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L A F I A N Z A (ANTONIO VODANOVIC HAKLICKA)

ÍNDICE GENERAL Abreviaturas CAPITULO I LAS GARANTIAS DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL 1. Garantía genérica y garantías específicas 2. Garantías reales 3. Garantías personales 4. Noción del Código Civil de las garantías específicas o cauciones CAPITULO I I NOCIONES GENERALES SOBRE LA FIANZA A. PRECISIONES CONCEPTUALES Y TERMINOLOGICAS 5. Etimología de la palabra fianza 6 Diversos sentidos de la palabra fianza 7. Contrato de fianza; partes que lo celebran; función económico-social 8. La fianza definida como obligación 9. Definición de la fianza dada por el Código Civil chileno 10. Obligación de fianza y obligación de rendirla 11. Orígenes romanos de la fianza B. CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA 12. Enunciación 13.a) Carácter consensual; excepciones 14. Casos en que la fianza es solemne; promesa de fianza 15.b) Carácter unilateral 16. El deudor principal es extraño al contrato de fianza; consecuencias 17.c) ¿Carácter gratuito u oneroso? 18. El carácter gratuito u oneroso ante la doctrina chilena 19.d) Carácter subsidiario de la fianza. ¿Es ella también condicional? 20. Fianza y deuda directa; distinción 21.e) Carácter accesorio 22.f) Carácter patrimonial 23. La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal

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24. Posibilidad de que el fiador se obligue de un modo más eficaz que el deudor principal 25. La obligación del fiador puede ser menos gravosa que la del deudor principal C. DIFERENCIAS DE LA FIANZA CON OTRAS INSTITUCIONES 26. Fianza y solidaridad pasiva 27. Fianza y promesa de hecho ajeno 28. Mandato en que el mandatario se hace responsable de la solvencia de los deudores; inexistencia de fianza 29. Fianza y cláusula penal 30. Fianza y prenda de dinero CAPITULO I I I REQUISITOS DE VALIDEZ A. ENUNCIACION DE LOS REQUISITOS 31. Requisitos comunes de todo contrato y requisito propio B. EL CONSENTIMIENTO 32. Formas en que las partes deben prestar su consentimiento en el contrato de fianza 33. Recomendación y fianza 34. Fianza y mandato de crédito 35. Firma de un tercero puesta en un documento conjuntamente con la del deudor 36. Necesidad del consentimiento expreso del avalista en las letras de cambio y los pagarés 37. El consentimiento del acreedor puede manifestarse tácitamente 38. Prueba de la fianza 39. Cuestiones de hecho y de derecho en relación con la fianza C. LA CAPACIDAD 40. Capacidad especial del fiador 41.a) Capacidad de los pupilos 42.b) Capacidad del hijo de familia 43.c) Capacidad de la mujer casada 44. Pago por la sociedad conyugal de una fianza prestada por el marido, ¿hay derecho a recompensa? 45. Cauciones personales otorgadas por los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales 46. Capacidad de los bancos para otorgar fianzas 47. Prestación de fianza y de solidaridad vedadas a las personas que desempeñan cargos de representación popular

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D. EL OBJETO 48. Objeto de la obligación del fiador es el pago de una suma de dinero E. LA CAUSA 49. ¿La fianza es un contrato abstracto o causado? F. EXISTENCIA DE UNA OBLIGACION PRINCIPAL 50. Obligaciones susceptibles de afianzarse 51. Fianza de obligaciones futuras; derecho de retractación del fiador 52. Fianzas de obligaciones naturales 53. Fianza de las obligaciones de los relativamente incapaces CAPITULO I V CLASIFICACIONES DE LA FIANZA 54 Diversas clasificaciones; factores de ellas 55.a) Fianza civil y fianza mercantil 56.b) Fianza personal y fianza hipotecaria o prendaria 57.c) Fianza convencional, legal y judicial 58. Fianza convencional 59. Fianza legal 60. Fianza judicial 61. No es fianza judicial la ordenada por el juez al promitente de ella que se niega a cumplirla 62. Régimen de las fianzas convencional, legal y judicial 63. Substitución de la medida cautelar de retención de bienes por la fianza; improcedencia 64.d) Fianza limitada o definida y fianza ilimitada o indefinida 65. Responsabilidad del fiador de fianza limitada 66. Responsabilidad del fiador de fianza ilimitada; inclusión de los accesorios de la deuda 67. Límite de toda fianza a lo estipulado 68. Mera tolerancia del acreedor en no cobrar la deuda a su vencimiento y ampliación del plazo del pago; diferencias; responsabilidad del fiador 69. Fianza limitada; sus formas 70. Responsabilidad del fiador en la fianza limitada a una cantidad de dinero 71. Fianza limitada a ciertas obligaciones del deudor 72. En la fianza limitada, ¿responde el fiador de los intereses y de las costas judiciales? 73. Responsabilidad del fiador de calumnia en la querella declarada calumniosa

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74. Fianza para la excarcelación en delitos tributarios; compatibilidad de las normas del Código del ramo con las constitucionales 75. Determinación del monto de la fianza y facultad de los jueces del fondo 76 e) Fianza simple, fianza solidaria y fianza-codeuda solidaria 77. Distinta posición del fiador-codeudor solidario frente al acreedor y a los demás codeudores 78. Diferencias de régimen entre el fiador solidario y el fiador-codeudor solidario 79. Preponderancia en la práctica de la fianza solidaria y la fianza-codeuda solidaria sobre la fianza simple 80. Caución juratoria CAPITULO V PERSONAS OBLIGADAS A RENDIR FIANZA 81. Determinación de esas personas 82. Obligación de rendir fianza del deudor que la ha estipulado con el acreedor 83. Obligación de rendir fianza del deudor cuyas facultades económicas han decaído extremadamente 84. Obligación de rendir fianza del deudor cuya ausencia del territorio del Estado se teme y se produzca en condiciones de no hacer seguro el pago de la deuda 85. Obligación del deudor de rendir nueva fianza cuando el fiador presentado se torna insolvente 86. Casos en que el acreedor exige al deudor la constitución de fianza que se tramitan conforme a las normas del juicio ordinario CAPITULO V I CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL FIADOR OFRECIDO POR EL DEUDOR 87. Enunciación de dichas condiciones 88. Capacidad; referencia 89. Falta de legitimación de las personas que desempeñan cargos de representación popular para la fianza o la solidaridad pasiva en las operaciones de crédito bancario 90. Solvencia del fiador 91. Bienes que deben considerarse para calificar la solvencia del fiador 92. Domicilio del fiador 93. Sobre la aplicación de los requisitos que debe reunir el fiador señalados por la ley 94. El peso de la prueba en cuanto a los requisitos que debe reunir el fiador 95. Sustitución del fiador que cae en insolvencia 96. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones del fiador CAPITULO V I I

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EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y ACREEDOR 97. Distinción previa de los efectos entre las diversas personas que envuelve la fianza mirada en la totalidad de las relaciones jurídicas que supone 98. Pago anticipado de la deuda por el fiador 99. Cuándo el fiador que ha pagado anticipadamente la deuda puede solicitar el reembolso de ella al deudor 100. Aviso del fiador al deudor del pago hecho al acreedor; consecuencias de la omisión de este aviso 101. Requerimiento del fiador al acreedor a fin de que persiga al deudor para el pago de la deuda exigible 102. El fiador no está legitimado para recibir pagos por cuenta del acreedor 103. Suspensión del juicio ejecutivo por el acreedor que no autoriza indemnización al fiador 104. Desde cuándo puede el acreedor perseguir al fiador 105. Mora del deudor y persecución del fiador por el acreedor 106. Procedimientos a través de los cuales el acreedor puede perseguir la responsabilidad del fiador 107. El título que no tiene carácter ejecutivo contra el deudor principal, tampoco lo tiene contra el fiador 108. Consideración de las escrituras públicas como títulos ejecutivos contra el fiador 109. La sentencia definitiva dictada contra el deudor afianzado en el juicio seguido entre éste y el acreedor, ¿puede hacerla valer el último como título ejecutivo contra el fiador? 110. Quiebra del fiador solicitada por el endosatario de un pagaré 111. No puede extenderse al fiador el privilegio que tiene el acreedor contra el deudor principal. Conceptos previos de preferencia y privilegios 112. Medios de defensa que puede oponer el fiador al acreedor; enumeración de ellos 1. Beneficio de excusión 113. Concepto 114. Fiadores que en nuestra legislación no gozan del beneficio de excusión 115. Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión 116. Requisitos necesarios para gozar del beneficio de excusión; enumeración 117. 1º El fiador no debe estar privado del beneficio 118. 2º El beneficio debe hacerse valer en tiempo oportuno 119. 3º Señalamiento al acreedor, por el fiador, de los bienes perseguibles del deudor principal 120. Costos de la excusión

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121. Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas 122. El beneficio de excusión cuando hay varios codeudores solidarios y uno solo de ellos ha prestado fianza 123. Efectos del beneficio de excusión 124. Beneficio de excusión del subfiador 2. Beneficio de división 125. Concepto 126. Origen y evolución histórica del beneficio de división 127. El beneficio de división, excepción perentoria 128. Condiciones para gozar del beneficio de división 129. División o repartición de la deuda entre los cofiadores 3. Beneficio o excepción de subrogación 130. Concepto 131. Fundamento de la obligación del acreedor de conservar las acciones que tiene contra el deudor y en las cuales se subroga el fiador 132. Fiadores que pueden alegar la excepción de subrogación 133. Requisitos que hacen procedente la excepción de subrogación; enumeración 134. a) La pérdida de las acciones ha de ser causada por hecho o culpa del acreedor 135.b) Las acciones de que se trata ha debido tenerlas el acreedor al momento de constituirse la fianza 136.c) Las acciones susceptibles de subrogarse son las útiles al fiador 137. Alegación del beneficio de subrogación; renunciabilidad del mismo 138. Efectos del beneficio de subrogación: liberación total o parcial del fiador 139. Prueba de los requisitos que hacen procedente el beneficio de subrogación 4. Excepciones reales y personales 140. Conceptos de unas y otras 141. Excepciones que puede oponer el fiador al acreedor 142. Enumeración de excepciones reales que aprovechan al fiador 143. Excepciones de dolo y violencia; distinto carácter de ellas en la fianza y la solidaridad pasiva 144. Excepción de cosa juzgada 145. Excepción de compensación 146. Excepción de prescripción 147. La interrupción de la prescripción que corre a favor del deudor principal, ¿interrumpe, también, a la vez la prescripción que corre a favor del fiador? 148. La interrupción de la prescripción que corre a favor del fiador no interrumpe la prescripción que corre a favor del deudor principal

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149. La cesión de bienes del deudor al acreedor no es una excepción que contra éste pueda oponer el fiador 150. Falta de exigibilidad de la obligación y concesión de esperas al deudor; calificación de dichas excepciones CAPITULO V I I I EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y DEUDOR A. DISTINCION DE ESOS EFECTOS 151. Derechos del fiador antes del pago de la fianza y derechos que tiene después del pago B. DERECHOS DEL FIADOR ANTES DEL PAGO DE LA FIANZA 152. Enumeración y precisión de esos derechos 153. Casos en que el fiador está autorizado para ejercitar los derechos que se le reconocen contra el deudor antes del pago de la fianza 154. Fiadores que gozan del derecho que la ley reconoce a un fiador antes del pago de la fianza 155. Obligación de el fiador y el deudor de darse aviso mutuo antes de pagar la deuda; consecuencias de la omisión 156. Derecho del fiador remunerado por el deudor para exigir a éste el pago de la remuneración C. DERECHOS DEL FIADOR DESPUES DEL PAGO 157. Enumeración de esos derechos 158. Caracteres de las acciones de reembolso y subrogatorio 1. La acción de reembolso 159. Concepto y fundamentos 160. Pagos que comprende la acción de reembolso 161.a) Reembolso del capital 162.b) Intereses que tiene derecho a cobrar el fiador 163.c) Pago de los gastos 164.d) Pago de los perjuicios sufridos 165. Condonación de la deuda al fiador; repetición contra el deudor 166. Caso del fiador que paga más de lo debido 167. Condiciones necesarias para el ejercicio de la acción de reembolso; enumeración 168.a) Pago del fiador al acreedor 169.b) Pago útil 170.c) La acción de reembolso supone que el fiador no esté privado de ella

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171.d) Deducción de la acción de reembolso en tiempo oportuno 172. Legitimado pasivo de la acción de reembolso 2. La acción subrogatoria 173. Idea general 174. Condiciones necesarias para que el fiador pueda ejercer la acción subrogatoria; enumeración 175.a) Pago del fiador al acreedor 176.b) Utilidad para el deudor principal del pago hecho por el fiador 177.c) Condición de que el fiador no esté privado de la acción 178. Derechos en que se subroga el fiador 179. Legitimados pasivos de la acción subrogatoria 180. Comienzo del plazo de prescripción de la acción subrogatoria 181. Diferencias entre la acción de reembolso y la subrogatoria Acción del fiador contra el tercero por cuyo encargo se otorgó la fianza 182. Disposición legal al respecto CAPITULO I X EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE LOS COFIADORES 183. División de la deuda entre cofiadores 184. Derechos contra los otros cofiadores del que paga más de lo que le corresponde 185. Cuota que puede demandar el fiador que pagó más de lo que le corresponde cuando hay solidaridad entre los cofiadores 186. Improcedencia de la acción subrogatoria contra los cofiadores liberados de su obligación por el acreedor; derechos contra éstos 187. Acción personal contra los otros cofiadores del que paga más de lo que le corresponde 188. Excepciones que puede oponer y excepciones que no puede oponer el cofiador demandado CAPITULO X EXTINCION DE LA FIANZA A. GENERALIDADES 189. Extinción por vía accesoria y por vía principal 190. Inaplicabilidad al fiador-codeudor solidario de las normas sobre extinción de la fianza B. EXTINCION POR VIA ACCESORIA

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191. Desaparición de la fianza por la extinción de la obligación principal. Excepciones del fiador 192. Pago efectivo de la obligación principal 193. La dación en pago 194. La novación 195. La compensación 196. La remisión 197. La confusión 198. Imposibilidad de la ejecución o cumplimiento de la obligación; pérdida de la cosa que se debe 199. La transacción 200. El evento de la condición resolutoria 201. El plazo o término extintivo 202. La resciliación o mutuo disenso 203. La nulidad 204. La prescripción extintiva o liberatoria 205. Normas por las que se rige la interrupción de la prescripción respecto del fiador y codeudor solidario de una obligación de garantía general 206. Sujetos respecto de los cuales se aplica la interrupción de la prescripción establecida en el artículo 100 de la Ley sobre Letras de Cambio y Pagarés 207. Sobreseimiento definitivo de la quiebra del deudor principal C. EXTINCION POR VIA PRINCIPAL 208. Idea general 209. Pago y dación en pago del fiador al acreedor 210. Novación por cambio de deudor 211. La compensación 212. Remisión 213. Relevo de la fianza 214. La confusión 215. La transacción 216. El evento de la condición resolutoria 217. Plazo extintivo 218. La resciliación o extinción por mutuo disenso 219. La nulidad 220. La prescripción

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LA FIANZA ABREVIATURAS Art. Artículo Cas. Casación C. Código (C.) Considerando C. Ap. Corte de Apelaciones C. Sup. Corte Suprema F. del M. Fallos del Mes G. Gaceta de los Tribunales G. J. Gaceta Jurídica Inc. Inciso R. de D. y J. Revista de Derecho y Jurisprudencia Secc. Sección Sent. Sentencia

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CAPITULO I

LAS GARANTIAS DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

1. Garantía genérica y garantías específicas. Todas las personas, al contraer obligaciones, responden de su cumplimiento con todos los bienes de su patrimonio. Esta garantía genérica o derecho de prenda general en favor de los acreedores, el Código Civil, en su artículo 2465, la formula en los siguientes términos: "toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618" y –puede agregarse– otras leyes.

Pero, mientras está pendiente el cumplimiento de las obligaciones, los deudores pueden caer en insolvencia. Los acreedores consideran esta eventualidad y para asegurar más la satisfacción de sus créditos, suelen recurrir a garantías específicas. Estas son de dos clases: reales y personales.

2. Garantías reales. Las garantías reales consisten en afectar al cumplimiento de las obligaciones uno o más bienes determinados, sean muebles o inmuebles. Son garantías reales la prenda y la hipoteca.

La prenda, como garantía, es un derecho real que se constituye con la entrega de una cosa mueble en manos del acreedor, que en caso de incumplimiento del deudor, puede serle a éste expropiada para venderla y con el precio pagarse al acreedor garantizado con preferencia a otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelación.

Esta prenda que deja en manos del acreedor la cosa garante es la común; pero hay ciertas especiales que dejan dicha cosa en poder de la misma persona que la constituye, como ocurre con la prenda agraria.

La hipoteca, en el sentido de garantía, ha sido definida como un derecho real que se constituye en favor de un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el

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cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir que el inmueble gravado, en cualesquiera manos que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con su producto, con preferencia a todo otro acreedor.

La hipoteca clásica tiene como garantía un inmueble. Sin embargo, también se habla de hipotecas mobiliarias: son las que tienen por objeto muebles registrados (inscritos en un registro público), muebles que son de cierta entidad. Así, las leyes regulan la hipoteca de buques y aviones, que por excelencia son bienes muebles.

También figura entre las cauciones reales la anticresis, que, como derecho, no es real. El Código Civil dice que: "la anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos" (art. 2435). Una definición más completa es la del Código Civil italiano; dice ella: "La anticresis es el contrato por el cual el deudor o un tercero se obliga a entregar un inmueble al acreedor en garantía del crédito, a fin de que el acreedor perciba de él los frutos, imputándolos a los intereses, si se deben, y después al capital" (art. 1960).

Esta caución o garantía, cuyo objeto es asegurar el cumplimiento de una obligación principal, tiene, en la práctica, muy escasa aplicación.

3. Garantías personales. Se habla de garantías personales cuando, frente al acreedor de un tercero, otras personas se comprometen a cumplir la obligación del deudor si éste no lo hace. En tales casos el acreedor puede hacer valer la garantía genérica o derecho de prenda general no sólo sobre el patrimonio del deudor principal, sino también sobre el de esas otras personas que se obligaron. Por eso se dice que las garantías personales extienden el derecho de prenda general de los acreedores a otros patrimonios distintos del patrimonio del deudor. Ejemplos de garantías personales son la solidaridad pasiva y la fianza.

La garantía genérica o derecho de prenda general no afecta, al cumplimiento de la obligación, a ningún bien determinado del patrimonio general del deudor; sólo faculta al acreedor perseguir cualquier bien de ese patrimonio para hacerlo vender y, con el precio obtenido, pagarse de la deuda y de los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación.

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Al contrario de las garantías personales, las reales –como ya se dijo– afectan al cumplimiento de la obligación un bien determinado del patrimonio del deudor y dan derecho al acreedor a perseguir ese bien para el pago de su crédito con preferencia a otros acreedores.

4. Noción del Código Civil de las garantías específicas o cauciones. Nuestro Código Civil llama cauciones a las garantías específicas; dice: "Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda" (art. 46).

La palabra caución es, pues, término genérico: comprende todas las obligaciones, cualquiera sea su especie, que se contraen para la seguridad de otra obligación propia o ajena.

La definición del Código no merece reparos, salvo, quizás, en cuanto de ella pudiera inferirse que la fianza también sirve para garantir el cumplimiento de una obligación propia. Tal conclusión sería errónea, pues nadie puede ser fiador de sí mismo.

La disposición que define la caución señala como ejemplos de ésta la fianza, la hipoteca y la prenda. Dejan claro que hay, además de las citadas como ejemplos, otras cauciones, algunas de las cuales tienen nombre determinado y específico en las leyes, por ejemplo, la cláusula penal. Esta es una cláusula en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal (C. Civil, art. 1535).

Otra garantía específica o caución es la solidaridad pasiva. Hay solidaridad pasiva u obligación solidaria pasiva cuando varios deudores están todos obligados a una misma prestación divisible, de modo que cada uno puede ser constreñido al cumplimiento total de ella y el cumplimiento de uno de los obligados libera de la deuda, respecto del acreedor, a todos los demás.

"Hay también la caución juratoria, que consiste en afirmar una cosa bajo juramento, y en poner a Dios por testigo de la verdad de lo que se

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dice. Esta caución era muy empleada en el Derecho antiguo, pero lo es muy poco en nuestro Código Civil: el debilitamiento de las creencias y de los sentimientos religiosos le han traído un descrédito profundo; por lo que la ley no se remite a ella sino a falta de toda otra caución, cuando las circunstancias la exijan de un modo ineludible e imperioso. Así, cuando el usufructuario no encuentra fiador, ni puede prestar ninguna otra caución, se le admite la juratoria respecto de los muebles comprendidos en el usufructo y necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia" (art. 777).

"Otro caso: el albacea fiduciario, que es la persona a quien el testador comete un encargo secreto y confidencial, es obligado a jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte de los bienes del difunto, a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilícito" (art. 1314).

"Puede haber también varias otras cauciones que no tienen nombre particular en el Derecho, como pueden existir, y son válidos, contratos que no se encuentran tratados expresamente en el Código, y que se rigen por las reglas generales, y por las reglas especiales de aquellos contratos de cuya combinación hayan resultado. Así, por ejemplo, será caución de la especie a que nos referimos la obligación que el deudor se imponga, para seguridad del acreedor, de no enajenar o hipotecar sus bienes raíces sino con autorización de éste. También constituiría caución el depósito de cantidades que hiciera el deudor en manos de una tercera persona, para satisfacer en caso y momento oportunos la obligación contraída".

CAPITULO I I

NOCIONES GENERALES SOBRE LA FIANZA

A. PRECISIONES CONCEPTUALES Y TERMINOLOGICAS

5. Etimología de la palabra fianza. Fianza es un derivado de fiar, vocablo que proviene del latín vulgar fidare, modificación del latín fidere y evoca la idea de confiar.

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Primitivamente fianza, en castellano, se escribía fidanza, y empezó a escribirse como hoy a fines del siglo XI, y fiar, en cambio, sólo a fines del siglo XII.

6. Diversos sentidos de la palabra fianza. La voz fianza tiene, en la lengua, tres sentidos: uno amplio y jurídicamente impropio, equivalente a garantía o caución de cualquier clase, real o personal; otros dos restringidos que envuelven la garantía personal de una obligación ajena, sentidos que luego se precisarán.

Un ejemplo de fianza en sentido amplio lo da, en el siglo XVI, Santa Teresa de Jesús, figura mística que escribía sin artificios literarios, sino muy clara y sencillamente hasta el punto de afirmarse que ella "no redacta, habla por escrito". En una de sus obras la Santa dice: "Y así la concertaron, sin pedirle fianzas, ni más fuerza de su palabra, porque a pedirlas no tuviéramos remedio" (Libro de las Fundaciones, capítulo 3).

7. Contrato de fianza; partes que lo celebran; función económico-social. El sentido más técnico y estricto de fianza es el de contrato. Contrato de fianza es aquél por el cual una persona, llamada fiador, se obliga personalmente hacia el acreedor de otra, llamada deudor principal, a cumplir la obligación de éste en caso de que él no la cumpla por sí mismo.

Partes del contrato de fianza son únicamente el fiador y el acreedor de otra persona, el deudor principal; este último no interviene. El contrato de fianza no constituye, pues, una relación jurídica trilateral, sino bilateral.

Habitualmente, en la práctica, el deudor principal solicita a una persona que lo afiance, pero esto no ocurre siempre ni es necesario que así se proceda, comoquiera que la fianza puede prestarse espontáneamente e, incluso, sin orden y aun contra la voluntad del principal deudor (art. 2345). El eventual entendimiento del deudor principal con el fiador antes de la celebración del contrato de fianza está fuera del esquema de este contrato y, por ende, no altera la bilateralidad de la relación jurídica que envuelve.

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La garantía que proporciona la fianza es de carácter personal, porque el fiador no responde al acreedor con ningún bien determinado, sino con todo su patrimonio, que es la garantía genérica de todas las personas.

El contrato de fianza, además de asegurar en general el cumplimiento de las obligaciones, desempeña la función económico-social de facilitar los negocios de crédito, o sea, la de economía crediticia.

8. La fianza definida como obligación. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, desde su primera edición, llamada Diccionario de Autoridades (publicado entre los años 1726 y 1737), hasta la edición última (año 1990), señala diversos significados de la palabra fianza; no menciona el de contrato, sino el de obligación. Dice aquella primera edición que fianza es "la obligación que uno hace para seguridad de que otro pagará lo que debe, o cumplirá las condiciones de algún contrato". La edición última expresa que fianza es "obligación que uno adquiere de hacer algo a lo que otro se ha obligado en caso de que éste no lo haga".

Muchos códigos eluden definir la fianza específicamente como contrato; se limitan a resaltar la obligación que de ella deriva para el fiador. Así, el Código Civil español, vigente desde el 1º de mayo de 1889, declara: "Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste" (art. 1822, inc. 1º). En la misma línea está el Código Civil peruano, vigente desde el 14 de noviembre de 1984; dice: "Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor" (art. 1868, inc. 1º). El Código Civil italiano de 1942, por su parte, en la primera disposición del capítulo "De la fianza", no define la fianza sino que al fiador; dice: "Fiador es aquel que, obligándose personalmente hacia el acreedor, garantiza el cumplimiento de una obligación ajena" (art. 1936).

Todas las definiciones anteriores se abstienen de definir la fianza como contrato; se concretan a señalar la obligación que de la fianza surge para el fiador o a definir a éste. Por consiguiente, dan margen para pensar que la obligación del fiador puede emanar no sólo de un contrato, sino también de otras fuentes.

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9. Definición de la fianza dada por el Código Civil chileno. "La fianza –dice nuestro Código Civil– es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple" (art. 2335, inc. 1º).

La definición del Código ha sido criticada. Se afirma que es impropio calificar la fianza de obligación, porque en realidad es un contrato, pues para que surja la obligación accesoria y subsidiaria del fiador es necesario un acuerdo de las voluntades de éste y del acreedor del tercero o deudor principal. Agrégase, enseguida, que decir que la fianza es una obligación da pie para sostener, como lo ha hecho algún autor extranjero, que ella es un acto jurídico unilateral, o sea, que se perfecciona por la declaración de la voluntad de una sola persona, en este caso de la del fiador. Los censuradores de la definición del Código observan, por último, que en todos los proyectos, hasta el de 1853 inclusive (art. 2499), Bello definía la fianza como contrato, y no se explican la razón por la cual ulteriormente y, en definitiva, optara por definirla como obligación. (1)

Nosotros no creemos que sea una impropiedad definir la fianza como obligación, pues la palabra fianza tiene también este último significado, y es el que aparece, entre otros, como ya vimos, en el Diccionario de la Lengua. Por otra parte, no divisamos qué razón, por el hecho de definirse la fianza como obligación, pueda inducir a sostener que ella es un acto jurídico unilateral, ya que la definición se limita a precisar el concepto de la obligación misma llamada fianza, sin aludir a ningún acto jurídico que pueda ser la fuente de tal obligación y no hay fundamento para suponer que este acto pueda ser de naturaleza unilateral. En fin, los impugnadores de la definición del Código se asombran de que Bello haya cambiado la definición de fianza como contrato por la de fianza como obligación, pero no hacen reflexión o conjetura alguna sobre el motivo que pudo haber impulsado al cambio. Nosotros creemos que la explicación puede estar en que no hay propiamente contrato cuando una persona asume el papel de fiador por exigir a un sujeto la ley o una resolución judicial que rinda fianza. Claramente, al igual que nosotros, lo ha entendido así el Proyecto del Código Civil del año 1977 de la Provincia de Quebec (Canadá). En efecto, después de definir la fianza como contrato (art. 842), agrega enseguida que "las disposiciones del presente capítulo se aplican igualmente cuando una persona es obligada por la ley o por una resolución judicial a proporcionar fianza" (art. 843) (2). Si los autores de dicho Proyecto se vieron en la necesidad de decir que en las hipótesis referidas se aplican igualmente las disposiciones del capítulo

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que empieza por definir la fianza como contrato, es porque en tales hipótesis no se trata de contratos.

Veamos uno de estos casos. Nuestro Código Civil establece que el tutor o curador, salvo excepciones, está obligado a rendir fianza u otra caución (art. 374), garantía que tiene por objeto asegurar los intereses del pupilo en previsión de una posible mala o torcida administración. Tal fianza, que ha de preceder al discernimiento de la guarda, debe otorgarse por escritura pública y ser aprobada por el tribunal, con audiencia del defensor respectivo (C. de Procedimiento Civil, art. 855). Evidentemente aquí la fianza no deriva de un contrato entre el fiador y el tribunal, pues este último no es parte en la constitución de la fianza, sino que la aprueba. Otro tanto sucede con la fianza carcelera o de comparecencia, definida como la garantía que se da de que un excarcelado se presentará a la autoridad competente en las fechas señaladas. Nuestro Código de Procedimiento Penal establece la institución de la libertad provisional (arts. 356 y siguientes) y dispone que ella, en determinados casos, se concederá previa fianza, cuya cuantía determine el juez. La persona que, a título de garantía, se compromete a pagar una suma de dinero para el caso de que el beneficiado con la libertad provisional no se presente al tribunal cuando el juez lo requiera, es un fiador que no contrató con el tribunal, el que se limita a aceptar o aprobar la fianza ofrecida. No hay, pues, fianza en el sentido técnico que implica un contrato entre el fiador y acree-dor de un tercero.

Agregamos, de paso, que hoy los tribunales del crimen han dejado de lado la denominada fianza por el citado Código y la sustituyen preferentemente por un depósito de dinero. Esta sustitución la autoriza el mismo cuerpo legal (art. 371). En la práctica ese depósito suele llamarse, impropiamente, fianza.

Tampoco hay contrato de fianza, porque la garantía no se pacta entre una persona y el acreedor de otra, cuando se admite la comparecencia al juicio de una persona que obra sin poder en beneficio de otra, y ofrece garantía de que el interesado aprobará lo que se haya obrado en su nombre (C. de Procedimiento Civil, art. 6º). En la práctica, la mencionada garantía se conoce con el nombre de fianza de rato. Se habla de fianza porque generalmente la garantía ofrecida reviste esa forma; la palabra rato está tomada en el significado de confirmación o aprobación. La calificación de las circunstancias que hacen procedente la comparecencia en juicio de

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una persona a nombre de otra sin poder y de la garantía por ella ofrecida es una facultad discrecional del juez de la causa.

Por último, subrayemos que no sólo nuestro Código Civil eludió definir la fianza como contrato; también lo hacen, según ya vimos, otros códigos. Así, por ejemplo, el Código Civil italiano de 1942, en el capítulo "De la Fianza", no define ésta, sino que precisa el concepto de fiador; dice: "Es fiador aquel que, obligándose personalmente hacia el acreedor, garantiza el cumplimiento de una obligación ajena" (art. 1936). También observamos anteriormente que en el Código Civil español de 1889 (art. 1822, inc. 1º) y en el Código Civil peruano de 1984 (art. 1868, inc. 1º) no se define la fianza como contrato, sino que se precisa la obligación del fiador.

10. Obligación de fianza y obligación de rendirla. La obligación de fianza es la que se contrae para la seguridad de una obligación ajena; corresponde a la persona que se obliga subsidiariamente por otra, es decir, el fiador. En cambio, la obligación de rendir fianza incumbe al deudor principal, y ella puede emanar de una convención, de la ley o de la autoridad judicial. A esta obligación de rendir fianza se refiere el Código Civil al prescribir que "la fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez" (art. 2336, incs. 1º y 2º).

La obligación de fianza, la del fiador, deriva de un contrato o de un acto en que una persona se constituye fiador y de la aprobación de ese acto por la autoridad judicial; en tanto la obligación del deudor de rendir fianza, de procurarse un fiador, puede tener por fuente, según la disposición transcrita, un contrato, una orden de la ley o de un decreto judicial. Pero se ha observado con razón que ninguna disposición legal autoriza al juez en forma general para exigir fianza cuando él lo crea conveniente; sólo en ciertos y determinados casos la ley lo autoriza expresamente para ello. Toca al juez apreciar las circunstancias que la ley señala en cada caso particular para que pueda exigir el otorgamiento de fianza. (3)

11. Orígenes romanos de la fianza. En la historia del Derecho Romano, más que milenaria, la fianza sufrió, a través de las sucesivas épocas, variaciones de fondo y forma. En la última época, la justinianea, se consolidó el procedimiento formalista y verbal llamado fidejussio. Esta fianza se perfeccionaba mediante una pregunta de una

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de las partes y la respuesta de la otra. En efecto, el acreedor del tercero, dirigiéndose en el acto hacia el fiador, le preguntaba: "¿Quieres –tú– que la deuda esté bajo tu fe?" (¿id fide tua essa jubes?). El fiador respondía: "Yo lo quiero" (fide jubeo).

Muchas normas de la fianza romana se encuentran, en esencia, en las pertinentes disposiciones de las legislaciones modernas, como, por ejemplo, las relativas al beneficio de excusión, al beneficio de división cuando hay varios fiadores, a la cesión de acciones del acreedor al fiador que paga la deuda del tercero o deudor principal, la subsidiariedad de la obligación del fiador, etc. Todos los puntos enunciados se explicarán al correr de estas páginas.

B. CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA

12. Enunciación. Hemos dicho que la palabra fianza denota la obligación del fiador y, también, el contrato que la genera. En este último sentido se dice que fianza es el contrato por el cual una persona, llamada fiador, se obliga personalmente hacia el acreedor de otra, llamada deudor principal, a cumplir la obligación de ésta en caso de que ella misma no la cumpla.

Otra definición dice que la fianza es el contrato que genera una obligación accesoria, mediante la cual una persona garantiza el cumplimiento de una obligación ajena.

El contrato de fianza presenta los siguientes caracteres: es consensual, unilateral, gratuito, subsidiario, accesorio y patrimonial.

13.a) Carácter consensual; excepciones. Nuestro Código Civil no exige, por lo general, formalidad alguna para la validez de la fianza; ésta es un contrato consensual: se perfecciona por el simple acuerdo de las voluntades del fiador y del acreedor de obligación ajena. Pero hay casos taxativamente señalados por la ley en que el contrato de fianza debe ser solemne, y a los cuales después aludiremos.

Algunos códigos modernos imponen, para la validez del contrato de fianza, su celebración por escrito (C. Civil alemán, art. 766; C. Civil suizo, art. 493).

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Otras legislaciones disponen que la voluntad de afianzar debe declararse en la misma forma exigida para la obligación principal (Código Civil portugués, art. 628, Nº 1).

Hay también códigos modernos, como el Civil italiano de 1942 que, al igual que el chileno, dan carácter consensual a la fianza, y sólo ordenan que la voluntad de prestar fianza sea expresa (Código citado, art. 1937). Para que dicha voluntad pueda considerarse expresa –declara la jurisprudencia italiana– basta que se revele de un modo inequívoco (4). Agrega que la voluntad expresa de afianzar puede probarse, sin restricciones, por todos los medios admitidos por la ley. (5)

Por su parte, la Corte Suprema chilena ha declarado que para el perfeccionamiento del contrato de fianza no es de rigor usar esta última palabra o ninguna otra con carácter sacramental; basta que un sujeto se comprometa frente al acreedor de un tercero a responder por la obligación de éste, o sea, de una obligación ajena. En consecuencia, no puede desconocerse que hay fianza en la declaración del suscriptor de una carta en que manifiesta al vendedor de otra persona que "garantiza las cancelaciones de los pedidos" que haga el comprador. (6)

El contrato de fianza puede probarse entre nosotros, por todos los medios admitidos por la ley, excepto el de testigos en los casos en que la ley lo rechaza (Código Civil, arts. 1708 y siguientes).

La regla general de que el contrato de fianza es consensual tiene excepciones en los casos en que la ley exige que esté revestido de alguna solemnidad; así, la fianza mercantil debe otorgarse por escrito (C. de Comercio, art. 820).

14. Casos en que la fianza es solemne; promesa de fianza. A continuación enunciamos algunos casos en que la fianza es solemne.

a) Fianza mercantil. La fianza mercantil (que es aquella que accede a una obligación principal de este carácter) debe otorgarse por escrito, y

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sin esta circunstancia carece de todo valor y efecto (C. de Comercio, art. 820).

