cercana y suficiente con [el] desarrollo [del conflicto]”76. Respecto a esta relación, la Corte Constitucional ha sostenido que “lejos de entenderse bajo una óptica restrictiva que la limite a las confrontaciones estrictamente militares, o a un grupo específico de actores armados con exclusión de otros, ha sido interpretada en un sentido amplio que incluye toda la complejidad y evolución fáctica e histórica del conflicto armado interno colombiano”77.75. La Sección de Apelación ha sostenido que la expresión en relación directa con el conflicto armado guarda similitud con la expresión con causa, y que, en este sentido, debe hacerse “una evaluación de un juicio de casualidad entre la conducta y el conflicto para establecer fácticamente si tiene su origen en este y con ello la constatación del nexo”78.76. En esta misma línea, la Sección en comento ha establecido que para establecer si una conducta punible tiene relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional, debe examinarse el artículo 23 transitorio constitucional79. La Sección se refiere a dos criterios auxiliares incorporados por dicha norma. Esto es, la causalidad, “si el conflicto armado fue la causa directa o indirecta del delito”80, y el criterio subjetivo, cuando la existencia del conflicto “influyó en el autor, partícipe o encubridor de la conducta punible cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con la guerra”81. 77. Respecto al criterio subjetivo, la Sección ha señalado los cuatro parámetros contenidos en el artículo 23. A saber: que la existencia del conflicto armado haya influido en el autor, partícipe o encubridor de la conducta punible cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, en cuanto a:

Su capacidad para cometerla, es decir, a que por razón del conflicto armado el perpetrador haya adquirido habilidades mayores que le sirvieron para ejecutar la conducta.

Su decisión para cometerla, es decir, a la resolución o disposición del individuo para cometerla.

75 JEP. Sección de Apelación. Auto TP-SA 19 del 21 de agosto de 2018. Párr. 11.13; JEP. Sección de Apelación. Auto TP-SA 110 del 30 de enero de 2019. Párr. 41.4.76 JEP. Sección de Apelación. Auto TP-SA 19 de 21 de agosto de 2018. Párrafo. 11.12; JEP. Sección de Apelación. Auto TP-SA 110 del 30 de enero de 2019. Párr. 41.4.77 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-253 A de 29 de marzo de 2012, párr. 6.3.3.78 JEP. Sección de Apelación. Auto TP-SA 19 de 2018 de 21 de agosto de 2018, párr. 11.1579 JEP. Sección de Apelación. Auto TP-SA 110 del 30 de enero de 2019. Párr. 41 y JEP. Sección de Apelación. Auto TP-SA 166 del 28 de mayo de 2019. Párr. 14.80 JEP. Sección de Apelación. Auto TP-SA 110 del 30 de enero de 2019. Párr. 41.2, y JEP. Sección de Apelación. Auto TP-SA 166 del 28 de mayo de 2019. Párr. 15.81 JEP. Sección de Apelación. Auto TP-SA 110 del 30 de enero de 2019. Párr. 41.2, y JEP. Sección de Apelación. Auto TP-SA 166 del 28 de mayo de 2019. Párr. 15.

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La manera en que fue cometida, es decir, a que, producto del conflicto armado, el perpetrador de la conducta haya tenido la oportunidad de contar con medios que le sirvieron para consumarla.

La selección del objetivo que se proponía alcanzar con la comisión del delito82

78. Una vez revisadas y analizadas las pruebas practicadas en el proceso penal que se surte en contra del señor MINA, así como estudiados los medios de convicción recaudados durante el presente trámite, la SAI concluye, a la luz de los criterios de la lógica y la sana crítica, que los actos por los cuales el señor MINA se encuentra procesado fueron cometidos en relación directa con el mismo. Lo anterior, tiene sustento en los argumentos que se pasarán a exponer a continuación.79. En primer lugar, de acuerdo con el proceso penal adelantado en su contra, el 30 de diciembre de 2011, en horas de la noche, el señor MINA lanzó un paquete a la Estación de Policía de Orito, Putumayo. Dicho paquete contenía un explosivo, cuya detonación derivó en la destrucción de esta, causando la muerte a dos personas y lesionando a otras. Adicionalmente, de acuerdo con lo señalado por la Fiscalía, y confirmado por el mismo señor MINA, se estableció que el atentado fue realizado por el Frente 48 de la FARC-EP. En efecto, en las entrevistas adelantadas por la UIA a los señores MINA y LIBERMAN IMBACHI, quien se desempeñaba para la fecha de ocurrencia de los hechos como Segundo Comandante del Frente 48 de las FARC-EP, estos reconocieron el hecho como parte de los actos cometidos por las FARC-EP en el conflicto armado. 80. El señor MINA señaló que “la orden [s]e la dio ‘Norbey’ [LIBERMAN IMBACHI, Segundo Comandante del Frente 48 de las FARC-EP]. La orden fue ‘usted tiene que ir a tirar esa bomba’, entonces yo fui y cumplí la orden83 […] No sé cuál era el objetivo, me imagino que era por el motivo del conflicto, no sé”84. Por su parte, el señor LIBERMAN IMBACHI afirmó que “esa fue una orden directa de JOAQUÍN GÓMEZ, comandante del Boque [Sur], en esa época [yo] era reemplazante del comandante [Robledo]85. MINA recibió la orden, la orden se la dimos Robledo, yo y los otros de la Dirección del Frente […]”86. “No solamente la de Orito, Putumayo, todas las estaciones de policía eran objetivo militar en el departamento. Importancia estratégica no tenía, era una más de las acciones en el departamento”87.81. Adicionalmente, dentro del referido informe del GRAI, se hace referencia a lo identificado por el Centro Nacional de Memoria Histórica

82 Artículo transitorio 23°. Competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, Acto Legislativo 01 de 2017. Cfr. Acuerdo Final, página 145, 5.1.2, párr. 9; JEP. Sección de Apelación. Auto TP-SA 110 del 30 de enero de 2019. Párr. 41.3, y JEP. Sección de Apelación. Auto TP-SA 166 del 28 de mayo de 2019. Párr. 15.83 Entrevista del señor DIEGO ARMANDO MINA, realizada por la UIA y acompañada por este Despacho en Mocoa, Putumayo, el 20 de mayo de 2019. Minuto 10:08.84 Ibid. Minuto 15:00.85 Entrevista realizada a LIBERMAN IMBACHI CHILITO, realizada por la UIA-JEP el 13 de mayo de 2019. Minuto 9:18.86 Ibid. Minuto 11:09.87 Ibid. Minuto 40:53.

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(CNMH)88, el cual, ha observado el ataque a estaciones de policía, en el marco del conflicto armado como:

[Una] incursión [que] se caracteriza por el ataque localizado contra un sector específico del perímetro urbano: la estación de policía. Si bien esta acción también puede generar daños a la infraestructura municipal y diferentes formas de victimización, se distingue de la toma por su limitación espacial, toda vez que la estación de policía y la fuerza pública son los únicos blancos de la acción89.

82. Así las cosas, puede evidenciarse que el ataque a la Estación de Policía de Orito, Putumayo por el Frente 48 de las FARC-EP en el 2011 hizo parte de las acciones llevadas a cabo por las FARC-EP en el conflicto armado. Con lo anterior, la Sala concluye que el señor MINA fue acusado de perpetrar los delitos de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio agravado y terrorismo, conductas punibles que la Sala considera fueron cometidas con ocasión y en relación directa con el conflicto armado.

6.1.4 ANÁLISIS SOBRE LA CORRESPONDENCIA DE LAS CONDUCTAS POR LAS CUALES SE ENCUENTRA PROCESADO EL SEÑOR MINA Y AQUELLAS TAXATIVAMENTE EXCLUIDAS DEL BENEFICIO DE AMNISTÍA

83. Para determinar si los delitos de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio agravado y terrorismo, por los cuales se acusó al señor MINA, se tratarían o no de delitos enmarcados dentro de las excepciones señaladas en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, se deberá realizar una valoración de los hechos conforme a los marcos normativos del Sistema Integral de Justicia, Verdad, Reparación y No Repetición (SIJVRNR). Solo de esta manera se podrá realizar una calificación jurídica propia adecuada en el marco de la justicia transicional.84. Sobre este aspecto, como se indicó previamente, en virtud de lo señalado en el inciso 7 del artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 201790 y el Título II del Punto 5 del Acuerdo de Paz para la Construcción de una Paz Estable y Duradera91, la JEP deberá realizar una calificación jurídica propia de los hechos punibles objeto de estudio en el caso concreto, 88 El Centro Nacional de Memoria Histórica tiene como misión el “contribuir a la realización de la reparación integral y el derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la sociedad en su conjunto, así como al deber de memoria del Estado con ocasión de las violaciones ocurridas en el marco del conflicto armado colombiano, en un horizonte de construcción de paz, democratización y reconciliación”. Consultado en: http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/somos-cnmh/que-es-el-centro-nacional-de-memoria-historica. Artículo 3 y 147 de la Ley 1448 de 2011.89 Ibidem.90 “La JEP al adoptar sus resoluciones o sentencias hará una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, calificación que se basará en el Código Penal Colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI), siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad”. 91 “Para efectos del SIVJRNR, los marcos jurídicos de referencia incluyen principalmente el Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH) y el Derecho Internacional Humanitario (DIH). Las secciones del Tribunal para la Paz, las Salas y la Unidad de Investigación y Acusación, al adoptar sus resoluciones o sentencias harán una calificación que se basará en el Código Penal colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI), siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad”.

