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Washington D.C., 05.12.2013
ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR BRASILEIRA
Lara Corrêa Sabino BrescianiAdvogada da Reis, Tôrres e Florêncio Advocacia
Mestranda em Constituição e Sociedade pelo IDP
Especialista em Direito Processual Civil pelo IDP
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SISTEMA PREVIDENCIÁRIO BRASILEIRO
- Regime Geral de Previdência Social (INSS)
- Regimes Próprios de Previdência dos Servidores Públicos
- Regime de Previdência Complementar:
*entidades abertas de previdência complementar
* entidades fechadas de previdência complementar
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PREVIDÊNCIA PÚBLICA X
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
Previdência Pública:
- filiação obrigatória
- gestão estatal
- regime de caixa
Previdência complementar:
- filiação voluntária
- gestão privada
- regime de capitalização (contribuição + retorno dos investimentos = benefício)
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LEGISLAÇÃO ESPECIAL DE REGÊNCIA
Há uma legislação especial de regência que deve ser sempre observada!
- Constituição Federal (art. 202)
- Lei Complementar 109/01 (regras gerais)
- Lei Complementar 108/01 (regras adicionais para os fundos patrocinados por estatais)
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ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
- O objetivo exclusivo da entidade fechada de previdência complementar é operar, mediante autorização, planos de previdência complementar (art. 32 da LC 109/01)
- Regime de capitalização, daí a necessidade inafastável do prévio custeio (arts. 18 e 19 da LC 109/01)
- O participante adere ao plano de previdência complementar ou dele se desliga por ato de vontade (facultatividade – art. 202, caput da CF)
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CONTRATO PREVIDENCIÁRIO
- Todo plano de benefícios tem um regulamento (contrato previdenciário)
- O contrato de previdência complementar não se confunde com o contrato de trabalho (CF, art. 202, § 2º; LC 109/01, art. 68)
- Aprovação de cada contrato previdenciário e de suas alterações pelo órgão federal de supervisão (PREVIC)
- Concessão e majoração de benefício de acordo com o contrato previdenciário (art. 3º, parágrafo único da LC 108/01)
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CONTRATO PREVIDENCIÁRIO
LEI COMPLEMENTAR 108/01
“Art. 3º. …
Parágrafo único. Os reajustes dos benefícios em manutenção serão efetuados de acordo com critérios estabelecidos nos regulamentos dos planos de benefícios, vedado o repasse de ganhos de produtividade, abono e vantagens de qualquer natureza para tais benefícios”. - Grifamos
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JUDICIALIZAÇÃO DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
CAUSAS:
- Previdência Complementar no Brasil ainda é muito nova! (Lei 6.435/77, LC 108 e LC 109, ambas de 2001)
- Amplo acesso ao Judiciário (justiça gratuita, juizados especiais, ausência de condenação em litigância de má-fé);
- Confusão conceitual entre Previdência Pública e Previdência Complementar;
- Confusão conceitual entre contrato de trabalho e contrato previdenciário complementar (quase superada: RE 586.453/SE);
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JUDICIALIZAÇÃO DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
- Impacto de medidas dos empregadores (patrocinadores) na previdência complementar
- Cultura do “jeitinho” (imediatista)
- Facilidade de ajuizamento de demandas coletivas (desnecessidade de autorização específica dos filiados)
- Indústria do Contencioso (massificação de demandas)
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NATUREZA DOS CONFLITOS
Não se trata de um conflito entre “Fulano” versus “Beltrano” (conflito plurilateral), ou de um fraco contra um forte
Não se trata de um conflito entre o “Poderoso” Fundo de Pensão e o participante hipossuficiente
Se houver déficit, todos pagam a conta (patrocinadores, participantes e, inclusive, os assistidos. Todos estão na mesma situação! (associativismo/mutualismo – art. 21 LC 109/01)
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NATUREZA DOS CONFLITOS
LEI COMPLEMENTAR 109/01:
“Art. 21. O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa à dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.”