Se ha fallado que la persona que presenta a otra como comprador, en una casa de comercio, ofreciendo constituirse personalmente como responsable, se obliga como fiador, siempre que la obligación conste por escrito, pues de otro modo no tiene valor legal. (7)

b) Fianza que debe rendir el guardador para que se le discierna el cargo. Esta fianza debe constituirse por escritura pública y ser aprobada por el tribunal, con audiencia del defensor respectivo (C. de Procedimiento Civil, art. 855).

c) Aval en la letra de cambio. El aval, que importa una especie de fianza, es definido por el Diccionario como "la firma que se pone al pie de una letra u otro documento de crédito, para responder de su pago en caso de no efectuarlo la persona principalmente obligada a él". Nuestra Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré dice que "el aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, o en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella. La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongación constituye aval, a menos que esa firma sea del girador o del librado. Otorgado en el dorso debe contener, además de la firma del avalista, la expresión "por aval" u otra equivalente. Otorgado en documento separado debe, además de la firma del avalista, expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne. Los derechos que emanan de un aval otorgado en instrumento separado no se transfieren por endoso. El acto que no reúna los requisitos señalados en este artículo, no constituye aval (ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, art. 46).

d) Fianza de la libertad provisional. En los casos en que para conceder la libertad provisional es necesario rendir fianza, ésta podrá constituirse por escritura pública o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el fiador (C. de Procedimiento Penal, art. 369).

Si bien el contrato de fianza es, por lo general, consensual, la promesa de ese mismo contrato es solemne, pues el Código Civil dispone que para que obligue la promesa de celebrar un contrato es necesario, entre otros requisitos, que conste por escrito (art. 1554).

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15.b) Carácter unilateral. La fianza es un contrato unilateral o, como gustan decir otros, unilateralmente obligatorio. De la propia definición se desprende que la única parte que se obliga es el fiador, el cual se compromete personalmente a cumplir la obligación de un tercero, en caso de no hacerlo éste.

Si el acreedor del tercero pacta alguna remuneración para el fiador por el servicio que le presta, no cabría sostener que, en este caso, la fianza es un contrato bilateral, porque en tal hipótesis la fianza degenera en una especie de contrato de seguro.

16. El deudor principal es extraño al contrato de fianza; consecuencias. El contrato de fianza liga al fiador y al acreedor de otra persona. Esta persona, llamada deudor principal, es extraña al contrato de fianza. Tanto es así que "se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor" (Código Civil, art. 2345).

En la práctica, cuando para otorgarle un crédito a una persona se le exige la garantía de un fiador, ella, futuro deudor principal, busca al sujeto que le servirá de fiador; la circunstancia de que éste contrate la fianza con el acreedor a petición del deudor, no significa que el último sea parte del contrato de fianza, el cual siempre es un contrato entre el acreedor de un tercero y el fiador.

De lo anterior se desprende que cualquiera variación del contrato afianzado que convengan el deudor principal y el acreedor no afecta, sin su anuencia, al fiador.

Se ha fallado que el mutuante que amplía al mutuario el plazo estipulado en la escritura constitutiva del mutuo sin conocimiento ni anuencia del fiador, pierde el derecho de exigir al último el cumplimiento de la obligación. (8)

Sin embargo, también se ha fallado que el fiador no puede alegar extinción de la fianza por haber celebrado las partes del contrato principal uno nuevo que modifica al primitivo, estableciendo condiciones más favorables para el deudor y, por ende, para el fiador,

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sin imponer al primero nuevas obligaciones o responsabilidades que pudieran afectar al último. Tampoco –agrega la misma sentencia– cabe aceptar la pretensión de caducidad de la fianza porque en el segundo contrato no hay declaración expresa de novación ni aparece que la intención de los mencionados contratantes haya sido novar la primitiva obligación. (9)

Debemos observar que no siempre el pactar en otro contrato condiciones más favorables para el deudor principal, necesaria y consecuentemente son también más favorables para el fiador. Así, por ejemplo, si se prorroga al deudor el plazo para el pago de la deuda, si bien resulta beneficioso para ese deudor, puede que no lo sea para el fiador, porque lo obliga al eventual pago de la deuda por más tiempo.

17.c) ¿Carácter gratuito u oneroso?. Se discute si la fianza es un contrato gratuito u oneroso. La doctrina clásica califica la fianza de contrato a título gratuito, pues lo concibe como un servicio prestado graciosamente entre parientes o amigos. (10)

Otros afirman que el carácter gratuito o de beneficencia pertenece a la naturaleza de la fianza, pero no es esencial, pudiendo haber fianza remunerada y, entonces, es a título oneroso, como las que prestan las instituciones financieras mediante una remuneración. Pero se ha refutado este punto de vista diciendo que no deben confundirse las relaciones establecidas por el contrato de fianza entre el acreedor del tercero y el fiador, por un lado, y, por otro, las relaciones entre el fiador y el deudor principal. Que el fiador preste su servicio al deudor principal gratuita o remuneradamente es una circunstancia indiferente al acreedor y sin influencia sobre la calificación del contrato celebrado entre el acreedor y el fiador. Si la remuneración al fiador la hace no el deudor principal, sino el acreedor, la fianza perdería su carácter gratuito, pero –se agrega– en este caso ya no habría propiamente fianza, sino un contrato innominado de gran semejanza con el seguro.

Contraria a la doctrina anterior es la que sostiene que el contrato de fianza es a título oneroso, nunca a título gratuito.

Pothier decía que "el contrato celebrado entre el acreedor y el fiador no es de la clase de los contratos de beneficencia, pues el acreedor no recibe, por este contrato, nada más de lo que le es debido; no se

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procura sino una garantía por lo que se le debe, sin la cual no habría contratado con el deudor principal". (11)

Otros, reforzando la argumentación de Pothier, afirman que "el fiador no se obliga para con el acreedor llevado por un espíritu de liberalidad para con éste; no realiza un acto de beneficencia a favor del acreedor. Los autores que presentan la fianza como un contrato a título gratuito no enfocan el contrato de fianza sino el contrato por el cual el deudor le da al fiador el mandato de obligarse, contrato que, en principio, es a título gratuito, por ser el servicio prestado por el fiador al deudor principal "un servicio de amigo"; pero que es a título oneroso cuando el fiador exige una remuneración". (12)

Sin embargo, los que afirman que la fianza siempre es un contrato a título oneroso reconocen que "la situación del fiador con respecto al deudor principal no carece de influencia sobre sus relaciones con el acreedor: la jurisprudencia francesa considera que, si el fiador ha obrado por liberalidad para con el deudor principal, el contrato de fianza no es un acto de comercio, aun cuando el fiador fuera comerciante y la deuda un acto de comercio; y ciertos autores opinan –pero su opinión parece discutible– que la capacidad exigida al fiador es la necesaria para cumplir un acto a título gratuito". (13)

18. El carácter gratuito u oneroso ante la doctrina chilena. El Código Civil declara que "el contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro" (art. 1440).

Ateniéndose a la disposición transcrita y considerando el contrato de fianza por sí solo, debe concluirse –sostienen los que piensan que la gratuidad es de la esencia de ese contrato– que la fianza es siempre gratuita, porque ese contrato reporta utilidad únicamente para una de las partes, el acreedor del tercero, sufriendo el gravamen sólo la otra parte, el fiador. Y la gratuidad no se altera, aun cuando el deudor remunere al fiador por el servicio que le presta, porque el deudor es extraño al contrato de fianza, como lo es también la obligación convenida de pagar el mencionado servicio. No parece lógico –agregan los sostenedores de que la fianza es siempre gratuita– que, para calificar el contrato de fianza de gratuito u oneroso, se tome en cuenta la situación de un sujeto extraño a ese contrato. El pacto entre

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deudor y fiador, en que el primero se obliga a remunerar al segundo, es otro contrato que el de fianza, innominado. (14)

Otros autores nacionales manifiestan que la gratuidad no es de la esencia sino de la naturaleza del contrato de fianza. En principio éste es gratuito, pero bien puede no serlo ni para el deudor ni para el fiador, si el primero estipula con el segundo una remuneración por el servicio que el último le presta. Si la remuneración al fiador la hace el acreedor, tampoco puede hablarse de la gratuidad de la fianza, pero en este caso ya no habría tal contrato de fianza, sino uno innominado, muy semejante al de seguro. (15)

No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador (C. Civil, art. 1397). Y no hay donación aun cuando la fianza sea gratuita, porque la donación supone un empobrecimiento de una de las partes (donante) y el enriquecimiento de la otra (donatario); pues bien, por la sola celebración del contrato de fianza no hay empobrecimiento del fiador ni enriquecimiento del acreedor. El de fianza sería un contrato desinteresado, nombre que muchos dan a los contratos que sin ser donación tienen el carácter de gratuitos o de beneficencia.

La calificación de gratuito u oneroso del contrato de fianza tiene importancia práctica, porque en varias materias hay reglas distintas para los actos o contratos a título gratuito y los actos o contratos a título oneroso. Así ocurre, por ejemplo, en el juicio de quiebra (Ley de Quiebras, arts. 74 y 75).

19.d) Carácter subsidiario de la fianza. ¿Es ella también condicional?. La circunstancia de que el fiador se comprometa con el acreedor a cumplir la obligación del deudor principal si éste no la cumple, induce a algunos a sostener que la obligación del fiador es condicional, estribando la condición en el no cumplimiento de la obligación por el deudor principal. Otros afirman que la obligación del fiador existe desde que se constituye la fianza; la falta de pago por el deudor principal sólo da lugar a que el acreedor pueda accionar contra el fiador, y lo mismo ocurre cuando el deudor principal no cumple, hecho negativo que importa el presupuesto para que el acreedor pueda accionar en contra de aquél. Obvio es que ningún deudor, sea principal o subsidiario, deba estimarse condicional por el hecho de que el acreedor pueda hacer valer su acción sólo en caso de incumplimiento. Un poco más abajo veremos que hay autores que

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consideran eventual la obligación del fiador y sólo actual la garantía o responsabilidad de éste.

La fianza sí implica una obligación subsidiaria, porque sólo debe satisfacerse a falta de cumplimiento de la obligación del deudor.

Se ha pensado que la fianza deja de ser subsidiaria cuando se pacta que el fiador queda obligado solidariamente con el deudor principal, porque la solidaridad significa que la obligación del deudor principal y la del fiador se consideran una sola.

Hay autores que opinan que en este caso ni en otro alguno desaparece el carácter subsidiario de la fianza. De esta corriente participa el autor italiano Domenico Barbero, quien dice:

"En nuestra opinión, un aspecto de subsidiariedad es, a pesar de todo, ineliminable, por la naturaleza misma de la obligación de fianza. Esta compromete la responsabilidad patrimonial genérica del fiador. Se sostiene justamente que la obligación de fianza no puede tener por objeto sino una suma de dinero. Ahora bien, precisamente por ello, no puede ser más que subsidiaria. Si el deudor principal está obligado de re certa, el fiador no está obligado del mismo modo y en cuanto al mismo objeto, sino en cuanto al resarcimiento del daño, cuando no se hubiese dado aquél. De ello resulta, por tanto, con absoluta evidencia, que la solidaridad del fiador con el deudor principal surge solamente cuando la obligación principal haya quedado incumplida, es decir, cuando se recurra a la garantía patrimonial".

"Pero antes de ese momento, la actualidad de la deuda se verifica sólo en cuanto al deudor principal; si el plazo vence sin que éste haya cumplido, es decir, en definitiva, una vez que se haya verificado el incumplimiento (que es precisamente la violación de la obligación principal), surge, por responsabilidad, la obligación solidaria del fiador. Esta obligación, por tanto, antes del incumplimiento es puramente eventual: no existe, antes del incumplimiento, obligación del fiador, sino solamente su garantía, que es cosa distinta". (16)

Judicialmente, la responsabilidad subsidiaria del fiador puede perseguirse a través del procedimiento ejecutivo u ordinario, según el acreedor pueda invocar o no contra aquél un título ejecutivo.

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20. Fianza y deuda directa; distinción. Hay casos en que una deuda directa puede prestarse a confusión creyéndose que constituye fianza; el carácter subsidiario de ésta marca la diferencia. La Corte Suprema ha declarado que si en un documento una Caja de Previsión, a fin de garantizar la restitución de un préstamo que a un banco solicita una sociedad constructora, se compromete a poner a disposición de aquél determinada suma mensual de dinero durante los tres primeros meses de cierto año, en realidad no contrae la obligación de un fiador. Porque es de la esencia del contrato de fianza que el fiador se comprometa a pagar la obligación del deudor, si éste no lo hiciere, y en el caso de que se trata, la Caja no aparece asumiendo esta obligación subsidiaria, sino que se constituye en deudor directo de las sumas mencionadas, sin otra limitación que no sea la llegada del plazo o meses que en el documento se indican y por las cantidades de dinero que también ahí están señaladas. (17)

21.e ) Carácter accesorio. Una de las clasificaciones de los contratos distingue entre los principales y los accesorios. "El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella" (C. Civil, art. 1442). Contratos accesorios son los que implican cauciones. Estas son, precisamente, las obligaciones que se contraen para la seguridad de otra obligación propia o ajena, como la fianza, la prenda y la hipoteca (C. Civil, art. 46).

La fianza, como aparece reiteradamente en el Código (arts. 46 y 2335), constituye una obligación accesoria, pues supone necesariamente otra obligación, la principal, que aquélla garantiza; el fiador no se obliga como deudor principal con respecto al acreedor, sino sólo en previsión de que el deudor principal no pague.

Del carácter accesorio de la fianza se desprenden consecuencias de relieve: la extinción de la obligación principal trae la extinción de la fianza (C. Civil, art. 2381); la prescripción de la obligación principal hace que al mismo tiempo prescriba la acción del acreedor contra el fiador (C. Civil, art. 2516); el fiador puede oponer al acreedor las excepciones reales (C. Civil, art. 2354) y, por último, el carácter accesorio de la fianza determina que el fiador no pueda obligarse en términos más gravosos que el principal deudor (art. 2344). De esta consecuencia de la accesoriedad de la fianza trata el número siguiente; las demás se explicarán en otros lugares.

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22.f) Carácter patrimonial. El carácter patrimonial de las obligaciones del fiador lo patentiza nuestro Código Civil en la disposición según la cual "los derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herederos" (art. 2352).

Que los derechos y obligaciones del fiador sean transmisibles hoy parece obvio. Sin embargo, la declaración del legislador tiene su explicación. En algunas etapas de la evolución de la fianza en el Derecho Romano y, también, en el antiguo Derecho francés las obligaciones del fiador no pasaban a sus herederos. El Código de Napoleón, al reaccionar contra este punto de vista, creyó indispensable manifestarlo formalmente y dijo: "Las obligaciones de los fiadores pasan a sus herederos..." (art. 2017). El Código de Bello siguió, pues, la norma francesa, cuya aplicación, conforme a la jurisprudencia de ese país, no requiere que la obligación del fiador sea exigible al fallecimiento de éste (Corte de casación, Sala comercial, 14 noviembre 1966).

23. La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal. "El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos gravosos" (art. 2344, inc. 1º). Con expresiones más genéricas y de brevedad espartana, una disposición anterior a la transcrita dice que "el fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos" (art. 2343, inc. 1º).

Veamos algunos casos en que la obligación del fiador no puede ser más gravosa o pesada que la del deudor principal.

1) Cuantía de las obligaciones; intereses. La cuantía de la obligación del fiador no puede ser mayor que la del deudor principal, pero puede ser menor.

Si no se han estipulado intereses para el pago de la obligación del deudor principal, no pueden imponerse ellos para el pago de la

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obligación subsidiaria del fiador, y si con el deudor principal se han estipulado intereses, los del fiador no pueden ser mayores.

2) Plazo dentro del cual debe pagarse la deuda. El fiador no puede obligarse a pagar la deuda dentro de un término más corto que el concedido al deudor. Si lo hace, el plazo para el pago de su obligación subsidiaria será el mismo concedido al deudor principal (art. 2344, inc. 3º).

Tampoco la obligación del fiador puede estar sometida a un plazo más largo que el fijado al deudor principal; de lo contrario, debe reducirse al señalado para la obligación de éste (art. 2344, inc. 3º).

Se ha fallado que aun cuando no se considere obligación mercantil la fianza otorgada por un no comerciante para garantizar una obligación mercantil ajena, debe regirse, en cuanto al plazo de prescripción, por las disposiciones del Código de Comercio, que establecen un plazo más corto. Porque el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal, y a ellos debe reducirse la fianza que los excede respecto al tiempo (art. 2344). (18)

Puede suceder que con posterioridad al contrato de fianza se amplíe el plazo establecido para el pago de la obligación del deudor principal. En este caso termina la responsabilidad del fiador, su obligación se extingue (C. Civil, art. 1649). Tal solución, que no amplía el plazo a la obligación del fiador, sino que la da por extinguida, tiene justificaciones. Desde luego, porque en la variación del plazo, acordada entre acreedor y deudor principal, no hubo intervención alguna de la voluntad del fiador y, entonces, mal puede obligarlo ese acuerdo. Además, la ampliación del plazo lo expone a una posible insolvencia del deudor durante un tiempo que no tuvo ni podía tener en vista al estipular la fianza.

Sobre este punto la jurisprudencia ha declarado lo que enseguida se dice:

Que la fianza es un contrato entre el acreedor de un tercero y el fiador. Por eso no puede afectar al fiador, sin su anuencia, la variación de la época del pago que desnaturaliza la obligación del mismo. Admitir el agravamiento de la situación del fiador por un hecho del acreedor,

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sería contrario al principio general de que "por el hecho de uno no puede empeorarse la condición de otro". (19)

Que las variaciones hechas a un contrato sin consentimiento del fiador, a él no lo obligan, porque la fianza no debe extenderse a más de lo fijado en el tenor del contrato. (20)

Que el mutuante que amplía al mutuario el plazo estipulado en la escritura constitutiva del mutuo sin conocimiento ni anuencia del fiador, pierde el derecho de exigir al último el cumplimiento de la obligación. Y no empece al fiador la declaración formulada después por mutuante y mutuario de dejar sin efecto la prórroga acordada. (21)

En oposición al punto de vista anterior, una sentencia de la Corte Suprema dice que el fiador no puede alegar extinción de la fianza por haber celebrado las partes del contrato principal uno nuevo que modifica al primitivo, estableciendo condiciones más favorables para el deudor y, por ende, para el fiador, sin imponer al primero nuevas obligaciones o responsabilidades que pudieran afectar al último. Tampoco puede admitirse la pretensión del fiador de caducidad de la garantía porque en el segundo contrato no hay declaración expresa de novación ni aparece que la intención de los referidos contratantes haya sido novar la primitiva obligación. (22)

No estamos de acuerdo con esta última doctrina, en razón de lo expresado por la jurisprudencia anterior, y porque no siempre las condiciones más favorables al deudor principal lo son también para el fiador, como sucede, por ejemplo, según vimos, cuando se amplía el plazo al deudor principal para el pago de la deuda.

3) Lugar en que debe cumplirse la obligación. La obligación del fiador puede resultar más gravosa que la del deudor principal en cuanto al lugar en que debe cumplirse. Así sucede, por ejemplo, si el deudor principal se obligó a efectuar el pago en su domicilio y el fiador en un lugar distante que induce a mayores gastos.

4) Modalidades de la obligación y cláusula penal. Si la obligación del deudor principal es condicional o a plazo, la del fiador debe estar sometida a la misma modalidad; sería más gravosa si fuera pura y simple.

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Si el deudor principal no está sometido a una cláusula penal, no puede imponerse ella al fiador, como tampoco podría estipularse en la fianza la exigibilidad de la pena conjuntamente con la obligación, si dicha estipulación no se ha pactado con el deudor principal.

Puede acontecer que la obligación del fiador resulte en parte más gravosa que la del deudor principal y en parte más ventajosa. Un ejemplo sería que la obligación principal no se estipulara con intereses, y sí la obligación del fiador, por un lado, y por otro se conviniera al mismo tiempo que el fiador tendría un mayor plazo que el deudor principal para el pago de la obligación. Algunos piensan que para determinar si el fiador se obligó o no en términos más gravosos que el deudor principal, habría que hacer un verdadero balance entre lo favorable y lo desfavorable para el fiador, si se concluyera que las ventajas son mayores, no habría infracción de la norma según la cual el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal. No compartimos semejante idea, porque carece de asidero legal.

Sanción de la obligación del fiador cuando es más gravosa que la del deudor principal. Cuando en cualquier sentido el fiador se obliga en términos más gravosos que el deudor principal, su obligación no es nula, sino que debe reducirse a los términos de la obligación principal (C. Civil, art. 2344, inc. 3º).

Puede que surjan dudas sobre si la obligación del fiador es o no más gravosa que la del deudor principal. En esta hipótesis el Código dice que "se adoptará la interpretación más favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria" (art. 2344, inc. final).

Cuando corresponde reducir la fianza a los términos de la obligación principal, ¿es necesario que la reducción la pida el fiador o puede hacerla de oficio el tribunal? Se ha respondido que, sin olvidar el principio de que los tribunales sólo proceden a requerimiento de parte, la redacción del artículo 2344, al usar las expresiones "deberá reducirse", tan categóricas e imperativas, hace pensar que el juez, en presencia de una obligación del fiador que exceda a la del deudor principal, podría de oficio ordenar su reducción. (23)

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La Corte Suprema, en una sentencia, ha ido más lejos, pues ha declarado que la renuncia del fiador a un derecho que le favorece no tiene valor ni eficacia por referirse al ejercicio de facultades que las leyes conceden a los deudores y fiadores, atendiendo a consideraciones de orden público e interés general y que no miran al interés individual del renunciante. (24)

24. Posibilidad de que el fiador se obligue de un modo más eficaz que el deudor principal. Si bien el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, puede, empero, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga (C. Civil, art. 2344, inc. 2º). En este caso no se contradice el principio de que la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal, porque "el fiador no aumenta la extensión de la obligación, sino que sólo agrega seguridades o garantías, pues el fiador puede obligarse más intensamente, pero no más extensamente". (25)

Cuando el fiador se obliga de un modo más eficaz hipotecando un bien suyo, la acción personal del acreedor en su contra se sujeta a las reglas de la simple fianza. (26)

25. La obligación del fiador puede ser menos gravosa que la del deudor principal. Si bien el fiador no puede obligarse más onerosamente que el deudor principal, puede obligarse menos. Desde luego, puede comprometerse a cumplir sólo una parte de la obligación de ese deudor (art. 2335) y, en general, puede obligarse en términos menos gravosos (art. 2344, inc. 1º, parte final). Esto quiere decir que el fiador tiene la posibilidad no sólo de garantizar una parte de la deuda, sino también la de estipular un plazo o cualquiera otra modalidad no contemplada para el deudor principal.

C. DIFERENCIAS DE LA FIANZA CON OTRAS INSTITUCIONES

26. Fianza y solidaridad pasiva. Hay solidaridad pasiva u obligaciones solidarias pasivas cuando varios deudores están todos obligados a una misma prestación divisible, de modo que cada uno puede ser constreñido al cumplimiento del total de ella, y el cumplimiento de uno de los obligados libera de la deuda, respecto del acreedor, a todos los demás.

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Aunque la solidaridad pasiva ofrece similitud con la fianza, las diferencias entre una y otra son varias, algunas de las cuales exponemos a continuación.

1) En la solidaridad pasiva todos los deudores tienen el carácter de principales y directos; en la fianza, el fiador es un deudor subsidiario. Por lo tanto, los codeudores solidarios no gozan de los beneficios de excusión y de división; uno y otro –cuya noción se precisará en su oportunidad– son propios del fiador.

2) En la solidaridad pasiva la prestación de vida por todos los deudores ha de ser una misma; en cambio, tratándose de la fianza, puede que la obligación principal sea de hacer o de entregar una especie o cuerpo cierto, caso éste en que la prestación del fiador será distinta, la cual consiste siempre en el pago de una suma de dinero. Aplicando esta nota diferencial, se ha fallado que "el tercero que se compromete a pagar cierta suma de dinero en caso de que una de las partes del contrato no entregue oportunamente en el plazo fijado los cuerpos ciertos que se indican, constituyéndose, para ese efecto y desde luego, fiador y codeudor solidario de la obligación, es un simple fiador. No puede considerarse deudor directo en el carácter de codeudor solidario, porque la cosa que debe (dinero) no es la misma que la que está en la necesidad de entregar el deudor principal (los cuerpos ciertos), y bien se sabe que las obligaciones solidarias suponen que la cosa debida por todos sea una misma". (C. Civil, art. 1512). (27)

Nosotros creemos que la sentencia olvidó la regla de interpretación de los contratos según la cual "el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno" (C. Civil, art. 1562). En la especie el tercero se constituyó en fiador y codeuor solidario de la obligación de una de las partes de entregar en tiempo oportuno unos cuerpos ciertos y parece lógico pensar que al agregarse a la palabra fiador "y codeudor solidario" algo quisieron establecer las partes. Estimamos que al no cumplir el deudor su obligación de entregar en el plazo señalado los cuerpos ciertos, ella se transformó en obligación de indemnizar los daños y perjuicios por la inejecución, o sea, en una obligación de dinero, pasando a ser una misma para el deudor principal y el fiador codeudor solidario. Prácticamente lo que se buscó fue que el fiador no pudiera hacer valer el beneficio de excusión para el pago de la suma indemnizatoria. Entendida así las cosas, la cláusula mencionada en

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toda su integridad produce un efecto y debe preferirse a aquel sentido en que no produce ninguno.

27. Fianza y promesa de hecho ajeno. El Código Civil se refiere a la promesa de hecho ajeno en una disposición que dice: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa" (art. 1450).

De la norma transcrita aparece claro que el tercero cuyo hecho se promete ninguna obligación contrae; sólo se obliga si ratifica la promesa, y si esto no ocurre, el otro contratante tiene acción de perjuicios contra el promitente. Pero la obligación de pagar los perjuicios no transforma al promitente en fiador, porque esta obligación suya es de carácter principal, al revés de la del fiador, que es accesoria. Por otro lado, cuando el fiador paga la obligación, puede repetir contra el deudor. No sucede lo mismo con el promitente, el cual no tiene ninguna acción de repetición por la indemnización que hubo de pagar.

28. Mandato en que el mandatario se hace responsable de la solvencia de los deudores; inexistencia de fianza. Por lo general, el mandatario no responde de la solvencia de las personas con las cuales celebra contratos, salvo que expresamente haya tomado sobre sí tal responsabilidad. Al respecto dice el Código Civil: "El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor" (art. 2152). En este caso la obligación del mandatario no es de fianza, pues, según el tenor de la disposición, su obligación es principal y no subsidiaria. Se trata de una especie de seguro.

29. Fianza y cláusula penal. Hay una institución que, al mismo tiempo de ser una valuación anticipada y convencional de los perjuicios que causa el incumplimiento de las obligaciones, constituye una garantía para el acreedor: es la cláusula penal, definida como aquella cláusula "en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una

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obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal" (art. 1535).

Cuando es un tercero el que se sujeta a la pena, hay cierta semejanza entre la cláusula penal y la fianza. Pero no cabe la confusión en razón de algunos caracteres propios de una y otra, como los siguientes:

1) La obligación derivada de la cláusula penal puede ser de dar, hacer o no hacer; la obligación del fiador, en cambio, siempre consistirá en pagar una suma de dinero (art. 2343).

2) El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal (art. 2344); la pena, por el contrario, puede en ciertos casos llegar hasta el duplo de la obligación principal (art. 1544).

En la jurisprudencia se resolvió un caso en que el juez de primera instancia vio una cláusula penal, pero el tribunal de segunda determinó que se trataba de una fianza; dijo: "Debe calificarse de fianza la convención en que, después de obligarse una persona a entregar diversos cuerpos ciertos en determinado plazo, se establece que otra persona, un tercero, el cual firma el contrato, pagará cierta suma en caso de no hacerse oportunamente la entrega de los cuerpos ciertos, constituyéndose para dicho efecto en fiador y codeudor solidario. Tal estipulación no puede calificarse de cláusula penal sino de fianza conforme a la disposición del Código Civil según la cual el fiador puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor". (28)

30. Fianza y prenda de dinero. La prenda de dinero suele llamarse en la práctica, impropiamente, fianza en efectivo. No hay, en realidad fianza, sino una prenda, comoquiera que se entrega al acreedor una cosa mueble para garantizar su crédito. "Por ejemplo, si al solicitarse un crédito bancario se da en prenda un certificado de depósito o un vale vista, lo que en estos casos se da en prenda no es un crédito sino el dinero depositado de que da cuenta el documento que se empeña. También constituiría prenda de dinero el caso de una persona que recibe en garantía un crédito adeudado por ella".

"En las hipótesis mencionadas, sin embargo, el acreedor se hará dueño del dinero, por lo que el contrato de prenda se desfiguraría y

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pasaría a ser título translaticio de dominio. El acreedor se haría dueño del dinero, pudiendo usarlo, gozarlo y disponer de él, obligándose a restituir una suma de dinero equivalente una vez satisfecha la deuda principal o garantizada. Guarda, en tal sentido, mucha relación con el cuasiusufructo, con el mutuo y sobre todo con el depósito irregular (arts. 2395 y 2221). La ventaja que tiene la prenda de dinero es que evita la necesidad de realizarla cuando el deudor no cumple la obligación garantizada. Se aproximaría, en este caso, a una compraventa de cosas muebles con pacto de retroventa. Todo lo dicho respecto a la prenda de dinero es aplicable a los vales vista bancarios y boletas de garantía". (29)

La boleta de garantía tiene por objeto caucionar ciertas obligaciones que contrae una persona en favor de un tercero y que el banco garantiza mediante el pago del monto de la boleta, en caso de que el tomador no cumpla con lo estipulado entre ellos. (30)

CAPITULO I I I

REQUISITOS DE VALIDEZ

A. ENUNCIACION DE LOS REQUISITOS

31. Requisitos comunes de todo contrato y requisito propio. El contrato de fianza debe reunir, para su validez, los requisitos comunes a todo contrato. Está sometido, pues, a la disposición del Código Civil que dice: "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita" (art. 1445).

Además de los mencionados requisitos comunes, la fianza debe reunir otro que le es propio, derivado de su carácter accesorio: la existencia de una obligación principal. Este requisito, como el de la capacidad del sujeto y la idoneidad del objeto, la moderna teoría del derecho lo califica de presupuesto de validez del negocio jurídico. Tales presupuestos son ciertas circunstancias extrínsecas al negocio por sí

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considerado, pero integrantes de él que deben estar presentes al momento en que el negocio se celebra o adquiere vigor.

Empezaremos el estudio de los requisitos por el consentimiento.

B. EL CONSENTIMIENTO

32. Formas en que las partes deben prestar su consentimiento en el contrato de fianza. Sabemos que en los actos jurídicos el consentimiento puede prestarse en forma expresa o tácita. Manifestación o declaración expresa de la voluntad es aquella en que él sujeto da a conocer directa y específicamente el contenido de ésta, valiéndose de la escritura, la palabra hablada u otros signos general o convencionalmente estimados adecuados al efecto. Manifestación o declaración tácita de la voluntad es aquella en que, si bien el sujeto no da a conocer directa y específicamente el contenido de ésta, él se infiere lógica e inequívocamente del comportamiento del sujeto, esto es, de uno o más hechos positivos concluyentes, irrebatibles. Ejemplo clarísimo de la manifestación de voluntad tácita es el de la persona que en una tienda coge un objeto que tiene señalado su precio y pide al vendedor que se lo envuelva; en este caso ninguna duda puede caber que la voluntad de esa persona es comprar dicho objeto.

Ahora bien, aunque, por lo general, la fianza es un contrato consensual, sin solemnidades, que puede celebrarse por escrito o verbalmente, la voluntad de prestar fianza debe manifestarse expresamente. Así lo dice a la letra el Código Civil italiano, al preceptuar que la voluntad de prestar fianza debe ser expresa (art. 1937). Otro tanto sucede con el Código Civil francés, el cual dice: "La fianza no se presume, debe ser expresa; y no se la puede entender fuera de los límites dentro de los cuales se contrató (art. 2015). El Código Civil chileno contiene la misma idea de su modelo francés, pero más resumida; en efecto dispone: "La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso..." (art. 2347).

Todos están de acuerdo en que decir que la fianza no se presume es no decir nada si se toma el vocablo presume en el sentido estrictamente jurídico de presunción, que importa el establecimiento de un hecho desconocido merced a un razonamiento que parte de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas para concluir dando por existente el hecho desconocido.

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La afirmación según la cual decir que la fianza no se presume es no decir nada si se alude a la presunción en el sentido jurídico, porque desde este punto de vista ninguna obligación se presume, y no sólo la de fianza. De aquí que se estime que, al preceptuar el legislador que la fianza no se presume, quiso decir que la voluntad de afianzar no debe manifestarse en forma tácita. Y que debe hacerse en forma expresa lo dice derechamente, como vimos, el Código Civil francés y de un modo menos directo, pero indudable, el nuestro, comoquiera que, después de señalar que la fianza no se presume, agrega que no debe extenderse a más que el tenor de lo expreso, lo cual presupone claramente que la fianza debe ser expresa.

Para que la voluntad de afianzar se considere expresa no es necesario el uso de palabras sacramentales; pueden emplearse cualesquiera, con tal que revelen de un modo inequívoco esa voluntad.

La exigencia de que la voluntad de prestar fianza debe manifestarse en forma expresa se funda en que la responsabilidad que asume el fiador es grave; corre el riesgo de que el deudor, si es o se torna insolvente, no le reembolse lo que por él pagó al acreedor. Contra dicho peligro prevenía, desde remotos tiempos, una inscripción grabada en el templo de Delfos, que decía: "Constitúyete fiador y te pondrás al borde de la ruina". El repudio a la manifestación de voluntad tácita de afianzar se basa en que el sujeto que la emite al no referirse directa y específicamente al compromiso que asume, puede no poner la debida atención y resultar obligado sin quererlo realmente; tal falta de atención cuidadosa es posible que se produzca sobre todo por el hecho de que el fiador nada tiene que desembolsar al momento de contraer la obligación.

Hay una disposición que da margen para dudar si, en el caso que ella contempla, la fianza debe ser expresa; dice ella: "La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto" (art. 1635). En este caso, a nuestro juicio, como no hay ninguna declaración expresa, el intérprete para concluir que hay una diputación para el pago, o una obligación solidaria o una fianza, necesariamente ha de ver una manifestación de voluntad tácita en pro de alguna de esas figuras jurídicas.

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33. Recomendación y fianza. La recomendación, en el sentido que en este lugar interesa, es la alabanza o elogio que una persona hace de alguna cualidad de otra.

Si una persona solicita un crédito de cualquiera especie y otra la recomienda al sujeto que puede otorgar dicho crédito, se estima que por ese solo hecho el recomendante no se constituye en fiador, a menos que de los términos de la recomendación o junto a ellos aparezca expresamente la voluntad de afianzar. Porque por regla general la voluntad de afianzar debe manifestarse de un modo expreso e inequívoco.

Se ha fallado que si en una casa de comercio un sujeto presenta al comprador, recomendándolo y, al mismo tiempo ofrece constituirse personalmente responsable de las obligaciones que aquél contraiga, se obliga como fiador, supuesto que, como se trata de una fianza mercantil, su obligación conste por escrito; de lo contrario, carece ella de valor legal. (1)

La recomendación, que no constituye fianza, puede entrañar responsabilidad delictual civil para el recomendante si la recomendación que de otra persona hizo la formuló maliciosamente y trajo perjuicios al acreedor. Porque en tal hipótesis cabe aplicar la regla general de que el que ha cometido un delito (y en este caso lo hay) que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización (art. 2314). Ciertos autores llegan a la misma conclusión por la vía analógica. Invocan una disposición colocada en el título "Del mandato", que dice que el negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce obligación alguna; pero si este consejo se da maliciosamente, obliga al consejero a indemnizar los perjuicios (art. 2119). En este caso, conforme al léxico, maliciosamente significa obrar con intención solapada, maligna; implica dolo.

34. Fianza y mandato de crédito. El caso de jurisprudencia que citamos en el número anterior, relativo al sujeto que, en una casa de comercio, presenta al comprador y al mismo tiempo ofrece constituirse personalmente responsable de las obligaciones que éste contraiga, guarda cierta analogía con el contrato llamado mandato de crédito, que algunas legislaciones modernas regulan especialmente. Por ejemplo, el Código Civil italiano de 1942 dispone que si una persona

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encarga a otra que ésta por su propia cuenta conceda un crédito a un tercero, aquella que ha dado el encargo responde como fiador de una deuda futura. Aceptado el encargo por el que lo recibió, deberá otorgar por su propia cuenta el crédito al tercero, es decir, no puede renunciar a esta obligación; pero el que ha conferido el encargo, puede revocarlo, sin perjuicio del deber de resarcir los daños causados a la otra parte (art. 1958).