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fundamentada en el marco de aplicación del SIJVRNR. Esto es, el Código Penal colombiano, las normas de Derecho Internacional Humanitario (DIH), Derecho Internacional de Derechos Humanos (DIDDHH) y del Derecho Penal Internacional (DPI). Se tendrán en consideración entonces, entre otros, el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra y el Estatuto de Roma, incorporados al ordenamiento jurídico colombiano y que, además, integran el bloque de constitucionalidad92.85. En el mismo sentido, el artículo 23 de la Ley 1957 de 2019, Estatutaria de la Administración de Justicia en la JEP, establece al respecto que:

Las secciones del Tribunal para a Paz, las Salas y la Unidad de Investigación y Acusación, al adoptar sus resoluciones o sentencias harán una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, calificación que se basará en las normas de la parte general y especial del Código Penal colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI), siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad. (Negrilla por fuera del texto original).

86. Frente la forma en la que debe realizarse esta calificación jurídica propia del Sistema, manifestó la Corte Constitucional, en Sentencia C-080 de 201893, que:

La calificación jurídica de la conducta por la JEP debe basarse, en consecuencia, en una norma previa a la comisión de la misma. La valoración de la existencia de dicha prohibición o no, la realizará la JEP en ejercicio de su competencia, quien, para la calificación jurídica, deberá asegurar que la conducta estaba claramente prohibida antes de la comisión del hecho en la Constitución, en el Código Penal vigente, en normas internacionales de Derechos Humanos, o en normas internacionales de Derecho Internacional Humanitario, o en normas imperativas de ius cogens. Así, por ejemplo, constituye norma de ius cogens la Cláusula Martens y, en general, las normas de Derecho Internacional Humanitario aplicables a los conflictos armados que instituyen “principios elementales de humanidad”94 ,también referidos en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra.

87. Por otra parte, la calificación jurídica propia del Sistema que deben realizar los órganos de la JEP al momento de adoptar sus decisiones tiene diversas finalidades, que van más allá de la investigación y juzgamiento penal y la consecuente imposición de sanciones. Concretamente, señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 2018, que la calificación jurídica propia del Sistema también tiene finalidades que “persiguen la concreción de la amnistía más amplia posible o la procedencia de otros beneficios.”. Por lo anterior, concluye la Corte que:

Estas amnistías y beneficios recaerán sobre conductas definidas como delitos por la ley penal. Por lo tanto, la JEP no determinará su carácter delictivo, sino que evaluará si existe un estándar que, en una interpretación armónica de los órdenes normativos citados, prohíba la concesión de la amnistía. Y, así las cosas, es necesario precisar que el principio de tipicidad debe considerarse más

92 Al respecto ver: Corte Constitucional. Sentencias C-225 de 1995, C-488 de 2009; C-290 de 2012; C-240 de 2009; C-291 de 2007, entre otras93 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 94 Supra, Caso de apoyo de Estados Unidos a paramilitares en Nicaragua, Nicaragua vs. USA. Corte Internacional de Justicia (CIJ), Opinión consultiva sobre el uso y la amenaza de uso de armas nucleares, 8 de julio de 1996. Chetail, Vincent (2003). La contribución de la Corte Internacional de Justicia al Derecho Internacional Humanitario. Revista Internacional de la Cruz Roja, 850.

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estricto en la imposición de sanciones que en la concesión de beneficios95 (negrilla fuera del texto)

88. El artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece que dicha calificación jurídica propia deberá hacerse de manera obligatoria con aplicación del principio de favorabilidad. No obstante, el artículo 40 de la Ley 1957 de 2019 consagró que “al momento de determinar las conductas amnistiables o indultables, se aplicará el principio de favorabilidad para el destinatario de la amnistía o indulto, cuando no existiera en el derecho internacional una prohibición de amnistía o indulto respecto a las conductas de que se hubiera acusado a los rebeldes o a otras personas acusadas de serlo”. 89. Teniendo en cuenta lo anterior, y analizada ya la relevancia jurídica y práctica de la calificación jurídica propia pues es a partir de aquella que se analiza la procedencia de los tratamientos especiales, resulta importante señalar el alcance de la aplicación del principio de favorabilidad en la adecuación o calificación jurídica propia que se realice. Debe decirse entonces que la concepción que debe tenerse del principio de favorabilidad en la calificación jurídica propia que le corresponde realizar a esta Sala, va más allá de la que se reconoce en el derecho penal, enfocada directamente en la protección y garantía de los derechos de las personas procesadas o condenadas. Lo anterior, teniendo en cuenta la centralidad de los derechos de las víctimas96, lo que obliga a que, al momento de realizar la calificación jurídica propia, se analice el principio de favorabilidad también desde los intereses y derechos de aquellas. En ese sentido, señaló la Corte Constitucional que:

Además, la interpretación de las disposiciones contenidas en tratados de derechos humanos no puede ser contraria al objeto y fin del tratado (la protección de estos derechos), de manera que no puede llevarse la interpretación del principio de favorabilidad, de manera que justifique privar de contenido a los derechos de las víctimas. En consecuencia, será necesario, en ocasiones, ponderar entre la favorabilidad del derecho penal, y la interpretación más favorable a las víctimas, especialmente, cuando se juzgue el núcleo de las conductas que con mayor violencia lesionaron la dignidad humana.97

90. Producto del mencionado ejercicio, esta Sala puede optar por asumir como propia la calificación jurídica realizada por parte de las autoridades de la justicia ordinaria que tuvieron conocimiento o, por el contrario, si la Sala lo estima razonado y necesario, realizará una calificación jurídica propia diferente a los hechos punibles por los cuales se encuentra procesado el compareciente en la jurisdicción ordinaria, atendiendo las fuentes del derecho del SIJVRNR citadas. 91. Hecho este análisis, si la SAI encuentra que la conducta en cuestión reúne los elementos para ser calificada preliminarmente como un crimen de guerra, en los términos del parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820, esta nueva calificación jurídica propia implicaría concluir que la conducta objeto de estudio no sería amnistiable.92. Hecha la anterior precisión, se tiene que, en principio, los tipos penales de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio en

95 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párr. 416.96 Artículo 13 de la Ley 1957 de 2019, Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz. 97 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párr. 420.

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persona protegida, tentativa de homicidio agravado y terrorismo, por los cuales se encuentra procesado el señor MINA, no se encuentra descritos como tal dentro de las conductas que no pueden ser amnistiadas según lo señalado en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016.93. En el caso concreto, la Fiscalía concluyó que el 30 de diciembre del 2011, siendo aproximadamente las 8:30 de la noche, se realizó un ataque a la Estación de Policía de Orito, Putumayo, por parte del Frente 48 de las FARC-EP, por medio de la detonación de un artefacto explosivo que fue lanzado por el señor MINA, desde un almacén de razón social “MIL Y DOS MIL”98.94. En la entrevista realizada por la UIA de la JEP el 19 de marzo de 2019, el señor MINA describió su actuar de la siguiente manera:

“Yo estaba en el campamento, cuando me llamó el comandante de esa unidad, Norvey y me dio la misión […] Me llama y me dice que ya se había hecho inteligencia al puesto de policía y que tocaba que yo hiciera el trabajo allá, y yo dije claro, porque uno está allá a cumplir órdenes y me dijo ´usted va a tirar una bomba allá´. […] Él me la entregó y yo me fui a hacer ese trabajo y lo hice […] yo fui tiré esa bomba al frente de la estación y me salí. […] Era un tarro de dos galones de pentolita y granada, esa la armó Arturo, a mí me la pasaron prácticamente, eso fue como a las siete y media de la noche u ocho […] cuando llegué al campamento me mostraron los videos y me dijeron que había un niño muerto, el papá, sí, me dijeron”99.