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QUESTÕES EM PAUTA NO JUDICIÁRIO BRASILEIRO
1) Código de Defesa do Consumidor – CDC;
2) Segurança Jurídica (decadência/prescrição);
3) Autonomia do Regime de Previdência Complementar;
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CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
-- Súmula STJ 321 (dez/2005) e Súmula STJ 297 (set/2004)
- Entidades ABERTAS ≠ Entidades FECHADAS
ENTIDADES FECHADAS:
- Acesso restrito a um grupo de participantes (art. 31, I e II LC 109/01);
- Ausência de finalidade lucrativa (art. 31, §1º LC 109/01);
- Não há remuneração por serviços ou produtos (“o plano de custeio... estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição de reservas garantidoras de benefícios... e à cobertura das demais despesas” - art. 18, LC 109/01)
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CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
- Participantes têm assento nas instâncias decisórias das entidades fechadas de previdência complementar (art. 202, §6º da CF; art. 35, §1º da LC 109/01, arts. 11 e 15 da LC 108/01);
- Associativismo (ausência de mercado de consumo e remuneração pela comercialização de produtos ou serviços) – Ex: REsp 1.121.067/PR (junho 2011 – planos de saúde autogestão. Argumentos caem como uma luva!)
- Fiscalização da PREVIC (órgão do MPS), com regime especial de proteção ao participante;
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CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
- Súmula 321 do STJ:
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes”
- Súmula 321 do STJ (APRIMORADA!!!):
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade aberta de previdência privada, com fins lucrativos, e seus participantes”
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SEGURANÇA JURÍDICA
- O ordenamento jurídico está baseado na segurança jurídica;
- Um dos traços da sociedade contemporânea é o acesso rápido às informações;
- Os prazos prescricionais tendem a ser reduzidos no mundo todo em razão do avanço tecnológico;
- O princípio da capitalização (CF, art. 202; LC 109/01, art. 18) exige previsibilidade e segurança jurídica;
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SEGURANÇA JURÍDICA
Necessidade de distinção de duas situações para fins de prescrição/decadência:
1ª situação: pedido em que o fundamento contratual não está em questão (prescrição parcial)
BENEFÍCIO = CONTRATO = POSSIBILIDADE DE REQUERIMENTO A QUALQUER TEMPO
2ª situação: pedido com impugnação do fundamento contratual (prescrição total/decadência)
BENEFÍCIO ≠ CONTRATO
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AUTONOMIA DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
- Ausência de paridade entre ativos e inativos:
“O exame da legislação específica que rege as entidades de previdência privada e suas relações com seus filiados (art. 202 da CF e suas Leis Complementares 108 e 109, ambas de 2001) revela que o sistema de previdência complementar brasileiro foi concebido, não para instituir a paridade de vencimentos entre empregados ativos e aposentados, mas com a finalidade de constituir reservas financeiras, a partir de contribuições de filiados e patrocinador, destinadas a assegurar o pagamento dos benefícios ... “ (STJ, REsp 1.207.071/RJ, 2ª Seção, Rel. Min. Isabel Gallotti, Dje de 08.08.2012).
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AUTONOMIA DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
- Existência de legislação própria (art. 202 da CF, LC 108/01 e LC 109/01) – RE 586.453/SE
- Ausência de repercussão de verbas trabalhistas nos benefícios previdenciários complementares (abonos, auxílio cesta-alimentação, vantagens) – art. 3º LC 108/01 -
Ex: ACA (REsp 1.023.053/RS e REsp 1.207.071/RJ - repetitivo)
Distorção: PARA OS ATIVOS É TRANSITÓRIO; PARA OS ASSISTIDOS É VITALÍCIO?!
-
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AUTONOMIA DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
- Correção do benefício com base no critério estabelecido no contrato previdenciário (mix das melhores regras contidas nos regulamentos!)
Ex: ACA, expurgos inflacionários.
- Legislação admite a alteração de regulamentos (relação de longo prazo). Preservação do equilíbrio financeiro e atuarial.
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AUTONOMIA DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
“Os planos de previdência complementar são de adesão facultativa e baseados em cálculos que, conforme o artigo 23 da Lei Complementar n. 109/2001, ao final de cada exercício, devem ser reavaliados, de modo a garantir o equilíbrio atuarial do plano de benefícios, prevenindo ou mitigando prejuízos aos participantes e assistidos” (STJ, REsp 1.176.617/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Dje 14.10.2013).
- Legislação diferencia participantes ativos e assistidos (elegíveis ou em gozo de benefício). Proteção do direito acumulado e do direito adquirido (art. 17 da LC 109/01).
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PREVIDÊNCIA
Previdência é “pré” “vidência”
Previdência é “pré” “visão”
É ver antes o que vai acontecer depois
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CONCLUSÃO
Num cenário de aumento da longevidade e redução da taxa de juros, a previdência complementar precisa de proteção jurídica.
A previdência complementar depende de segurança jurídica e de previsibilidade, pois constitui relação de longo prazo.