No obstante el nombre, el contrato no es propiamente un mandato, porque "el que recibe el encargo actúa por cuenta propia al abrir el crédito, y no por cuenta del mandante, que asume las obligaciones de fiador".

La jurisprudencia italiana ha aclarado que el llamado mandato de crédito no es un negocio jurídico trilateral, porque se perfecciona con la sola intervención del mandante y del mandatario, y es jurídicamente autónomo respecto al crédito o mutuo concedido por el mandatario en ejecución del mandato. (2)

Por último, el Código italiano dice que después de la aceptación del encargo, el que lo ha recibido puede eximirse de la obligación de cumplirlo, si las facultades económicas del mandante o del beneficiario merman hasta el punto de hacer muy difícil la satisfacción del crédito (art. 1959).

35. Firma de un tercero puesta en un documento conjuntamente con la del deudor. De acuerdo con la regla de que la voluntad de afianzar ha de declararse expresa y no tácitamente, se concluye que, por lo general, no asume la calidad de fiador el tercero que en un documento coloca su firma conjuntamente con la del deudor. Pero hay excepciones. Así, el endoso de un cheque al portador constituye al endosante en fiador de su pago (Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, texto fijado por el D.F.L. Nº 707, publicado en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1982, art. 35, inc. 2º). En el mismo sentido debe mencionarse cierto aval de la letra de cambio. El aval, según definición de la ley, "es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella. La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongación constituye aval, a menos que esa firma sea del girador o del librador. Otorgado en el dorso debe contener, además de la firma del avalista, la expresión "por

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aval" u otra equivalente. Otorgado en documento separado debe, además de la firma del avalista, expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne. Los derechos que emanan de un aval otorgado en instrumento separado no se transfieren por endoso".

"El acto que no reúna los requisitos señalados en este artículo, no constituye aval" (Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, de 14 de enero de 1982, art. 46).

36. Necesidad del consentimiento expreso del avalista en las letras de cambio y los pagarés. a) Véase la definición de aval en el número anterior.

b) El Código Civil dispone que "la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores salvo que accedan expresamente a la ampliación" (art. 1649).

En consecuencia, la falta de consentimiento expreso del aval a las prórrogas de un pagaré produce la caducidad de la fianza, sin que se altere esta conclusión por la circunstancia de que en los pagarés se exprese que el aval acepta anticipadamente las prórrogas que se acordaren entre el acreedor y el deudor, pues la voluntad del aval debe manifestarse en forma expresa en cada prórroga específica. (3)

c) El convenio acordado entre librador y aceptante para prorrogar el pago de la letra de cambio no afecta al avalista, en razón de que la fianza no puede extenderse a más que el tenor de lo expreso. (4)

d) El endosatario de un pagaré no puede solicitar la quiebra de un fiador y codeudor solidario constituido por escritura pública y que es ajeno o extraño al derecho cambiario derivado del pagaré que motiva la petición de quiebra, por no haber intervenido en el documento. (5)

37. El consentimiento del acreedor puede manifestarse tácitamente. La regla de que la fianza no se presume (art. 2347) se entiende referida únicamente al fiador, porque sólo para él dicho contrato representa peligro económico en caso de insolvencia del deudor

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principal. Por el contrario, la fianza, para el acreedor, implica un beneficio, comoquiera que se pacta en su interés, reforzando la posibilidad del pago del crédito concedido al deudor principal; por eso la aceptación de la fianza por el acreedor puede inferirse de las circunstancias del caso, es decir, puede ser tácita. De esta manera, respecto del acreedor, impera la regla general de que tanto vale la manifestación de la voluntad expresa como la de la tácita.

38. Prueba de la fianza. La fianza civil puede probarse por todos los medios que señalan las normas generales sobre la prueba. Y, conforme a las mismas, está sometida a la limitación de la procedencia de la prueba de testigos, la cual no es admisible respecto de obligaciones que hayan debido consignarse por escrito, y en esta forma deben constar los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. Con todo, en este caso la prueba de testigos es admisible si hay un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante que haga verosímil el hecho litigioso (arts. 1708, 1709 y 1711). En resumen, la fianza verbal, si no hay un principio de prueba por escrito, no puede probarse por testigos si excede de la suma antes mencionada.

La fianza mercantil, cualquiera que sea su monto, debe probarse por el escrito en que se constituye. Porque, según el Código de Comercio, esa fianza debe otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia es de ningún valor y efecto (art. 820).

39. Cuestiones de hecho y de derecho en relación con la fianza. Determinar si la voluntad de afianzar aparece expresamente o no, es una cuestión de hecho que cae bajo el dominio exclusivo de los tribunales de fondo y, por ende, escapa del control de la Corte de Casación; lo mismo cabe decir en cuanto a si aparece o no expresa o tácitamente la voluntad del acreedor del deudor principal de aceptar la fianza. Pero es cuestión de derecho la calificación jurídica de la declaración de voluntad de las partes, es decir, la determinación del tipo o categoría jurídica a que esta declaración pertenece como acto jurídico. La calificación jurídica es susceptible de ser controlada por la Corte de Casación.

Constituye calificación jurídica, por ejemplo, determinar si una convención importa fianza o cláusula penal, o si la convención envuelve una fianza o una obligación solidaria.

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Si desde cualquier punto de vista merece duda la existencia de la fianza, el juez debe resolver que no existe; la necesidad de la certeza se justifica por el peligro que entraña para el fiador el responder del cumplimiento de una obligación ajena.

C. LA CAPACIDAD

40. Capacidad especial del fiador. Esta capacidad la consagra el Código Civil al decir que "El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal..." (art. 2350).

Por otro lado, el mismo Código dispone que "las personas que se hallan bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos de la patria potestad y de la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal" (art. 2342).

En verdad, reglas expresas especiales sobre la capacidad se consignan respecto de los pupilos, es decir, de las personas sometidas a tutela o curaduría; en cuanto a los demás incapaces mencionados, su capacidad para ser fiadores ha de inferirse de la aplicación de la regla general.

41.a) Capacidad de los pupilos. Por regla general, el pupilo es incapaz de ser obligado como fiador, salvo que la fianza se constituya con autorización judicial en favor de su cónyuge, de un ascendiente o descendiente legítimo o natural, y en casos urgentes y graves (art. 404).

La ley Nº 19.585, que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación, de 26 de octubre de 1998 y que entra en vigencia el 25 de octubre de 1999, ordenó eliminar del citado artículo 404 las palabras "legítimo o natural" (artículo 1º, número 49).

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La sanción del artículo 404 es distinta según sea la condición omitida para que el pupilo pueda obligarse como fiador. Si se omite la autorización judicial o ésta se otorga por causa que no es urgente y grave, la fianza adolece de nulidad relativa, porque se trata de requisitos prescritos en consideración al estado de incapacidad del pupilo. Por el contrario, si el decreto judicial autoriza al pupilo para ser fiador de una persona que no sea su cónyuge, ascendiente o descendiente (legítimo o natural), la fianza es absolutamente nula, pues en este caso se infringe una norma prohibitiva, ya que veda otorgar la fianza referida en favor de cualquiera otra persona que no sea de las mencionadas (arts. 1681 y 1682).

42.b) Capacidad del hijo. El hijo de familia no puede prestar fianza válida, fuera de su peculio profesional o industrial, sino con autorización o ratificación escrita del padre, o la madre, en su caso, y aun existiendo esta autorización o ratificación, sólo queda obligado subsidiariamente, esto es, después del padre o la madre, y hasta concurrencia del beneficio que del acto hubiere reportado (art. 254). Tal beneficio sólo es concebible si el hijo, por la fianza que presta, fuere remunerado por el acreedor o el deudor.

La fianza otorgada por el hijo de familia sin la autorización o ratificación escrita de su padre o madre sólo lo obliga a él exclusivamente en su peculio profesional o industrial (art. 253). Se entiende que esta responsabilidad del hijo de familia fiador existe si tiene ese peculio.

La citada ley Nº 19.585 suprimió los artículos 253 y 254 del Código Civil y, en su lugar, dispuso en el nuevo texto que dio al artículo 261, lo siguiente:

"Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos".

"Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo obligan, en la forma señalada en el inciso anterior, al padre o madre que haya

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intervenido. Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo".

43.c) Capacidad de la mujer casada. Con anterioridad a la ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal figuraba entre las personas relativamente incapaces y para celebrar actos o contratos necesitaba la autorización del marido o de la justicia, en subsidio. Pero, a partir de la vigencia de dicha ley, es plenamente capaz y puede celebrar por sí sola toda clase de actos y contratos y, entre éstos, naturalmente, el de fianza. Por las obligaciones que contrae con motivo de esos actos o contratos sólo responde con su patrimonio reservado y los bienes que administre como separada parcialmente de bienes según los artículos 166, 167 y 1720 inciso final (C. Civil, artículo 137, inc. 1º). Si la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal no tiene patrimonio reservado ni bienes separados parcialmente, no habrá en qué hacer efectiva su responsabilidad patrimonial, lo que no es de extrañar, pues lo mismo ocurre con toda persona que carece de bienes.

Las deudas (entre ellas la de fianza) contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y, por consiguiente, de la sociedad; y el acreedor no puede perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido. Puede, con todo, el acreedor perseguir su derecho sobre los bienes de la mujer, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de ella (arts. 1751 y 1750, inc. 2º). Dicha utilidad, tratándose de la fianza, sólo podría generarse en la remunerada y no, claro está, en la gratuita.

Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante (arts. 1751, inc. 2º, y 2151).

Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obliga solidaria o subsidiariamente con el marido, no valen contra los bienes propios de la mujer, salvo en cuanto se probare haber cedido en utilidad personal de ella, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 137 (C. Civil, art. 1751, inciso final). Dice el artículo 137 inciso 1º: "Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167".

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Cuando la mujer administra extraordinariamente la sociedad conyugal, puede –porque no le está vedado– constituirse en fiadora, y el contrato se mirará como del marido y obligará en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dicho contrato se hizo en negocio personal de la mujer (art. 1760).

Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caución respecto de terceros, sólo obligará sus bienes propios y los que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la justicia, dada con conocimiento de causa (artículo 1759, inciso penúltimo).

La mujer casada que desempeña algún empleo o que ejerce alguna profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considera separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtiene (C. Civil, art. 150, inc. 2º). En estos casos se dice que la mujer tiene un patrimonio reservado o bienes reservados que, sintéticamente, pueden definirse como los bienes que la mujer obtiene con su trabajo separado del marido y los que con ellos adquiere.

La mujer casada que tiene bienes reservados se considera separada de bienes respecto del ejercicio de la actividad que genera dichos bienes (art. 150, inc. 2º). Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella, tienen acción sobre los bienes de la mujer. El marido no es responsable con sus bienes, sino cuando haya accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer. Es asimismo responsable, a prorrata del beneficio que haya reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho hubiere él debido proveer a las necesidades de ésta. Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contrae el marido (art. 161).

Ninguna restricción tiene para ser fiadora la mujer divorciada perpetuamente, como tampoco la tiene la mujer separada de bienes respecto de los que separadamente administra (arts. 173 y 159).

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44. Pago por la sociedad conyugal de una fianza prestada por el marido. ¿Hay derecho a recompensa?. El marido, en su carácter de administrador de la sociedad conyugal, puede constituirse fiador y de esta manera obligar los bienes de la sociedad. Y no hay duda que ésta se halla obligada al pago de las fianzas y demás cauciones constituidas por el marido sobre los bienes sociales en garantía de la obligación de un tercero. En efecto, el Código Civil (art. 1740, Nº 2, inc. 2º) dice que la sociedad es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido, sin distinguir si cualesquiera de esas cauciones se refieren a una obligación propia o ajena. (6)

Cabe preguntarse si una vez pagada la fianza tendría derecho la sociedad a demandar recompensa a los cónyuges. Antes de absolver la pregunta recordemos que, en materia de sociedad conyugal, se llaman recompensas las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad conyugal están obligados entre sí; son los créditos que pueden reclamarse recíprocamente.

Ahora bien, para responder la pregunta formulada necesario es –en este punto sí– distinguir si la deuda afianzada es personal de la mujer o de un tercero: en el primer caso se origina una recompensa; en el segundo, no, soportando la sociedad el pago de un modo definitivo.

"Esta solución –manifiesta Somarriva– la consagra el número segundo del artículo 1740. En efecto, esta disposición, en su primer inciso, sienta la regla general de que la sociedad es obligada al pago de toda deuda contraída durante el matrimonio por el marido, o la mujer autorizada por éste o de la justicia, en subsidio, y que no fuere personal de los cónyuges. Y en el inciso 2º esa disposición agrega que la sociedad es, por consiguiente, obligada, con la misma limitación al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. Al decir el artículo "con la misma limitación" evidente es que se refiere a la limitación contenida en el inciso 1º, o sea, al caso en que la deuda no es personal de los cónyuges. Por eso concluimos que si la fianza se refiere a una deuda personal de la mujer, ella debe soportar en definitiva su pago, originándose entonces una recompensa en favor de la sociedad. En cambio, si la obligación afianzada es de un tercero, no hay recompensa de ninguna especie, porque este caso no está comprendido en la limitación aludida, y porque además entra a la sociedad lo que pueda obtenerse del deudor afianzado mediante el

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ejercicio de las acciones de reembolso y subrogatoria de que dispone el fiador que ha cancelado la deuda". (7)

45. Cauciones personales otorgadas por los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales. Ninguno de los cónyuges que ha pactado el régimen de participación en los gananciales puede otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Esta autorización debe darse interviniendo el cónyuge autorizador directa y expresamente, o bien su voluntad debe constar por escrito o por escritura pública, en caso de que el acto de que se trate exija esta solemnidad, como sería, por ejemplo, una fianza hipotecaria. La voluntad del cónyuge a quien le corresponde autorizar la caución puede ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia común; debe el juez proceder con conocimiento de causa y con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste (ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, art. 3º, en relación con los artículos 142, inciso segundo, y 144 del Código Civil).

Las cauciones personales otorgadas por alguno de los cónyuges a terceros sin cumplir los requisitos anteriormente señalados adolecen de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se cuenta desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Pero en ningún caso puede perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del acto o contrato (ley citada, art. 4º). (8)

Las cauciones personales de un cónyuge en favor del otro no están sometidas a restricciones.

46. Capacidad de los bancos para otorgar fianzas. La Ley General de Bancos faculta a éstos para "avalar letras de cambio o pagarés y otorgar fianzas simples y solidarias, en moneda nacional, con sujeción a las normas y limitaciones que imparta la Superintendencia" (decreto con fuerza de ley Nº 3, publicado en el Diario Oficial de19 de diciembre de 1997, que fija el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos, art. 69, Nº 8).

47. Prestación de fianza y de solidaridad vedadas a las personas que desempeñan cargos de representación popular. La ley Nº 14.601, de 16 de agosto de 1961, dispone que "las instituciones bancarias no

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podrán aceptar como garantía de operaciones de crédito, la fianza o solidaridad de personas que desempeñen cargos de representación popular, salvo en el caso de operaciones o sociedades en que tengan participación" (art. 2º).

D. EL OBJETO

48. Objeto de la obligación del fiador es el pago de una suma de dinero. El objeto de la obligación del deudor principal puede consistir en una prestación de dar, hacer o no hacer; en cambio, el objeto de la obligación del fiador siempre debe consistir en una prestación de dar, específicamente en pagar una suma de dinero. Este aserto se desprende de la disposición del Código Civil según la cual "La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza" (art. 2343, inciso final).

Fluye de lo anterior que si el sujeto que garantiza el pago de una deuda ajena se compromete a entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que no sean dinero, no hay fianza, sino un contrato innominado.

Ante la categórica declaración de nuestro Código de que la obligación del fiador siempre debe ser la de pagar una cantidad de dinero, no cabe la duda que a algunos autores extranjeros se les presenta en el supuesto de que la obligación del deudor principal sea la de transferir cosas fungibles que no sean dinero. Así, los españoles Luis DíezPicazo y Antonio Gullón dicen: "Quizá, y para el único caso de que la prestación de dar tenga por objeto cosas fungibles, quepa admitir que la obligación del fiador posee el mismo contenido" (9). Entre nosotros no puede surgir ninguna duda, porque para que haya fianza la obligación del fiador siempre debe tener por objeto una suma de dinero. Pero claro está que no hay inconveniente en que el acreedor de cosas fungibles que no sean dinero acuerde con un tercero que éste pague también con las mismas cosas fungibles si el deudor de ellas no lo hace. Mas, en este caso, en el ordenamiento jurídico chileno no hay fianza, sino un contrato innominado.

¿Puede el garante de obligación ajena comprometerse a pagar en moneda extranjera? La respuesta se encuentra en la ley que regula las obligaciones de dinero en general; distingue ella las obligaciones expresadas en moneda extranjera y obligaciones pactadas en moneda

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extranjera. Al respecto prescribe: "Las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago. En el caso de obligaciones vencidas se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuera superior al del día del pago. Para los efectos de este artículo, se estará al tipo de cambio vendedor que certifique un Banco de la plaza. Tratándose de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud de autorización de la ley o del Banco Central de Chile, el acreedor podrá exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorización" (ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, sobre operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero, artículo 20).

En consecuencia, la obligación del fiador puede expresarse en moneda extranjera o pactarse en moneda extranjera en los casos señalados en la disposición transcrita.

E. LA CAUSA

49. ¿La fianza es un contrato abstracto o causado?. Hay contratos que tienen la causa en sí mismos y otros que la tienen separada de ellos o pueden serle separadas. Los primeros se llaman causados, que son la inmensa mayoría, y los otros abstractos, porque la causa que los determina está abstraída, separada de ellos.

La obligación en los contratos causados no puede nacer si no tiene causa real lícita y no puede vivir si desaparece esta causa.

En los contratos abstractos la obligación y su causa se encuentran separados y es menos íntima su unión. La obligación generada por los contratos abstractos no trasluce su causa, pero ésta, aunque separada, existe e influye en la validez de la obligación. Ninguna obligación puede existir si no tiene una causa real, lícita y moral.

Hay obligaciones unilaterales cuya causa no se encuentra en los contratos que las generan, sino en la relación jurídica que media entre el deudor y una tercera persona. Entre estas obligaciones unilaterales está la del fiador, el cual se obliga para con el acreedor de otro sujeto, el deudor principal, a fin de prestar un servicio a este último, o por

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cualquiera otra causa. Tal causa no aparece en el contrato de fianza; se halla en otra parte, en una relación jurídica existente entre deudor y fiador. Las más de las veces el acreedor ignora esta causa, porque desconoce las relaciones existentes entre el fiador y el tercero.

Puede ocurrir que el fiador se haya obligado sin causa; por ejemplo, creyendo falsamente que es deudor del afianzado, o que se haya obligado con éste por una causa ilícita o inmoral. La equidad y la seguridad de las relaciones jurídicas impiden que el fiador que tiene esta excepción contra el afianzado pueda hacerla valer contra el acreedor de buena fe y rehusar el cumplimiento de su obligación subsidiaria. Este impedimento sólo existe cuando el acreedor es de buena fe, vale decir, si ignora la causa que ha determinado al fiador a obligarse, porque si conoce que esa causa es ilícita o inmoral, la excepción podrá esgrimirse también contra él y la fianza será nula. (10)

Se ha observado que la concepción de la fianza como acto abstracto es una construcción jurídica que busca dejar firme la obligación del fiador frente al acreedor de buena fe, independizando completamente a ésta de las vicisitudes de las relaciones entre el fiador y el deudor principal. (11)

Según una teoría más reciente, la fianza no es un acto abstracto, sino causado, y la causa de la obligación del fiador sería el permitir al deudor obtener un crédito u otro beneficio o el nombramiento en un cargo. Esta concepción, más satisfactoria que la del acto abstracto, tiene una utilidad limitada. Siguiendo este criterio, la causa de la fianza existe si el beneficio mencionado ha sido efectivamente otorgado y la causa es lícita si la obligación garantizada misma lo es.

Por último, los que hacen consistir la causa en el motivo personal que impulsa a celebrar el contrato a ambas partes o a una de ellas pero con conocimiento de la otra, también sostienen su punto de vista en esta materia. Señalan que el fiador puede tener diversas razones para comprometerse (familiares, de amistad, comerciales o de cualquiera otra índole) y que alguna de ellas pueda ser impugnable, por ejemplo, por su ilicitud. Agregan que nada justifica que el motivo vicioso no se considere en el contrato de fianza cuando es compartido o, al menos, conocido por el acreedor del deudor principal. Y así, en Francia, los tribunales han declarado nula por ilicitud de la causa, la fianza otorgada por un hombre a su amante con el fin de que ésta continúe

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haciéndole la merced de sus favores moralmente censurables, motivo que era conocido por el acreedor del deudor principal. Cuando el motivo reprobable del fiador no es conocido por dicho acreedor no trasciende al contrato de fianza y, por ende, no lo anula; queda circunscrito solamente a la relación entre el fiador y el deudor principal. (12)

En los casos en que el acreedor se compromete a pagar una remuneración a una persona para que preste fianza al deudor principal, el contrato ya no es realmente de fianza, sino una caución innominada muy parecida al contrato de seguro.

F. EXISTENCIA DE UNA OBLIGACION PRINCIPAL

50. Obligaciones susceptibles de afianzarse. La fianza, como obligación accesoria que es, supone necesariamente una obligación a la cual garantiza.

Si se pregunta qué obligaciones son suceptibles de afianzarse, habrá que responder que, en general, todas.

1. No sólo las obligaciones contractuales pueden afianzarse, si no también las que emanan de otras fuentes: cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, leyes.

La fianza que garantiza la responsabilidad civil es lícita, aunque esta responsabilidad surja de un delito penal. Se ha fallado que si se afianza hasta cierta suma el déficit o falta de dinero que por cualquier motivo resulte en la caja de un empleado, la garantía no pierde su licitud por entenderse incluida en ella la falta de dinero derivada de un hecho penal vinculado al desempeño funcionario de la persona a favor de la cual se rindió la caución. El hecho de que la fianza garantice la restitución de un dinero aunque su pérdida se produzca por actos que, además de la civil, comprometen la responsabilidad penal del afianzado, no significa conculcación del derecho exclusivo de la sociedad de sancionar los delitos. (13)

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La doctrina es exacta: el contrato de fianza garantiza la responsabilidad civil, sin que importe que ella derive de un hecho criminal, aspecto que la fianza no toca ni puede tocar.

2. La obligación a que accede la fianza puede ser civil o natural (art. 2338).

Cuando la obligación principal es natural, el fiador no goza del beneficio de excusión y tampoco del de reembolso. Más adelante nos detendremos en este punto.

3. Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional o a plazo (art. 2339, inc. 1º). Si la obligación principal es condicional o a plazo, la respectiva modalidad afecta a la fianza. Y es lógico, ya que la fianza, por ser una obligación accesoria, sigue la suerte de la principal, y también porque la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal y directo.

4. Pueden afianzarse tanto las obligaciones de dar como las de hacer y no hacer. El Código Civil se refiere a la susceptibilidad de afianzarse las obligaciones de dar al disponer que el fiador puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor (art. 2343, inc. 2º). En cuanto a las obligaciones de hacer, el mismo Código declara que "afianzado un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelve" (art. 2343, inc. 3º). Esta disposición es consecuencia de la regla general según la cual la obligación del fiador siempre debe consistir en pagar una cantidad de dinero. Cuando el deudor principal no cumple la obligación de hacer, el acreedor puede apremiarlo para que ejecute el hecho convenido o hacer ejecutar este hecho por un tercero a costa del deudor (art. 1553, Nºs. 1 y 2). Ninguno de estos dos derechos puede hacer valer contra el fiador; sólo puede exigirle la indemnización de perjuicios, como expresamente prescribe para él en la norma antes citada y que para el deudor principal es un derecho alternativo más, fuera de los dos indicados (art. 1553, Nº 3). Por último, el Código Civil nada establece sobre las obligaciones de no hacer, pero, aplicando por analogía los principios que rigen las obligaciones de hacer, se concluye que ellas son suceptibles de ser afianzadas. En este caso la fianza garantiza la indemnización de los perjuicios resultantes de haber realizado el deudor principal un hecho que se obligó a no efectuar.

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5. No sólo pueden afianzarse las obligaciones determinadas; también pueden serlo las indeterminadas, siempre que los contratos de que emanan fijen reglas o contengan datos que sirvan para determinarlas ulteriormente.

En cuanto al monto indeterminado pero determinable de la fianza, se ha fallado que debe considerarse válida no sólo la fianza del pago de la cantidad determinada por la cual se abre un crédito en cuenta corriente, sino también de cualquier sobregiro que hiciere el deudor caucionado, si puede determinarse la cuantía de la fianza relativa a los sobregiros por los datos que incluyen los contratos principal y accesorio. Estimar que la fianza de los sobregiros carece de valor legal por no estar determinada su cuantía, importa hacer caso omiso de la disposición legal según la cual "la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarlas" (C. Civil, art. 1461, inc. 2º). (14)

Otra sentencia ha declarado que "es nula la fianza que cauciona un crédito otorgado hasta por determinada suma en una cuenta corriente bancaria y, además, cualquier sobregiro en la misma, si este último representa más de cuatro veces la suma máxima de aquél. Porque no puede concebirse que en la intención de los contratantes estuviera, como monto presunto de la obligación futura afianzada, uno tan superior al crédito principal y determinado". (15)

También es indeterminado el monto de la fianza a que, salvo excepciones, están obligados a rendir los tutores y curadores antes de que se les discierna el cargo (C. Civil, arts. 374 y 375).

6. De lo dicho anteriormente fluye que nada obsta a que la fianza garantice obligaciones futuras, siempre que se consignen elementos suficientes para individualizar las obligaciones a que la fianza se refiere.

La jurisprudencia italiana ha declarado que es válida la fianza prestada genéricamente a favor de un banco por cualesquiera obligaciones del deudor principal, incluso las dependientes de la letra de cambio emitida por éste a favor de terceros y de la cual el banco ha llegado a ser legítimo portador; en este caso el objeto de la fianza es determinable por la relación de unas obligaciones con otras. (16)

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Más adelante véase el título "Fianza de obligaciones futuras; derecho de retractación del fiador" (infra Nº 51).

7. Las obligaciones de los fiadores también pueden ser garantizadas por la fianza. Dice el Código: "La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador" (art. 2335, inc. 2º). La fianza que garantiza la obligación del fiador recibe el nombre de subfianza. Esta es, pues, una garantía subsidiaria de la fianza prestada y, como ella, para la seguridad del acreedor. No debe confundirse con la llamada contrafianza, que es el compromiso que asume una persona hacia el fiador de responderle a éste por las sumas que abone al acreedor. Se trata de una verdadera fianza dada para seguridad del fiador de una deuda con entera independencia del acreedor. (17)

8. Pueden afianzarse las obligaciones de una persona jurídica y las contraídas por el curador de una herencia yacente. Así se desprende de la norma del Código Civil que dice: "Se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente" (art. 2346). Herencia yacente es la herencia que no ha sido aceptada en el plazo de quince días por algún heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo. Tal definición fluye del artículo 1240 del Código Civil. Declarada por el juez yacente la herencia y publicada esta declaración corresponde nombrar a dicha herencia un curador de bienes (art.1240, inc. 1º, parte final). Se ha hecho notar que, en la práctica, es difícil que se afiance a la herencia yacente, porque la fianza tendría que darse al curador de ella, y éste, según una disposición del Código, sólo tiene facultades conservativas (art. 487). (18)

Si bien es difícil que los curadores de la herencia yacente contraigan deudas en pro de ésta, no es imposible, agregamos nosotros. Supóngase, por ejemplo, una herencia que comprende dos o más edificios valiosos y requieran para su conservación urgentes y serias reparaciones; es indudable que en este caso el curador de la herencia yacente podría contratar un mutuo con garantía de fianza para invertir el dinero en los arreglos.

51. Fianza de obligaciones futuras; derecho de retractación del fiador. El Código Civil declara expresamente que pueden afianzarse obligaciones futuras (art. 2339, inciso 2º).

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El hecho de que la fianza se otorgue antes de que se contituya la obligación principal, no atenta contra el carácter accesorio de esa garantía. Porque lo que es propio de los contratos accesorios no es la circunstancia de que no puedan existir sin una obligación principal, sino que no puedan subsistir sin ella (art. 1442).

En el caso en que se afianza una obligación futura, puede el fiador retractarse mientras la obligación principal no exista (art. 2339).

La Corte Suprema ha declarado que "la fianza de obligaciones futuras tiene valor y mientras no exista una obligación no puede correr plazo alguno de prescripción, pudiendo sí el fiador retractarse como expresamente lo contempla el artículo 2339 del Código Civil". (19)

El derecho de retractarse del fiador parece inspirado en Pothier. Dice éste que la fianza de obligaciones futuras "no empieza a correr sino desde el día en que se contrate la obligación principal, puesto que es de la esencia de la fianza el que no pueda subsistir sin una obligación principal. Según esos principios, deseo yo desde hoy darme para con vos como garante por una suma de mil escudos que vos os proponéis prestar a Pedro; mas la obligación que resulte de esa fianza no principiará a tener efecto sino a contar del día en que vos habréis efectivamente hecho ese préstamo a Pedro; en tanto que vos no se lo hayáis hecho, y que la cosa quede entera, yo podré cambiar de voluntad, haciendo constar que vos no haréis el préstamo a Pedro, y que yo no entiendo ya ser su fiador". (20)

La facultad de retractarse del fiador ha sido criticada. Se argumenta que ella constituye una inconsecuencia, pues el legislador, al otorgarla, niega implícitamente eficacia a la fianza de obligaciones futuras, ya que si el fiador puede desligarse por su propia voluntad de la obligación, quiere decir que no hay vínculo jurídico. (21)

Cuando el fiador de obligación futura se retracta mientras la obligación principal no existe, queda responsable al acreedor y a terceros de buena fe. Sin embargo, puede liberarse de esta responsabilidad si publica su retractación en periódicos y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia de la retractación del fiador por parte

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del acreedor y de los terceros, según el prudente criterio del juez (art. 2339 en relación con el art. 2173).

La jurisprudencia ha declarado que "la fianza de obligaciones futuras tiene valor y mientras no exista una obligación no puede correr plazo alguno de prescripción, pudiendo sí el fiador retractarse como expresamente lo contempla el artículo 2339 del Código Civil". (22)

52. Fianzas de obligaciones naturales. Sabemos que las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales, las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas (artículo 1470).

Las obligaciones naturales se caracterizan por la circunstancia de que el hecho de su incumplimiento no puede dar lugar a una acción de ejecución coactiva o de resarcimiento, pero el cumplimiento espontáneo es válido, y, por consiguiente, cuanto se haya pagado no es susceptible de repetición.

Recordemos, por último, que el Código Civil señala en una enumeración que no es taxativa, las principales obligaciones naturales; tales son: 1º las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos; 2º las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción; 3º las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida; 4º las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.

Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes (art. 1470).

Tanto las obligaciones civiles como las naturales son susceptibles de afianzarse (art. 2338). También, aludiendo a varias garantías, dice el Código que las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales

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constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales, valdrán (art. 1472).

Puede suceder que se afiance una obligación civil y que, con posterioridad ésta se transforme en natural; en este caso, en virtud del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la fianza también pasa a tener el carácter de obligación natural. Pero no sucede lo mismo si la fianza se otorga cuando la obligación garantida ya era natural, pues en esta hipótesis la fianza es civil; el fiador garantiza que el deudor de la obligación natural cumplirá voluntariamente esa obligación.

El caso en que la obligación del deudor principal es natural y civil la del fiador no significa que la obligación de este último sea más gravosa que la del primero, sino únicamente que es más eficaz, y autorizado está por el Código que el fiador pueda obligarse de un modo más eficaz que el deudor principal (art. 2344, inc. 2º). Dicha mayor eficacia se traduce en que en este caso el acreedor tendría acción contra el fiador para exigirle el cumplimiento de su obligación, y no tendría acción contra el deudor principal.

Cuando la obligación del deudor principal es natural, el fiador de ella no puede demandar a aquél el reembolso de lo que le haya pagado al acreedor (art. 2375, número 1º). Más adelante se tocará especialmente tal punto.

53. Fianza de las obligaciones de los relativamente incapaces. Aunque las obligaciones de los relativamente incapaces contraídas sin las formalidades exigidas por la ley son nulas, pueden ser afianzadas, porque ellas son obligaciones naturales y las obligaciones naturales son susceptibles de fianza (art. 2338).

Dispone el Código Civil que son obligaciones naturales "las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos" (art. 1470, Nº 1º). La incapacidad de obligarse del deudor es una excepción personal y, por ende, de ella no puede valerse el fiador (art. 2354).

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Si el deudor directo es demandado por el acreedor y aquél alega su incapacidad relativa, solicitando que por esta causa se declare nula la obligación que contrajo, cabe preguntarse si efectuada esta declaración por el juez, se extingue también la fianza. La respuesta depende del momento en que la obligación del deudor incapaz se considere natural.

Algunos autores sostienen que la fianza no se extingue, sino que subsiste con el carácter de civil, porque ella desde un comienzo garantiza una obligación natural, comoquiera que las obligaciones contraídas por los incapaces son naturales desde su nacimiento. (23)

En apoyo de este punto de vista, sus partidarios dan las razones que a continuación se exponen:

1ª. La letra de la disposición, que declara naturales las obligaciones contraídas por los incapaces relativos (art. 1470, Nº 1); al hablar de contraídas deja en claro que dicha obligación es natural desde su origen.

2ª. La circunstancia de que las obligaciones naturales puedan validarse por la ratificación o por el lapso de tiempo (art. 2375, Nº 1). Ambos remedios son propios de la nulidad relativa y de esta especie de nulidad adolecen los actos de los relativamente incapaces; obvio es que ambos medios de validar las obligaciones naturales sólo caben antes de que esté declarada la nulidad, porque, una vez declarada, es imposible el saneamiento, sea por la ratificación o por el lapso de tiempo.

3ª. No puede argüirse que es obstáculo para la existencia de la obligación natural el hecho de que el incapaz pueda demandar la nulidad, pues lo mismo sucede con las obligaciones civiles nulas o rescindibles, las cuales existen aun cuando pueda demandarse la declaración de su invalidez.

Otros autores opinan que las obligaciones contraídas por los relativamente incapaces sin la autorización de sus representantes legales sólo adquieren el carácter de naturales una vez que la nulidad relativa de esas obligaciones ha sido judicialmente declarada. (24)

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Argumentan que mientras no se haya declarado la nulidad del acto o contrato produce todos sus efectos, como si hubiese sido legalmente celebrado y que sólo en virtud de la declaración judicial de nulidad comienza ésta a modificar la situación jurídica de las partes.

Agregan enseguida que el artículo 1687 dispone que "la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita". Y es de notar aun que hay casos en que estando el acto viciado de nulidad relativa por incapacidad de una de las partes, permanecerá siempre válido porque esa nulidad no puede ser declarada por el juez, como ocurre cuando de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, según preceptúa el artículo 1685. Evidente es, entonces, que las obligaciones del incapaz relativo, si no hay declaración judicial de nulidad, serán perfectas, civiles, y el acreedor gozará de acción para exigir su cumplimiento.

Por lo dicho –continúan los sostenedores de esta interpretación– no es ajustada a derecho la opinión de los que afirman que la obligación natural de los relativamente incapaces nacen desde la celebración del acto o contrato, que genera esta obligación aun cuando no se haya declarado su nulidad.

El argumento de la opinión combatida, basado en la letra de la disposición que declara naturales las obligaciones contraídas por los incapaces relativos, carece de todo valor en cuanto se le quiere dar el significado de que esas obligaciones son naturales desde su origen, porque lo único que quiere decir es que dichas obligaciones tienen el carácter de naturales. Además, parece lógico pensar que si el legislador hubiera querido hacer una excepción a las reglas que rigen la nulidad (como la que exige su declaración judicial) habría empleado una expresión indubitada, precisa, categórica. Por el contrario, la expresión en referencia no permite deducir la alteración de las reglas establecidas sobre la declaración de nulidad.