95. Por otra parte, la policía judicial en “diligencia de post explosión” estableció los daños causados por el artefacto explosivo así:

“Destrucción total del frente de la estación [de policía], oficinas, alojamientos, baños, pasillos, la parte posterior quedó bien pero muy debilitada, los daños son en un 90% de la estructura, también se presentaron daños menores en locales aledaños, como vidrios de ventanales rotos, fachada, techos, estructuras, entre otros, todo esto por la onda explosiva del artefacto improvisado AEI”100.

96. De esta manera, la Sala debe analizar si los delitos imputados al señor MINA, derivados de dicho ataque, podrían llegar a ser calificados por la Sala como alguno de aquellos contenidos en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016. Caso en el cual, la SAI remitiría el caso a la SRVR.97. Con todo lo anterior, es importante anotar que la calificación jurídica propia de la conducta hecha por la SAI no constituye un juicio de responsabilidad, sino solo una consideración de si la conducta en cuestión, tal como fue valorada por el juez ordinario para determinar su adecuación típica, puede corresponderse con una calificación jurídica propia más específica al contexto del conflicto armado y al SIVJRNR. Esto podría darse, a título de ejemplo, en un caso en el que una conducta fue calificada en el derecho interno como terrorismo, y que, en lógica de DIH podría eventualmente ser considerada como un ataque a un objetivo militar acorde a dicho cuerpo normativo y, por tanto, en principio susceptible de amnistía en los términos del artículo 6.5 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra. Bajo la misma lógica, de otro lado, podría suceder que una conducta ocurrida en el marco del conflicto 98 Fiscalía Segunda Especializada de Puerto Asís, Putumayo. Cuaderno 5. Folio 1. 99 Entrevista del señor DIEGO ARMANDO MINA, realizada por la UIA el 19 de marzo de 2019. Minuto 21:40 - 27:00. 100 Cuaderno Fiscalía General de la Nación. Noticia criminal No. 863206107571201180445. Fl. 43.

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armado fue calificada usando un tipo penal propio del derecho ordinario, como lo sería, en este caso, homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio agravado y terrorismo, cuando por las condiciones y por el contexto de su comisión la conducta se corresponde con un crimen de guerra, como se verá más adelante.98. A efectos de determinar lo anterior, la Sala entrará a analizar la acción bajo estudio, a la luz de los principios del uso de la fuerza en conducción de hostilidades por parte de las FARC-EP. Así, la Sala iniciará por verificar el cumplimiento del principio de distinción y en caso de que este no sea superado, carecerá de objeto continuar con el análisis previamente planteado.

DEL PRINCIPIO DE DISTINCIÓN

99. De conformidad con el estudio de derecho internacional humanitario consuetudinario del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), el principio de distinción tiene como fin “garantizar el respeto y la protección a la población civil y de los bienes de carácter de carácter civil, las Partes en conflicto harán distinción en todo momento entre la población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares”101. La Regla 7 de la lista de normas consuetudinarias del DIH establece para las partes del conflicto armado la obligación de hacer una distinción entre los bienes de carácter civil y los objetivos militares, entendiendo como bienes civiles, todos los bienes que no son objetivo militar102.

“lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se definen mediante dos pruebas: el objetivo por atacar debe contribuir eficazmente, por su naturaleza, ubicación, fin o empleo, a la acción militar del enemigo, y su destrucción parcial o total, su captura o neutralización, debe ofrecer, en las circunstancias del caso, una ventaja militar concreta. Todos los bienes que no respondan a la definición de objetivo militar son bienes de carácter civil y se los debe preservar de los ataques”103.

100. Por su parte, la Corte Constitucional colombiana respecto al principio de distinción estableció en decisión de constitucionalidad que:

“El principio de distinción es de naturaleza compleja, y se compone de varias sub-reglas que, individualmente consideradas, comparten con el principio básico la naturaleza simultánea de normas convencionales y normas consuetudinarias

101 J. -M. Henckaerts - Estudio sobre el derecho Internacional humanitario consuetudinario. Pg. 25-26. Regla número 7 aplicable tanto en conflictos armados internacionales como no internacionales.102  Ibid. Regla número 9 aplicable tanto en conflictos armados internacionales como no internacionales. En igual sentido la jurisprudencia y los estatutos de tribunales penales internacionales señalan: a) Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia establece la prohibición de los ataques contra la población civil y sus elementos constitutivos son aplicables tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales, y su violación constituye un crimen de guerra en ambos tipos de escenario. Caso del Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, Sentencia del 1º de septiembre de 2004; b) Dentro del Estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona se tipificaron como graves violaciones al DIH, activando la competencia de la Corte, los ataques contra la población civil o contra civiles individuales que no participan directamente en las hostilidades. Artículo 4 literal a) del Estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona, 2002.103 Métodos y medios de guerra. Comité Internacional de la Cruz Roja. 29 de octubre de 2010. Disponible en: https://www.icrc.org/es/doc/war-and-law/conduct-hostilities/methods-means-warfare/overview-methods-and-means-of-warfare.htm (consultado el 18 de junio de 2019).

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de derecho internacional humanitario aplicables a conflictos armados internos, además de ser en varios casos normas de ius cogens en sí mismas. Las distintas sub-reglas que componen el principio de distinción han sido consagradas desde los primeros instrumentos de codificación del derecho de la guerra, incluyendo la Declaración de San Petersburgo de 1868, la Declaración de Bruselas de 1874, los Convenios de La Haya y numerosos otros textos, hasta alcanzar su formulación cristalizada y concisa en los Protocolos Adicionales de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949, tal y como se han complementado por el derecho consuetudinario aplicable a los conflictos armados internos. Estas reglas son principalmente las siguientes: (1) la prohibición de dirigir ataques contra la población civil, (2) la prohibición de desarrollar acciones orientadas a aterrorizar a la población civil, (3) las reglas relativas a la distinción entre bienes civiles y objetivos militares, (4) la prohibición de ataques indiscriminados y de armas de efectos indiscriminados, (5) la prohibición de atacar las condiciones básicas de supervivencia de la población civil, y (6) la prohibición de atacar a las personas puestas fuera de combate”104.

101. Con el fin de verificar si en el caso concreto se respetó o no el principio de distinción, la Sala deberá preliminarmente identificar si al momento del ataque, la Policía Nacional se encontraba participando en la conducción de hostilidades y si, en consecuencia, la Estación de Policía de Orito, Putumayo, podría constituir un objetivo militar. Para ello, la Sala se referirá a: i) la naturaleza de la Policía Nacional, ii) a los criterios orientadores para concluir si la Policía Nacional en Orito, Putumayo, se encontraba participando en las hostilidades para el momento del ataque y, por consiguiente, si la referida estación era o no un objetivo militar, y iii) realizará las conclusiones pertinentes al respecto.

i) DE LA NATURALEZA DE LA POLICÍA NACIONAL EN COLOMBIA

102. Debido a que el ataque versó sobre la Policía Nacional, es menester analizar la naturaleza de esta institución del Estado en el marco del estudio del principio de distinción. 103. La Constitución Política colombiana de 1991 en su artículo 248, define a la Policía Nacional como “un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. De esta manera, puede evidenciarse que, en principio, el cuerpo policial colombiano tiene como misionalidad la garantía y el mantenimiento del orden público, contrario a la competencia del Ejército Nacional el cual está llamado a “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”105. 104. No obstante, la Corte Constitucional en la Sentencia C-444/95, acogiendo el criterio fijado en la C-453/94, sostuvo que:

“en la práctica esta división conceptual encuentra limitaciones derivadas del aumento de la violencia social, entre otros factores perturbadores del desarrollo institucional. La existencia de agentes internos de violencia organizada desestabiliza la distinción entre lo civil y lo militar”. En otras palabras, la distinción deseable entre estos dos ámbitos, vital en un Estado de derecho, puede verse obstaculizada por la necesidad de responder a fuentes

104 Corte Constitucional colombiana. Sentencia de constitucionalidad C-291/07 del 25 de abril de 2007. M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA. Consideración 3.4.1. 105 Artículo 247 de la Constitución Política de Colombia

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de violencia internas que comprometen tanto el orden constitucional (cuya defensa es fin primordial de las fuerzas militares, según el artículo 217 de la Constitución Política), como las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas (que corresponde a la policía nacional, de acuerdo con el artículo 218 de la Carta); “estas circunstancias han determinado la existencia de una especie de ‘zona gris’ o ‘fronteriza’ en la cual se superponen los criterios de seguridad y defensa”106.