Por lo que atañe al artículo 2375 –prosiguen los que estiman necesaria la declaración de nulidad para que las mencionadas obligaciones se consideren naturales–, resulta notorio que su redacción no es muy feliz. Pero su significado cabal se logra

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acudiendo a la regla que dice que el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía (art..22). Aplicando esta norma, parece que la interpretación que debe darse al art. 2375 es diferente de la que da la doctrina contraria. El legislador ha dicho en el artículo 2375 simplemente que si la obligación del principal deudor es puramente natural, el fiador carece de acción para repetir contra el deudor lo que haya pagado por él; pero si la obligación del deudor principal es anulable y se sanea por la ratificación o por el lapso de tiempo, el fiador tiene acción para repetir lo pagado.

Los autores que sostienen que las obligaciones contraídas por los incapaces relativos sin autorización de sus representantes legales sólo adquieren el carácter de naturales una vez declaradas judicialmente nulas, terminan afirmando que de la manera por ellos indicada se armonizan las diversas normas que rigen la materia.

Nuestra jurisprudencia, toda de la segunda mitad del siglo XIX, se ha inclinado por la interpretación según la cual las obligaciones contraídas por los incapaces relativos sin la autorización de sus representantes legales son meramente naturales desde que se contraen, sin necesidad de declaración judicial de nulidad. (25)

En resumen, de acuerdo con una doctrina, las obligaciones de los incapaces relativos contraídas sin la autorización de sus representantes legales son naturales desde el momento mismo en que se acuerdan y la fianza de ellas tiene carácter civil, el cual no se pierde por la declaración judicial de nulidad ulterior de la obligación principal. Conforme a otra doctrina, las mencionadas obligaciones de los incapaces relativos pasan a ser naturales sólo después de declarada judicialmente su nulidad; con anterioridad son civiles porque se presumen válidas y la fianza de ellas también sería civil, la cual, por su carácter accesorio, una vez declarada la nulidad de la obligación principal, también se transformaría en natural.

En cuanto a los incapaces absolutos (dementes, impúberes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito), sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución (art. 1447).

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Por consiguiente, si de hecho alguno de esos incapaces contrajera una obligación y ésta se declarara con posterioridad absolutamente nula, la fianza, en caso de haberla, no subsistiría porque no garantizaba ni siquiera una obligación natural, faltando, en consecuencia, la obligación principal a la cual acceder. Además, puede agregarse que como la incapacidad absoluta del deudor principal constituye una excepción real, el fiador podría hacerla valer y, de este modo, eximirse de su obligación accesoria.

CAPITULO I V

CLASIFICACIONES DE LA FIANZA

54. Diversas clasificaciones; factores de ellas. La fianza, según sea el factor que se considere, admite diversas clasificaciones: a) si se atiende a su naturaleza, la fianza se distingue en civil y mercantil; b) tomando en cuenta la garantía que ofrece el fiador, la fianza es personal, hipotecaria o prendaria; c) desde el punto de vista de su extensión, la fianza es limitada, llamada también definida, o ilimitada, conocida también con el nombre de indefinida; d) atendiendo al origen o fuente de donde emana la obligación de prestar fianza, ésta puede ser convencional, legal o judicial; e) según que la fianza esté o no combinada con la solidaridad pasiva, la fianza es simple si no está combinada con dicha solidaridad, y si lo está, es solidaria.

55.a) Fianza civil y fianza mercantil. Aplicando el principio de la accesoriedad, la fianza es civil o mercantil según garantice el cumplimiento de obligaciones de una u otra naturaleza.

El Código de Comercio dedica sólo dos artículos a la fianza mercantil. Dice que ésta debe otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia es de ningún valor ni efecto (art. 820). Agrega que el fiador puede estipular con su afianzado una remuneración por la responsabilidad que contrae en su beneficio (art. 821).

Hay diferencias de relieve entre la fianza mercantil y la civil.

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La última es consensual y está sometida a las limitaciones sobre la admisibilidad de la prueba testimonial; la fianza mercantil, en cambio, es solemne, ya que debe constar por escrito.

Difieren también ambas fianzas en lo relativo a los plazos de prescripción: a la civil se aplican los señalados en el Código Civil, y a la mercantil los establecidos en el Código de Comercio.

Nuestra jurisprudencia sigue el principio de la accesoriedad al atribuir el carácter de mercantil a la fianza que garantiza el cumplimiento de una obligación de esta naturaleza.

Una sentencia declara que los fiadores deben ajustarse al fuero del deudor principal y, por ende, si para él su obligación es mercantil, ha de considerarse de la misma naturaleza la obligación de los fiadores, prescribiendo conjuntamente con la del deudor principal. (1)

Otra sentencia adopta idéntico criterio. Manifiesta que si en una casa de comercio un sujeto presenta al comprador y al mismo tiempo ofrece constituirse personalmente responsable de las obligaciones que éste contraiga, se obliga como fiador, supuesto que su obligación conste por escrito; de otro modo carece ella de valor legal. (2)

Una parte de la doctrina opina que cuando el fiador no recibe remuneración alguna por el servicio que presta al deudor principal, no cabe aplicar el principio de la accesoriedad en caso de que la obligación del deudor sea mercantil. La jurisprudencia francesa ha declarado que si el fiador ha obrado con liberalidad para con el deudor principal, el contrato de fianza no es un acto de comercio, aun cuando el fiador sea comerciante y la deuda garantida un acto de comercio. (3)

En general, el repudio a considerar mercantil la fianza que garantiza un acto de comercio cuando aquélla se presta sin remuneración alguna se basa en la idea de lucro que caracteriza al acto de comercio, lucro que en este caso no existe y por eso la fianza se califica de civil.

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56.b) Fianza personal y fianza hipotecaria o prendaria. Fianza personal es aquella en que el fiador responde del cumplimiento de la obligación del deudor principal con todos sus bienes genéricamente considerados. Fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que el fiador, además de responder personalmente del cumplimiento de la obligación del deudor principal, garantiza el cumplimiento de ésta o de su propia obligación subsidiaria de fiador constituyendo una hipoteca o una prenda en favor del acreedor. La posibilidad de que el fiador agregue a su garantía personal otra real la enuncia el Código al decir que el fiador "podrá obligarse de un modo más eficaz (que el deudor principal), por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga" (art. 2344, inc. 2º).

La mayor eficacia de las fianzas hipotecaria y prendaria con relación a la puramente personal es evidente. Porque, en efecto, el acreedor puede perseguir la satisfacción de su derecho en todos los bienes del deudor principal, salvo los inembargables, conforme a la facultad que le otorga el llamado derecho de prenda general (art. 2465) y, además, en virtud de este mismo derecho de prenda general puede hacer efectivo su derecho en los bienes del fiador y, todavía, si del patrimonio de éste ha salido la cosa hipotecada o dada en prenda, puede perseguirla en cualesquiera manos que se encuentre mediante el ejercicio de la acción real hipotecaria o prendaria, según el caso.

Cuando la hipoteca o la prenda constituida por el fiador garantiza el cumplimiento de la obligación del deudor principal y el acreedor persigue directamente la cosa dada en hipoteca o prenda, el fiador no puede oponer el beneficio de excusión, comoquiera que se encuentra en la misma situación jurídica del sujeto que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena, hipótesis en que el Código niega expresamente el beneficio de excusión (art. 2429). No sucede lo mismo cuando la hipoteca o prenda constituida por el fiador es para garantizar su propia obligación de deudor subsidiario, pues en este caso puede invocar el beneficio de excusión, ya que la caución dada lo ha sido para asegurar el cumplimiento de su obligación de fiador y, en el carácter de tal, goza de dicho beneficio.

También reviste importancia distinguir entre la acción que nace de la pura fianza y la que emana de la hipoteca o prenda en cuanto a la preferencia o privilegio que el acreedor puede hacer valer para el pago: la pura fianza no comporta preferencia alguna; pero sí la hipoteca, que constituye una causal de preferencia, y, por su lado, el

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acreedor prendario cuenta con un crédito privilegiado de segunda clase (arts. 2470, 2474 y 2477).

57.c) Fianza convencional, legal y judicial. "La fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa" (art. 2336).

La disposición transcrita señala las fuentes que puede tener la obligación del deudor de rendir fianza, y no las de la obligación del fiador, que siempre, según la mayoría de los autores, es una sola, constituida por un contrato. Parece que en algunos casos don Andrés Bello estimó que no siempre la obligación del fiador emana de un contrato, porque como vimos en otro lugar, después de definir, en los primeros proyectos la fianza como contrato, en los posteriores la definió en el sentido de obligación. La duda de que la obligación del fiador no siempre deriva de un contrato entre éste y el acreedor, se presenta en los casos en que el fiador propuesto por el obligado a rendir fianza debe ser aceptado o aprobado por resolución judicial, como ocurre en el discernimiento de la tutela o curaduría (C. Civil, art. 374). En esta hipótesis el juez no actúa como parte de un contrato o como representante del pupilo, sino como una autoridad superior encargada de velar por el correcto desempeño del tutor o curador en su gestión. En todo caso nunca la fianza emana de un acto puramente unilateral del fiador, porque para su existencia necesita el consentimiento del acreedor o, en otras hipótesis, la aprobación del juez.

58. Fianza convencional. La fianza convencional es aquella en que la obligación de constituir esta garantía, de presentar un fiador, se establece libre y voluntariamente en un contrato o convención. En la práctica es la que recibe una aplicación inmensamente más vasta que las otras. Procede en múltiples y muy diversos casos, en todos aquellos en que el acreedor la exija y el deudor acepte procurarla. Toda especie de obligación convencional puede ser garantizada por una fianza, como asimismo el pago de cualquiera indemnización de perjuicios, sea cual fuere el origen o la causa de éstos.

59. Fianza legal. Fianza legal es aquella en que la ley impone directamente a una persona la obligación de prestar esta garantía, de

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procurar un fiador. Ejemplos de fianza legal establecidos por el Código Civil son los siguientes:

a) Tratándose de la muerte presunta, cada uno de los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido debe prestar caución de conservación y restitución (art. 89);

b) Todo tutor o curador, salvo ciertas excepciones, para que le sea discernida la guarda, debe otorgar previamente fianza o caución (arts. 374 y 375).

La Corte Suprema precisa que la "gestión de nombramiento de curador de ausentes no termina con la resolución que designa a una persona, ni basta para que produzca plenos efectos que ella misma se constituya en fiadora y reduzca a escritura pública el nombramiento y la fianza, trámite que no está previsto en la ley, pues lo que debe reducirse a escritura pública, firmada por el juez, es el decreto judicial que autoriza al curador para ejercer su cargo. Ahora bien, para que el tribunal ordene otorgar tal escritura es necesario que preceda el otorgamiento por escritura pública de la fianza a que el curador esté obligado, la que debe ser aprobada por el tribunal con audiencia del Defensor respectivo". (4)

Una vieja sentencia ha declarado que el curador testamentario relevado por el testador de la obligación de prestar fianza, debe rendirla de todas maneras, pues sólo están eximidos de esa obligación los tutores o curadores mencionados en el artículo 375 del Código Civil (5). Obvio es que cualquier ley puede exceptuar a otros guardadores de la obligación de rendir fianza; así, los Bancos, para ser guardadores, no están obligados a rendir fianza (Ley General de Bancos, texto refundido por el decreto con fuerza de ley Nº 3, de 26 de noviembre de 1997, publicado en el Diario Oficial de 19 de diciembre del mismo año, art. 86, Nº 4 y art. 87).

c) El usufructuario, para poder tener la cosa fructuaria, debe prestar caución suficiente de conservación y restitución; pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario pueden exonerar de la caución al usufructuario. Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada (C. Civil, art. 775, incs. 1º, 2º y 3º).

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Cuando los bancos son administradores de los bienes gravados con usufructo no necesitan rendir caución (Ley General de Bancos, texto refundido anteriormente citado, artículo 86, Nº 9 y art. 87).

Algunos actos jurídicos son considerados por la ley como fianza. Así, por ejemplo, la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques declara que el endoso en los cheques al portador significa afianzamiento de pago (art. 35). Se ha observado que "aunque la ley no lo diga, este afianzamiento debe entenderse de carácter solidario, de acuerdo con las normas (aplicables) que rigen la letra de cambio". (6)

La Ley sobre Letra de Cambio y Pagare da el carácter de fianza al aval de una letra de cambio; el aval importa garantizar en todo o parte el pago de la suma señalada en la letra. "Dicha ley –afirma un comentarista– no ha sido clara respecto a la responsabilidad del aval. Sólo expresa que si el avalista no limita su garantía a persona determinada, responde en los mismos términos que el aceptante (artículo 47, inciso segundo). En la práctica, se constituye fiador y codeudor solidario del aceptante, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra este último, conforme a las reglas generales".

"Pero nada dice la ley en cuanto a la responsabilidad del avalista cuando garantiza a otro de los obligados, como el librador o un endosante. A pesar de que esta materia es de derecho estricto, porque no cabe presumir obligaciones, debe concluirse que cuando el aval se da a favor de un obligado otro que el aceptante, la responsabilidad del avalista es la misma del obligado a quien se garantiza".

"La Ley Uniforme sobre Letras de Cambio, convención internacional firmada en Ginebra el 7 de febrero de 1930, contiene a este respecto una disposición muy simple: "el avalista se obliga en los mismos términos que la persona a quien garantiza" (art. 32)". (7)

El Código Civil señala los casos en que, a petición del acreedor, el deudor está obligado a prestar fianza. Son los siguientes:

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"1º El deudor que lo haya estipulado;

"2º El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación;

"3º El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones" (artículo 2348).

La jurisprudencia ha declarado que no constando el estado de las facultades pecuniarias del deudor en la fecha en que contrajo la obligación, no es posible establecer si ellas han disminuido posteriormente en los términos exigidos por el número 2 del artículo 2348 del Código Civil, para que sea procedente la acción de exigir que se garantice el pago de la cantidad que se adeuda. (8)

Por último, hay casos en que, si bien no es obligatorio rendir fianza, se hace necesario prestarla si se quiere evitar que se produzcan determinados efectos. Así, la mujer casada puede pedir separación de bienes si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administración errónea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello. Pero en este caso podrá el marido oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer (C. Civil, art. 155, inciso final).

60. Fianza judicial. La fianza judicial es aquella que, autorizado por la ley en cada caso específico, puede exigir el juez. Ha de recalcarse que ninguna disposición legal deja al puro arbitrio del juez, en forma general, exigir fianza; sólo en ciertos y determinados casos, lo autoriza expresamente para ello. Corresponde al juez, en tales casos, apreciar las circunstancias que la ley señala para poder exigir la fianza.

Tratándose de la judicial, la fianza debe ser ordenada y calificada por el juez; tratándose de la legal, al juez sólo toca calificar la fianza.

Ejemplos de fianza judicial son los siguientes.

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a) En la querella de obra ruinosa, si el daño que se teme del edificio no fuere grave, el dueño está facultado para oponerse a la demolición ofreciendo caución con el objeto de asegurar el resarcimiento de los perjuicios que por el mal estado del edificio pudieran sobrevenir (art. 932).

b) El propietario fiduciario no está obligado a rendir caución sino en virtud de sentencia judicial, cuando lo solicitare el fideicomisario como medida conservativa (art. 755).

c) El albacea puede exigir caución de las personas que deban cumplir los legados, cuando tema fundadamente que los bienes se deterioren (art. 1292).

d) El albacea fiduciario, a instancia del albacea general o de los herederos, puede ser obligado a afianzar la cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entregue, para responder a la acción de reforma del testamento o al pago de las deudas hereditarias (art. 1315).

En la fianza judicial, al revés de lo que ocurre en la legal y la convencional, no puede hacerse valer el beneficio de excusión (art. 2358, Nº 4).

61. No es fianza judicial la ordenada por el juez al promitente de ella que se niega a cumplirla. Puede suceder que después de convenida una promesa de fianza, el que prometió constituirse en fiador se niegue a hacerlo. En este caso el acreedor puede ocurrir a la justicia para que se obligue al promitente a constituir la fianza prometida. ¿Estamos en presencia de una fianza judicial por la circunstancia de que el juez ordene al promitente constituirse en fiador? Evidentemente no. Porque la sentencia se limita a declarar la existencia de la obligación de rendir fianza originada en la promesa que se estipuló. La obligación de constituirse en fiador nació de un contrato, el de promesa de fianza; por tanto, la fianza es convencional y no se desnaturaliza por el hecho de que el juez la mande llevar a cabo.

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62. Régimen de las fianzas convencional, legal y judicial. En general, las tres clases de fianza están sometidas al mismo régimen. El Código Civil dice que la fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa (art. 2336, inc. final).

De la disposición transcrita se desprende que en la persona del fiador de una fianza legal o judicial deben concurrir las mismas condiciones que en la persona del fiador de una fianza convencional. Igualmente, los efectos derivados de la fianza son los mismos, cualquiera que sea el origen de la obligación de rendirla.

Hay algunas normas que hacen excepción al mencionado régimen común.

Desde luego, el obligado a rendir una fianza convencional no puede substituir a ella una hipoteca o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor (art. 2337, inc. 1º). Esto se explica porque en virtud del contrato, que es ley para las partes, el deudor se obligó expresamente a rendir fianza y no a prestar otra clase de garantía. En cambio, si la obligación de rendir fianza es exigida por ley o decreto del juez, puede substituirse esta garantía por una hipoteca o prenda suficiente, lo cual es explicable porque lo que la ley o el juez pretenden es solamente una garantía bastante.

Recíprocamente –declara la disposición citada– que el obligado a otorgar hipoteca o prenda, no puede substituir estas cauciones por la de fianza.

63. Substitución de la medida cautelar de retención de bienes por la fianza; improcedencia. Una sentencia ha declarado que la retención de dinero o, en general, de bienes determinados como medida precautoria judicial debe hacerse cesar si se otorga una caución suficiente. Se entiende que esta suficiencia se da cuando el cambio de garantía protege el resultado de la acción del acreedor en igual forma y con idéntica seguridad. En relación con este aserto, debe observarse que aun cuando hay similitud tutelar entre la retención y la fianza, difieren en su substancia de un modo esencial. Mientras la primera se cumple en su oportunidad simplemente, tratándose del caso de la especie, con la petición del giro de un cheque por el valor retenido, la segunda implica un procedimiento más complejo, pues a veces hasta

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exigiría un juicio, sin contar la incertidumbre de la garantía por la eventual insolvencia sobreviniente del fiador. Por tanto, concluye la sentencia, no procede aceptar la demanda de sustitución de la medida precautoria de retención por una fianza. (9)

64.d) Fianza limitada o definida y fianza ilimitada o indeinida. Según su extensión, la fianza se clasifica en limitada, llamada también definida, e ilimitada, conocida también como fianza indefinida.

Fianza limitada o definida es aquella en que en el contrato aparecen señaladas específicamente las obligaciones de que responde el fiador, o aquella en que el fiador limita su responsabilidad a una cantidad fija de dinero.

Ilimitada o indefinida es aquella fianza en que la responsabilidad del fiador se extiende a tanto cuanto asciende la obligación del deudor. Sus límites son, pues, los mismos de la obligación principal y, por ende, comprende los accesorios de la deuda, los intereses y costas judiciales. El que la fianza ilimitada tenga como límite la extensión de la obligación principal se explica porque "el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor" (art. 2344).

Sea que se trate de una fianza limitada o ilimitada, no se extiende a más que el tenor de lo expreso (art. 2347). Por eso la interpretación del alcance de la fianza debe ser restrictiva y, en caso de duda si la fianza es limitada o ilimitada, debe concluirse que es del primer carácter.

65. Responsabilidad del fiador de fianza limitada. El fiador que inequívocamente limita su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no responde sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota (art. 2367, inc. 3º).

Aplicando esta norma, se ha fallado que limitada la fianza a garantir los adelantos que se hicieran al empresario, no es responsable el fiador de la suma de dinero relativa al último dividendo que, según el tenor expreso de la convención, no debía pagarse adelantado, sino después de concluida la obra. (10)

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Huelga decir que cuando la fianza se limita a determinadas obligaciones, no se extiende a otras diversas.

66. Responsabilidad del fiador de fianza ilimitada; inclusión de los accesorios de la deuda. El fiador de fianza ilimitada, al igual que el de la limitada, no está obligado a responder más allá del tenor de lo expreso, pero la fianza del primero "se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor..." (art. 2347).

El fiador debe pagar los intereses en los mismos términos que el deudor principal. Si éste hubiere estipulado con el acreedor determinados intereses, el fiador deberá pagar los mismos; si no hubiere dicha estipulación en caso de mora del deudor, el fiador deberá pagar los intereses corrientes (C. Civil, art. 1559, regla 1ª en relación con el art. 19 de la ley Nº 18.010, sobre obligaciones de dinero). También, si el deudor es responsable de la capitalización de los intereses, el fiador lo es igualmente.

Como la indemnización de perjuicios por el incumplimiento de la obligación o por su cumplimiento tardío por parte del deudor es un accesorio de la deuda de éste, toca de la misma manera responder de esa indemnización al fiador.

La jurisprudencia francesa ha declarado que el fiador responde especialmente de los daños y perjuicios que puedan derivar del incumplimiento de las obligaciones principales y accesorias dimanantes del contrato al cual ha accedido (Corte de Casación, 20 marzo 1922).

Nuestra jurisprudencia ha establecido que el fiador de un contrato de arrendamiento está obligado a pagar el lucro cesante que ha sufrido el acreedor por incumplimiento del contrato imputable al deudor. La estimación del lucro cesante puede hacerla un perito nombrado por las partes o, si no hay avenimiento, por el juez. (11)

Si el acreedor y el deudor estipularon una cláusula penal, el fiador también deberá cargar con ella.

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Entre los accesorios que se supone comprender la fianza ilimitada están también "las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimación antedicha" (art. 2347).

El fiador responde, pues, en primer lugar de las costas del primer requerimiento hecho al deudor; en segundo lugar responde de los gastos que origine al acreedor la intimación que a él se haga y, por último, el fiador responde de todas las costas posteriores a esta intimación.

El fiador no responde de las costas causadas entre el requerimiento hecho al deudor y la intimación al propio fiador. Esto tiene su explicación. En efecto, "si requerido el deudor no paga, es lógico que el acreedor antes de continuar el juicio, se dirija contra el fiador, ya que éste puede estar dispuesto a pagar, y si no se dirige sería injusto hacer soportar al fiador los gastos en que incurrió el acreedor al continuar el juicio contra el deudor. Pero si intimado el fiador no paga la deuda y el acreedor prosigue el juicio, sea contra el fiador o el deudor, es natural que el fiador tenga que reembolsarle los gastos en que ha incurrido, pues tuvo en sus manos ahorrar esos gastos, cancelando la deuda, y no lo hizo". (12)

67. Límite de toda fianza a lo estipulado. La fianza, aunque sea ilimitada, no puede extenderse a otras obligaciones, ni a otras personas que las afianzadas, ni por más tiempo que el pactado.

En la legislación y en la jurisprudencia se encuentran aplicaciones del principio que toda fianza tiene su límite en lo estipulado, que no puede extenderse a nada que no estuviere pactado.

Así el Código Civil preceptúa que "renovado el arriendo, las fianzas como las prendas o hipotecas constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación" (art. 1957).

Por su parte, la jurisprudencia ha aplicado en diversos puntos el mencionado principio restrictivo. Ha resuelto, por ejemplo, que

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constituida una fianza para responder de las obligaciones de una persona en un empleo determinado, el fiador no responde si dicha persona es trasladada a otro cargo. (13)

Insistiendo en el criterio de ceñirse estrictamente a lo estipulado, una sentencia afirma que el fiador del buen desempeño de un empleado en cierto puesto no se entiende que acepta tácitamente seguir afianzando por el hecho de no haber exigido la cancelación de la fianza cuando el empleado fue ascendido a otro puesto. (14)

En forma general se ha declarado que, por no extenderse la garantía sino a lo expresado en el contrato de fianza, las variaciones o modificaciones hechas por el acreedor y el deudor al contrato afianzado sin anuencia del fiador, no obligan a éste. (15)

Como la fianza no puede extenderse a otras personas que las afianzadas, se sigue que si uno solo de los deudores solidarios constituye fianza, no se entiende que ella garantiza las obligaciones de los demás. Por la misma razón la novación por cambio de deudor liberta al fiador si no ha accedido a ella (art. 1645). Se ha fallado que si deudor y acreedor, con prescindencia del fiador, reducen la deuda y constituyen otra obligación con garantía hipotecaria del deudor, se produce la novación a favor del fiador, el cual ya no puede ser obligado al pago de la deuda. (16)

En virtud del principio referido, la fianza no subsiste más allá del tiempo estipulado. Y así, aunque la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación, pone fin, sin embargo, a la responsabilidad de los fiadores, salvo que éstos accedan expresamente a la ampliación (art. 1649).

Por la misma razón que la fianza no puede extenderse a más tiempo que el expresado, resulta que el convenio acordado entre librador y aceptante para prorrogar el pago de la letra no afecta al avalista. (17)

68. Mera tolerancia del acreedor en no cobrar la deuda a su vencimiento y ampliación del plazo del pago; diferencias; responsabilidad del fiador. Dos viejas sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, ambas más que centenarias, señalan que "la tolerancia del acreedor en no cobrar su documento al vencimiento

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del plazo no significa que este plazo queda ampliado, por las razones siguientes: 1ª porque la ampliación supone la suspensión del derecho de ejecutar durante ella, no así la simple tolerancia; 2ª porque el que amplía, se obliga a no usar de sus derechos en un tiempo dado, y el que tolera puede usarlo cuando quiera; 3ª porque si se supone que el que tolera contrae obligación, esta sería nula, por depender de su mera voluntad, según lo dice el artículo 1478 del Código Civil; 4ª porque las palabras salvo que los fiadores accedan expresamente a la ampliación, con que finaliza el artículo 1649 del Código Civil, implican necesariamente un hecho, un acto a que acceder, y en la tolerancia no hay acto ni hecho alguno a que pueda accederse, y 5ª, porque la tolerancia es una cosa negativa, que consiste puramente en no obrar, y es imposible jurídicamente acceder a un estado moral, según puede calificarse el de un hombre que tolera. Por tanto, el fiador no puede fundar en esa tolerancia la extinción de su responsabilidad". (18-19)

Aunque se consideren certeras las diferencias mencionadas entre la tolerancia del acreedor en no cobrar su documento al vencimiento del plazo y la ampliación de éste, nosotros creemos que si dicha tolerancia compromete al fiador más allá del plazo estipulado, él queda liberado de su obligación de garantía. De lo contrario cabría la posibilidad de que el fiador quedara en la incertidumbre en cuanto a la duración de su compromiso, que podría prolongarse por años si el acreedor decide cobrar su crédito sólo algunos días antes de que se extinga por prescripción.

69. Fianza limitada; sus formas. La fianza definida o limitada puede revestir dos formas distintas: en una la limitación estriba en una cantidad fija de dinero; en la otra, en las obligaciones específicas que por el contrato el fiador garantiza.

Ejemplo de esta última forma de fianza es aquella en que el fiador garantiza el pago de las rentas de arrendamiento y nada más; no garantiza, pues, las otras obligaciones del arrendatario, como ser la de conservar la cosa en buen estado y restituir la misma al vencimiento del contrato de arrendamiento.

70. Responsabilidad del fiador en la fianza limitada a una cantidad de dinero. Véase lo anteriormente dicho en el número 65 de esta obra.

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71. Fianza limitada a ciertas obligaciones del deudor. En esta fianza el fiador no garantiza todas las obligaciones que el deudor tiene con el acreedor, sino sólo ciertas específicas determinadas en el contrato de fianza. Si, por ejemplo, se afianza la obligación del arrendatario de pagar las rentas, la garantía no puede extenderse a la obligación del mismo arrendatario de pagar la indemnización de perjuicios por deterioro de la cosa arrendada. Así se ha fallado. (20)

72. En la fianza limitada, ¿responde el fiador de los intereses y de las costas judiciales?. Para contestar acertadamente la pregunta es necesario distinguir si la fianza está limitada a una cantidad fija de dinero o a ciertas obligaciones determinadas que tiene el deudor con el acreedor.

Cuando la fianza limita la responsabilidad del fiador a una cantidad fija de dinero, claro está que no responderá de los intereses y las costas judiciales en la medida que sobrepasen dicha cantidad. Corrobora esta afirmación el precepto de una disposición que trata de la responsabilidad de los fiadores cuando se han obligado dos o más a garantizar una misma deuda, sin que haya solidaridad entre ellos; tal precepto dice: "el fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no sera responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota" (art. 2367, inc. final). Evidentemente, aquí se consagra o aplica el principio general que rige a cualquier fianza limitada a una cantidad de dinero.

Si la fianza se encuentra limitada, no a una suma de dinero, sino a una o más obligaciones determinadas del deudor, el fiador debe responder no sólo del valor de la obligación determinada no cumplida por el deudor principal, sino también de los respectivos intereses y costas judiciales en los términos precisados por el artículo 2347, estudiados anteriormente.

De más está decir que si se estipula que el fiador responderá sólo del valor de la obligación determinadamente garantida, no estará obligado a pagar intereses y costas judiciales. Porque en esta materia, que es de orden privado, rige el principio de la autonomía de la voluntad.

73. Responsabilidad del fiador de calumnia en la querella declarada calumniosa. La querella o la denuncia se califican de calumniosas cuando ellas contienen la imputación de un delito determinado, pero

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falso, y que es actualmente punible (21). Este último requisito no se da respecto de los delitos ya penados, prescritos, amnistiados e indultados.

Declarada calumniosa la querella, el fiador de calumnia está obligado a responder por las penas pecuniarias a que pueda ser condenado el querellante, al pago de costas e indemnización de perjuicios irrogados al querellado, pero sólo hasta la cuantía de la fianza fijada por el juez a quien correspondió conocer de la querella (C. de Procedimiento Penal, arts. 98 y 99). Por tanto, un fallo que declare que el fiador debe pagar una suma mayor por dichos conceptos debe declararse nulo, ya que infringe los artículos 98 y 99 del Código de Procedimiento Penal y 2347 del Código Civil. (22)

74. Fianza para la excarcelación en delitos tributarios; compatibilidad de las normas del Código del ramo con las constitucionales. El Código Tributario dispone en su artículo 163 que "en todas aquellas materias no sujetas a disposiciones especiales del presente Código, la tramitación de los procesos a que dieren lugar los delitos previstos en este cuerpo legal se ajustará a las reglas establecidas en los libros I y II del Código de Procedimiento Penal, con las modificaciones que a continuación se expresan:

f) Cuando proceda la excarcelación, el juez fijará el monto de la fianza. En los casos a que se refiere el inciso segundo del Nº 4º del artículo 97, la fijará en una suma no inferior al 30% de los impuestos evadidos, reajustados en la forma prevista en el artículo 53, y de acuerdo con la estimación que de ellos se haga por el Servicio de Impuestos Internos. La excarcelación se otorgará y la fianza se rendirá de acuerdo con los incisos segundo y tercero del artículo 361 del Código de Procedimiento Penal, cualquiera que sea la pena asignada al delito.

Sin embargo, en los casos a que se refiere el inciso tercero del número 4 del artículo 97, la excarcelación procederá de acuerdo con las reglas generales, pero se exigirá, además, caución y no se admitirá otra que no sea un depósito de dinero de un monto no inferior al de la devolución indebidamente obtenida, según los antecedentes que presente el Servicio de Impuestos Internos. Sobre este monto, el Tribunal fijará los reajustes e intereses que procedan;

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Al conceder el beneficio de la libertad provisional, el Tribunal decretará simultáneamente el arraigo del procesado, hasta el término por sentencia firme del proceso incoado".

Respecto a la disposición transcrita, en cuanto a la fianza o caución, hay dos sentencias contradictorias de la Corte Suprema: en una se afirma que esa disposición está derogada por normas posteriores de la Constitución Política de 1980; en la otra sentencia se sostiene que no hay incompatibilidad alguna entre las normas en referencia ni, por ende, la mencionada derogación.

La primera sentencia, de 5 de agosto de 1991, establece la siguiente doctrina:

"El artículo 163 letra f) del Código Tributario al exigir una caución extraordinaria para permitir la libertad provisional en los procesos por delitos previstos en ese cuerpo legal (hipoteca o depósito de dinero o de efectos públicos por una suma no inferior al 30% de los impuestos evadidos reajustados o depósito de dinero no inferior al de la devolución indebidamente obtenida, según el caso) ha sido derogado por las reglas de los números 7 letra e) y 26 del artículo 19 de la Constitución Política de 1980, al ser la disposición del Código Tributario absolutamente incompatible con las últimas. La incompatibilidad aludida determina que tales cauciones anulen o hagan ilusorio el derecho a la libertad provisional consagrado en la letra e) del Nº 7 del artículo 19 de la Carta Fundamental, sin que pueda aducirse la necesidad de interponer un recurso de inaplicabilidad para salvar la valla del Nº 26 del citado artículo 19, atendida la severa contradicción entre el texto constitucional y el legal.

El texto legal afecta al constitucional en su esencia y además impide su libre ejercicio.

En consecuencia, no incurren en falta o abuso los jueces que otorgan libertad provisional a un encausado por delito tributario de acuerdo con las reglas generales sobre fianza de comparecencia, sin dar aplicación a la caución especial de la letra f) del referido artículo 163". (23)

La otra sentencia, contraria a la anterior, es de 14 de agosto de 1995 y afirma que la fianza exigida por el inciso primero, letra f) del artículo

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163 del Código Tributario para obtener la libertad provisional a que se refiere está acorde con lo previsto en el artículo 19, Nº 7, letra e) de la Constitución Política. Dice textualmente:

"El requisito o modalidad para obtener la libertad provisional exigido por el inciso primero de la letra f) del artículo 163 del Código Tributario para los que se encuentran sometidos a proceso como autores de los delitos previstos en los incisos 1º y 2º del Nº 4 del artículo 97 de dicho Código está acorde con lo establecido en el artículo 19 Nº 7, letra e) de la Constitución Política de la República. Por tanto, si los magistrados no aplican ese requisito incurren en falta". (24)

75. Determinación del monto de la fianza y facultad de los jueces del fondo. Si al examinar y calificar la prueba rendida, los jueces del fondo, en uso de sus facultades privativas, establecen que una fianza no excede de cierta determinada suma, tal hecho debe estimarse como verdadero y constituye un antecedente inamovible para el fallo que corresponda pronunciar al tribunal de casación. (25)

Pero es evidente que cuando la ley ordena al juez fijar el monto de la fianza en una determinada suma, como lo hace, por ejemplo, el Código Tributario, según vimos en el número anterior, hay infracción de ley si el magistrado no se atiene al porcentaje señalado por éste.

76.e) Fianza simple, fianza solidaria y fianza-codeuda solidaria. Generalmente, los acreedores no se contentan con asegurar el pago de sus créditos mediante la simple fianza; exigen, además, que el fiador se obligue solidariamente o como fiador y codeudor solidario.

Fianza simple es aquella que está sometida únicamente a los textos que el Código Civil dedica a la fianza por sí sola considerada.

Fianza solidaria es aquella en que el fiador responde subsidiariamente de toda la obligación del deudor principal y queda privado de hacer uso del beneficio de excusión y también, en caso de ser varios los fiadores, del beneficio de división. La privación del fiador de ambos beneficios resulta de la aplicación de las normas de la solidaridad pasiva, que no los contempla.

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Fianza y codeuda solidaria es aquella en que el fiador responde directamente del total de la obligación principal, pues así responden los codeudores solidarios.

El fiador solidario es solamente un fiador que no puede ampararse en los beneficios de excusión y de división; por lo tanto, si el deudor principal no paga al vencimiento de la deuda, el acreedor puede demandar judicialmente al fiador sin que éste pueda exigirle que demande primero al deudor principal. El fiador-codeudor solidario, en cambio, no sólo está privado de dichos beneficios sino que también queda sometido, frente al acreedor, a las otras reglas de las obligaciones solidarias.

La jurisprudencia ha declarado que "el fiador-codeudor solidario pasa a tener la misma responsabilidad del deudor principal; en realidad, es otro deudor de la misma obligación. Debe distinguirse del fiador solidario. Este último responde de la totalidad de la obligación principal y se obliga subsidiariamente por el todo; el codeudor solidario responde directamente de la obligación y no puede negarse al cumplimiento total de ella". (26)

77. Distinta posición del fiador-codeudor solidario frente al acreedor y a los demás codeudores. En las obligaciones garantizadas por un fiador-codeudor solidario la mención de la calidad de fiador y al mismo tiempo la de codeudor pone de manifiesto que se trata de un codeudor solidario que carece de un interés propio en la obligación, y esta falta de interés propio tiene importancia en lo concerniente a las relaciones del fiador-codeudor solidario con los demás codeudores. En efecto, el Código Civil dispone que el codeudor que no tiene interés en el negocio, en sus relaciones con los demás codeudores, se considera como un fiador (art. 1522).