105. Criterio que ha sido reiterado por la Corte en su jurisprudencia, tal y como puede evidenciarse en la Sentencia T-280/2016, donde planteó que:

El hecho de que sea una organización de naturaleza civil significa que, en principio, no está diseñada para combatir la guerra sino para mantener la paz y armonía entre los civiles. Sin embargo, en la actual coyuntura colombiana esta distinción con las Fuerzas Militares, en la práctica, no siempre obedece a la realidad de los hechos. Por tanto, esta Corte ha reconocido que el cuerpo de policía se encuentra en una ‘zona gris’ pues en muchas ocasiones debe defender a la población civil en escenarios de guerra107.

106. Con todo lo anterior, en virtud de los principios del uso de la fuerza en conducción de hostilidades, aplicables a los conflictos armados no internacionales, y reconociendo, en el caso concreto, la existencia de esa “zona gris” frente a la naturaleza de la Policía Nacional, es menester realizar un análisis del ataque a la Estación de Policía perpetrado por el Frente 48 de las FARC-EP en Orito, Putumayo, en el 2011 para concluir si la conducta estaría o no inmersa dentro de aquellas que el legislador prohibió amnistiar. Pasa entonces la Sala a analizar si el principio de distinción se respetó en el caso concreto.107. Ello es relevante en tanto, la Constitución Política reconoce la naturaleza civil de la Policía Nacional en su artículo 216, definiéndola como un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación (negrillas fuera del texto). Pero, en razón de las dinámicas propias del conflicto armado colombiano, como lo ha señalado la Corte Constitucional, dicha naturaleza civil pudiese variar, en el caso a caso, en virtud del reconocimiento de una zona gris derivada “de la necesidad de responder a fuentes de violencia internas que comprometen tanto el orden constitucional (cuya defensa es fin primordial de las fuerzas militares, según el artículo 217 de la Constitución Política), como las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas (que corresponde a la policía nacional, de acuerdo con el artículo 218 de la Carta)”. En conclusión, la naturaleza civil de la Policía Nacional se mantendrá siempre y cuando esta institución no participe de las hostilidades. Por lo cual, se torna necesario realizar un estudio que le permita a esta Sala establecer el rol que jugó esta institución en el contexto de los hechos del caso que nos ocupa.

II) DE LOS CRITERIOS ORIENTADORES PARA CONCLUIR SI LA POLICÍA NACIONAL EN ORITO, PUTUMAYO, SE ENCONTRABA PARTICIPANDO EN LAS HOSTILIDADES PARA EL MOMENTO DEL ATAQUE Y, POR CONSIGUIENTE, SI LA ESTACIÓN DE POLICÍA ERA O NO UN OBJETIVO MILITAR

106 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-444 de 04 de octubre de 1995. MP. Carlos Gaviria.107 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-280ª de 27 de mayo de 2016. MP. Luís Ernesto Vargas Silva.

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108. En línea con lo anotado, la Sala tendrá en consideración una serie de criterios orientadores que le permitirán concluir si la Policía Nacional en Orito se encontraba participando o no en la conducción de hostilidades para el momento del ataque y si, en consecuencia, la Estación de Policía podría llegar a constituir un objetivo militar y su ataque respetar el principio de distinción. Dichos criterios le permitirán a la Sala apreciar un panorama general del contexto que rodeó los hechos del caso, así como las particularidades propias de lo ocurrido en el ataque. 109. Por consiguiente, la Sala pasará a evaluar los siguientes criterios orientadores: i) el contexto existente al momento de los hechos en el lugar de la ocurrencia; ii) la presencia del Ejército Nacional en el lugar de ocurrencia de los hechos; iii) las funciones de la Policía Nacional y la Utilización de la Estación de Policía en Orito, Putumayo, y iv) el tipo de armamento utilizado por la Policía Nacional.

EL CONTEXTO EXISTENTE AL MOMENTO DE LOS HECHOS EN EL LUGAR DE LA OCURRENCIA

110. En referencia al Frente 48 de las FARC-EP, según el informe presentado por el GRAI-JEP y utilizando como fuente a la Defensoría Delegada para la Evaluación de Riesgos de la Población Civil108, se tiene que el territorio de Bajo Putumayo era de alta importancia en materia de fuentes de financiamiento de las FARC-EP:

El Bajo Putumayo resultó de gran importancia para el desarrollo de sus finanzas y su asentamiento en la región tuvo por finalidad el control de los circuitos económicos ilegales derivados de la producción, procesamiento y comercialización del clorhidrato de cocaína, de igual forma, su accionar estuvo dirigido al control social de la población civil a través de la restricción del ejercicio de libertades y derechos ciudadanos109.

111. Adicionalmente, según del informe presentado por el GRAI-JEP, en el período 2010-2013, dentro de la zona denominada Bajo Putumayo110, se registraron los siguientes hechos victimizantes. Lo anterior, solo pretende describir el contexto de la zona de ocurrencia de los hechos sin determinar la autoría específica, por grupos armados, de los hechos descritos:

Ilustración 1 Microdatos Bajo Putumayo (2010-2013)

108 Defensoría Delegada para la Evaluación de Riesgos de la Población Civil como consecuencia del Conflicto Armado-Sistema de Alertas Tempranas-SAT. Informe de Riesgo No. 008-10 del 10 de junio de 2010. P. 3.109 Sistema de Gestión de Información ORFEO No. 20193500161903.110 La región del Bajo Putumayo se encuentra conformada por los municipios de Orito, Valle del Guamuez, San Miguel, Puerto Asís, Puerto Caicedo y Puerto Leguizamo.

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397

FGN-SPOA

Total hechos

Hechos por Municipio de análisis

27

32

45

62

70

161

0 20 40 60 80 100 120 140 160 180

PUERTO CAICEDO

ORITO

SAN MIGUEL

VALLE DEL GUAMUEZ

LEGUÍZAMO

PUERTO ASÍS

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768

CNMHHechos por Municipio de análisis

Total hechos

65

75

94

129

190

215

0 50 100 150 200 250

PUERTO CAICEDO

PUERTO LEGUÍZAMO

SAN MIGUEL

VALLE DEL GUAMUEZ

ORITO

PUERTO ASÍS

Fuente: GRAI111.

Para el municipio de Orito, durante el 01 de enero de 2011 y el 02 de febrero de 2012, se encuentra el registro de los siguiente de hechos:

Ilustración 2 Microdato Orito (01 de enero del 2011- 02 de febrero del 2012)

20

CNMHCNMH - Tipo de delitos / Periodo 2011 - 2012

Total hechos

1

1

2

2

2

12

0 2 4 6 8 10 12 14

Minas (MI)

Violencia Sexual (VS)

Acciones Bélicas (AB)

Asesinatos Selectivos (AS)

Secuestro (SE)

Daño a Bienes Civiles (DB)

111 Microdatos filtrados por el Grupo de Gestión de la Información – Jurisdicción Especial para la Paz del para la región del Bajo Putumayo, periodo 2010-2013.

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135

UARIVUARIV - Tipo de delitos / Periodo 2011 - 2012

Total hechos

1

1

8

8

10

26

81

0 10 20 30 40 50 60 70 80 90

Delitos contra la libertad y la integridad sexual endesarrollo del conflicto armado

Minas Antipersonal Munición sin Explotar yArtefacto Explosivo improvisado

Perdida de Bienes Muebles o Inmuebles

Homicidio

Acto terrorista Atentados CombatesEnfrentamientos Hostigamientos

Amenaza

Desplazamiento forzado

5

FGN-SPOAFGN-SPOA - Tipo de delitos / Periodo 2011 - 2012

Total hechos

1

1

1

1

1

0 1 2

HOMICIDIO ART. 103 C.P.

CONCIERTO PARA DELINQUIR ART. 340 C.P.

LESIONES ART. 111 C.P.

FABRICACION, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO OMUNICIONES ART. 365 C.P.

TERRORISMO ART. 343 C.P.

Fuente: GRAI112.112. Adicionalmente, se tiene la referencia al Plan Frente 48 contenido en el informe Génesis Bloque Sur FARC-EP, Tomo XXIV, de la Fiscalía General de la Nación, en el que se planteó, para el año de la ocurrencia del ataque bajo estudio, una ofensiva militar por parte de las FARC-EP, mediante la planeación y ejecución de 120 acciones militares, entre grandes y pequeñas, así como el ataque a pozos de petróleo y acciones contra la Fuerza Pública (Ejército de Colombia, Fuerza Naval del Sur y Policía Nacional)113.113. Ahora bien, en cuánto a las acciones, ataques y hostigamientos perpetuados por las FARC-EP contra la Policía Nacional en la zona de Bajo Putumayo, el informe, remitido por el GRAI-JEP114 al Despacho sustanciador, relacionó la siguiente información:

Tabla 1 Registro de acciones dirigidas contra la policía.