En resumen, el fiador-codeudor solidario, frente al acreedor, es un codeudor solidario, pero no frente a los codeudores, respecto a los cuales es un fiador. (27)

El fiador solidario es solamente un fiador que no puede ampararse en los beneficios de excusión y de división; en cambio el fiador-codeudor solidario no sólo está privado de esos beneficios sino que también queda sometido, frente al acreedor, a las otras reglas de las obligaciones solidarias.

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78. Diferencias de régimen entre el fiador solidario y el fiador-codeudor solidario. Entre ambas especies de fiador hay varias diferencias de importancia práctica. Así, por ejemplo, el fiador-codeudor solidario puede asumir una obligación más gravosa que la del deudor principal, pero no el fiador solidario; el fiador-codeudor solidario no goza de la excepción de subrogación señalada en el artículo 2335, pero si goza de ella el fiador solidario; éste no queda afecto a la prórroga de jurisdicción que existiere respecto del deudor, pero el fiador-codeudor solidario sí queda ligado. El artículo 185 del Código Orgánico de Tribunales dice: "La prórroga de jurisdicción sólo surte efecto entre las personas que han concurrido a otorgarla, mas no respecto de otras personas como los fiadores o codeudores". La jurisprudencia ha precisado el alcance o los términos de esta disposición. Ha dicho:

Que la prórroga de jurisdicción que existe contra el deudor puede afectar al fiador en caso de que éste concurra a estipularla; (28)

Que al fiador-codeudor solidario le afecta la prórroga de jurisdicción que exista entre el acreedor y el deudor, en razón del mandato tácito y recíproco que existe entre los deudores solidarios. (29)

La Corte Suprema ha recalcado las diferencias de régimen entre el fiador solidario y el fiador-codeudor solidario. Dice:

"Al fiador codeudor-solidario no pueden aplicársele las normas relativas a la extinción, relevo, retractación o prescripción de la fianza; deben aplicársele los principios que gobierna la solidaridad pasiva y, por ende, no le afectan a su garantía los hechos que extinguen o relevan la fianza. Tampoco tiene lugar en la fianza y codeuda solidaria la caducidad contemplada en el artículo 1649 del Código Civil, ya que se aplica exclusivamente a los fiadores". (30)

79. Preponderancia en la práctica de la fianza solidaria y la fianza-codeuda solidaria sobre la fianza simple. En todos los países, en la práctica, la fianza voluntaria o convencional es casi siempre una fianza solidaria o una fianza-codeuda solidaria, lo que es comprensible por el reforzamiento de la garantía que ofrecen al acreedor. Sólo en la fianza legal y en la judicial, que no se pactan por el acreedor, tiene aplicación la fianza simple. Y todavía, entre nosotros, se niega el beneficio de

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excusión al caso en que la fianza es ordenada por el juez (art. 2358, condición 4ª).

La circunstancia de que en la práctica generalmente se mezcle la fianza con la solidaridad ha determinado que algunos códigos modernos, como el Civil italiano de 1942, establezcan que el fiador, salvo pacto en contrario, está obligado solidariamente con el deudor principal (art. 1944).

Según nuestro Código Civil, una de las causales para no poder gozar del beneficio de excusión es que no se haya renunciado expresamente (art. 2358, condición 1ª); por el contrario, el Código Civil italiano dispone que para poder gozar del beneficio de excusión es preciso que las partes lo convengan (art. 1944, inc. 2º).

80. Caución juratoria. Llámase caución juratoria la garantía personal que consiste en asegurar bajo juramento que se cumplirá lo pactado, prometido o mandado. Y juramento es la afirmación o negación de una cosa, poniendo por testigo a Dios, o en sí mismo o en sus criaturas.

La aplicación práctica de esta caución es casi nula. El Código Civil la contempla en las disposiciones relativas al usufructo. Declara que si el usufructuario no rinde caución, no puede entrar en el goce de las cosas fructuarias; hace la salvedad de los muebles comprendidos en el usufructo que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, todos los cuales, aún sin caución, le serán entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores al finalizar el usufructo (art. 777).

Otro caso es el juramento del albacea fiduciario contemplado en el artículo 1314 del Código Civil. Véase lo expresado sobre la caución juratoria, en el número 4 de esta obra.

CAPITULO V

PERSONAS OBLIGADAS A RENDIR FIANZA

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81. Determinación de esas personas. El deudor sólo está obligado a rendir fianza cuando una ley se lo imponga o el juez, facultado por la ley, se lo exija. El Código Civil señala además los casos en que, a petición del acreedor, el deudor está obligado a prestar fianza; son los siguientes: 1º el deudor que lo haya estipulado; 2º el deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación; 3º el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (art. 2348).

82. Obligación de rendir fianza del deudor que la ha estipulado con el acreedor. Si el deudor ha estipulado prestar fianza y no cumple con esta obligación, el acreedor cuenta, teóricamente, por tratarse de una obligación de hacer, con tres derechos (art. 1553):

1) apremiar al deudor para que rinda la fianza, o

2) que ésta, a expensas del deudor, la preste un tercero, o

3) que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de su incumplimiento.

Pero en la realidad práctica al acreedor sólo le será útil valerse del apremio indicado; el ejercicio de los otros dos derechos no le daría resultados fructíferos. Porque si el acreedor exigió fianza ha sido, seguramente, en razón de la poca solvencia del deudor y, entonces, sería vano cobrarle el valor de estos perjuicios o hacer que, a su costa, preste fianza un tercero. Estos otros dos derechos podrían utilizarse con provecho únicamente en el excepcionalísimo caso de que el deudor, después de celebrado el contrato, por un golpe de fortuna hubiera adquirido abundantes bienes y por capricho no quisiera pagar la deuda ni rendir fianza.

Además, cabe hacer presente que si es bilateral el contrato en que se estipuló la fianza y el deudor no cumple con la obligación de prestarla, el acreedor está facultado para demandar la resolución del contrato garantido, invocando lo preceptuado en el artículo 1489 del Código Civil, según el cual –bueno es recordar– "en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los

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contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios".

Resta por advertir, rara evitar cualquier duda, que la estipulación por la cual el deudor se obliga frente al acreedor a proporcionar un fiador no implica contrato de promesa de fianza, comoquiera que este contrato de promesa, al igual que el de la fianza misma, se pacta entre acreedor y futuro fiador, y no entre acreedor y deudor.

83. Obligación de rendir fianza del deudor cuyas facultades económicas han decaído extremadamente. Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor el deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación (art. 2348, Nº 2º). La referencia, a las facultades del deudor es a las económicas, a su poder o capacidad de pago.

Toca al juez apreciar soberanamente si la merma de la capacidad de pago del deudor pone en peligro el cumplimiento de su obligación.

Para que pueda darse por sentado el hecho de que las facultades del deudor disminuyeron en los términos señalados por el Código es preciso que haya constancia de las facultades que tenía a la fecha en que contrajo la obligación. Se ha fallado que no constando el estado de las facultades pecuniarias del deudor en la fecha en que contrajo la obligación, no es posible establecer si ellas han disminuido posteriormente en los términos exigidos por el número 2º del artículo 2348 del Código Civil. Por tanto, si no es posible determinar si hubo o no disminución de las mencionadas facultades, resulta improcedente la acción del acreedor para exigir que se garantice el pago de la cantidad que se adeuda. (1)

84. Obligación de rendir fianza del deudor cuya ausencia del territorio del Estado se teme y se produzca en condiciones de no hacer seguro el pago de la deuda. Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (art. 2348, Nº 3º).

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De la disposición transcrita se desprende que el deudor a que ella se refiere está obligado a rendir fianza a petición del acreedor cuando concurren copulativamente estos tres requisitos:

1) temor de que el deudor se ausente del territorio del Estado; 2) ánimo del deudor de establecerse en otra parte, y 3) no deje el deudor en el país bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.

85. Obligación del deudor de rendir nueva fianza cuando el fiador presentado se torna insolvente. Dispone el Código Civil que "siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza" (artículo 2349).

86. Casos en que el acreedor exige al deudor la constitución de fianza que se tramitan conforme a las normas del juicio ordinario. La petición del acreedor de que el deudor le constituya fianza cuando las facultades de este último disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación y la petición del acreedor de que le constituya fianza el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones, son peticiones que se tramitan conforme a las normas del juicio ordinario, de acuerdo con lo que dispone el artículo 3º del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dice: "se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza".

CAPITULO V I

CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL FIADOR OFRECIDO POR EL DEUDOR

87. Enunciación de dichas condiciones. Los requisitos, condiciones o calidades que debe reunir el fiador presentado por el obligado a rendir fianza se refieren a la capacidad, a la solvencia y al domicilio de la persona de dicho fiador. Al respecto el Código Civil dispone: "El

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obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones" (art. 2350, inc. 1º).

88. Capacidad; referencia. La persona que es obligada a rendir fianza debe presentar como fiador a un sujeto capaz de obligarse como tal.

Las explicaciones sobre la capacidad del fiador las hemos dado en los números 40 a 46 de esta obra; a ellas nos remitimos.

89. Falta de legitimación de las personas que desempeñan cargos de representación popular para la fianza o la solidaridad pasiva en las operaciones de crédito bancario. Por disposición expresa de la ley, "las instituciones bancarias no podrán aceptar como garantía de operaciones de crédito, la fianza o solidaridad de personas que desempeñen cargos de representación popular, salvo en el caso de operaciones o sociedades en que tengan participación" (ley Nº 14.601, de 16 de agosto de 1961, art. 2º).

90. Solvencia del fiador. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva (art. 2350).

El legislador señala qué bienes deben tomarse en cuenta para la mencionada suficiencia.

91. Bienes que deben considerarse para calificar la solvencia del fiador. Para calificar la solvencia del fiador, o sea, la suficiencia de sus bienes para los efectos de la fianza, sólo deben tomarse en cuenta los inmuebles; pero hay algunos que no han de considerarse. A continuación, siguiendo el mandato del artículo 2350 del Código Civil, se indican.

1º Los bienes raíces que no existan en el territorio del Estado. La razón para no tomar en cuenta estos inmuebles como elementos de la solvencia del fiador consiste en que su persecución resultaría difícil u onerosa para el acreedor.

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2º Los inmuebles embargados. La exclusión de estos bienes de los que sirven para calificar la solvencia del fiador se debe a que hay objeto ilícito en su enajenación y, por ende, nulidad absoluta (arts. 1464 Nº 3º y 1682). Por esta razón sería inútil la persecución de los bienes embargados.

De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, cuando el embargo recae sobre bienes raíces no produce efecto alguno legal respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo registro conservatorio en donde están situados los inmuebles (art. 453). Pero esta disposición no se aplica tratándose de la exclusión de los bienes que sirven para calificar la solvencia del fiador: no es necesario para tal exclusión que el embargo esté inscrito en el Conservador de Bienes Raíces, porque el citado precepto exige la inscripción para que el embargo produzca efectos respecto de terceros, y no es el caso.

3º Para calificar la suficiencia de los bienes del fiador tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. Se entiende que tienen este carácter no sólo los bienes cuya propiedad se litiga, estén sujetos o no a prohibición de enajenar, sino también los inmuebles cuyos títulos de dominio presentan vicios o reparos de tal entidad que den base para iniciar un juicio, entidad que le corresponde apreciar al juez. El fundamento para considerar también litigiosos los inmuebles cuyos títulos de dominio son susceptibles de dichos vicios o reparos estriba en que se busca establecer de modo cierto los bienes del fiador con que el acreedor puede contar para satisfacer su crédito, y esa certeza falta no sólo cuando el litigio ya está iniciado, sino también cuando lo más probable es que se incoe.

Cabe preguntarse si es obstáculo para estimar litigioso un inmueble no sujeto a un litigio actual el artículo 1911 del Código Civil, según el cual "se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda". No es obstáculo este precepto porque él se refiere a la cesión de derechos litigiosos; pero no sienta ninguna regla para determinar cuándo en general un bien o un derecho es litigioso.

4º Para calificar la suficiencia de los bienes del fiador, han de excluirse también los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas, y son tales las hipotecas cuyo valor es considerablemente superior al de los inmuebles hipotecados. Asimismo, deben mirarse como gravosas las

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hipotecas que garantizan obligaciones sujetas a condiciones de aquel carácter.

Se justifica que el legislador excluya de los bienes aptos para ponderar la solvencia del fiador los inmuebles gravados con fuertes hipotecas, porque los acreedores hipotecarios gozan de preferencia para pagarse con el valor de esos bienes y entonces la posibilidad de que otros acreedores vean satisfechos sus créditos es muy escasa.

Puede suceder que un inmueble del fiador esté gravado con otro derecho real, como el de usufructo. En este caso la doctrina estima que para medir la suficiencia del bien con el fin de hacer efectiva la garantía debe descontarse de su valor el del usufructo.

5º Los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias también quedan excluidos de aquellos que se consideran suficientes para hacer efectiva la fianza. El motivo de la exclusión radica en que la garantía que ofrecen esos bienes es precaria, ya que si opera la resolución, el fiador pierde el dominio de ellos. Un ejemplo de condición resolutoria existe cuando se compra un inmueble pagándose una parte del precio al contado y el resto a plazo, estableciéndose que si el saldo no se cancela oportunamente, el contrato queda resuelto y, en consecuencia, el comprador pierde el dominio del inmueble adquirido.

6º Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados para caucionar aquéllas, tampoco se contará con éstos para apreciar la solvencia del fiador (art. 2350, inc. final).

El Código promulgado decía en la disposición transcrita: "si el deudor estuviere recargado de deudas—", pero en las ediciones oficiales publicadas por la Editorial Jurídica de Chile cambiaron la palabra deudor por la de fiador, en vista de que se trataba de un error manifiesto, pues todo el artículo alude al fiador y establece normas para juzgar su solvencia.

Por último, excepcionalmente, para calificar la suficiencia de los bienes del fiador pueden tomarse en cuenta no sólo los bienes raíces, sino también los muebles cuando la materia de que se trata es comercial o la deuda afianzada, módica (art. 2350, inc. 2º). Incumbe al juez decidir

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si la deuda debe estimarse módica o la materia, comercial, es decir, si la obligación afianzada tiene este carácter.

92. Domicilio del fiador. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador que, además de ser capaz de obligarse como tal y tener bienes más que suficientes para hacerla efectiva, esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones (art. 2350, inc. 1º).

Surge la duda a qué Corte de Apelaciones se refiere el Código, si es a la del acreedor o a la del deudor. Teniendo presente que por lo general las obligaciones deben cumplirse en el domicilio del deudor, que es el lugar en que toca hacer el pago (art. 1588, inciso final), el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la jurisdicción de la Corte de Apelaciones correspondiente al domicilio del deudor. En consecuencia, si éste no cumple su obligación, el acreedor podrá demandar al fiador ante el Tribunal competente situado dentro de la jurisdicción de la Corte de Apelaciones que comprende el domicilio del deudor.

93. Sobre la aplicación de los requisitos que debe reunir el fiador señalados por la ley. "Una persona que no reuniera algunos de los requisitos señalados por la ley, sobre todo el de solvencia, sería un fiador ineficaz. Sin embargo, el legislador no necesita, al menos en general, imponerle a los fiadores tales requisitos, cuando la fianza sea voluntaria, es decir, cuando el acreedor haya pedido un fiador al deudor y lo haya obtenido. En efecto, casi siempre, el acuerdo del acreedor y del deudor recae a la vez sobre la existencia de una fianza y sobre la elección de fiador. El acreedor no acepta entonces sino a los fiadores que le parecen que presentan suficiente garantía; es el juez de la cuestión".

"No sucede igual cuando la fianza es legal o judicial. El deudor constreñido a procurarse un fiador, no trata sobre ese asunto con el acreedor, y éste no elige al fiador. Así pues, el legislador debe precisar, en tal situación, las cualidades que debe presentar una persona para estar en condiciones de desempeñar el papel de fiador. Excepcionalmente, esa reglamentación se aplicará a la fianza voluntaria: cuando el acreedor y el deudor hayan convenido únicamente que será procurado un fiador, sin que haya sido designado en ese acuerdo el fiador".

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"En todos esos casos, el legislador le permite al acreedor rechazar como fiadores a las personas que no reúnan los requisitos muy estrictos que establece con la finalidad de convertir la fianza en una garantía seria y para facilitarle al acreedor la ejecución contra el fiador". (1)

94. El peso de la prueba en cuanto a los requisitos que debe reunir el fiador. Corresponde al deudor probar los requisitos del domicilio y de la solvencia del fiador ofrecido. Pero si el acreedor sostiene que para calificar la suficiencia de los bienes del fiador deben, conforme a la ley, excluirse algunos, ¿a quién incumbe la prueba? Al acreedor mismo.

95. Sustitución del fiador que cae en insolvencia. Si el fiador dado por el deudor cae en insolvencia, el deudor queda obligado a prestar nueva fianza (art. 2349).

Aunque la disposición obliga al deudor a prestar nueva fianza sólo cuando el fiador dado por él cae en insolvencia, es decir, cuando por el estado de su patrimonio no puede pagar sus deudas, la doctrina extiende su aplicación a los casos en que llega a faltar cualesquiera de los requisitos que debe reunir el fiador señalados en el artículo 2350. Por ejemplo, si el fiador dado por el deudor cambia de domicilio, habría que constituir nueva fianza.

Si el fiador es una determinada persona exigida por el acreedor mismo y ella cae en insolvencia, ¿deberá el deudor prestar nueva fianza? Según el Código Civil francés, no (art. 2020); pero, entre nosotros, sí, porque nuestro Código no distingue si el fiador presentado por el deudor es o no una persona determinada exigida por el acreedor.

Cuando el deudor no está obligado a rendir fianza y espontáneamente la ha prestado, cayendo el fiador en insolvencia, se concluye que el deudor no está en la necesidad de constituir nueva fianza, como tampoco lo está si el fiador se ha obligado contra la voluntad del deudor. La solución de ambos casos se apoya en la lógica.

Por último, la doctrina entiende que el fiador no se torna insolvente si fallece o su calidad se confunde con la del deudor. (2)

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96. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones del fiador. Los derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herederos (art. 2352). Esta disposición de nuestro Código Civil corresponde a la del artículo 2017 del Código Civil francés, que dice: "las obligaciones de los fiadores pasan a sus herederos—". En torno a este artículo la jurisprudencia francesa ha hecho las declaraciones que a continuación exponemos:

1) La obligación del fiador pasa a sus herederos aun si, al momento de la muerte de aquél, la deuda no era exigible todavía. (3)

2) Los herederos de un fiador no pueden ser obligados por las deudas del beneficiario nacidas con posterioridad al fallecimiento de sus autores. (4)

3) Cuando una deuda de la cuenta afianzada no existía a cargo del deudor principal a la fecha de la muerte del fiador, como éste no se hallaba obligado a esa fecha por tratarse de una deuda nacida con posterioridad, no la transmite a sus herederos. (5)

CAPITULO V I I

EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y ACREEDOR

97. Distinción previa de los efectos entre las diversas personas que envuelve la fianza mirada en la totalidad de las relaciones jurídicas que supone. El estudio de los efectos de la fianza comprende los que surgen entre acreedor y fiador, las relaciones que se producen entre el fiador y el deudor y, todavía, entre cofiadores, o sea, el caso en que la deuda está garantizada por más de un fiador. Se consideran, pues, todas las relaciones que implica el negocio jurídico destinado a procurarle una garantía personal al acreedor.

El Código Civil trata en párrafos sucesivos los efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador (arts. 2353 a 2368); los efectos de la fianza entre el fiador y el deudor (arts. 2369 a 2377), y, por último, los

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efectos de la fianza entre los cofiadores (arts. 2378 a 2383). Este mismo orden seguiremos en nuestra exposición de la materia.

En este capítulo trataremos los efectos de la fianza entre fiador y acreedor.

98. Pago anticipado de la deuda por el fiador. El fiador puede hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que podría hacerlo el deudor principal (art. 2353).

El fiador, cuando la obligación del deudor es a plazo, puede, por regla general, hacer el pago anticipadamente. Porque de ordinario el plazo se establece en pro del deudor, caso en que, conforme a la ley, es renunciable. No sucede lo mismo cuando el plazo, de manera excepcional, se estipula en beneficio del acreedor, o de éste y el deudor, como acaece en el mutuo con interés, hipótesis ambas en que el fiador no está facultado para pagar anticipadamente, ya que tampoco lo está el deudor. Así se desprende del artículo citado en relación con el artículo 1497, que dice: "el deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el artículo 2204". Dispone este último: "podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses".

Si la obligación del deudor está sujeta a condición, no puede exigirse su cumplimiento sino verificada la condición totalmente; pero –claro está– nada impide que el fiador anticipe voluntariamente el pago. En este caso, sí, todo lo pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, puede repetirse mientras no se haya cumplido (art. 1485).

99. Cuándo el fiador que ha pagado anticipadamente la deuda puede solicitar el reembolso de ella al deudor. El fiador que paga antes de expirar el plazo de la obligación principal no puede reconvenir al deudor sino después de expirado el plazo (art. 2373)

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Esta disposición tiene un fundamento de evidente justicia. Sería injusto conminar al deudor principal y directo a pagar la deuda antes de la fecha a la que se comprometió con el acreedor por el hecho de que el fiador, por su voluntad exclusiva, cumpliera la obligación antes de su vencimiento. Razonablemente cabe suponer que el deudor está en condiciones de pagar en el día que pactó con el acreedor y no antes.

100. Aviso del fiador al deudor del pago hecho al acreedor; consecuencias de la omisión de este aviso. El fiador que paga la deuda, sea anticipadamente o no, debe poner el hecho en conocimiento del deudor; de no hacerlo, se siguen diversas consecuencias. Al respecto el Código Civil dispone: "si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiere podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago" (art. 2377, inc. 1º).

Puede ocurrir, aun, que por no haberle dado el fiador aviso de que pagó la deuda, el deudor, ignorando la extinción de ésta, la pague de nuevo. En este caso el fiador no tendrá recurso contra el deudor, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido (art. 2377, inc. 2º).

101. Requerimiento del fiador al acreedor a fin de que persiga al deudor para el pago de la deuda exigible. Aunque el fiador no haya sido reconvenido por el acreedor, puede requerir a éste, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal, y si el acreedor después de este requerimiento lo retarda, no queda responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo (art. 2356). La obligación subsidiaria del fiador se extingue por la negligencia del acreedor en perseguir al deudor a pesar del requerimiento de aquél.

En el caso en examen, corresponde al fiador que alega la extinción de su obligación subsidiaria probar que el acreedor no persiguió al deudor y que éste cayó en insolvencia, ya que incumbe probar la extinción de la obligación al que la alega (art. 1698).

102. El fiador no está legitimado para recibir pagos por cuenta del acreedor. Se ha fallado que el "fiador no está autorizado para recibir pagos del deudor por cuenta del acreedor y constituirse, sin título ni

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facultad para ello, en mandatario del acreedor o intermediario, para el pago entre éste y el deudor". (1)

"Para que la oferta de pago que debe preceder a la consignación sea válida debe ser hecha al acreedor mismo, siendo capaz de recibir, o a su legítimo representante. En consecuencia, no es válida la oferta dirigida al fiador y codeudor solidario, aunque se haga por el propietario del inmueble dado en garantía hipotecaria subsidiaria al indicado fiador de la obligación, pues éste mal puede ser acreedor mientras no pague la deuda que garantiza". (2)

103. Suspensión del juicio ejecutivo por el acreedor que no autoriza indemnización al fiador. Una sentencia declara que corresponde rechazar la petición de indemnización de perjuicios solicitada por un fiador y fundada en que la suspensión del juicio ejecutivo, hecha por el acreedor, lo habría imposibilitado para subrogarse en las acciones de éste o para hacerse pagar por el deudor principal o para ejercitar siquiera el beneficio de excusión, porque no se funda en ningún hecho constitutivo de daño y es, por tanto, inaplicable la disposición del artículo 2329 del Código Civil en que se basa la demanda de indemnización de perjuicios, disposición según la cual "por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta" (art. 2329, inc. 1º). (3)

Tampoco procede la citada demanda de indemnización en cuanto ésta se funda en la insolvencia posterior del deudor, si el fiador no usó de la facultad del artículo 2356 de requerir al acreedor a fin de que procediera contra el deudor principal. El fallo que así lo declara no infringe los artículos 2355, 2356 y 2381 del Código Civil. (4)

104. Desde cuándo puede el acreedor perseguir al fiador. Una vez que se hace exigible la obligación y el deudor no la cumple, el acreedor puede demandar judicialmente, sea a éste o al fiador. No está obligado el acreedor a demandar primero al deudor y, después, si no tiene buen éxito, al fiador; puede demandar primero y directamente al último de los nombrados.

Hay casos en que la ley dispone la caducidad del plazo preestablecido, haciéndose, por ende, exigible la obligación del deudor antes del plazo estipulado; esta exigibilidad anticipada no afecta al fiador. Y no lo afecta por las razones siguientes. (5)

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1) La obligación del fiador es pagar la deuda si el deudor no lo hace en el plazo estipulado, y no antes.

2) Los hechos generadores de la caducidad del plazo son hechos personales del deudor y, como tales, no pueden ni deben afectar al fiador. Y, todavía, si lo afectaran, se vulneraría el principio de que la obligación del fiador, sin su anuencia, no puede hacerse más gravosa que la del deudor primitivamente convenida.

El criterio de que la caducidad del plazo de la obligación respecto del deudor no se extiende al fiador se encuentra reiterado en otras leyes. Así, la Ley de Quiebras dispone que la exigibilidad de las obligaciones que se producen en virtud de la quiebra se limita al fallido, salvo que éste fuere aceptante de una letra de cambio, librador de una letra no aceptada o suscriptor de un pagaré, pues entonces los demás obligados deben pagar inmediatamente (art. 67, incs. 1º y 7º).

La norma recién citada debe concordarse con el artículo 81 de la Ley Nº 18.092, sobre Letras de Cambio y Pagarés, de 14 de enero de 1982, que dice: "El portador puede ejercer su acción antes del vencimiento de la letra: —2º Si cae en quiebra el librado o cualquiera de los librados conjuntos, hayan o no acertado la letra; 3º. Si, antes de la aceptación, cae en quiebra uno de los librados subsidiarios y ninguno de los restantes accede a aceptar la letra, o si cae en quiebra el librado subsidiario que otorgó su aceptación; y 4º. Si el librador de una letra no aceptada cae en quiebra". La misma ley establece en su artículo 79, inciso primero, que "todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra, más los reajustes e intereses, en su caso". Estas acciones cambiarias no caducan a pesar de no haberse verificado el protesto en tiempo y forma, en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del vencimiento (ley citada, art. 79, inc. 2º).

Es de recordar que en lo que no sean contrarias a su naturaleza y a las disposiciones del título del pagaré son aplicables a éste las normas relativas a la letra de cambio (misma ley, art..107).

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Por último, otro caso en que la alteración del plazo estipulado no afecta al fiador es aquel en que el deudor renuncia a dicho plazo. En consecuencia, si el deudor efectúa esa renuncia, el acreedor, para demandar al fiador, deberá esperar el vencimiento del plazo convenido.

105. Mora del deudor y persecución del fiador por el acreedor. Un deudor que, por su culpa, no ha cumplido oportunamente la obligación que le incumbe se encuentra en estado de mora a partir del momento en que el acreedor lo interpela, es decir, lo intima a que cumpla porque el retardo le acarrea perjuicios.

Ahora bien, se ha preguntado si para que el acreedor pueda perseguir judicialmente al fiador es requisito esencial que previamente el deudor principal esté constituido en mora. La respuesta es negativa, porque el legislador en ninguna parte ha formulado tal exigencia y porque de la propia definición de fianza que da el Código Civil se desprende que basta que el deudor no cumpla para que entre a responder el fiador.

La fianza supone comprender todos los accesorios de la deuda, como las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor (art. 2347). Esta disposición –se afirma– no da base para sostener que es necesaria la mora del deudor para que pueda demandarse al fiador porque ella no impone la obligación de hacer el requerimiento, sino que establece tan sólo que si el requerimiento ha sido hecho, el fiador debe pagar las costas que ocasione. (6)

106. Procedimientos a través de los cuales el acreedor puede perseguir la responsabilidad del fiador. El acreedor puede perseguir judicialmente la responsabilidad del fiador a través del procedimiento ejecutivo u ordinario, según pueda hacer valer o no un título ejecutivo, como una escritura pública o una sentencia que produzca cosa juzgada.

Cuando cabe aplicar el procedimiento ejecutivo contra el deudor principal, también cabe aplicarlo contra el fiador y codeudor solidario. En este sentido una sentencia dice: "que de diversas normas del derecho común aparece de manifiesto que las obligaciones que contrae el fiador y codeudor solidario se hallan forzosamente subordinadas a la naturaleza y características de aquéllas de que debe responder el deudor principal (C. Civil, arts. 1520, 2354, 1513,

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2519 y 1521). Por otra parte, recurriendo a la analogía como método de interpretación, es posible arribar también a la misma tesis que se viene postulando. Al respecto basta señalar por ejemplo, a propósito del procedimiento que debe seguirse en contra del tercer poseedor de un bien hipotecado, que el artículo 759 del Código de Procedimiento Civil dispone que deberá procederse en su contra ‘en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor principal’, en tanto que el inciso 2º de la misma disposición establece que: ‘Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario, o a las del ejecutivo, según sea la calidad del título en que se funda’".

Por consiguiente, resulta lógico concluir que así como la ley permite al acreedor cobrar ejecutivamente al tercer poseedor las obligaciones con mérito ejecutivo del deudor principal, por la misma razón, aparece valedero aplicar el procedimiento ejecutivo cuando es necesario cobrar esa clase de obligaciones al codeudor solidario, habida cuenta que éste debe responder en los mismos términos que el principal obligado". (7)

107. El título que no tiene carácter ejecutivo contra el deudor principal, tampoco lo tiene contra el fiador. De acuerdo con esta afirmación, la jurisprudencia ha resuelto el caso de un pagaré sin mérito ejecutivo contra el deudor principal. El Código de Procedimiento Civil preceptúa que "tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario" (art. 434, Nº 4, inc. 2º). Ahora bien –dice la Corte Suprema–, si el solicitante de la quiebra del fiador hace valer un pagaré que no tiene mérito ejecutivo en contra del deudor principal por no estar autorizada su firma por un notario, tal circunstancia impide declarar la quiebra del fiador solidario, pues dicho pagaré tampoco tiene mérito ejecutivo en contra de éste y la fianza no lo obliga en términos más gravosos que al deudor principal. (8)

108. Consideración de las escrituras públicas como títulos ejecutivos contra el fiador. En general, una escritura pública tiene el carácter de título ejecutivo si en ella consta de manera fehaciente e indubitada la obligación cuyo cumplimiento se pretende obtener por medio de un juicio ejecutivo. En éste se hace valer una copia autorizada de dicha escritura.

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Obviamente, las escrituras públicas tendrán el carácter de título ejecutivo respecto del fiador según reúnan o no los requisitos que caracterizan al título ejecutivo.

Así, por ejemplo, se ha declarado que constituye título ejecutivo contra el fiador la escritura pública en que éste garantiza hasta determinada suma el correcto desempeño de un empleado de banco y se compromete a pagarla en cuanto sea requerido y se acredite la causal que haga operante la garantía, supuesto que estos hechos se cumplan. Tal escritura contiene una obligación de dar por cantidad líquida y determinada del fiador en favor del acreedor, que se hace exigible apenas concurren las circunstancias previstas. (9)

Por el contrario –también se ha declarado– que "la escritura pública en que una persona se compromete como fiador y codeudor solidario de un empleado por una suma equivalente al sueldo que gane en determinado tiempo, para garantizar al empleador el fiel y exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas por ése, no testimonia por sí sola una obligación determinada y exigible en contra del fiador, cuyo pago pueda hacérsele efectivo por la vía ejecutiva. La mencionada insuficiencia del título no la salva la resolución administrativa dictada por la empresa empleadora del afianzado, en que se establece no haberse enterado en caja cierta suma. Este documento envuelve la declaración de una sola de las partes contratantes de la fianza, o sea, el acreedor, por lo que carece en absoluto de fuerza obligatoria y, con mayor razón, de mérito ejecutivo en contra de la otra parte, acentuándose el defecto por la circunstancia de ser dos empleados los responsables, sin que se precise la cantidad relativa al afianzado. La insuficiencia del título se mantiene a pesar de la estipulación del contrato en que el fiador acepta anticipadamente como ejecutivas las resoluciones administrativas que impongan al afianzado la obligación de pagar o reintegrar cualquier valor que se declare de su cargo, con arreglo a los fallos que expidan los funcionarios correspondientes de la empresa. Esto es así porque los títulos a los que la ley da fuerza ejecutiva hállanse taxativamente enumerados en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil y en las leyes especiales a que su número 7º se refiere, y no se ha reconocido por este precepto ni por otro alguno la facultad de crear por la simple voluntad de los contratantes títulos ejecutivos que no reúnan los requisitos prescritos por el legislador. Los citados preceptos no miran sólo al interés personal de los contratantes que autorice la renuncia de esas disposiciones. Las leyes procesales que establecen garantías destinadas a resguardar los derechos del acreedor y del deudor, señalando límites a la acción de los tribunales, son de orden público y

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carece de eficacia su renuncia. Si dicha renuncia fuera permitida, se resentiría todo el sistema procesal del Código del ramo, que ha querido reservar el procedimiento ejecutivo sólo para cuando se persiga el cumplimiento de una obligación cuya exigibilidad ha sido reconocida o declarada por algún medio legal, como son los casos que enumera el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, y no para cuando se trata de determinar si tal exigibilidad existe, como sucede en el caso de que para poder ejecutar al fiador y codeudor solidario es menester acreditar previamente la deuda que se le cobra y su monto exacto". (10)

109. La sentencia definitiva dictada contra el deudor afianzado en el juicio seguido entre éste y el acreedor, ¿puede hacerla valer el último como título ejecutivo contra el fiador? El cumplimiento de las obligaciones de dar puede reclamarse mediante el juicio ejecutivo si se tiene un título de este carácter, como, por ejemplo, una sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria (C. de Procedimiento Civil, art. 434, Nº 1).

Ahora bien, cabe preguntarse si la sentencia definitiva firme pronunciada en el juicio seguido entre el deudor afianzado y el acreedor puede hacerla valer éste, cuando le es favorable, como título ejecutivo, contra el fiador.

Algunos autores (11) y sentencias (12) opinan negativamente. Aducen que las resoluciones judiciales no producen cosa juzgada sino respecto de las partes que han litigado, salvo las excepciones establecidas por la ley, y en este caso el fiador no litigó con el acreedor y tampoco la ley señala entre las excepciones en que la cosa juzgada alcanza a personas que no han contendido la del fiador cuyo sujeto afianzado ha sido vencido por el acreedor.

Ejemplo de fallo judicial que sigue la opinión negativa es el que declara que "la sentencia recaída en el juicio seguido por rendición de cuentas contra un curador, no es título ejecutivo contra el fiador de dicho curador, si él no ha sido parte ni ha intervenido en forma alguna en aquel juicio de rendición de cuentas. La sentencia que así lo declara, aunque interlocutoria, es de carácter definitivo en cuanto se pronuncia sobre el mérito que la sentencia del juicio de cuentas puede tener contra el fiador". (13)

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Los que sostienen que la sentencia definitiva firme pronunciada en el juicio seguido entre el deudor afianzado y el acreedor puede hacerla valer éste, cuando le es favorable, como título ejecutivo, contra el fiador, arguyen que el Código Civil dispone que el fiador puede hacer oponer al acreedor la excepción de cosa juzgada (art. 2354), y si la sentencia dictada en favor del deudor puede invocarla el fiador como excepción en virtud de la cosa juzgada que de ella emana, parece lógico y justo pensar que también le afecta la acción de cosa juzgada que lleva consigo toda sentencia firme. No tiene justificación el desigual criterio de aceptar que el fiador puede valerse de la sentencia dictada a favor del deudor y rechazar, por el contrario, que pueda accionarse en su contra con esa misma sentencia cuando es desfavorable al deudor. Los partidarios de que el fallo desfavorable al deudor afecta al fiador hacen presente, además, que admitir que pueda perseguirse ejecutivamente al fiador con la sentencia dictada en contra del deudor no significa dejar indefenso al fiador, ya que puede oponer a la demanda sus excepciones personales, las reales no opuestas por el deudor e incluso alegar que entre éste y el acreedor hubo colusión en el juicio. (14)

Entre los fallos que declaran que la sentencia dictada contra el deudor principal afecta al fiador están las que a continuación citamos.