112 Ibid. Microdato correspondiente al periodo 01 de enero de 2011 al 02 de febrero de 2012 para el municipio de Orito.113 Sistema de Gestión de Información ORFEO No. 20193500161903.114 Ibidem.

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FECHA

LUGAR/ GENERALIDADES

05-01-2011

Hostigamiento a la estación de Policía Nacional del corregimiento El Placer en el Valle del Guamuez, acción realiza a través del lanzamiento de granadas.

09-03-2011

En el municipio de San Miguel, miembros del frente 48 de las Farc, atacaron con pistolas a los policías José Aturo Mosquera Rodríguez y Henry Eliécer Garcés Rúales, que se movilizaban en una motocicleta.

27-04-2011

Activación de explosivo en la cabecera municipal del Valle del Guamuez cuando estaba pasando una patrulla de Policía.

11-05-2011

Cuatro policías heridos en Puerto Asís, por artefacto explosivo lanzado por FARC-EP.

16-05-2011

En el corregimiento El Placer, municipio del Valle del Guamuez, guerrilleros de las Farc atacaron con explosivos la estación de Policía de dicho corregimiento y ello le ocasionó la muerte a uno de los patrulleros que se encontraba en el lugar.

18-05-2011

Hostigamiento a la estación de Policía de EL Placer, municipio de Valle del Guamuez por parte del Frente 48 de las FARC-EP, dejo como resultado un patrullero muerto.

30-12-2011

El 30 de diciembre de 2011, se presenta la explosión en la estación de policía de Orito Putumayo

Fuente: GRAI115

114. Así las cosas, la Sala evidencia que, de conformidad con el contexto existente al momento de los hechos, el departamento de Putumayo, y más concretamente la zona del Bajo Putumayo, tuvo una alta importancia geográfica, para las FARC-EP en el desarrollo de la rebelión y, además de ello, se encontraba en un alto grado de conflictividad en el que se presentaron varios hechos delictivos entre ellos, varios ataques por parte de las FARC-EP a miembros de la fuerza pública y a dos estaciones de Policía.

LA PRESENCIA DEL EJÉRCITO NACIONAL EN LA ZONA DE LOS HECHOS

115. El informe presentado por el GRAI-JEP identificó la presencia de Ejército Nacional de la siguiente manera:

“El Ejército Nacional en la zona, se tiene que la Sexta División del Ejército Nacional de Colombia es la encargada de ejercer jurisdicción en el departamento del Putumayo116. Está conformada por la Vigésima Séptima Brigada que, a su vez, cuenta con una serie de Unidades tácticas y Brigadas117. De acuerdo con las fuentes consultadas las diversas Unidades Tácticas que la conforman han sufrido modificaciones durante su estancia en el territorio, en términos de tiempo de permanencia, denominación, ubicación, entre otros. A continuación, se presentan algunas Unidades Tácticas identificadas:

Tabla 2 Unidades Tácticas Identificadas118

115 Elaboración a partir de fuentes abiertas como: Consejería Presidencial para los Derechos Humanos. Bitácora de prensa, disponible en: https://bit.ly/2VQkGLH; Centro de Investigación y Educación Popular-CINEP. Base de datos Prensa Cinep. Para ampliar el registro de hechos en la región del Bajo Putumayo, revisar anexo 2.116 Fundación Ideas para la Paz. Op. cit 45. Ejército Nacional de Colombia. Sexta División. Disponible en: https://bit.ly/2W1ezZ8117 Se identifica la Brigada Móvil No. 13, ubicada en el municipio de Puerto Asís en el kilómetro 2 vía Puerto Asís-Santana. 118 Elaboración propia con información extraída de la página oficial de la Sexta División Ejército Nacional de Colombia. Quedando pendiente establecer la ubicación y Jurisdicción de algunas Unidades. Ejército Nacional de Colombia. Disponible en: https://bit.ly/2W1ezZ8

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UNIDAD TÁCTICA FECHA DE CREACIÓN

UBICACIÓN

JURISDICCIÓN

Batallón de Infantería No. 25 General Roberto Domingo Rico Díaz119

No registra Villagarzón Alto Putumayo: Municipios de Santiago, Colon, Sibundoy, San FranciscoMedio Putumayo: Municipios de Villagarzón, Puerto Guzmán, Puerto Caicedo.Cauca: Municipios de Piamonte, y sur del Municipio de Santa Rosa.

Batallón Plan Especial Energético y Vial No. 9 General José María Gaitán120

Creado mediante disposición No. 000005 del 22 de octubre de 2001

Vereda la Concordia, Orito.

Batallón abarca todas las inspecciones, corregimientos y veredas que conforman los municipios de Orito, Valle Del Guamuez Y San Miguel.

Batallón de Artillería No. 27 "General Luis Ernesto Ordoñez Castillo"

Mediante resolución No. 3029 del 03 de junio de 2010.

Corregimiento de Santana

Puerto Guzmán

Batallón de Apoyo y Servicio para el Combate No. 27 Simona de la Luz Duque de Álzate

No registra Puerto Asís

Batallón Plan Especial Energético y vial No. 11 "Ct. Oscar Giraldo Restrepo (funciono durante 7 años)

Disposición No. 000016 de 2003

Kilómetro 5 sobre la vía a Puerto Asís- Moca

Batallón de Ingenieros Militares No. 27 Manuel Castro Bayona121

Mediante disposición No. 027 de 2010

Kilómetro 5 sobre la vía a Puerto Asís- Moca

Batallón de Selva No. 55 "Ct. Oscar Giraldo Restrepo

Mediante directiva transitoria No. 0162 de 2012

Kilómetro 5 sobre la vía a Puerto Asís- Moca

Batallón de Instrucción Táctica de Entrenamiento y Reentrenamiento No 27

Resolución No. 0038 de fecha 08 de septiembre de 2009

Base militar de Putumayo

De la revisión de las alertas tempranas de la Defensoría del período 2010-2013, en los municipios ubicados en la región del Bajo Putumayo, también tenían injerencia los siguientes batallones: Batallón de Contraguerrillas No. 87 "Mayor Pedro Raúl Colmenares Rincón", Batallón de Contraguerrillas No. 88 "Mayor Carlos Julio Ramírez”, Batallón de Contraguerrillas No. 89 “Mayor William Ernesto Pastrana García", Batallón de Contraguerrillas No. 90 "Mayor

119 Sobre la Jurisdicción que ejerce este Batallón, se encuentra el municipio de Puerto Caicedo el cual aparece en la página oficial de la Entidad como parte de la región del Medio Putumayo. https://bit.ly/2X5QC03120 Desde su creación en 2001, tuvo cono zona de jurisdicción del municipio de Orito, Putumayo.121 La Directiva Transitoria que da origen al Batallón de Selva No. 55, es la misma que desactiva el Batallón de Ingenieros No. 27

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Leónidas Moncayo Hidalgo" como presencia de la Fuerza Pública en la región. Sobre la Armada Nacional se encuentra referencias a la Fuerza Naval del Sur, Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 60”122.

116. En este sentido, para el caso en concreto, la Sala nota que para la época de los hechos había una fuerte presencia militar en la zona del Bajo Putumayo. Teniendo en cuenta que, de acuerdo a la Constitución Política en su artículo 217, la función de las Fuerzas Militares es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, la información descrita en este acápite sugeriría que la conducción de hostilidades estaba, para el momento de los hechos, en cabeza del Ejército Nacional.

DE LAS FUNCIONES DE LA POLICÍA NACIONAL Y DE LA UTILIZACIÓN DE LA ESTACIÓN DE POLICÍA EN ORITO, PUTUMAYO

117. La Policía Nacional Seccional Putumayo planteó que:Para el año 2011 realizaban actividades enmarcado por el Plan Nacional de Vigilancia Comunitaria por Cuadrante, por parte de una patrulla con dos uniformados y con los medios tecnológicos ordenados por el mando institucional en el casco urbano. Para el momento no se llevaban a cabo operaciones conjuntas con el Ejército Nacional. La Estación de Policía Orito estaba conformada por 01 oficial, 04 mandos nivel ejecutivos, 24 patrulleros, para ese año la Policía Nacional contaba con una dotación de armamento corto y largo alcance, para el servicio de seguridad123.