Una de ellas se limita a afirmar que la sentencia dictada contra el deudor produce cosa juzgada respecto al fiador. (15)

Otro fallo dice que establecido en sentencia criminal ejecutoriada que el empleado afianzado sustrajo una suma mayor que la de la caución, se cumple el evento contractual requerido para que la obligación del fiador sea actualmente exigible. Carece de fundamento la alegación del fiador de no haber sido parte en el juicio criminal y que por eso la sentencia respectiva no lo obliga, pues el título ejecutivo lo constituye la escritura pública de fianza que contiene una obligación de dar líquida y actualmente exigible, y no la sentencia criminal acompañada para acreditar irredargüiblemente el desfalco. Este hecho ilícito el fiador no puede ponerlo en duda en el juicio ejecutivo entablado en su contra, haya sido o no parte en el juicio criminal, porque el artículo 13 del Código de Procedimiento Penal establece perentoriamente que "cuando el acusado hubiere sido condenado en el juicio criminal como responsable del delito, no podrá ponerse en duda, en el juicio civil, la existencia del hecho que constituya el delito, ni sostenerse la inculpabilidad del condenado". (16)

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110. Quiebra del fiador solicitada por el endosatario de un pagaré. El endosatario de un pagaré no puede solicitar la quiebra de un fiador y codeudor solidario constituido por escritura pública y que es ajeno o extraño al derecho cambiario derivado del pagaré que motiva la petición de quiebra, por no haber intervenido en el documento. (17)

111. No puede extenderse al fiador el privilegio que tiene el acreedor contra el deudor principal. Conceptos previos de preferencia y privilegios. Se entiende por preferencia la causa que faculta pagarse de un crédito con antelación a otros. Las preferencias generales de pago –explica la Corte Suprema– no constituyen derechos subjetivos que puedan ser asimilados a un derecho real o personal. Importan simplemente un accesorio, un modo de ser de ciertos créditos, destinado a recibir aplicación no en las relaciones jurídicas existentes entre el acreedor y el deudor, sino en la pugna que se suscita entre varios acreedores que pretenden en un momento determinado pagarse con preferencia sobre el patrimonio de un deudor común. (18)

La preferencia comprende, según el Código Civil, el privilegio y la hipoteca (art. 2470).

El privilegio es el favor concedido por la ley, en atención a la calidad del crédito, que permite a su titular pagarse antes que los demás acreedores.

La diferencia entre la preferencia de la hipoteca y la del privilegio es clara. La preferencia del privilegio deriva de una circunstancia inherente al crédito mismo, emana de su naturaleza, de una causa que lo produce; en cambio, la preferencia de la hipoteca es el resultado de la garantía constituida sobre una cosa determinada y no del crédito que cauciona. De ahí que los acreedores hipotecarios se prefieren según las fechas de sus inscripciones, en tanto que los privilegios se prefieren en razón de las fechas de sus causas o el orden que la ley fija. (19)

Los privilegios para el pago de los créditos son de derecho estricto. No pueden aplicarse fuera de los casos expresamente señalados por la ley, ni es lícito extenderlos a otros por analogía o por cualquier motivo que no sea el literalmente designado por la ley. (20)

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El privilegio del acreedor contra el deudor principal no puede esgrimirse contra el fiador, pues la obligación de éste es distinta de la de aquél y, como fluye de lo dicho, los privilegios no pueden extenderse de una obligación a otra, ya que son de derecho estricto y, por la misma razón, tampoco pueden hacerse valer contra otras personas que no sean las mencionadas por la ley. En este sentido se ha pronunciado también nuestra jurisprudencia. (21)

Lo que acaba de afirmarse respecto del fiador simple cabe extenderlo al fiador solidario: el acreedor no puede invocar contra éste el privilegio que tiene contra el deudor principal.

Por último, en esta cuestión, ¿cuál es la situación del fiadorcodeudor solidario? Tampoco contra éste el acreedor puede hacer valer el privilegio que tiene contra el deudor principal, porque el vínculo del acreedor con el fiador es de otra naturaleza y distinto del que tiene con el deudor principal. Para bien entender esto es necesario tener presente la distinción que se hace sobre cuándo el acreedor puede invocar su privilegio contra todos los deudores solidarios y cuándo no. Puede invocarlo cuando la solidaridad interesa a todos los deudores y no cuando interesa sólo a uno de ellos.

"Si el vínculo que une a los deudores es de la misma naturaleza y todos ellos tienen interés en la deuda, el acreedor puede hacer valer contra todos y cada uno de ellos el privilegio. Así acontece, por ejemplo, en el caso de pluralidad de curadores. Sabido es que, por una parte, existe entre ellos y con respecto al pupilo responsabilidad solidaria (art. 419) y que, por la otra, el crédito del pupilo goza de un privilegio de cuarta clase (art. 2481). Indudable es que el pupilo puede invocar el privilegio contra cualquiera de los curadores".

"Si el vínculo que une a los deudores es de distinta naturaleza y alguno de ellos no tiene interés en la deuda, ¿puede invocarse el privilegio respecto de todos? Continuando con el ejemplo de los curadores y suponiendo que existen dos o más y que un tercero que no tiene este carácter se constituye codeudor solidario para responder ante el pupilo, ¿podría invocarse el privilegio en los bienes de dicho tercero? La respuesta debe ser negativa, porque el vínculo que une al pupilo con el tercero no lleva aparejado el privilegio. Y advirtamos que no contraría regla alguna de derecho el que el vínculo de uno de los deudores goce de privilegio y el otro no, ya que es un principio fundamental en el campo de la solidaridad que los vínculos que unen a

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los deudores con el acreedor pueden ser de distinta naturaleza. Ha de agregarse que si se pensara que puede invocarse el privilegio contra el deudor que no tiene interés en la deuda, se vulneraría el principio no discutido de que los privilegios sólo puede establecerlos el legislador, y que, en consecuencia, no es lícito extenderlos a otras personas que las señaladas por la ley, comoquiera que los privilegios deben interpretarse restrictivamente". (22)

Conforme a todo lo expuesto una sentencia de la Corte Suprema ha declarado que "si bien es cierto que la ley obliga al fiador que se ha constituido codeudor solidario a pagar el total de la deuda, sin tener derecho al beneficio de excusión, también es verdad que no concede al acreedor cuyo crédito está garantizado por un fiador de esta clase, privilegios sobre los bienes de éste iguales a los que pueda tener sobre los del deudor principal. De consiguiente, es nula por infringir los artículos 2465, 2469, 2470 y 2481 del Código Civil, la sentencia que a un crédito del Fisco contra un recaudador, le reconoce el privilegio sobre los bienes de un fiador codeudor solidario de ese recaudador. (23)

En una sentencia posterior la Corte Suprema declaró lo contrario al afirmar que "el Fisco como acreedor privilegiado puede ejercitar su privilegio por impuestos fiscales devengados no sólo en contra del directamente afectado por el impuesto sino también en contra del fiador que se constituye codeudor solidario. Porque habiendo solidaridad, es una misma la obligación del fiador-codeudor solidario y la del deudor directo" (24). Esta sentencia merece una crítica adversa, fundada en los argumentos más arriba señalados para sostener que el privilegio del crédito contra el deudor directo no puede extenderse al crédito que se tiene contra el fiador-codeudor solidario, ya que el vínculo que une al acreedor con el deudor directo es de distinta naturaleza del que lo une con el fiador-codeudor solidario.

112. Medios de defensa que puede oponer el fiador al acreedor; enumeración de ellos. Cuando el acreedor solicita al fiador el pago de la deuda garantida, este último tiene ciertos medios de defensa, que se reducen a los cuatro siguientes: 1) beneficio de excusión, 2) beneficio de división, 3) excepción de subrogación y 4) excepciones reales o personales según el caso.

1. Beneficio de excusión

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113. Concepto. El Diccionario de la Lengua, formado y publicado por la Real Academia Española, define la excusión como "el derecho o beneficio de los fiadores para no ser compelidos, por regla general, al pago mientras tenga bienes suficientes el obligado principal o preferente".

Nuestro Código Civil, mirando al fiador simple, no solidario, le otorga el derecho de invocar el beneficio de excusión, en virtud del cual el fiador reconvenido podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda (art. 2357).

El beneficio de excusión también es llamado beneficio de orden, porque establece un orden de persecución: primero contra el deudor principal y, después, si éste no tiene bienes suficientes para el pago de la deuda, contra el fiador.

En el primitivo Derecho Romano no se consagraba el beneficio de orden o excusión, por lo que el acreedor podía inmediatamente perseguir judicialmente al fiador, sin que éste pudiera exigir que antes se procediera contra el deudor principal. Más tarde el emperador Justiniano incorporó en la legislación romana el beneficio que nos ocupa.

Para que opere el beneficio de excusión el fiador debe alegarlo; si no lo hace, habiendo sido demandado por el acreedor directamente, antes que el deudor principal, deberá cumplir la obligación. Procesalmente este beneficio constituye una excepción dilatoria que puede promover el fiador simple, con el objeto de diferir la contestación de la demanda mientras no se haya seguido la ejecución contra los bienes del deudor.

El fundamento del beneficio de excusión reside en la naturaleza accesoria y subsidiaria de la fianza, puesto que el fiador no se obliga sino en defecto del deudor principal, y parece justo, entonces, otorgar al fiador el derecho de exigir al acreedor que demande primero al deudor principal para el pago de la deuda.

Hay legislaciones que no establecen como regla general la del fiador simple sino la del fiador solidario y, en este caso, el fiador no puede

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alegar el beneficio de excusión, a menos que expresamente lo haya pactado en el contrato de fianza. En este sentido cabe citar el Código Civil italiano, que dice: "el fiador está obligado solidariamente con el deudor principal al pago de la deuda. Las partes pueden, sin embargo, convenir que el fiador no esté obligado a pagar antes de la excusión del deudor principal..." (art. 1944, incs. 1º y 2º). La situación, como puede apreciarse, es distinta de la existente entre nosotros: en Italia, para que el fiador pueda invocar el beneficio de excusión, es necesario que lo haya estipulado con el acreedor; por el contrario, en Chile, para que el fiador esté privado de dicho beneficio, es preciso que se lo haya excluido en el contrato de fianza o que se trate de un fiador solidario o un fiador-codeudor solidario.

114. Fiadores que en nuestra legislación no gozan del beneficio de excusión. Salvo ciertas excepciones, todo fiador goza del beneficio de excusión, sea que se trate de una fianza remunerada o gratuita civil o mercantil, contraída con la voluntad del deudor o en ignorancia de éste.

A continuación señalamos los casos en que el fiador no puede oponer el mencionado beneficio.

1) No puede invocar el beneficio de excusión el fiador que lo haya renunciado expresamente (art. 2358, condición 1ª). Que el fiador pueda renunciar a este beneficio es indudable, porque se encuentra establecido en su solo interés y sabido es que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia (C. Civil, art. 12).

Aunque el Código dice que el beneficio de excusión no puede invocarlo el fiador que lo haya renunciado expresamente, hay un caso de renuncia tácita cuando no se invoca deliberadamente el beneficio en la oportunidad debida. Con posterioridad no puede hacerse valer por haber caducado el derecho de ejercitarlo.

Dispone el Código Civil que por la renuncia del fiador principal no se entiende que renuncia el subfiador (art. 2360).

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2) Tampoco puede invocar el beneficio de excusión el fiador que se ha obligado como codeudor-solidario (art. 2358, condición 2ª).

Recordemos que el sujeto que se obliga como fiador y codeudor solidario, en sus relaciones con el acreedor, se rige por los principios de la solidaridad, uno de los cuales da derecho al acreedor a perseguir a cualesquiera de los deudores solidarios (art. 1514). Por eso el Código niega el beneficio de excusión al fiador-codeudor solidario.

Se ha declarado que el aval y codeudor solidario responden en iguales términos que el deudor principal de la obligación de pagar la deuda, ya que en este caso no procede el beneficio de excusión, propio de la fianza simple. (25)

Por otra parte, se ha fallado que, tratándose del fiador y codeudor solidario de un fiador simple, puede aquél hacer valer el beneficio de excusión, limitado –claro está– a los bienes del deudor principal. Al respecto, la Corte Suprema, en una sentencia del siglo pasado, dice: "El fiador y codeudor solidario de un fiador simple goza, en virtud de la sustitución que la misma solidaridad establece, de todos los privilegios y facultades que su afianzado pudiera hacer valer legítimamente al ser reconvenido por el acreedor; por lo tanto, puede oponer el beneficio de excusión al acreedor". (26)

3) Otro caso en que el fiador no puede invocar el beneficio de excusión es aquel en que la obligación afianzada no es civil sino natural, porque una de las condiciones para gozar de dicho beneficio es que "la obligación principal produzca acción" (art. 2358, condición 3ª). Mal podría el fiador, invocando el beneficio de excusión, exigirle al acreedor de una obligación natural afianzada que demande primero al deudor principal, ya que contra éste no tiene acción.

4) No puede invocar el beneficio de excusión el fiador de una fianza ordenada por el juez (art. 2358, condición 4ª). Se dice que en este caso se niega al fiador dicho beneficio con el fin de hacer más fácil o expedito el cumplimiento de la garantía. Los autores nacionales no encuentran justificación alguna para negar el beneficio de excusión al fiador cuando se trata de una fianza judicial, en contraste con el fiador de una fianza legal, en que sí goza de dicho beneficio.

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5) Tampoco cabe esgrimir el beneficio de excusión cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario si el acreedor pretende perseguir la cosa hipotecada o dada en prenda (arts. 2429 y 2430). Véanse las explicaciones sobre este particular dadas anteriormente en nuestro número 56.

6) No puede hacer valer el beneficio de excusión el fiador solidario, pues la fianza solidaria tiene, entre otros efectos, privar al fiador de este beneficio.

7) Tampoco puede invocar el beneficio de excusión el fiador de un deudor que se halla en quiebra o notoria insolvencia, porque en este caso el fiador se encuentra en la imposibilidad de señalar los bienes del deudor sobre los cuales pueda ejercitar sus derechos; tal señalamiento es necesario para la procedencia de la excusión.

115. Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión. Cuando el fiador no está privado del beneficio de excusión, queda a su arbitrio oponerlo o no. Tal regla general se desprende de la misma definición legal de este beneficio en que se emplea la palabra podrá. En efecto, dice el Código Civil que en virtud del beneficio de excusión el fiador reconvenido podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal (art. 2357). Ahora bien, mientras el fiador, por excepción, no puede valerse del beneficio de excusión, el acreedor, por el contrario, en casos excepcionales, se halla obligado a practicar la excusión como requisito previo e ineludible para proceder contra el fiador.

Uno de estos casos en que el acreedor debe practicar la excusión, aunque el fiador no hiciere valer el beneficio, es aquel en que así se hubiere pactado, ya que en este punto impera la libertad contractual, y todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes (C. Civil, art. 1545).

También se entiende que el acreedor está obligado a la excusión cuando el fiador, expresa e inequívocamente, "no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor" (art. 2365, inc. 2º). La manifestación del fiador, además de ser expresa, debe ser inequívoca, o sea, no debe dar margen a dudas. Por esto, si no se expresa claramente en el contrato que el fiador limita su responsabilidad a la parte del crédito que el acreedor no pueda

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obtener de los bienes del deudor, es necesario que el fiador haga uso formalmente del beneficio de excusión (27). Se ha declarado que "el calificativo de subsidiario dado al fiador no importa una limitación expresa ni menos inequívoca de la fianza a sólo aquello que el acreedor no pudiere obtener del deudor" (28). Al reves, se ha fallado que el fiador que se obliga para el supuesto de que "el deudor no pague o no cumpla", es un caso que cabe dentro de la disposición según la cual "si el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión". (29)

Cuando el fiador, expresa e inequívocamente, no se ha obligado a pagar sino lo que el acreedor no pueda obtener del deudor, no se hace responsable el fiador de la insolvencia del deudor, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1ª Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar;

2ª Que haya sido negligente en servirse de ellos (art. 2365).

La disposición transcrita merece las siguientes observaciones:

1. Insolvencia es la condición de la persona que no se halla en estado de pagar sus deudas.

2. Debe entenderse que el acreedor tiene los medios suficientes para hacerse pagar cuando el deudor cuenta con bienes bastantes y, además, el acreedor dispone de acción contra el deudor.

Puede que los bienes del deudor no sean bastantes para el pago total, pero sí para uno parcial; en este caso, obviamente, subsiste la responsabilidad del fiador por la parte no cubierta.

Tampoco dispone el acreedor de medios suficientes para hacerse pagar cuando carece de acción dirigida a exigir el cumplimiento de la obligación, como ocurre en el caso en que la obligación afianzada es natural. En esta hipótesis, aunque el deudor cuente con bienes

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bastantes, no puede ser perseguido judicialmente por el acreedor, y el fiador de la obligación natural deberá responder de ella.

3. En la disposición que analizamos se habla de la negligencia del acreedor en la excusión. Negligencia o culpa es lo mismo, pero en materia contractual cabe distinguir tres especies de culpa: culpa grave, llamada también negligencia grave o culpa lata; culpa leve o descuido leve o descuido ligero; y culpa o descuido levísimo. ¿De cuál de estas culpas o negligencias responde el acreedor? Indudablemente de la leve, porque culpa o descuido sin otra calificación, dice el Código Civil, significa culpa o descuido leve (art. 44). Y referirse al acreedor negligente es, por lo dicho, aludir al acreedor culpable. (30)

4. La prueba de la circunstancia de que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar incumbe al fiador.

En cuanto a quién toca probar la circunstancia de que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios disponibles para hacerse pagar, se presenta una situación curiosa, porque hay disposiciones que llevan a concluir que el peso de la prueba recae ora en el fiador, ora en el acreedor. En efecto, si el fiador alega la extinción de su obligación por considerar que el acreedor fue negligente en servirse de los medios suficientes que tenía para hacerse pagar, correspondería probar tal negligencia al fiador, porque, conforme a una disposición, incumbe probar la extinción de las obligaciones al que la alega (art. 1698). Pero, según otra disposición del mismo Código Civil, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo (art. 1547, inciso penúltimo), y en el caso que tratamos tocaría probar al acreedor que fue diligente en servirse de los medios de pago al reclamar éste y que, a pesar de ello, no tuvo buen éxito.

Cualquiera de las partes en pugna podría invocar legítimamente la disposición que le conviene.

Una antigua sentencia de la Corte Suprema dice que el título en que constan la deuda y la fianza subsidiaria es bastante para ejecutar al fiador, si los bienes que éste señala para la excusión no son suficientes, correspondiéndole a dicho fiador probar que el acreedor fue remiso en la excusión. (31)

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116. Requisitos necesarios para gozar del beneficio de excusión; enumeración. Para que el fiador goce del beneficio de excusión deben concurrir tres requisitos:

1º Que el fiador no esté privado de ese beneficio;

2º Que lo oponga en tiempo oportuno, y

3º Que señale al acreedor bienes del deudor principal para perseguir el cumplimiento de la obligación de éste.

117. 1º El fiador no debe estar privado del beneficio. En el número 114 de esta obra determinamos los casos en que, por excepción, en nuestro Derecho positivo, el fiador no puede invocar el beneficio de excusión. En este lugar nos remitimos a lo expresado ahí.

118. 2º El beneficio debe hacerse valer en tiempo oportuno. Para gozar del beneficio de excusión debe oponerse por el fiador luego que sea requerido (C. Civil, art. 2358, condición 5ª). En verdad, es el Código de Procedimiento Civil el que precisa la oportunidad en que, dentro del respectivo procedimiento judicial, debe hacerse valer el beneficio de excusión, beneficio que constituye una excepción dilatoria (C. de Procedimiento Civil, art. 303).

Las excepciones dilatorias, en el juicio ordinario, deben oponerse dentro del término de emplazamiento (C. de Procedimiento Civil, art. 305), plazo que, en este caso, tiene el carácter de fatal.

El beneficio de excusión, en el juicio ejecutivo, debe hacerse valer, conjuntamente con las excepciones perentorias, en el escrito de oposición a la ejecución (C. de Procedimiento Civil, arts. 464, Nº 5 y 465). Y la oposición ha de formularse en los plazos que indica el Código de Procedimiento Civil para el deudor requerido de pago. Son los que a continuación transcribimos:

a) Si es requerido en el lugar del asiento del tribunal, tiene el término de cuatro días útiles para oponerse a la ejecución. Este término se amplía con cuatro días, si el requerimiento se hace dentro del territorio

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jurisdiccional en que se ha promovido el juicio, pero fuera de la comuna del asiento del tribunal (C. de Procedimiento Civil, art. 459).

b) Si el requerimiento se hace en territorio jurisdiccional de otro tribunal de la República, la oposición puede presentarse ante el tribunal que hubiere ordenado cumplir el exhorto del que conoce en el juicio o ante este último tribunal. En el primer caso, los plazos son los mismos establecidos en la letra anterior. En el segundo, el ejecutado debe formular su oposición en el plazo fatal de ocho días, más el aumento del término de emplazamiento en conformidad a la tabla de que trata el artículo 259. El tribunal exhortado debe limitarse a remitir la solicitud de oposición al exhortante para que éste provea sobre ella lo que sea de derecho (C. de Procedimiento Civil, art. 460).

c) Si se verifica el requerimiento fuera del territorio de la República, el término para deducir oposición es el que corresponde según la tabla a que se refiere el artículo 259, como aumento extraordinario del plazo para contestar una demanda (C. de Procedimiento Civil, art. 461).

En cuanto al comienzo del término para deducir la oposición, es el día del requerimiento de pago. Si el requerimiento se verifica dentro de la República, el ministro de fe debe hacer saber al deudor, en el mismo acto, el término que la ley concede para deducir la oposición, y ha de dejar testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del ministro de fe lo hace responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalida el requerimiento (C. de Procedimiento Civil, art. 462).

Si bien por regla general el fiador debe oponer el beneficio de excusión luego que es requerido por el acreedor, por excepción, puede oponerlo con posterioridad cuando el deudor, al tiempo del requerimiento no tiene bienes y después los adquiere (C. Civil, art. 2358, condición 5ª). En este caso la solicitud del fiador en que invoca el beneficio de excusión corresponde tramitarla por vía incidental. El incidente de que se trata ha de promoverlo el fiador tan pronto como llegue a su conocimiento el hecho de que el deudor adquirió bienes, porque si en el proceso consta que el fiador tenía conocimiento de ese hecho y practicó una gestión posterior a dicho conocimiento, el incidente promovido con ulterioridad debe ser rechazado de plano (aplicación del art. 85 del C. de Procedimiento Civil).

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El beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola vez (C. Civil, art. 2363, inciso 1º).

En cuanto a la designación de los bienes del deudor para ser excutidos, el Código Civil dispone: "si la excusión de los bienes designados una vez por el fiador no produjere efecto o no bastare, no podrá señalar otros; salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal" (art. 2363, inc. 2º).

Se ha fallado que del beneficio de excusión sólo puede hacerse uso una vez y no siendo excutibles los bienes señalados, el fiador está obligado a pagar. (32)

119. 3º Señalamiento al acreedor, por el fiador, de los bienes perseguibles del deudor principal. El tercer requisito para gozar del beneficio de excusión es que el fiador señale al acreedor los bienes del deudor principal susceptibles de ser perseguidos (C. Civil, art. 2358, condición 6ª, art. 2359).

Para la excusión pueden señalarse toda clase de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales; pero hay algunos que, por excepción, no se toman en cuenta, en razón de las dificultades de su realización o de lo problemático que pueda ser para el acreedor satisfacerse con ellos. Estos bienes son los siguientes:

"1º Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;

2º Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro;

3º Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;

4º Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de éstas" (C. Civil, art. 2359).

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En esta enumeración que se hace de los bienes que no deben tomarse en cuenta para la excusión, se han omitido los no embargables, "que evidentemente por esta calidad no pueden servir de pago; y ésta tal vez ha sido la razón por la que no los mencionó el legislador". Dichos bienes son los que señala el artículo 1618 del Código Civil y otros a los que las leyes dan el carácter de no embargables.

Por lo que atañe a los bienes embargados, proceden ciertas observaciones. Estrictamente por embargo se entiende la aprehensión material o simbólica que por mandato de la justicia se hace de determinados bienes de un deudor y que se entregan a un depositario para que tome la tenencia de ellos, cesando desde ese momento, la que antes ejercía el dueño o ejecutado. Pero nuestra jurisprudencia ha explicado que si bien es cierto que el derecho procesal moderno, e incluso en nuestro Derecho positivo en la materia, embargo y medidas precautorias corresponden a ideas específicamente distintas, no es menos cierto que a la fecha de la promulgación del Código Civil, tales conceptos no aparecían aún definidos, y por embargo se entendía, además del embargo propiamente dicho, toda prohibición de enajenar y toda medida precautoria dictada por el juez competente con respecto a las cosas para proteger los derechos de terceros, y es en este sentido amplio y comprensivo en el que se le emplea en el artículo 1464, Nº 3 de ese cuerpo de leyes cuando se declara que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial (33). Así, pues, entre las cosas embargadas por decreto judicial a que se refiere el número 3º del artículo 1464 del Código Civil se comprenden no sólo las que el acreedor ha embargado en el juicio ejecutivo, sino también las que un decreto judicial ha prohibido enajenar o ha puesto límite a la facultad de su dueño o poseedor para disponer de ellas libremente. En consecuencia, dentro de la expresión cosas embargadas quedan comprendidas tanto aquéllas sobre las cuales se haya trabado embargo por un mandamiento ejecutivo, como aquellas que sólo están afectas a una simple medida precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos, de gravar y enajenar; quedan incluidos los bienes detenidos, impedidos, retenidos en virtud de mandamiento de juez competente. (34)

Si se tiene presente que los bienes que no se toman en cuenta para la excusión son aquellos que, en general, ofrecen dificultades para su realización o porque resulta problemático que el acreedor pueda pagarse con el valor de ellos, no cabe duda que el Código Civil, al proscribir de la excusión los bienes embargados, se atiene al concepto amplio de embargo.

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Por último, la doctrina de los autores coloca entre los bienes que no deben tomarse en cuenta para la excusión aquellos que el deudor posea en comunidad con otras personas. Se argumenta que dichos bienes son equiparables a los bienes litigiosos por las dificultades que podrían presentarse al acreedor con motivo de la indivisión.

La prueba de que los bienes señalados por el fiador no son susceptibles de excusión recae sobre el acreedor. Porque la regla general es que todos los bienes pueden ser objeto de la excusión y sólo por excepción no lo pueden ser algunos, y sabido es que las excepciones deben probarse por el que las alega. (35)

120. Costos de la excusión. Si el fiador hace valer el beneficio en estudio, el acreedor tiene derecho para exigir que el fiador le anticipe los costos de la excusión (art. 2361, inc. 1º). Este anticipo, que sólo cabe si el acreedor lo exige, se justifica porque si el deudor resulta insolvente, los gastos que haya hecho el acreedor para la persecución judicial serán de cargo del fiador, por lo cual si él sabe de antemano que el deudor es insolvente, no se verá tentado a oponer el beneficio de excusión con el único fin de dilatar el pago que le corresponde hacer de la deuda.

Si el acreedor y el fiador no se ponen de acuerdo sobre la cuantía de la anticipación, corresponde al juez fijarla y nombrar a la persona en cuyo poder se consigne, que puede ser el acreedor mismo (art. 2361, inciso 2º).

Puede que el fiador prefiera hacer la excusión por sí mismo, dentro de un plazo razonable; en este caso debe ser oído por el juez (art. 2361, inc. 3º). El magistrado, según lo juzgue conveniente, aceptará o no la pretensión del fiador.

Para determinar quién debe soportar los gastos que demanda la excusión, procede, de acuerdo con las reglas generales, hacer los siguientes distingos:

a) Cuando resulta justificado el beneficio de excusión y el acreedor logra, a través del procedimiento judicial, ser satisfecho de su crédito

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por el deudor, éste carga con los gastos si es condenado en costas, y si no lo es, toca soportarlos al acreedor;

b) Cuando el acreedor es vencido en el juicio por adolecer de nulidad la obligación o haberse extinguido, él debe soportar los gastos, ya que carecía de razón para demandar al deudor, y

c) Cuando el acreedor pierde el juicio por una causa que no le es imputable, incumbe al fiador soportar los gastos originados.

121. Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas. Si bien por lo general el fiador puede señalar para la excusión bienes de una sola persona, excepcionalmente puede hacerlo respecto a los bienes de dos o más. Los casos excepcionales se reducen a dos: el primero existe cuando hay varios codeudores solidarios y uno solo de ellos ha prestado fianza; el segundo es el del subfiador, que goza del beneficio de excusión tanto respecto del fiador como del deudor principal.

122. El beneficio de excusión cuando hay varios codeudores solidarios y uno solo de ellos ha prestado fianza. Dispone el Código Civil que cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tiene derecho para que se excutan no sólo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores (art. 2362).

La solución dada por esta norma se basa, según Pothier, en la equidad, si se considera que, en realidad, el fiador no es el verdadero deudor de la obligación caucionada; de ahí que resulta equitativo que la deuda sea pagada en lo posible por los verdaderos deudores y que han aprovechado del contrato, sin que importe que ellos no hayan prestado fianza. (36)

La disposición citada, que consagra el pensamiento de Pothier, está en contradicción con otra, la del artículo 2372. En efecto, mientras el primero estima al fiador de uno de los varios deudores como fiador de todos, el segundo sólo le da acción de reembolso contra el deudor que expresamente afianzó.

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123. Efectos del beneficio de excusión. Diversos son los efectos que produce el beneficio de excusión. A continuación los exponemos.

1) La circunstancia de ser una excepción dilatoria determina que el beneficio de excusión retarde la persecución al fiador por todo el tiempo que el acreedor demore en practicar la excusión.

2) Opuesto el beneficio de excusión, el acreedor queda obligado a practicar ésta, a perseguir al deudor principal. Y si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entretanto en insolvencia, no queda responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusión haya señalado (art. 2365, inc. 1º).

De acuerdo con esta disposición tenemos que, si los bienes señalados para la excusión alcanzaban para el pago total de la deuda, el fiador se libera por completo de responsabilidad; pero si los bienes señalados para la excusión sólo podían cubrir una parte de la deuda, el fiador, no obstante la negligencia del acreedor, permanece responsable por el saldo. Y es lógico que en este último caso así sea, porque aun cuando el acreedor hubiere sido diligente, el total de la deuda no habría podido ser pagado.

¿A quién incumbe probar la existencia de los bienes susceptibles de excusión? Al fiador. En cuanto al sujeto que debe probar la negligencia del acreedor, dentro de nuestro Código Civil hay una disposición que lleva a concluir que el peso de la prueba recae sobre el fiador, y otra, sobre el acreedor. Este punto lo explicamos con anterioridad en el número 115 de esta obra (titulado "Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión") y a él nos remitimos.

3) Cuando el acreedor obtiene el pago total de la deuda, se extingue la obligación principal y, consecuentemente, la fianza. Este es un efecto indirecto del beneficio de excusión.

Si los bienes excutidos sólo bastan para un pago parcial de la deuda, el acreedor está obligado, sin embargo, a aceptarlo y no puede reconvenir al fiador sino por la parte insoluta (art. 2364). La obligación del acreedor de aceptar en este caso un pago parcial constituye una

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de las excepciones al principio de que el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba (art. 1591).

124. Beneficio de excusión del subfiador. El otro caso en que el fiador puede señalar para la excusión de bienes de más de una persona es el del subfiador. Se llama subfiador el que afianza a un fiador; su obligación es subsidiaria de la del fiador y, consiguientemente, de la del deudor principal. Por esto el subfiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del deudor principal (art. 2366).

El beneficio de excusión del subfiador respecto del deudor principal no deriva del que tiene el fiador, sino que lo goza por derecho propio otorgado por la ley, conforme a la disposición recién citada.

Por la renuncia del fiador principal no se entiende que renuncia el subfiador (art. 2360).

Se ha fallado que si el pago parcial resulta como consecuencia de acuerdo privado suscrito entre acreedor y deudor para adjudicar al primero en determinada suma los bienes embargados, no es dable perseguir por el saldo al fiador que no suscribió tal pacto. (37)

2. Beneficio de división

125. Concepto. Cuando no hay un solo fiador, sino varios de un mismo deudor y de una misma deuda, los cofiadores pueden obligarse de dos maneras: o simplemente, esto es, sin expresar que cada uno se obliga por el todo; o solidariamente, o sea, expresando que todos y cada uno de ellos se obligan por el total de la deuda.

Si los fiadores se obligaron solidariamente, puede el acreedor demandar el pago total de la deuda a todos ellos juntos o a uno solo en particular y, si éste paga por entero la deuda, los demás cofiadores solidarios, respecto al acreedor, quedan libres. Por cierto, cuando varios fiadores se obligaron solidariamente no cabe que el deudor demandado por el total de la deuda exija al acreedor la división proporcional de ella entre todos los cofiadores.

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Si los fiadores se obligaron simplemente, hay lugar a la división para el pago y cabe hablar del beneficio de división. Se define éste como "el derecho que tiene el cofiador simple que es demandado por toda la deuda, para obligar al acreedor a que divida su acción entre los cofiadores, por partes iguales". Este beneficio, en nuestra legislación, se produce de pleno derecho; se entiende sin necesidad de estipularlo. El Código Civil chileno declara: "si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa" (art. 2367, inc. 1º).

126. Origen y evolución histórica del beneficio de división. En los comienzos del Derecho Romano los varios cofiadores de una misma deuda respondían solidariamente, es decir, el acreedor podía demandar a cualquiera de ellos por el total de la deuda. Más tarde se consideró esta norma demasiado rigurosa para los que respondían de una deuda ajena. Entonces el emperador Adriano (que gobernó el Imperio desde el año 117 hasta el 138) introdujo el beneficio de que nos ocupamos.

En nuestro Derecho, cuando hay pluralidad de deudores y un solo objeto debido, la regla general es la obligación simplemente conjunta o mancomunada, es decir, aquella en que cada codeudor responde sólo por su cuota en la deuda (arts. 1511 y 1526). Consecuente con este principio, el Código Civil chileno establece también como regla general, cuando hay pluralidad de fiadores, la de la división de la deuda, o sea, cada fiador está obligado sólo al pago de su cuota. Tal división se produce de pleno derecho, vale decir, sin necesidad de pactarla.

No ocurre lo mismo en el Código Civil francés, que cae en una inconsecuencia. En efecto, en ese Código la regla, como en el nuestro, es la obligación mancomunada (art. 1202, inciso 1º), pero, tratándose de la fianza con pluralidad de fiadores, dispone que cada uno de los cofiadores se halla obligado "por toda la deuda" (art. 2025). Para evitar el pago total el fiador demandado puede y debe oponer el beneficio de división, que le permite exigir al acreedor que reclame a cada cofiador solvente sólo el pago de su respectiva cuota (art. 2026). Si desde que se pacta la fianza con pluralidad de fiadores se quiere que cada uno de éstos responda sólo por su cuota y no por el total de la deuda, habrá que, en Francia, estipularlo en forma expresa.

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En varios códigos modernos, promulgados casi todos en el presente siglo (alemán, suizo de las obligaciones, brasileño, italiano) se establece como regla general la responsabilidad de cada cofiador por el total de la deuda; pero ellos no son inconsecuentes, porque consagran como principio, cuando hay pluralidad de deudores, la responsabilidad de cada uno por el total de la deuda, a menos que haya pacto expreso en contrario.

Citemos, por vía de ejemplo, el Código Civil italiano de 1942. Dispone primero que "los codeudores están obligados in solido, si de la ley o del título no resulta diversamente" (art. 1294). Posteriormente, al regular la fianza, declara ese Código: "Si varias personas han prestado fianza por un mismo deudor y en garantía de una misma deuda, cada una de ellas es obligada por toda la deuda, salvo que se haya pactado el beneficio de división" (art. 1946).