118. En el mismo sentido, la Secretaría General de la Policía Nacional informó que “las funciones que cumplía la Policía en la Ciudad de Orito, Putumayo [se encuentran definidas] en la Resolución No. 01539 de 28 de mayo de 2009 - Por la cual se define la estructura orgánica y se determinan las funciones del Departamento de Policía de Putumayo”124. Asimismo, determinó “que no hubo operaciones conjuntas con el Ejército Nacional ni registro de enfrentamientos armados”125.119. De conformidad con la Resolución No. 01539 de 28 de mayo de 2009, documento anexo a la respuesta proferida por la Secretaría General de la Policía Nacional, las funciones asignadas a dicha entidad, en el departamento del Putumayo, se circunscribieron al mantenimiento del orden público ya que, según dicha entidad, la Resolución mencionada continuaba vigente al momento de los hechos:

[E]stá encaminada a contribuir con la satisfacción de las necesidades de seguridad y tranquilidad públicas, mediante un efectivo servicio fundamentado en la prevención, investigación y control de delitos y contravenciones, coadyuvando a garantizar las condiciones necesarias para que los habitantes dentro de la jurisdicción de las unidades puedan ejercer sus derechos y libertades públicas126.

120. Adicionalmente, en entrevista realizada por la UIA-JEP, el día 26 de febrero de 2019, al señor JOSÉ ALEJANDRO CLAROS GÓMEZ,

122 Sistema de Gestión de Información ORFEO No. 20193130215821.123 Oficio S-2019-005838/SUBIN-GRUIJ-25.10 de 05 de febrero de 2019 respuesta de la Policía Nacional Seccional Putumayo al requerimiento contenido en la Resolución SAI-AOI-MGM-025-2018 de 19 de noviembre de 2018. Folio 44 Cuaderno 1 SAI-JEP.124 Oficio No. S-2019-009995 SEGEN-ASPEN 1.10 de 08 de marzo de 2019. Folios 56-68.125 Ibidem.126 Artículo 1 del Capítulo I de la Resolución No. 01539 de 28 de mayo de 2009.

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comandante de la Estación de Policía de Orito, Putumayo, víctima dentro del proceso bajo estudio, afirmó que:

Las actividades que se desarrollaban de manera cotidiana eran las dispuestas por la Dirección de Seguridad Ciudadana a través de los diferentes planes preventivos y operativos, por lo cual se realizaban labores de vigilancia, patrullaje y prevención de delitos y contravenciones127.

121. Por su parte, de las declaraciones de los señores MINA y LIBERMAN IMBACHI como miembros de las extintas FARC-EP, tampoco consta que la Policía Nacional estuviera librando enfrentamientos con grupos armados para la época de los hechos en la zona del Bajo Putumayo, específicamente en la jurisdicción de Orito. En efecto, el señor LIBERMAN IMBACHI CHILITO, alias “Norbey”, Segundo Comandante del Frente 48 de las FARC-EP afirmó que:

No recuerdo enfrentamientos por esos días [ni con Ejército ni con Policía Nacional…]128 No solamente la [Estación de Policía] de Orito, Putumayo, todas las estaciones de policía eran objetivo militar en el Departamento. Importancia estratégica, no tenía, era una más de las acciones en el departamento”129.

122. El señor MINA afirmó que “[n]o había habido enfrentamientos con la Policía. Con el Ejército eso era normal, uno siempre escuchaba balacera, pero uno no sabía con quién era”130.123. Por otra parte, en el Informe de Novedad de 08 de enero de 2012131, realizado por la Policía Nacional, dentro del acápite de personas lesionadas aparece el señor EVER ALEXANDER RODRÍGUEZ MENESES, identificado con cédula de ciudadanía 1.126.450.070 de Valle de Guamuez, Putumayo, quien había sido capturado en flagrancia un día antes del ataque de las FARC-EP a la Estación de Policía, esto es, el 29 de diciembre de 2011, en horas de la tarde, por personal policial de Orito, por el delito de hurto y quien, luego de que la autoridad judicial resolvió darle el beneficio de libertad, se encontraba en la Estación de Policía de Orito, al momento de la detonación, con el fin de realizar los registros correspondientes en el libro de población.124. De conformidad con lo anterior, se tiene que para el momento de los hechos, la información indica que la Policía Nacional en Orito, Putumayo venía cumpliendo funciones de mantenimiento del orden público de conformidad con las funciones atribuidas a esta por el artículo 248 de la Constitución colombiana.

DEL ARMAMENTO UTILIZADO POR LA POLICÍA NACIONAL EN ORITO, PUTUMAYO

125. En lo que se refiere al armamento utilizado por la Policía, tanto la Policía Nacional Seccional Putumayo, así como la Secretaría General de la

127 Folio 24 Cuaderno 3 SAI-JEP. Entrevista realizada por UIA, el día 26 de febrero de 2019, al señor JOSÉ ALEJANDRO CLAROS GÓMEZ.128 Entrevista realizada a LIBERMAN IMBACHI CHILITO, realizada por la UIA-JEP el 13 de mayo de 2019. Minuto 33:24.129 Ibid. Minuto 40:53.130 Entrevista del señor DIEGO ARMANDO MINA, realizada por la UIA y acompañada por este Despacho en Mocoa, Putumayo, el 20 de mayo de 2019. Minuto 19:35.131 Folio 65 Cuaderno 1 SAI-JEP. Informe de Novedad de 08 de enero de 2012.

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Policía Nacional, afirmaron que el tipo de armamento utilizado por la institución, en la ubicación geográfica bajo estudio, consistía en:

-Policía Seccional Putumayo: “La Estación de Policía Orito estaba conformada por 01 oficial, 04 mandos nivel ejecutivos, 24 patrulleros, para ese año la Policía Nacional contaba con una dotación de armamento corto y largo alcance, para el servicio de seguridad”132.-Secretaría General, Policía Nacional: “En relación al tipo de armamento, se verifica el libro de control armamento, vigencia fecha inicial 18 de marzo de 2011 y final 05 de agosto de 2011 de 200 folios de la Estación de Policía de Orito, Putumayo; e el cual se establece que el personal adscrito a esta unidad policial en desarrollo de sus funciones, utilizaba armamento de corto y largo alcance, tales como: revolver Smith Wason calibre 38 milímetros, pistola SIG Sauer calibre 9 milímetros, Fúsil Galil calibre 5.56 milímetros y subametralladora mini uzi calibre 9 milímetros”133.

126. Por otro lado, el Informe de Novedad de 08 de enero de 2012134, realizado por la Policía, dentro del acápite de Material Guerra, posterior al ataque, se evidencia que “luego de revista efectuada al material de guerra de la unidad policial, se pudo establecer que no se presentaron novedades, debido a que de los 34 fusiles calibre 5.56 milímetros, 32 pistola SIG Sauer calibre 9 mm, 4 subametralladoras calibre 9 mm, 7 escopetas calibre 12 mm y munición, un 30% de los fusiles se encontraban en servicio, al igual que un 60% de las pistolas y el porcentaje restante del armamento munición se halló dentro del armerillo que no fue destruido en su totalidad”135. 127. Ahora bien, el artículo 8 del Decreto 2535 de 1993, por medio del cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos, señala que:

Son armas de guerra y por tanto de uso privativo de la Fuerza Pública, aquellas utilizadas con el objeto de defender la independencia, la soberanía nacional, mantener la integridad territorial; asegurar la convivencia pacífica, el ejercicio de los derechos y libertades públicas, el orden constitucional y el mantenimiento y restablecimiento del orden público, tales como:a) Pistolas y revólveres de calibre 9.652 mm. (.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este Decreto;b) Pistolas y revólveres de calibre superior a 9.652 mm. (.38 pulgadas);c) Fusiles y carabinas semiautomáticas de calibre superior a 22 L. R.;d) Armas automáticas sin importar calibre;e) Los antitanques, cañones, morteros, obuses y misiles de tierra, mar y aire en todos los calibres;f) Lanzacohetes, bazucas, lanzagranadas en cualquier calibre;g) Cargas explosivas tales como bombas de mano, bombas de aviación, granadas de fragmentación, petardos, proyectiles y minas.h) Granadas de iluminación, fumígenas, perforantes o de instrucción de la Fuerza Pública;i) Armas que lleven dispositivos de tipo militar como miras infrarrojas, laséricas o accesorios como lanzagranadas y silenciadores;

132 Folio 44 Cuaderno 1 SAI-JEP. Oficio No. S-2019-005838/SUBIN-GRUIJ-25.10, de 05 de febrero de 2019.133 Ibid. Folio 61. Oficio SEPRI-GUGED-29.25, de 12 de febrero de 2019.134 Ibid. Folio 65. Informe de Novedad de 08 de enero de 2012.135 Ibid. Folio 67.

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j) Las municiones correspondientes al tipo de armas enunciadas en los literales anteriores.