127. El beneficio de división, excepción perentoria. Al contrario del beneficio de excusión, que debe oponerse como excepción dilatoria, el de división debe serlo como excepción perentoria, comoquiera que implica el rechazo concluyente de la pretensión del acreedor de que un cofiador le pague el total de la deuda y no únicamente la cuota que corresponde al demandado.

128. Condiciones para gozar del beneficio de división. Esas condiciones son las tres que a continuación exponemos.

En primer lugar, obviamente, es preciso que el fiador no haya renunciado al derecho de valerse de tal beneficio. Este se halla establecido en el solo interés del fiador y su renuncia no está prohibida por la ley; en consecuencia, un cofiador puede renunciar a la división de la deuda y pagarla enteramente. En este caso puede cobrar a los demás cofiadores la cuota que les correspondía pagar, pues al respecto se subroga en los derechos del acreedor. Dice el Código Civil que "el fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores" (art. 2378).

En segundo lugar, para que pueda oponerse el beneficio de división es necesario que los cofiadores no se hayan obligado solidariamente al

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pago (art. 2367). Porque todo pacto de solidaridad implica que cualesquiera de los deudores puede ser constreñido al pago total de la deuda.

En tercer lugar, para que opere la división de la deuda entre los cofiadores es preciso que lo sean de un mismo deudor y en garantía de una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas (art. 2368).

De lo anterior se desprende que en caso de haber varios deudores solidarios y cada uno hubiere prestado un fiador, los diversos fiadores no gozarían del beneficio de división, a causa de no ser fiadores de un mismo deudor.

Tampoco gozan del beneficio de división los fiadores de deudas distintas existentes entre acreedor y deudor.

Finalmente, debe observarse que cuando los fiadores son del mismo deudor y de una misma deuda, la circunstancia de que ellos se hayan obligado separadamente no los priva de invocar el beneficio en estudio, porque de aquella circunstancia no puede desprenderse la renuncia de éste.

129. División o repartición de la deuda entre los cofiadores. En principio y por el solo ministerio de la ley, la deuda entre los cofiadores simples, o sea, los no solidarios, se divide por partes iguales, y no puede el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le cabe (art. 2367, inc. 1º).

La división o repartición igualitaria de la deuda tiene dos excepciones.

La primera se refiere al caso de un fiador que ha limitado inequívocamente su responsabilidad a una suma o cuota determinada, pues entonces sólo responde hasta la concurrencia de dicha suma o cuota (art. 2367, inciso final). El principio igualitario se rompe porque los fiadores que no han limitado su responsabilidad deben cargar con una cuota mayor que el fiador que la ha limitado.

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La jurisprudencia ha declarado que limitada la fianza a garantizar los adelantos que se hicieran al empresario, no es responsable el fiador de la suma de dinero relativa al último dividendo que, según el tenor expreso de la convención, no debía pagarse adelantado, sino después de concluida la obra. Y esto porque el fiador que limita su responsabilidad a una suma o cuota determinada no es responsable sino hasta la concurrencia de dicha suma o cuota. (38)

La segunda excepción a la regla general de que entre los cofiadores simples la deuda se divide por partes iguales o, como también se dice, por cuotas viriles, tiene lugar cuando uno de los cofiadores es insolvente. La insolvencia de uno de los fiadores –dice el Código Civil– grava a los otros (art. 2367, inc. 2º). En consecuencia, y por ejemplo, si de tres cofiadores dos son insolventes, el tercero que es solvente, deberá pagar la totalidad de la deuda.

La norma de que la insolvencia de uno de los fiadores grava a los otros, ha merecido desfavorable crítica, porque es propia de las obligaciones solidarias y no de las simplemente conjuntas, como son las que, en nuestro Derecho, existe entre los cofiadores simples. Para ser consecuente, la cuota del insolvente debería soportarla el acreedor.

La causa de la inconsecuencia parece ser una confusión de Bello provocada por las disposiciones del Código Civil francés. En éste cada uno de los cofiadores queda obligado a toda la deuda (art. 2025) y de aquí que en el Derecho francés resulte lógico que la insolvencia de un fiador sea soportada, en principio, por los fiadores solventes, y no por el acreedor, de acuerdo con las reglas de las obligaciones solidarias. (39).

La norma chilena, aunque envuelve la inconsecuencia señalada, debe, naturalmente, ser respetada.

Si bien, de acuerdo con nuestro Código Civil, la insolvencia de un fiador grava a los otros, advierte el mismo cuerpo legal que no se mira como insolvente a aquel cuyo subfiador no lo está (art. 2367, inc. 2º).

Puede que la fianza de un fiador se declare nula; en este caso la cuota que a dicho fiador correspondía debe soportarla el acreedor, porque

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no se trata de una insolvencia y ninguna disposición la pone a cargo de los otros fiadores.

3. Beneficio o excepción de subrogación

130. Concepto. La persona que se obliga como fiador lo hace considerando que si se ve en la necesidad de pagar por el deudor podrá, después, repetir contra éste, es decir, reclamarle la devolución de todo lo pagado. Para el mejor logro de este fin la ley, por su solo ministerio, subroga, en los derechos del acreedor, al fiador que paga la deuda (C. Civil, art. 1610, Nº 3).

Puede suceder que el acreedor, por un hecho o culpa suya haya perdido, en alguna medida, las acciones que tenía contra el deudor, impidiendo de este modo que el fiador pueda subrogarse en ellas. En este caso si el acreedor demanda al fiador, justo es que tenga que rebajar de su demanda todo lo que el fiador estuvo en condiciones de obtener si hubiera operado la subrogación. En la hipótesis de que el acreedor no proceda de esta manera, el fiador puede oponerle la excepción de subrogación, llamada también beneficio de subrogación. Mediante este beneficio o excepción el fiador rechaza, en todo o parte, la demanda y solicita, en consecuencia, según las circunstancias, que se le declare libre de toda responsabilidad o que el acreedor rebaje de la demanda lo que corresponde.

La excepción de subrogación fluye de dos disposiciones del Código Civil. Una de ellas preceptúa que "cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal" (art. 2355). La otra disposición en referencia declara que "la fianza se extingue, en todo o parte, en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse" (art. 2381, Nº 2).

La excepción de subrogación en el Código Civil francés se encuentra en una disposición muy concisa, que declara: "queda libre el fiador cuando la subrogación en los derechos, hipotecas y privilegios del acreedor, no puede ya, por culpa de este acreedor, verificarse en favor

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del fiador" (art. 2037). Esta norma ha sido completada por la ley Nº 84-148 de 1º marzo de 1984, que entró en vigor después de un año de su publicación y que dice: "toda cláusula en contrario se reputa no escrita".

131. Fundamento de la obligación del acreedor de conservar las acciones que tiene contra el deudor y en las cuales se subroga el fiador. Diversas explicaciones se han dado sobre el fundamento de dicha obligación del acreedor.

Conforme a una teoría, todo acto del acreedor que hace imposible que en sus derechos se subrogue el fiador constituye un hecho doloso o culposo que infiere daño, es decir, un delito o cuasidelito que obliga a su autor a indemnizar. Habría una responsabilidad delictual o cuasidelictual de parte del acreedor. La explicación de esta teoría es incompatible con el principio que rechaza el cúmulo de las responsabilidades delictual y contractual. Entre acreedor y fiador existe un vínculo contractual y, por ende, de acuerdo con aquel principio no procede aplicar las reglas de la responsabilidad extracontractual. Por otro lado, la obligación del acreedor en comentario tampoco emana del contrato mismo de fianza, ya que éste es unilateral, pues sólo genera obligaciones para el fiador y no también para el acreedor.

Según otra teoría, la fianza sería un contrato unilateral susceptible de transformarse en sinalagmático imperfecto. Recordemos que el contrato unilateral se llama sinalagmático imperfecto cuando, como consecuencia de un hecho posterior a la celebración, el contratante que no se había obligado lo está ahora frente al otro. Ese hecho posterior sería, en la fianza, el haber puesto el acreedor al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores.

Hay, todavía, una teoría según la cual la obligación del acreedor en estudio derivaría simplemente de los imperativos de la buena fe y la equidad.

Los autores ponen énfasis en señalar que la búsqueda de un fundamento no es un ejercicio puramente gratuito o de mera especulación, ya que ciertas particularidades del dominio y de las condiciones de aplicación de las normas que establecen la

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responsabilidad del acreedor cuando ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus derechos (arts. 2355 y 2381, Nº 2), pueden depender del fundamento de ellas. (40)

En nuestra jurisprudencia sólo encontramos una sentencia del siglo pasado que se refiere derechamente al fundamento de la responsabilidad del acreedor por la conservación de las acciones que tiene contra el deudor y en las cuales se subroga el fiador. Dice ella que "el artículo 2355 del Código Civil se funda en el principio de que cada uno es responsable del daño que por su culpa o negligencia causa a otro". (41)

132. Fiadores que pueden alegar la excepción de subrogación. Esta excepción pueden hacerla valer los fiadores de fianza gratuita, remunerada, civil, mercantil, legal, convencional o judicial.

Cabe preguntarse si además del fiador simple pueden invocar la excepción de subrogación el fiador solidario y el fiador codeudor solidario. Recordemos primero que se llama fiador solidario aquel fiador que carece del beneficio de excusión y, también, del beneficio de división cuando hay varios fiadores. En cambio, el fiador-codeudor solidario es un fiador y deudor directo, solidario.

Aunque nuestro Código, al igual que otros, no dice que el fiador solidario puede alegar el beneficio de subrogación, no se duda que puede hacerlo, ya que el fiador solidario no pierde el carácter de fiador y se rige por las reglas de la fianza, e incluso en sus relaciones con el acreedor; lo único que no puede hacer valer contra éste son los beneficios de excusión y de división en el caso, tratándose del último, en que existen varios fiadores.

El Código Civil español deja en claro que el beneficio de subrogación puede intentarlo el fiador solidario al disponer que "los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo" (art. 1852).

Tratándose de los fiadores-codeudores solidarios, ellos no gozan, en general, de la excepción de subrogación por ser deudores directos. Sin embargo, hay salvedades: el fiador-codeudor solidario, a juicio de

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la doctrina, puede hacer valer la excepción mencionada en caso de que el acreedor hubiere obrado con dolo al privarlos de las acciones, o si en el contrato de fianza se hubiere estipulado que el acreedor estará obligado a conservar dichas acciones. (42)

133. Requisitos que hacen procedente la excepción de subrogación; enumeración. Para que sea operante la excepción o beneficio de subrogación, es decir, para que ella produzca los efectos a que está destinada, deben concurrir los tres requisitos o condiciones siguientes:

a) La pérdida de las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse ha de ser causada por hecho o culpa del acreedor;

b) Dichas acciones ha debido tenerlas el acreedor al momento de constituirse la fianza, y

c) Tales acciones han de ser útiles para el fiador.

134.a) La pérdida de las acciones ha de ser causada por hecho o culpa del acreedor. Este requisito para el buen éxito de la excepción de subrogación se desprende de la disposición del Código Civil, según la cual la fianza se extingue, en todo o parte, en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse (art. 2381, Nº 2). Se habla de hecho o culpa. La distinción significa que la causa de la pérdida puede no ser culpable sino un hecho deliberado, como sería, por ejemplo, la condonación al deudor de una parte de la deuda. Se ha fallado que liberada por el acreedor parte de la prenda constituida por el deudor para garantizar una obligación también afianzada por un tercero, ese acreedor pierde la acción prendaria sobre dichas acciones y coloca al fiador en la imposibilidad de subrogarse en ella, por lo que, consecuentemente, la fianza se extingue respecto del valor de la parte alzada de la prenda. (43).

Habrá culpa del acreedor cuando la pérdida de las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse se deba a descuido o negligencia suya, como, por ejemplo, si el acreedor no interrumpe y deja prescribir las acciones que tenía contra el deudor.

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Sobra decir que la culpa en que incurre el mandatario del acreedor se entiende culpa de éste porque los actos del mandatario se presumen ejecutados por el mandante y además porque generalmente el mandatario desempeña su cometido supervigilado por el mandante.

La excepción de subrogación supone la pérdida de las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse debido a un hecho o culpa del acreedor, por lo que si la pérdida de esas acciones es causada por cualquier hecho o culpa del fiador o de un tercero, el beneficio o excepción en análisis no procede.

De más está decir que si un hecho del acreedor no trae la pérdida de acción alguna, no ha lugar al beneficio o excepción de subrogación. Se ha fallado que el simple retardo del arrendador para exigir al arrendatario afianzado el pago de las rentas devengadas no lleva a la pérdida de las acciones del contrato ni, en consecuencia, opta a la subrogación en ellas del fiador del arrendatario. (44)

135.b) Las acciones de que se trata ha debido tenerlas el acreedor al momento de constituirse la fianza. Sólo autorizan la excepción de subrogación las acciones que el acreedor tenía contra el deudor al momento de constituirse la fianza, y no las que pudo adquirir y perder después. Y es así porque se presume que el fiador se obligó como tal teniendo en consideración las acciones que tenía el acreedor en ese momento y en las cuales podía subrogarse y no las que pudiere tener el acreedor posteriormente contra el deudor.

Cualquiera que sea el derecho en que el fiador podía subrogarse al acreedor y se pierde por hecho o culpa de éste, da base para el beneficio de subrogación, ya que la ley no consagra restricciones. Por tanto, cabe la excepción en estudio si el acreedor renuncia al derecho legal de retención o a la acción resolutoria, si no inscribe una hipoteca, si libera una prenda, etc.

Nuestra jurisprudencia ha declarado, por ejemplo, que liberada por el acreedor la prenda constituida por el deudor para garantizar el cumplimiento de una obligación afianzada por un tercero, la fianza se extingue en cuanto al valor de la prenda en que el fiador por un hecho del acreedor quedó en la imposibilidad de subrogarse. (45)

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136.c) Las acciones susceptibles de subrogarse son las útiles al fiador. Para que proceda la excepción de subrogación es necesario que las acciones perdidas por el acreedor y en las cuales pudo haberse subrogado el fiador, le hubieran sido útiles a éste, y no aquellas cuya conservación por el acreedor ninguna ventaja le hubieran reportado. En este punto la doctrina es unánime y suele poner como ejemplo el de una acción no conservada por el acreedor que no ocasiona al fiador ventaja ni perjuicio alguno, la cancelación por el acreedor de una hipoteca de cuarto grado, impagable por absorber el producto del remate de la finca hipotecada las hipotecas de grado preferente.

137. Alegación del beneficio de subrogación; renunciabilidad del mismo. El Código Civil, como ya se expuso, dispone que "cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal" (art. 2355).

Ahora bien, para obtener la mencionada rebaja, el fiador deberá alegar el beneficio o excepción de subrogación truncado por el acreedor, pues la rebaja no se produce por el solo ministerio de la ley.

Si el acreedor no rebaja espontáneamente de su demanda contra el fiador lo que corresponde, este último opondrá, como excepción, el beneficio de subrogación. Pero nada impide que el fiador, adelantándose a la demanda del acreedor, haga valer el beneficio como acción, la que se tramita en juicio ordinario.

El beneficio de subrogación puede ser renunciado por el fiador, ya que es un derecho conferido por la ley en su solo interés individual y su renuncia no está prohibida.

Se entiende renunciado tácitamente el beneficio de subrogación si el fiador no lo opone a la demanda del acreedor en que no se hace la rebaja de que se trata.

138. Efectos del beneficio de subrogación: liberación total o parcial del fiador. El efecto del beneficio de subrogación puede ser, según los casos, la liberación total o parcial del pago del fiador al acreedor. Así

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se desprende de la disposición del Código Civil, según la cual la fianza se extingue, en todo o parte, en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse (art. 2381, Nº 2). La misma idea de la liberación total o parcial del fiador aparece formulada en términos distintos en otra disposición que hemos citado reiteradamente y que dice: "cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal" (art. 2355).

El beneficio de subrogación tendrá el efecto de liberar totalmente al fiador del acreedor cuando las acciones perdidas por hecho o culpa de este último en caso de haber subsistido habrían permitido al fiador obtener del deudor el reembolso total de lo pagado al acreedor. Y el efecto liberatorio sólo será parcial cuando las acciones perdidas por hecho o culpa del acreedor y en las que el fiador habría podido subrogarse le habrían permitido obtener del deudor únicamente parte de lo pagado al acreedor.

Se ha fallado que liberada por el acreedor parte de la prenda de acciones constituida por el deudor para garantizar una obligación también garantizada por un tercero, ese acreedor pierde la acción prendaria sobre dichas acciones y coloca al fiador en la imposibilidad de subrogarse en ella, por lo que consecuentemente, la fianza se extingue respecto del valor de la parte alzada de la prenda. (46)

No faltan casos en que el fiador paga al acreedor la deuda garantizada y, después, al solicitar el reembolso al deudor, éste se niega a efectuarlo porque las acciones se habían extinguido por culpa del acreedor. Parece indudable que en tales circunstancias el fiador está facultado para demandar al acreedor la restitución de todo lo pagado por no poder lograr el reembolso de parte del deudor a causa de no operar la subrogación por hecho o culpa de aquel acreedor. La demanda se justifica por el enriquecimiento sin causa legal alguna del acreedor y el empobrecimiento correspondiente del fiador. (47)

139. Prueba de los requisitos que hacen procedente el beneficio de subrogación. De acuerdo con el precepto de que incumbe probar la extinción de las obligaciones al que la alega (art. 1698, inc. 1º), toca al fiador probar los requisitos que hacen procedente la excepción o

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beneficio de subrogación, porque mediante la alegación de éste él sostiene que su obligación se ha extinguido en todo o parte.

4. Excepciones reales y personales

140. Conceptos de unas y otras. Después de haber estudiado los medios de defensa del fiador llamados beneficio de excusión, beneficio de división y la excepción o beneficio de subrogación, corresponde analizar un cuarto medio de defensa, constituido por las excepciones reales y personales.

En general llámanse excepciones reales las inherentes a la obligación, es decir, las que por su naturaleza son inseparables de ésta; miran a la obligación objetivamente considerada.

Excepciones personales son las que se basan en situaciones particulares del obligado y, por ende, sólo puede oponerlas el obligado en que ellas concurren.

141. Excepciones que puede oponer el fiador al acreedor. "El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir" (art. 2354, inc. 1º).

142. Enumeración de excepciones reales que aprovechan al fiador. En materia de fianza, "son excepciones reales las inherentes a la obligación principal" (art. 2354, inc. 2º).

Entre las excepciones inherentes a la deuda que aprovechan al fiador, pueden citarse el pago, la prescripción, la transacción, la rebaja concedida por el acreedor, la novación, la remisión, la compensación, la nulidad producida por falta de causa o por causa ilícita, el objeto ilícito, el error sobre la sustancia del contrato, violencia y dolo.

A continuación nos detendremos en las excepciones de dolo, violencia, cosa juzgada, compensación y prescripción.

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143. Excepciones de dolo y violencia; distinto carácter de ellas en la fianza y la solidaridad pasiva. El citado artículo 2354 menciona entre las excepciones reales el dolo y la violencia de que haya sido víctima el deudor; en otros términos, considera excepción real la nulidad relativa originada por violencia o dolo. No sucede lo mismo tratándose de la solidaridad pasiva, pues entre las excepciones puramente personales se cuentan las de error, violencia y dolo. Por consiguiente, extinguida por la vía de la nulidad relativa causada por uno de esos vicios la obligación de uno de los deudores solidarios, nada se opone para que subsista la obligación respecto de los demás; éstos no pueden, pues, invocar esa nulidad.

Cabe preguntarse por qué razón en la fianza se mira como excepción real la nulidad relativa originada por violencia o dolo, pudiendo el fiador, para liberarse de su compromiso, alegar la nulidad de la obligación principal por uno de esos vicios.

La diferencia de régimen en cuanto a la fianza y la solidaridad pasiva se justifica. Porque la fianza, al revés de la obligación solidaria, es una obligación accesoria, y sabido es que el fiador no puede encontrarse en una situación más gravosa que la del deudor principal, y lo estaría si hubiera de pagar una obligación que el deudor principal no está en la necesidad de cumplir y carecería de acción para repetir contra el deudor principal.

Tenemos, entonces, que mientras un vicio del consentimiento de un codeudor deja subsistente la obligación de sus codeudores solidarios, el vicio del consentimiento del deudor principal acarrea la nulidad de su obligación y, por ende, determina que la fianza quede sin el apoyo necesario para subsistir.

En pocas palabras, dado el carácter accesorio de la fianza, se justifica que el fiador pueda oponer al acreedor la nulidad de la obligación principal causada por la violencia o el dolo.

La víctima del dolo que da lugar a la excepción en análisis debe ser el deudor, por lo que si éste tiene una conducta dolosa, su fiador debe responder. Se ha declarado por la jurisprudencia que el fiador del curador no puede excepcionarse frente al pupilo aduciendo que el

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curador no cumplió los deberes de su cargo y que la sucesión del mismo trató de eludir el pago del saldo que resultare a favor del pupilo. En caso de existir dolo habría responsabilidad del curador o de sus herederos frente al fiador, pero no exonera a éste de sus obligaciones para con el pupilo, ya que precisamente el objeto de la fianza es asegurar que el curador desempeñará fielmente el cargo y devolverá al pupilo los bienes que hubiera recibido en administración. (48)

144. Excepción de cosa juzgada. Bien se sabe que la excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquéllos a quienes según la ley aprovecha el fallo (C. de Procedimiento Civil, art. 177). (49)

Resulta obvio, entonces, que el fiador puede aprovecharse de la cosa juzgada derivada de la sentencia que absuelve al deudor principal.

La sentencia dictada contra el deudor principal, ¿produce cosa juzgada contra el fiador? En un principio la jurisprudencia se pronunció por la afirmativa (50), pero después, por la negativa, según la doctrina de las sentencias que a continuación citamos.

Una de ellas declara que "la sentencia recaída en el juicio seguido por rendición de cuentas contra un curador, no es título ejecutivo contra el fiador de dicho curador, si él no ha sido parte ni ha intervenido en forma alguna en aquel juicio de rendición de cuentas". (51)

Reafirma el mismo pensamiento otra sentencia, que dice: "Si el fiador sólo fue citado al juicio en que se pidió declarar la obligación de rendir cuentas del curador o de su sucesión, sin citarse al juicio en que se discutieron esas cuentas y tampoco al incidente sobre liquidación en que se determinó el saldo adeudado por el curador al pupilo, mal pueden afectar al fiador las resoluciones pronunciadas. Ellas, por ende, no tienen fuerza de cosa juzgada en su contra, ni a su respecto dicho saldo puede tenerse como determinado, líquido y exigible". (52)

¿Hay contradicción en sostener que cuando la sentencia es favorable al deudor el fiador pueda esgrimirla contra el acreedor para liberarse de su responsabilidad, y que cuando es desfavorable al deudor pueda prescindir de ella? La respuesta es no, porque en el primer caso el fiador invoca una sentencia recaída en un juicio en que el acreedor

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pudo hacer valer sus pretensiones y argumentos, por lo cual es lógico que esté ligado a dicha sentencia; en el segundo caso, en cambio, el fiador alega que en el juicio en que se pronunció la sentencia favorable al acreedor, él no participó ni consiguientemente tuvo ocasión de presentar sus defensas y argumentos, y de ahí que sea lógico que aquella sentencia no lo alcance ni obligue.

145. Excepción de compensación. Entre las varias excepciones inherentes a la deuda que aprovechan al fiador, vale la pena detenerse en la de compensación. La compensación es un modo de extinguir las obligaciones y se produce cuando dos personas se hallan recíprocamente obligadas, extinguiéndose las dos deudas por la cantidad correspondiente, según las normas prescritas por la ley. La extinción de las obligaciones se produce hasta la concurrencia de la de menos valor. En buenas cuentas, es un pago doble y recíproco entre personas que se encuentran mutuamente obligadas. El Código Civil no define la compensación; se limita a expresar cuándo ella se genera. A la letra, dice: "Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse" (art. 1655).

Ahora bien, conviene señalar las diferencias que existen entre la excepción de compensación que puede caber en la solidaridad pasiva y en la fianza. El codeudor solidario no puede oponer en compensación el crédito que tenga otro de los codeudores solidarios contra el acreedor, salvo que le ceda su acción (art. 1520, inc. 2º, y art. 1657, inc. final).

Por el contrario, el fiador puede oponer en compensación a la demanda del acreedor el crédito que contra él tenga el deudor principal. Así se deduce de la interpretación de una de las normas de nuestro Código Civil, conforme a la cual "el deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación lo que el acreedor deba al fiador" (art. 1657, inc. 2º); de aquí se desprende, a contrario sensu, que es lícito al fiador oponer al acreedor lo que éste deba al deudor. Tal regla, que en nuestro Derecho surge del esfuerzo interpretativo, aparece formulada expresamente en el Código de Napoleón, que declara: "El fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba al deudor principal; pero el deudor principal no puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba al fiador" (art. 1294, inc. 1º).

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El fiador solidario no se encuentra en idéntica situación a la del fiador-codeudor solidario, sino que cae bajo la misma regla que el fiador simple, o sea, puede oponer al acreedor, en compensación, lo que éste debe al deudor principal.

146. Excepción de prescripción. Partiendo del axioma jurídico que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, se concluye que la extinción de la obligación principal trae la extinción de la fianza. El Código Civil declara que la fianza se extingue, en todo o parte, por la extinción de la obligación principal en todo o parte (art. 2381, Nº 3).

Si la obligación principal se extingue por la prescripción, ésta puede oponerse por el fiador al acreedor, aun cuando el deudor principal la haya renunciado (art. 2496). Esta disposición no hace sino aplicar el principio de que la renuncia de un derecho no empece sino al que la hace; sólo a él perjudica o compromete.

Todas las acciones que proceden de una obligación accesoria, como la fianza, prescriben junto con la obligación a que acceden (art. 2516). En consecuencia, las acciones de la fianza tienen un plazo de prescripción variable, dependiente del plazo en que prescriben las acciones derivadas de la obligación principal.

Puede suceder que la fianza se constituya cuando la obligación principal aún no está prescrita y con posterioridad se consuma la prescripción. En esta hipótesis la obligación principal de civil pasa a ser natural, y lo mismo acaece con la fianza; si el acreedor pretendiera constreñir al fiador al pago de la obligación, este último podría alegar la prescripción de la misma. Es claro que si el fiador voluntariamente quisiere pagar la obligación prescrita, puede hacerlo, pero como paga una obligación natural, más tarde no podrá repetir lo pagado.

Cuando la fianza se constituye estando ya prescrita la obligación principal, es decir, cuando ésta ya es una obligación natural, la fianza tiene carácter civil y el acreedor podrá constreñir al fiador a cumplir la obligación, sin que, obviamente, el garantizador pueda alegar la prescripción.

147. La interrupción de la prescripción que corre a favor del deudor principal, ¿interrumpe, también, a la vez la prescripción que corre a

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favor del fiador? El Código Civil francés, en una disposición expresa, responde afirmativamente a la pregunta formulada; dice: "La interpelación hecha al deudor principal o su reconocimiento interrumpe la prescripción contra el fiador" (art. 2250). Nuestro Código Civil no contiene ninguna norma especial sobre la cuestión, y los autores chilenos han emitido opiniones contradictorias al respecto.

Conforme a una doctrina, la interrupción de la prescripción que corre a favor del deudor principal no interrumpe la prescripción que corre a favor del fiador, por las razones siguientes:

1) Dado que el Código Civil patrio no contiene ninguna disposición especial sobre la materia, corresponde aplicar los principios generales, y éstos llevan a la conclusión de que la interrupción producida contra la prescripción que corre a favor del deudor principal no afecta a la prescripción que corre a favor del fiador;

2) Los efectos de la interrupción son relativos, pues, sólo se producen con relación al sujeto contra el cual aquélla opera;

3) La obligación del fiador, si bien es cierto que es accesoria de la del deudor principal, no es menos cierto que constituye una obligación distinta, ya que la primera entraña un vínculo entre el fiador y el acreedor, y la segunda, uno entre éste y el deudor principal, y

4) No hay anormalidad alguna en el hecho de que el fiador se libere de su obligación por la prescripción independientemente del deudor principal, porque una disposición preceptúa que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones (art. 2381), y entre estos medios está la prescripción. (53)

Una sentencia de la Corte Suprema adhiere a la doctrina que se acaba de exponer y que importa afirmar que la obligación del fiador puede prescribir sin que prescriba la obligación del deudor principal. Tal sentencia dice que el artículo 2516, según el cual la acción hipotecaria, y las demás que procedan de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden, es una disposición que no puede tener el alcance de impedir, por ejemplo, que se declare la prescripción de la acción hipotecaria sin que haya prescrito la acción principal, como ocurre, entre otros casos, cuando la última ha sido

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interrumpida y no aquélla. Y esto porque en los contratos accesorios, lo mismo que como en cualesquiera otros, rigen no sólo las disposiciones especiales que la ley dicta respecto de cada contrato, sino también las generales que le sean aplicables". (54)

La opinión contraria a la anteriormente enunciada sostiene que la interrupción de la prescripción respecto al deudor principal trae la interrupción de la prescripción respecto al fiador, porque según nuestro Código Civil, "la acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden" (art. 2516). Así, pues, de acuerdo con el texto legal reproducido, la fianza no prescribe en forma independiente de la obligación principal, sino conjuntamente con ella; mientras subsiste la obligación principal, subsiste también la fianza: si subsiste la obligación principal porque se ha interrumpido su prescripción, también subsiste la obligación del fiador. Agregan los partidarios de esta manera de pensar que el argumento de los que afirman que la fianza puede extinguirse independientemente de la obligación principal basado en la disposición conforme a la cual la fianza se extingue por los mismos medios (entre otros, la prescripción) que las otras obligaciones, es un argumento que no tiene mayor valor, porque la mencionada disposición (art. 2381) al establecer que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y la norma general que regula la prescripción en materia de fianza es la que dice que las acciones que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden (art. 2516). La única forma de extinguirse la fianza por la prescripción es por la prescripción de la obligación a la cual accede. Por todo lo dicho, debe concluirse –terminan expresando los partidarios de esta segunda opinión– que la interrupción de la prescripción respecto al deudor principal trae la interrupción de la prescripción respecto al fiador. (55)

148. La interrupción de la prescripción que corre a favor del fiador no interrumpe la prescripción que corre a favor del deudor principal. Esta afirmación no merece dudas, porque al caso que se refiere aplícase la regla general de los efectos relativos de los actos interruptivos de la prescripción. En consecuencia, si el acreedor interrumpe la prescripción que corría a favor del fiador mediante una demanda en que le exige el cumplimiento de la obligación, sin obtener éxito y, después, demanda al deudor principal estando ya consumada la prescripción a favor de éste, el acreedor, ante la excepción de prescripción opuesta por el deudor, caerá vencido, ya que la

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interrupción de la prescripción hecha valer contra el fiador no interrumpió el curso de la prescripción que corría a favor del acreedor.

El hecho de que la interrupción de la prescripción respecto del fiador no afecte al curso de la prescripción que opera a favor del deudor principal, se explica también por la circunstancia de que lo principal (obligación del deudor) es independiente de lo accesorio (fianza) y, por ende, no sigue su suerte.

149. La cesión de bienes del deudor al acreedor no es una excepción que contra éste pueda oponer el fiador. El Código Civil define la cesión de bienes como "el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas" (art. 1614). La cesión de bienes produce el efecto de extinguir las deudas hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos. Si los bienes cedidos no alcanzan a bastar para la completa solución de las deudas, y el deudor adquiere después otros bienes, es obligado a completar el pago con éstos. La cesión no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores, sino sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos (art. 1619). Finalmente, la cesión de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que aceptó la herencia del deudor sin beneficio de inventario (art. 1623).

La cesión de bienes, conforme a lo expresado anteriormente, no entraña novación, es decir, la sustitución de una obligación por otra que liberte al deudor de la primitiva y, por ende, no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios. El fiador, pues, no puede oponer al acreedor como excepción la cesión de bienes hecha por el deudor. (56)

150. Falta de exigibilidad de la obligación y concesión de esperas al deudor; calificación de dichas excepciones. No puede calificarse de real la excepción de falta de exigibilidad de la obligación fundada en la negativa del acreedor (un banco) a renegociar la deuda con el deudor principal y menos todavía la concesión de esperas que, evidentemente, es excepción de naturaleza personal respecto al deudor que se le hubieren otorgado. Así se ha fallado.

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CAPITULO V I I I

EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y DEUDOR

A. DISTINCION DE ESOS EFECTOS

151. Derechos del fiador antes del pago de la fianza y derechos que tiene después del pago. Si el deudor principal no cumple su obligación, debe hacerlo el fiador. Este, después de haber efectuado el pago, tiene opción para exigir al deudor el reembolso de lo pagado. Pero el fiador, aun antes de verse en la necesidad de pagar, posee, en ciertos casos, algunos derechos dirigidos a librarse de la fianza o a asegurar el reembolso del posible pago de la deuda.

Los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben estudiarse, pues, primero los concernientes al tiempo anterior al pago de la fianza y, en seguida, los relativos al tiempo posterior.

B. DERECHOS DEL FIADOR

ANTES DEL PAGO DE LA FIANZA

152. Enumeración y precisión de esos derechos. Antes del posible pago de la fianza, el Código Civil reconoce, en ciertos casos taxativos, el derecho del fiador para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago (art. 2369).

Nótese que la disposición transcrita faculta al fiador para exigir del deudor principal que le obtenga el relevo de la fianza, lo cual quiere decir que el deudor debe tratar de conseguir del acreedor la liberación del fiador de su obligación subsidiaria. El que libera al fiador no es el deudor, sino el acreedor, porque el negocio jurídico de la fianza se celebra entre éste y el fiador, y es lógico entonces que el consentimiento para dicho relevo sea otorgado por el acreedor y no por el deudor, ajeno a la formación del contrato de fianza. De ahí que la jurisprudencia haya declarado certeramente que no caduca una

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fianza por el hecho de suscribirse una escritura entre el deudor y el fiador en que se da por cancelada esa garantía. (1)

La disposición en análisis dice que "el fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo "o" le caucione las resultas de la fianza, "o" consigne medios de pago".

La caución puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza, que en este caso recibe el nombre de contrafianza. Los autores, con plausibles afanes de claridad, insisten en que no debe confundirse la contrafianza con la subfianza: subfianza es la fianza otorgada a favor del fiador; contrafianza es la fianza otorgada en pro del deudor para seguridad del fiador.

La consignación de medios de pago por el deudor a requerimiento del fiador se traduce en que aquél deposite judicialmente la cantidad de dinero necesaria para efectuar el pago al acreedor.

El relevo de la fianza, o la caución de las resultas de la fianza o la consignación de medios de pago es una alternativa que la mencionada disposición reconoce al fiador; la elección no puede quedar al arbitrio del deudor. Así se ha fallado ajustándose al tenor de la ley. (2)

153. Casos en que el fiador está autorizado para ejercitar los derechos que se le reconocen contra el deudor antes del pago de la fianza. El Código Civil (art. 2369) señala en forma taxativa los casos en que el fiador tiene derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o le consigne medios de pago. Tales casos son los siguientes:

"1º Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;

2º Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y se ha vencido este plazo;

3º Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible la obligación principal en todo o parte;

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4º Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a menos que la obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o sea de aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudación o administración de rentas públicas;

5º Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces suficientes para el pago de la deuda".

Los derechos otorgados al fiador se justifican en el caso primero porque los hechos del deudor principal presagian una eventual insolvencia suya, que obligaría al fiador a pagar la deuda.

El segundo caso se justifica por el incumplimiento del contrato en que el deudor principal se obligó de obtener el relevo de la fianza.

En el tercer caso el resguardo que pueda tomar el fiador se justifica plenamente, porque desde el momento en que se cumple la condición o vence el plazo que hace exigible la obligación, él corre el riesgo de ser demandado como deudor subsidiario si el principal no se apresura a cumplir la obligación.

En el cuarto caso es comprensible que el fiador ejerza alguno de los derechos que tiene contra el deudor principal porque pasar más de cinco años gravado con la fianza constituye demasiado tiempo para cargar con la responsabilidad subsidiaria, cuando la obligación del fiador no tiene plazo predeterminado. Si la obligación principal se hubiere contraído por un tiempo determinado más largo es lógico que el fiador se resigne a seguir gravado, porque sabía la extensión de su compromiso.