128. Como puede evidenciarse, el decreto mencionado no distingue entre Ejército Nacional y Policía a la hora de asignar armamento, ya que se refiere a la Fuerza Pública de manera general. No obstante, en el caso concreto, el armamento de guerra asignado a la Estación de Policía de Orito, Putumayo, per se, no determina la participación de los Policía en la conducción de hostilidades, ni el uso de la Estación para tal fin. Máxime cuando no se contaba con el armamento contenido en los literales (e) a (i) del Decreto 2535 de 1993. 129. En consonancia con lo anterior, la Sala encuentra que la información contenida en el Informe de Novedad coincide con las respuestas proferidas por la Policía Nacional, en tanto que el armamento a disposición de los miembros de la Policía en Orito, Putumayo, para el momento del ataque, era utilizado para mantener el orden público.130. Adicionalmente, de las entrevistas realizadas a los señores LIBERMAN IMBACHI CHILITO y MINA, no surge que el armamento de la Policía Nacional en Orito, Putumayo tuviera uso diferente, ni es posible evidenciar que dicho armamento hubiese constituido una de las razones por las que Frente 48 de las FARC-EP decidiera atacar esa Estación de Policía.131. En conclusión, en el caso concreto no existe información que permita determinar a esta Sala, que el armamento utilizado por la Policía Nacional, en Orito, estaba siendo utilizado para la conducción de hostilidades. Por el contrario, de las respuesta y declaraciones enunciadas en este acápite, puede evidenciarse que el armamento se utilizó para el mantenimiento del orden público, de conformidad con la función constitucional atribuida a la entidad mencionada.

III) CONCLUSIONES

132. Con todos los elementos enunciados y valorados por la Sala es posible afirmar que la Estación de Policía de Orito, Putumayo, así como el personal policivo, ubicado en esta, no se encontraban participando en las hostilidades para la época en la que ocurrió el ataque con un artefacto explosivo por el que resultaron muertas dos personas, entre ellas un menor de edad; heridas 25 entre los que se encontraba un menor edad, y que destruyó la Estación de Policía en su totalidad, así como la afectación de 32 viviendas y locales comerciales, entre ellas dos casas aledañas que resultaron destruidas en un 70%136.133. Lo anterior, se evidencia, tanto del contexto de conflictividad descrito en el Bajo Putumayo, la alta presencia de batallones y unidades tácticas del Ejército Nacional en el zona bajo estudio, la ausencia de operaciones conjuntas entre Ejército y Policía en la zona bajo estudio, la utilización de la Estación para la captura de ciudadanos en la comisión de delitos y contravenciones, las funciones del personal de la Policía circunscritos al Plan Nacional de Vigilancia Comunitaria por Cuadrante, la falta de enfrentamientos entre la Policía y los grupos armados al margen

136 Ibid. Folios 65-68. Informe de Novedad de 08 de enero de 2012.

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de la ley, la ubicación de la estación dentro del casco urbano, así como el tipo de armamento asignado a esta y el uso que tenía el mismo. 134. Por lo anterior, en el caso concreto, la Policía se encontraba actuando de conformidad con las funciones constitucionales a ella asignadas y por ende conservaba, al momento del ataque, su naturaleza civil. En consecuencia, la guerrilla de las FARC-EP tenía prohibido por el DIH lanzar un ataque armado en contra de personas y bienes civiles, aunque aquellos hicieran parte del Estado y, en consecuencia, dicho ataque no respetó el principio de distinción, generando entonces, un ataque indiscriminado al no haber estado dirigido contra un objetivo militar.135. Así las cosas, y al establecerse, por parte de esta Sala, el incumplimiento del principio de distinción, la presente autoridad judicial no entrará a analizar los otros principios del uso de la fuerza en conducción de hostilidades, estos son proporcionalidad y precaución.136. Ahora bien, la protección a la población civil y a los bienes civiles se encuentra consagrada en el Estatuto de Roma que, como ya se mencionó, hace parte de los marcos normativos del SIJVRNR. Así, el artículo 8, referido a los crímenes de guerra, en el literal (e)(i), aplicable a los conflictos armados no internacionales, plantea que:

(e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;

137. De esta manera, teniendo en cuenta todos los elementos valorados por la Sala en la determinación de la violación al principio de distinción en el caso concreto, se concluye que si bien la acción de detonar un artefacto explosivo al interior de la Estación de Policía de Orito, Putumayo, derivó en la imputación en la justicia ordinaria de los delitos de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio agravado y terrorismo, los argumentos expuestos en esta decisión por la Sala, la llevan a concluir que dichas conductas deben ser calificadas como un crimen de guerra.

CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA DE LA CONDUCTA Y RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO

138. La Sala procederá a realizar una calificación jurídica propia de las conductas por la cuales es procesado el señor MINA, conforme al marco jurídico internacional expuesto, y sobre la base de los elementos recaudados tanto en la jurisdicción ordinaria que llevaron a la investigación y procesamiento del compareciente, como a los allegados al trámite ante la SAI. Con ello, la Sala determinará que las conductas de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio agravado, terrorismo, por las cuales se solicita la amnistía, deben ser calificadas de conformidad con las fuentes del SIVJRNR, resultando en un crimen de guerra que no podría ser susceptible de amnistía y que, por tanto, en el caso en concreto, apareja la remisión del caso a la SRVR.

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139. Para el efecto, la Sala debe reiterar que esta calificación jurídica propia de la conducta no constituye un juicio de responsabilidad, sino que se trata de un análisis en el que únicamente valora si las conductas por las cuales el solicitante se encuentra procesado se adecuarían a una calificación jurídica más específica al contexto del conflicto armado. Se tiene que si una conducta bajo el examen de la JEP puede ser calificada en los términos del Estatuto de la CPI y de los Elementos de los Crímenes como un delito respecto del cual no procede el beneficio de amnistía en los términos del parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820, dicha calificación jurídica propia debe realizarse por mandato del Acuerdo Final de Paz137, del artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 y del artículo 23 de la Ley Estatutaria de la JEP.140. Ahora bien, de los elementos de los crímenes contenidos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se tiene aquellos definidos para los Crímenes de Guerra que, según lo determinado en este caso concreto, se refieren a:

1. Que el autor haya lanzado un ataque. 2. Que el objeto del ataque haya sido una población civil en cuanto tal o personas civiles que no participaban directamente en las hostilidades. 3. Que el autor haya tenido la intención de dirigir el ataque contra la población civil en cuanto a tal o contra personas civiles que no participaban directamente en las hostilidades. 4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no era de índole internacional y haya estado relacionada con él.5. Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado.

141. De todo el acervo probatorio a disposición, analizado y valorado por la Sala, se concluye que los referidos elementos de los crímenes estarían satisfechos, como pasa a explicarse.142. En efecto, respecto al primer elemento, la conducta de accionar un artefacto explosivo al interior de la Estación de Policía de Orito, Putumayo, fue realizada por el señor MINA, siguiendo las órdenes proferidas por alias “NORBEY”, “ROBLEDO” y los demás miembros de la Dirección del Frente 48 de las FARC-EP.143. Respecto al segundo elemento, de conformidad con todos los argumentos previamente expuestos frente a la naturaleza de la Policía Nacional en Orito, y teniendo en cuenta que dicha institución no estaba participando en la conducción de hostilidades en dicha zona, para el momento de los hechos, el ataque versó sobre bienes y personas civiles que no participaban directamente en las hostilidades.144. En relación con el tercero elemento, tanto las órdenes proferidas por la Dirección del Frente 48 de las FARC-EP, el Plan Frente 48, así como las declaraciones de los señores MINA y LIBERMAN IMBACHI, evidenciaron la intención de atacar dicha Estación de Policía, con la idea de que lo que se estaba atacando era un objetivo militar. No obstante, la obligación de realizar un examen de distinción al momento de la comisión de la

137 Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, 24 de noviembre de 2016, p. 147, para. 19.

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conducta se mantenía y ello implicaba reconocer que, para ese momento, no se trataba de un objetivo militar.145. Sobre el cuarto elemento, se tiene que el ataque a la institución referida en la presente decisión, por parte del Frente 48 de las FARC-EP en el 2011, hizo parte de las acciones llevadas a cabo por ese grupo armado organizado en el conflicto armado no internacional, tal y como se determinó previamente.146. Finalmente, en relación con el quinto elemento, el señor MINA reconoció la existencia del conflicto armado no internacional entre el Estado y las FARC-EP, tal y como pudo derivarse de sus declaraciones.147. La Sala concluye que las conductas por las cuales se encuentra investigado el señor MINA constituirían un crimen de guerra y que, como tal, deben ser calificadas en esos términos. En consecuencia, en relación con las conductas de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio agravado y terrorismo por las cuales es procesado el señor MINA en el proceso penal radicado nro. 863206107571201180445, la Sala concluye que constituyen un crimen de guerra de dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades y no pueden ser objeto de amnistía. En razón de lo anterior y en aplicación de los artículos 25 de la Ley 1820 de 2016 y 81 de la Ley 1957 de 2019, se remitirá el caso a la SRVR para que siga su ruta al interior de la JEP de conformidad con las competencias propias de cada órgano de la jurisdicción.

VII. ANÁLISIS SOBRE LA LIBERTAD PROVISIONAL DEL SEÑOR MINA

148. Frente a la situación de libertad del señor MINA, es preciso recordar que, mediante Auto Interlocutorio del 10 de octubre de 2017, proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís, se concedió la libertad condicionada (Decreto 1274/2017) en favor del señor MINA138. 149. Esta libertad se mantendrá vigente hasta que la Sala de Reconocimiento y Verdad defina de forma definitiva la situación jurídica del señor MINA o para que, en función del ejercicio de sus competencias, remita las diligencias al órgano de la JEP que sea competente para ello. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no se pronunciará respecto de la libertad provisional prevista en el inciso segundo del artículo 81 de la Ley 1957 de 2019, anteriormente transcrito.

VIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala de Amnistía o Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución y autoridad de la Ley,

138 Ibid. Folios 15 y 16.

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RESUELVE:

PRIMERO. NEGAR el beneficio de amnistía en el caso del señor DIEGO ARMANDO MINA, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.130.164.730, por las conductas de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio agravado y terrorismo, por las que se llevó el proceso penal ordinario con radicado No. 863206107571201180445, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.SEGUNDO. REMITIR POR COMPETENCIA a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas de la JEP las diligencias completas del expediente y todas las actuaciones adelantadas por la SAI mediante el radicado Orfeo 20181510177362, incluyendo la copia digital del expediente radicado nro. 863206107571201180445. Lo anterior, para que, frente a las conductas penales contenidas en el proceso penal con radicado No. 863206107571201180445, se tomen las determinaciones que correspondan frente a la situación jurídica definitiva del señor DIEGO ARMANDO MINA, en los términos señalados en la parte motiva de la presente decisión.TERCERO. A través de la Secretaría Judicial de la SAI y con el apoyo del grupo de Gestión Documental de JEP, previa remisión a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas de la JEP, DIGITALIZAR el expediente con radicado 863206107571201180445.

CUARTO. NOTIFICAR la presente decisión al señor DIEGO ARMANDO MINA, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.130.164.730.QUINTO. NOTIFICAR la presente resolución al abogado FERNANDO GARCÍA ROJAS, asignado por el SAAD, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.273.844 y tarjeta profesional No. 74.113 del Consejo Superior de la Judicatura, utilizando para ello los datos de notificación aportados en el escrito con radicación Orfeo No. 20195100088653. SEXTO. Por Secretaría Judicial, con apoyo de la Secretaría Ejecutiva de la JEP, EMPLAZAR, por medio de la emisora “KE BUENA ESTÉREO” del Municipio de Orito (Putumayo), para que, por una sola vez, entre las 6 de la mañana y las 11 de la noche de cualquier día a más tardar el 27 de octubre de 2019, a las siguientes personas, de acuerdo con el edicto emplazatorio anexo a la presente resolución: a los familiares de LEIDY MILENA BARRIOS SÁNCHEZ, identificada con cédula de ciudadanía 24.714.561 y J.J.C.B., menor de edad. Adicionalmente, a las víctimas A.F.C.B., menor de edad, EDER ALEXANDER RODRÍGUEZ MENESES, identificado con cédula 1.126.450.070; El CT. JOSÉ ALEJANDRO CLAROS GÓMEZ, identificado con cédula 12.263.148; PT. LEYDI BERMÚDEZ; PT. FREDY CHAPARRO JAIMES; PT. CARLOS ANDRÉS ROJAS MÉNDEZ; EVININ FLÓREZ; JENIFER ERAZO; ORLANDO ORDOÑEZ; SANDRA LUCÍA RESTREPO; WILSON TEJADA; LAURA VALENTINA TEJADA; TERESA MESA y GREGORIO VELÁSQUEZ. De igual forma, a PAULA ANDREA GARCÍA YEPES y MARLY YOHANA RESTREPO. Y a las personas: HUGO DE JESUS ORTEGA GOMEZ, identificado con cédula 18.187.894;

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LEIDY GOMEZ, identificada con cédula 1.123.320.363; YESID LONDOÑO SALAZAR, identificado con cédula 12.238.790; SIMON JESUS PANTOJA, identificado con cédula 18.146.648; CECILIO GUERRERO, identificado con cédula 18.106.259; CARMEN CABRERA; identificada con cédula 69.009.708; ARGEMIRO RESTREPO ESCOBAR, identificado con cédula 10.187.040; JANETH MALPALLO CHAPAL, identificada con cédula 41.108.090; NEIDA ESPERANZA RUEDA, identificada con cédula 41.106.781; FREDY BARRERA, identificado con cédula 18.142.481; LUCERO TAMAYO FERREIRA, identificada con cédula 41.107.558, CLAUDIA ASTRID OYOLA, identificada con cédula 60.309.251; EDGAR GARCIA BUITRAGO, identificado con cédula 79.834.523; BANCO AGRARIO; AMILDA CAICEDO, identificada con cédula 41.107.839; BERENICE CRUZATE, identificada con cédula 23.895.451; JORGE ELIECER SALAZAR GARZÓN, identificado con cédula 12.955.855; RENE ORTEGA NOVOA, identificado con cédula 18.145.945; ARGENIS ALVARADO, identificada con cédula 41.108.068; COMFAMILIAR; JOSELIN PEÑA, identificada con cédula 18.100.146; MARLY ANDREA ESPAÑA, identificada con cédula 41.109.687; JAIRO RUIZ HERRERA, identificado con cédula 17.632.377; HELY CUELLAR, identificado con cédula 13.813.192; NORMA ORDOÑEZ, identificada con cédula de extranjería 263.761; GILBERTO CAMACHO, identificado con cédula 1.906.684; ANA GABRIELA CAEZ CASTELLANO, identificada con cédula 1.126.450.454; STEFANIA PAOLA VALENCIA, identificada con cédula 1.151.995.327; LEONARDO PANTOJA, identificado con cédula 5.202.220; HENRY TRUJILLO, identificado con cédula 12.237.096; ABDIAS GOMEZ RUIZ, identificado con cédula 14.951.133; ANA ROCIO VELEZ DE PANTOJA, identificada con cédula 41.105.566; y a las demás víctimas que puedan determinarse de los hechos ocurridos el 30 de diciembre de 2011, en el Municipio de Orito (Putumayo). El emplazamiento se entenderá surtido a partir del día siguiente de su publicación, momento en el cual iniciará el conteo del término mencionado anteriormente. Adicionalmente, mediante la emisora “KE BUENA ESTÉREO” del Municipio de Orito (Putumayo), DIFUNDA, por una sola vez, entre las 6 de la mañana y las 11 de la noche de cualquier día a más tardar el 27 de octubre de 2019, la Resolución SAI-AOI-D-014-2019 de 8 de octubre de 2019, indicando la naturaleza del proceso, las partes, el nombre de las personas emplazadas y el Despacho que las requiere. Asimismo, informar a este Despacho cuando dicha diligencia se haya llevado a cabo. SÉPTIMO. COMUNICAR al Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Asís, Putumayo, la presente Resolución para los fines pertinentes.OCTAVO. COMUNICAR a la Fiscalía 02 Especializada de Puerto Asís, Putumayo, para los fines pertinentes.NOVENO. COMUNICAR la presente decisión a la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición y a la Unidad Especial para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el Contexto y en Razón del Conflicto Armado como parte del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. DÉCIMO. NOTIFICAR la presente resolución a la Procuraduría Delegada con Funciones de Coordinación para la Intervención en la JEP, la cual

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actúa en representación del Ministerio Público ante la Jurisdicción Especial para la Paz. Contra la presente resolución proceden los recursos señalados en la Ley 1922 de 2018.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE y CÚMPLASE

XIOMARA CECILIA BALANTA MORENOMagistrada Sala de Amnistía o Indulto

JUAN JOSÉ CASTILLO PUCHAIMAMagistrado Sala de Amnistía o Indulto

MARCELA GIRALDO MUÑOZMagistrada Sala de Amnistía o Indulto

PEDRO JULIO MAECHA AVILÁMagistrado Sala de Amnistía o Indulto

LILY ANDREA RUEDA GUZMÁNMagistrada Sala de Amnistía o Indulto

ALEXANDRA SANDOVAL MANTILLAMagistrada Sala de Amnistía o Indulto

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