El quinto caso, aquel en que hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces suficientes para el pago de la deuda, representa tal vez el más justificado para que el fiador ejerza contra el deudor alguno de los derechos que la ley le concede, porque de llevarse a cabo el hecho temido, tocará al fiador pagar la deuda del fugado.

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De acuerdo con la disposición legal, a contrario sensu, no cabe que el fiador tome, en su resguardo, medida alguna contra el fugado si éste deja bienes raíces suficientes para el pago de la deuda; pero sí cabe cuando el fugado deja bienes muebles aunque sean más que suficientes para dicho pago.

154. Fiadores que gozan del derecho que la ley reconoce a un fiador antes del pago de la fianza. El derecho del fiador para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, es un derecho que puede ejercerse sea la fianza civil o mercantil, legal, judicial o convencional, gratuita o remunerada.

El derecho reconocido al fiador antes del pago de la fianza puede ser invocado por el fiador solidario y también por el fiador-codeudor solidario. La razón que se da respecto de este último es la de que si bien en sus relaciones con el acreedor asume la calidad de deudor directo, en cuanto a los codeudores es un simple fiador por no tener interés en la deuda para cuya garantía se estipuló la solidaridad. (3)

Una sentencia declara que el derecho reconocido al fiador para que el deudor principal le obtenga el relevo de la fianza o consigne medios de pago cuando se ha vencido el plazo, haciéndose exigible la obligación principal en todo o parte, es un derecho que también compete al fiador-codeudor solidario. (4).

Otra sentencia afirma que al fiador-codeudor solidario no puede aplicársele la norma relativa al relevo de la fianza, sino los principios concernientes a la solidaridad pasiva. (5)

Nosotros pensamos que cuando hay solamente un fiador-codeudor solidario, ningún problema se suscita si el acreedor accede, a petición del deudor principal, a relevar de la fianza a ese fiador, porque el acreedor es dueño y señor para renunciar a su garantía. Pero cuando hay varios fiadores-codeudores solidarios si se releva de la fianza a uno de ellos, los demás, si el deudor principal no cumple su obligación, no contarán con la contribución del fiador liberado en el reparto entre sí de la suma pagada al acreedor, contribución que tenían en cuenta al estipular la fianza como codeudores solidarios. No parece justo que

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por la voluntad unilateral del acreedor se haga más gravosa la responsabilidad de los fiadores no liberados de la fianza y, por lo tanto, el acreedor deberá rebajar el monto de la garantía en la suma correspondiente a la cuota del fiador relevado de la fianza (C. Civil, art. 1516, inc. 3º). Si, por ejemplo, el deudor principal no pagó su deuda de 9 millones de pesos, garantizada por tres fiadores-codeudores solidarios y a uno de ellos el acreedor lo relevó de la fianza, los otros dos quedarán solidariamente responsables únicamente por 6 millones de pesos.

El derecho del fiador para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, no se extiende al que afianzó contra la voluntad del deudor (art. 2369, inc. final). La razón de negarle a este fiador el mencionado derecho estriba en que al comprometerse contra la voluntad del deudor, evidencia estar dispuesto a correr todos los riesgos de la fianza.

Lo dispuesto para el sujeto que afianzó contra la voluntad del deudor es una norma excepcional que no puede extenderse a otros casos. Por consiguiente no puede aplicarse a la persona que asume la fianza ignorándolo el deudor; ella, como los demás fiadores, goza del derecho en referencia.

155. Obligación de el fiador y el deudor de darse aviso mutuo antes de pagar la deuda; consecuencias de la omisión. Cuando la obligación del deudor está garantizada por una fianza, el pago puede efectuarlo aquél o el fiador; uno y otro, antes de hacer el pago al acreedor, deben, por mandato de la ley, noticiarse mutuamente de este hecho. La omisión del aviso del uno al otro trae las consecuencias que enseguida señalaremos.

a) Si el deudor paga al acreedor sin avisar al fiador, queda responsable para con éste, de lo que, ignorando la extinción de la deuda, pague de nuevo; pero tiene acción contra el acreedor por el pago indebido (art. 2376). En verdad el pago indebido es el efectuado por el fiador después de haber hecho ya el pago el deudor.

En el caso contemplado el deudor debe reembolsar al fiador, pero puede repetir contra el acreedor. No se divisa inconveniente para que el fiador, en lugar de pedir al deudor el reembolso de lo pagado,

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demande inmediatamente al acreedor para que le devuelva lo por él pagado.

b) Si el fiador paga al acreedor sin noticiar al deudor principal, y éste, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la paga de nuevo, el fiador queda privado de todo recurso contra él, pero puede intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido (art. 2377, inc. 2º).

El hecho de que el fiador, en el caso de que se trata, no tenga recurso alguno contra el deudor principal significa que contra éste no podrá hacer valer la acción subrogatoria ni la de reembolso derivada de la fianza. Agrega la disposición citada que el fiador puede, sí, entablar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido. Aquí el fiador subroga al deudor en la acción de éste por el pago indebido.

Otra consecuencia del hecho de que el fiador pague al acreedor sin avisar antes al deudor es la de que éste pueda oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor habría podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago (art. 2377, inc. 1º). Estas excepciones las hará valer el deudor contra el fiador cuando éste formule sus pretensiones de reembolso.

156. Derecho del fiador remunerado por el deudor para exigir a éste el pago de la remuneración. El Código Civil dice que "el fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniaria por el servicio que le presta" (art. 2341).

La jurisprudencia ha recalcado que para que el fiador tenga derecho a ser remunerado por parte del deudor es necesario que exista estipulación al respecto. (6)

Huelga decir que cuando hay tal estipulación el fiador tiene derecho a exigir al deudor el pago de la remuneración prometida.

C. DERECHOS DEL FIADOR DESPUES DEL PAGO

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157. Enumeración de esos derechos. Cuando en subsidio del deudor, el fiador paga la deuda garantizada, después del pago la ley le reconoce, contra el deudor, la acción de reembolso y la subrogatoria, ambas para lograr el reintegro de lo pagado; y si la fianza fue otorgada por encargo de un tercero, el fiador puede hacer valer contra éste las acciones derivadas del mandato.

158. Caracteres de las acciones de reembolso y subrogatorio. La acción de reembolso es una acción propia y personal del fiador, que nace del contrato de fianza; la acción subrogatoria no lo es, porque mediante ella el fiador ejercita los derechos del acreedor a quien hizo el pago, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogación que en su favor se opera.

1. La acción de reembolso

159. Concepto y fundamentos. La acción personal del fiador emanada del contrato de fianza llamada de reembolso se encuentra formulada en el Código Civil en los siguientes términos: "El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor" (art. 2370, inc. 1º).

El fundamento de la acción de reembolso es el contrato de mandato, si la fianza se constituyó a solicitud del deudor; y su fundamento es el cuasicontrato de agencia oficiosa, o gestión de negocios, si se constituyó ignorándolo el deudor y sin su oposición previa.

160. Pagos que comprende la acción de reembolso. El legislador, atendiendo a la equidad, procura que el fiador no sufra menoscabo pecuniario alguno con motivo de la fianza, y al efecto hace comprender en la acción de reembolso pagos por diversos capítulos. El reembolso incluye:

a) El capital pagado;

b) Intereses que tiene derecho a cobrar el fiador;

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c) Los gastos, y

d) Los perjuicios sufridos.

161.a) Reembolso del capital. El fiador tiene acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él— (art. 2370, inc. 1º).

El reembolso que debe hacer el deudor comprende el capital e intereses suyos que hubo de pagar el fiador. Para este, lo pagado por ambos capítulos constituye el desembolso de un capital; lo que para el deudor son dos rubros, capital e intereses, para el fiador es uno solo, capital. Ejemplo: en un mutuo, en que el mutuario se obligó a restituir el capital prestado de 10 millones de pesos y a pagar los intereses pactados que, al vencimiento de la deuda alcanzaron a un millón de pesos; ambas cifras son para el fiador que paga capital, 11 millones de pesos. Esta distinción de lo que es capital para el deudor y para el fiador tiene importancia relativamente a los intereses que puede cobrar el fiador sobre el capital desembolsado por él, según veremos enseguida.

162.b) Intereses que tiene derecho a cobrar el fiador. El fiador tiene derecho a que el deudor le pague intereses sobre las sumas que por capital e intereses pagó al acreedor, sin que pueda objetarse que el fiador está cobrando intereses de intereses (anatocismo), porque aquellas dos sumas constituyen para el fiador, como antes se explicó, capital desembolsado. Al respecto, una sentencia más que centenaria ha declarado, con innegable acierto, lo siguiente: "Constituyen capital del fiador las sumas que éste paga al acreedor por el deudor. Si el fiador paga por un mutuo del deudor el capital, las costas y los intereses, tiene contra este último acción por el total de la suma pagada más los intereses correspondientes a ese monto, aunque en el mismo vayan incluidos los intereses devengados por el acreedor en razón de la deuda del afianzado. No hay anatocismo". (7)

Acreditada la fecha en que el fiador hizo el pago al acreedor, desde esta misma fecha se cuenta el crédito que tiene el fiador contra el deudor y corren los intereses a favor del primero.

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Con anterioridad a la ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, se decía que los mencionados intereses, a falta de estipulación, son los legales, salvo cuando la fianza se constituye por mandato del deudor, porque entonces el deudor como mandante debe al fiador como mandatario los intereses corrientes (art. 2158, Nº 4).

Una sentencia de nuestros tribunales declaró: "El fiador que paga la deuda debe ser reembolsado de los intereses correspondientes a la cantidad que haya invertido, intereses que deben ser los corrientes y no los meramente legales, porque la acción que en este caso tiene el fiador, aunque coexistente con la de subrogación, no nace de ella sino del mandato, y porque tales son los intereses que el mandante debe abonar al mandatario según el Nº 4 del artículo 2158 del Código Civil". (8)

Con ciertas dudas se sostenía que cuando la fianza se constituye ignorándolo el deudor, en que no hay mandato sino agencia oficiosa, también los intereses son los corrientes (9).

Pero hoy, a partir de la citada ley Nº 18.010, se aplica el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario (art. 19). Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el país. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho interés corriente—" (art. 6º).

Tenemos, entonces, que cuando con anterioridad a dicha ley correspondía aplicar el interés legal, hoy se aplica el corriente, interés que también tiene lugar cuando el fiador se constituye por mandato del deudor, porque la disposición pertinente ha quedado sin modificación; decía y dice: "El mandante es obligado a pagarle (al mandatario) las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes" (C. Civil, art. 2158, Nº 4).

En cuanto a la fecha desde cuándo se deben los intereses, hay discrepancia. Algunos sostienen que los intereses se deben desde que el deudor se encuentra constituido en mora, porque según el artículo 1559 en las obligaciones de dinero los intereses se deben desde que el deudor está en mora. (10)

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Otros opinan que los intereses corren de pleno derecho desde el momento en que el fiador hizo el pago al acreedor, porque desde ese momento el dinero del fiador se invirtió en beneficio del deudor y es justo que a partir de esa fecha el dinero produzca frutos civiles, como son los intereses. En este caso no corresponde aplicar el artículo 1559. (11)

163.c) Pago de los gastos. Por la acción de reembolso el fiador también puede demandar al deudor la restitución de los gastos en que incurrió con motivo de la fianza. Estos gastos comprenden los que a continuación se indican.

1) Los ocasionados por la persecución del deudor de parte del acreedor y que a éste haya debido pagar el fiador, como las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimación antedicha (art. 2347).

Se ha fallado que corresponde al fiador pagar las costas causadas en los juicios seguidos por el acreedor contra el deudor originados por el incumplimiento del contrato de arrendamiento e, igualmente, las indemnizaciones que se han declarado en ellos a favor del acreedor (12). Dichas costas e indemnizaciones deberán ser reembolsadas por el deudor al fiador.

2) El fiador puede, asimismo, exigir del deudor el reembolso de los gastos que ha debido hacer en razón de la demanda interpuesta por el acreedor en contra suya (del fiador, se entiende).

El Código Civil pone un límite a los gastos que puede reclamar el fiador al decir que éste, sin embargo, "no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador" (art. 2370, inc. final).

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Toca al juez determinar si los gastos son inconsiderados, es decir, irreflexivos, faltos de moderación.

El reembolso comprende sólo los mencionados gastos que el fiador haya efectuado después de notificar al deudor la demanda que se ha instaurado en su contra, porque es dable suponer que el deudor, al tener conocimiento del juicio, podría haber pagado y, por ende, evitado los gastos.

164.d) Pago de los perjuicios sufridos. Aparte de los intereses que, conforme a la ley, puede cobrar, el fiador tiene también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales (art. 2370, inc. 2º). El ejemplo clásico en este sentido es el del fiador que para pagar la deuda del deudor principal, no tiene otro recurso que vender un inmueble propio a un precio muy inferior al real; en este caso podría cobrar al deudor, además de los intereses de lo pagado, la diferencia entre el valor real del inmueble y el obtenido en la apremiante venta.

Una sentencia rechazó la demanda de indemnización por daño moral formulada por el avalista en razón del incumplimiento del avalado. Afirma ella que el aval no puede alegar que ignoraba el riesgo en que incurría al contraer la responsabilidad de deudor subsidiario y menos que el no pago del avalado le acarrearía descrédito en su prestigio comercial y daño moral por tal concepto. (13)

165. Condonación de la deuda al fiador; repetición contra el deudor. El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no puede repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al efecto (art. 2374). En este último caso el acreedor quiere beneficiar al fiador.

En el Proyecto de 1853, el artículo 2537 decía: "Si el acreedor, en consideración al fiador, le condonare la deuda, en todo o parte, a título gratuito, no tendrá derecho el fiador para repetir contra el deudor principal por la cantidad condonada. Nota de Bello: "Pothier, Des Obligations, 432". Este párrafo de Pothier expresa: "Si el acreedor por consideración al fiador, ha hecho rebaja de la deuda a título puramente gratuito, el fiador no puede pedir nada al principal deudor, que aprovecha esta rebaja, por cuanto no ha costado nada al fiador. Si la renuncia fuese hecha por recompensa de los servicios que el fiador hizo al acreedor, el fiador podría hacerse reembolsar de esta suma por

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el deudor principal; pues en este caso ha costado al fiador la recompensa que habría podido esperar de sus servicios, por lo que suple a la compensación la deuda de ese deudor principal a la que ha accedido como fiador". Seguramente el acreedor cederá al fiador la acción contra el deudor principal cuando el fiador ha prestado al acreedor servicios merecedores de recompensa.

166. Caso del fiador que paga más de lo debido. El fiador que paga más de lo debido no puede, por cierto, cobrar el exceso de lo pagado al deudor, pues a éste ninguna responsabilidad le cabe en tal circunstancia. Lo procedente es que el fiador entable la acción de repetición contra el acreedor para que éste le restituya dicho exceso.

167. Condiciones necesarias para el ejercicio de la acción de reembolso; enumeración. Para el ejercicio de la acción de reembolso se precisa la concurrencia de los cuatro requisitos o condiciones siguientes:

a) Que el fiador haya pagado al acreedor;

b) Que el pago haya sido útil;

c) Que el fiador no se encuentre privado de la acción, y

d) Que la acción se entable en tiempo oportuno.

168.a) Pago del fiador al acreedor. El fiador que ha pagado la deuda del deudor principal tiene acción de reembolso contra éste (art. 2370, inc. 1º).

Por una razón lógica obvia, la acción de reembolso compete no sólo al fiador que efectúa un pago propiamente dicho, sino también al que extingue la obligación adeudada al acreedor por cualquier medio equivalente al pago (dación en pago, compensación, novación), ya que en todos estos casos, como en el pago, hay igualmente un sacrificio económico del fiador. Una indudable y lógica razón de equidad apoya esta solución.

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Ocioso es decir que si la obligación se extingue por cualquier causa o medio que no entrañe sacrificio pecuniario alguno para el fiador (prescripción de la deuda, remisión de la misma, pérdida de la cosa que se debe, etc.), éste carece de la acción de reembolso porque no le cabe solicitar la devolución de nada que haya dado.

169.b) Pago útil. La segunda de las condiciones que autorizan el ejercicio de la acción de reembolso es que el pago o el medio equivalente haya sido útil, y por tal se entiende el que extingue la obligación. De ahí que el Código niegue la acción de reembolso "cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda" (art. 2375, Nº 3). La negación de la acción de reembolso en este caso tiene una razón evidente, como es la de que al no ser válido el pago efectuado por el fiador, subsiste el derecho del acreedor para exigir al deudor el pago de la deuda.

170.c) La acción de reembolso supone que el fiador no esté privado de ella. Todos los fiadores gozan de la acción de reembolso, salvo ciertas excepciones.

No sólo el fiador simple puede ejercer dicha acción sino también el solidario, e, incluso, el codeudor solidario que se hubiere obligado sin tener interés en la deuda. A este último el Código Civil lo considera fiador con respecto de aquellos a quienes concierne el negocio para el cual se contrajo la obligación solidaria (art. 1522, inc. 2º).

Una sentencia de nuestros tribunales declara que "los fiadores que se constituyen codeudores solidarios pueden repetir contra sus afianzados para que les reembolsen lo que hayan pagado por ellos, a diferencia del deudor solidario que ha pagado la deuda, el cual queda subrogado en la acción del acreedor, pero limitada, respecto de cada uno de los codeudores, a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda". (14)

Veamos ahora derechamente los casos en que el fiador está privado de la acción de reembolso.

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1) El fiador que paga al acreedor sin dar aviso al deudor y hace que éste, ignorando por la falta de aviso, la pague de nuevo, no tiene recurso alguno contra dicho deudor (art. 2377, inc. 2º). Evidentemente, entre los recursos de que queda privado el fiador está la acción de reembolso dirigida contra el deudor. Pero contra el acreedor ese fiador puede intentar la acción del deudor por el pago indebido (art. 2377, parte final del inciso 2º).

2) No tiene acción de reembolso el fiador de una obligación puramente natural del principal deudor y ésta no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo (art. 2375, Nº 1). Si se ha validado por la ratificación o el lapso de tiempo, la obligación natural pasa a ser civil y entonces el fiador puede ejercer la acción de reembolso.

Puede suceder que el fiador pague la obligación puramente natural del principal deudor y éste reembolse a aquél lo pagado. ¿Podría después el deudor, alegando el carácter natural de su obligación, ejercer contra el fiador la acción de repetición? Se ha contestado que no, porque al fin y al cabo aun cuando se trate de una obligación natural, el verdadero deudor es el deudor principal y no el fiador. (15)

3) No tiene acción de reembolso el fiador que se obligó contra la voluntad del deudor principal, salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar según las reglas generales (art. 2375, inc. 2º).

¿Quién es el sujeto contra el cual el fiador puede repetir según las reglas generales? Tal sujeto no puede ser otro que el tercero por cuyo encargo se constituyó la fianza. La hipótesis de la fianza otorgada por encargo de un tercero la contempla el Código en una disposición especial, según la cual, en este caso, el fiador que ha pagado tiene acción contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal deudor (art. 2371). Más adelante volveremos sobre esta disposición.

171.d) Deducción de la acción de reembolso en tiempo oportuno. Para que proceda la acción de reembolso el fiador debe entablarla en tiempo oportuno, y lo es el tiempo que va desde el día en que el fiador hizo el pago al acreedor y se hace exigible la obligación principal hasta el día en que prescribe dicha acción.

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Por regla general, el fiador puede deducir la acción de reembolso apenas haya pagado al acreedor; por excepción, cuando ha pagado antes de que la obligación principal sea exigible, deberá esperar el momento en que ella se haga exigible. Al respecto el Código Civil dispone que "el fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo" (art. 2373).

El tiempo oportuno para entablar la acción de reembolso llega hasta el momento anterior a su prescripción.

Como la acción de reembolso no tiene señalado un plazo de prescripción especial, corresponde aplicar la regla general, según la cual el tiempo de prescripción es de cinco años para las acciones ordinarias (art. 2515, inc. 1º). Este plazo se cuenta desde la fecha en que el fiador hizo el pago, y si lo hizo antes del plazo establecido para el cumplimento de la obligación principal, desde que ésta se hace exigible se cuenta en término de prescripción de la acción de reembolso.

172. Legitimado pasivo de la acción de reembolso. La acción de reembolso procede contra el deudor de la obligación principal. Cuando éste es uno solo y también uno el fiador, el asunto es muy simple: el fiador, obviamente, ha de dirigir su acción de reembolso contra el deudor único; pero cuando hay pluralidad de deudores, es necesario hacer algunos distingos para determinar las condiciones en que puede hacerse valer la acción de reembolso contra esos deudores.

Veamos primero el caso en que la obligación principal es mancomunada o, como también se dice, simplemente conjunta, que es aquella que tiene como objeto una prestación divisible y, tratándose de una mancomunidad pasiva, varios deudores, dividiéndose la deuda en tantas partes (iguales o desiguales) como deudores haya. Ahora bien, si el fiador afianza a todos los deudores mancomunados, la acción de reembolso, conforme a las reglas generales que regulan esta clase de obligaciones, puede hacerla valer contra cada uno de ellos, limitada, naturalmente, a la cuota que les corresponda en la deuda; pero si el fiador afianza sólo a uno de los deudores conjuntos, únicamente contra éste cabe dirigir la acción de reembolso, porque al acreedor sólo ha debido pagarle la cuota del afianzado y no las de los demás deudores.

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Toca, por último, referirse al caso en que la obligación principal es solidaria. Dispone el Código Civil que si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podrá demandar a cada uno de ellos el reembolso total de la deuda; pero el fiador particular de uno de ellos sólo contra él podrá repetir por el todo (art. 2372, 1ª parte). Aunque contra los deudores no afianzados carece el fiador particular de la acción de reembolso, el Código, en la misma disposición, le reconoce contra ellos las acciones que les correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado (art. 2372, 2ª parte). Esto significa que dicho fiador tiene contra los deudores no afianzados la acción subrogatoria, mediante la cual puede cobrar a cada uno de ellos su respectiva cuota, como si el pago al acreedor lo hubiera hecho el único deudor afianzado.

2. La acción subrogatoria

173. Idea general. El fiador que paga tiene no sólo la acción propia y personal de reembolso, sino también la que corresponde al acreedor, en virtud de la subrogación legal. Esta se encuentra precisada en general en el título del Código Civil dedicado a los modos de extinguirse las obligaciones (arts. 1567 a 1627).

Una de las disposiciones de ese título dice que se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente, entre otros, a beneficio del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente (art. 1610, Nº 3).

La referencia al que paga una deuda a que se halla obligado subsidiariamente contempla la subrogación que se opera en beneficio del fiador.

Podríamos decir que la subrogación, tratándose de la relación jurídica de la fianza, es la sustitución en ella del acreedor por el fiador que le ha pagado.

Una vez que el fiador paga al acreedor, la obligación se extingue respecto de éste, pero subsiste en cuanto al fiador.

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El fiador que satisface al acreedor dispone para recuperar lo pagado, además de la acción personal de reembolso, de la acción subrogatoria, la cual presenta ciertas ventajas con relación a la acción personal, pues permite al fiador hacer valer contra el deudor todos los privilegios, prendas e hipotecas que tenía el acreedor, lo que no permite la acción personal. Pero, por otro lado, al revés de lo que sucede con la acción de reembolso, con la subrogatoria el fiador no puede reclamar intereses si el crédito no los devengaba en favor del acreedor y tampoco gastos y perjuicios.

174. Condiciones necesarias para que el fiador pueda ejercer la acción subrogatoria; enumeración. Dichas condiciones son las tres siguientes:

a) Pago del fiador al acreedor;

b) Utilidad para el deudor principal del pago hecho por el fiador, y

c) No estar el fiador privado de la acción.

175.a) Pago del fiador al acreedor. La primera condición para que el fiador pueda ejercer la acción subrogatoria es que haya pagado al acreedor.

Se ha entendido que autoriza el ejercicio de la acción no sólo el pago efectivo, esto es, la prestación de lo que se debe (art. 1568), sino que también cualquier otro modo de extinguir las obligaciones que satisfagan al acreedor e importe un sacrificio económico para el fiador. Así, por ejemplo, el fiador puede deducir la acción subrogatoria cuando ha extinguido la obligación del deudor frente al acreedor por compensación, dación en pago, novación.

Por la compensación –recordemos– se extinguen dos obligaciones recíprocas entre unas mismas personas, hasta la concurrencia de la de menos valor. La compensación extingue deuda y crédito, sin que se efectúe ningún pago.

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Hay dación en pago cuando el acreedor acepta, en sustitución de la prestación originariamente convenida otra distinta, con la cual se declara igualmente satisfecho en su pretensión, quedando liberado el deudor de su obligación.

La novación –dice nuestro Código Civil– es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (art. 1628). La obligación nueva, aunque diversa de la antigua, es, desde el punto de vista económico, equivalente a ella.

En todos los casos en que mediando un sacrificio pecuniario del fiador el acreedor da por extinguida la obligación del deudor respecto a sí mismo, es justo y lógico que opere la subrogación en beneficio del fiador y no sólo cuando opera el pago. Porque tanto, en éste como en los otros modos de extinción, el deudor principal se libera frente al acreedor a costa del fiador y, como dice el adagio, "donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición". (16)

176.b) Utilidad para el deudor principal del pago hecho por el fiador. La acción subrogatoria sólo procede si el pago efectuado por el fiador al acreedor resulta útil para el deudor principal, y es útil cuando extingue para este último la obligación frente a dicho acreedor. Así, cuando el pago hecho por el fiador al acreedor no resulta válido, no extingue la obligación del deudor principal y, por ende, el fiador no se subroga en el crédito al acreedor y mal puede, entonces, ejercer la acción subrogatoria contra el deudor.

177.c) Condición de que el fiador no esté privado de la acción. Por regla general todo fiador, incluso el que se obligó contra la voluntad del deudor, está legitimado para entablar la acción subrogatoria; pero esta regla, como casi todas, tiene excepciones, que enseguida exponemos.

No puede ejercer la acción subrogatoria el fiador de una obligación natural. Y la razón es obvia: el acreedor de una obligación natural carece de acción contra el deudor de ella y, en consecuencia, en nada puede subrogarse el fiador.

Tampoco puede ejercer la acción subrogatoria el fiador que al pagar al acreedor no da aviso al deudor, el cual, ignorante de la extinción de la

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deuda, la paga de nuevo. Al respecto el Código Civil dispone que "si el deudor, ignorando por falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él... (art. 2377, inc. 2º), al decir el legislador que el fiador no tendrá "recurso alguno" contra el deudor, priva al primero tanto de la acción de reembolso como de la subrogatoria. Pero no todo está perdido para ese fiador, porque la misma disposición citada dice que podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido.

A veces, el fiador paga antes de expirar el plazo de la obligación principal. En este caso no podrá entablar la acción subrogatoria sino después de expirado el plazo. Esta solución es indudable, porque antes del vencimiento del plazo el acreedor no puede perseguir al deudor y consecuentemente tampoco el sujeto que lo subroga, el fiador. Contiene la misma solución el texto del Código Civil, según el cual "el fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo" (art. 2373). El hecho de que el fiador no pueda reconvenir significa que no puede pedir la restitución de lo pagado, sea por la vía de la acción de reembolso o de la acción subrogatoria.

178. Derechos en que se subroga el fiador. El Código Civil no señala en sus disposiciones consagradas a la fianza los efectos de la acción subrogatoria; pero éstos no son otros que los indicados por el mismo cuerpo legal en una de las disposiciones de carácter general del párrafo "Del pago con subrogación" y que declara: "La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito" (art. 1612).

Si comparamos los efectos de la acción subrogatoria del fiador con la de reembolso del mismo, tenemos que la primera ofrece la ventaja de permitir al fiador gozar de los privilegios, prendas e hipotecas correspondientes al acreedor; pero, al mismo tiempo, es más restringida que la acción de reembolso, porque mediante ella no se pueden reclamar intereses si el crédito no los devengaba en favor del acreedor, y tampoco pueden demandarse los gastos en que haya incurrido el fiador ni la indemnización de perjuicios. La acción

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subrogatoria, en síntesis, sólo permite al fiador reclamar del deudor lo que pagó al acreedor de éste.

Por último, aplicando la citada disposición del párrafo "Del pago con subrogación", se concluye que cuando el fiador paga al acreedor sólo una parte de la deuda, la subrogación es también parcial, y el acreedor goza de preferencia sobre el fiador para pagarse del resto de la deuda no cubierto por éste.

179. Legitimados pasivos de la acción subrogatoria. La regla general establecida por el Código Civil en el párrafo dedicado al pago con subrogación dice que la subrogación traspasa al nuevo acreedor todos los derechos y acciones del antiguo, "así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda" (art. 1612, inc. 1º).

De la aplicación de esta norma general resulta que el fiador puede entablar la acción subrogatoria contra: 1) el deudor principal, 2) los codeudores solidarios, y 3) los cofiadores.

El caso en que la acción subrogatoria se dirige contra el deudor principal no requiere, por su sencillez, comentario alguno.

En el segundo caso, relativo a los codeudores solidarios, preciso es discriminar, según que el fiador haya afianzado a todos o sólo a uno de ellos. Si afianzó a todos, ninguna duda cabe que puede demandar a cada uno de ellos por el total de la deuda; si afianzó sólo a uno de los codeudores solidarios, puede accionar contra él por el total de la deuda, pero a los otros puede cobrarles únicamente la cuota o parte que en el total de la deuda les corresponda (C. Civil, art. 2372, parte final, en relación con artículo 1522).

El tercer caso, en que la acción subrogatoria puede dirigirse contra los cofiadores, lo analizaremos al estudiar la disposición según la cual "el fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores" (art. 2378).

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180. Comienzo del plazo de prescripción de la acción subrogatoria. De acuerdo con una opinión, el plazo de prescripción de la acción subrogatoria del fiador en los derechos del acreedor se cuenta desde que el primero hizo el pago al segundo, porque sólo desde ese momento el fiador adquiere el carácter de acreedor. (17)

Conforme a otra opinión, la prescripción de la acción subrogatoria corre desde que se hizo exigible la obligación principal en manos del primitivo acreedor, porque, mediante la subrogación, el crédito pasa al subrogante en las mismas condiciones en que se encontraba en poder del acreedor subrogado. La subrogación, pues, respecto de la prescripción del crédito, carece de toda influencia y el plazo prescriptivo continúa corriendo sin consideración a ella. (18)

Nosotros estamos con esta última manera de pensar.

181. Diferencias entre la acción de reembolso y la subrogatoria. Entre ambas acciones se observan las diferencias que a continuación exponemos.

1) La acción de reembolso es personal, corresponde al fiador por derecho propio; la acción subrogatoria implica, por parte del fiador, el ejercicio de los derechos del acreedor, como consecuencia de que el primero sustituye al segundo y ocupa su situación jurídica.

2) La acción de reembolso permite reclamar del deudor lo que el fiador pago al acreedor más los intereses, gastos y los otros perjuicios que hubiere sufrido con ocasión de la fianza; la acción subrogatoria sólo permite al fiador reclamar del deudor lo que pagó al acreedor.

3) La acción de reembolso no es privilegiada ni tiene garantías de clase alguna; la acción subrogatoria, cuando el crédito pagado por el fiador gozare de privilegio o tuviere una garantía, permite reclamarlo con estas mismas ventajas.

4) La acción de reembolso, en caso de pago parcial, lleva al fiador a concurrir con el acreedor en igualdad de condiciones para el pago del saldo; la acción subrogatoria da paso al goce preferente del acreedor sobre el fiador para pagarse del mencionado saldo, conforme a lo

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dispuesto por el Código Civil en un precepto del título "Del pago con subrogación", que dice: "Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito" (art. 1612, inc. 2º).

5) La acción personal o de reembolso no puede dirigirse contra los cofiadores; pero sí la subrogatoria.

6) La prescripción de la acción de reembolso empieza a correr desde que el fiador hace el pago al acreedor, salvo cuando el fiador efectuó un pago anticipado, pues entonces empieza a correr desde que la obligación principal se hace exigible; la prescripción de la acción subrogatoria corre desde que se hace exigible la obligación principal en manos del primitivo acreedor, según la opinión más acertada. Puede suceder que, como la acción subrogatoria es de más corta duración esté prescrita y subsista sólo la de reembolso, hipótesis en la que el fiador necesariamente tendrá que recurrir a esta última.

El paralelo entre las acciones de reembolso y subrogatoria permite apreciar al fiador en qué casos le conviene, según las circunstancias, valerse de una u otra.

Acción del fiador contra

el tercero por cuyo encargo se otorgó la fianza

182. Disposición legal al respecto. A veces la fianza no se otorga por encargo del deudor, sino por el de un tercero. En este caso, el fiador que ha pagado al acreedor tiene acción contra el mandante, es decir, contra el tercero que le hizo el encargo, sin perjuicio de la acción que le competa contra el principal deudor (art. 2371).

Queda al arbitrio del fiador entablar las acciones que tiene contra el deudor o la que goza contra el mandante. Naturalmente, si es satisfecho por el deudor, no cabe ya que accione contra el mandante, y si, en lugar de dirigir sus acciones contra el deudor, hizo valer la que tiene contra el mandante, logrando obtener todo lo que pagó al acreedor, nada podrá demandar al deudor. Pero el mandante podrá

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entablar contra el deudor cuya deuda pagó al fiador la acción de enriquecimiento sin causa, mediante la cual obtendrá la restitución de lo pagado, porque si no procediera la restitución, el deudor, que es el verdadero obligado por la deuda, se libraría de ésta y enriquecería a costa del mandante.

CAPITULO I X

EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE LOS COFIADORES

183. División de la deuda entre cofiadores. Para una adecuada ilación de ideas, conviene rememorar que cuando hay varios fiadores de una misma deuda, ésta se divide entre ellos, de pleno derecho y, en principio, en cuotas iguales. Al respecto hay dos excepciones.

De acuerdo con la primera, la división de la deuda no se hace por partes iguales cuando un cofiador resulta insolvente; dice el Código Civil que "la insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo está" (art. 2367, inc. 2º). La insolvencia de uno de los cofiadores trae como consecuencia que la deuda se divida entre los solventes y que éstos, por cargar con la cuota del insolvente, se vean obligados a pagar una cuota mayor que la que les corresponde.

La otra excepción a la regla de la división de la deuda entre los cofiadores por partes iguales se da cuando uno de ellos ha limitado su responsabilidad a una determinada suma; el Código Civil preceptúa que "el fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota" (art. 2367, inc. final).

184. Derechos contra los otros cofiadores del que paga más de lo que le corresponde. Cuando un fiador paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, libra a los cofiadores y beneficia a todos ellos y justo es que le reembolsen el exceso pagado. Dispone el Código Civil que "el fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores" (art. 2378).

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Por lo que atañe a la cuota que le corresponde, podrá demandar su reintegro al deudor principal, valiéndose de la acción personal de reembolso o de la subrogatoria.

Puede que uno de los cofiadores sea insolvente pero tenga subfiador, caso en que éste será responsable de la parte del cofiador insolvente, conforme a la norma que dice: "El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es responsable de las obligaciones de éste para con los otros fiadores" (art. 2380).

Si el fiador insolvente no tiene subfiador, su parte grava a los otros cofiadores (art. 2367, inc. 2º).

No ha de olvidarse que lo que se dice del pago se extiende a los otros modos de extinguir las obligaciones equivalentes a él: compensación, dación en pago, novación.

Para la procedencia de la acción en estudio contra los cofiadores es preciso que el pago hecho por el fiador con exceso de la cuota que le correspondía haya sido útil. Esto significa que el pago haya extinguido la obligación, porque de lo contrario se mantendría el derecho del acreedor de cobrar la deuda a los fiadores.

185. Cuota que puede demandar el fiador que pagó más de lo que le corresponde cuando hay solidaridad entre los cofiadores. Aunque entre los cofiadores se hubiere estipulado solidaridad, el que pagó más de lo que le corresponde no puede demandar a cada uno de los otros sino la cuota o parte que le incumba en el exceso pagado y no su totalidad. La razón estriba en que los fiadores, sean simples o solidarios, son deudores subsidiarios sí, pero de todas maneras deudores, y, por ende, se rigen por la norma según la cual "el deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda" (art. 1522, inc. 1º).

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186. Improcedencia de la acción subrogatoria contra los cofiadores liberados de su obligación por el acreedor; derechos contra éstos. Ninguna duda cabe que el cofiador que pagó más de lo que le corresponde no puede entablar la acción subrogatoria contra los cofiadores a quienes el acreedor exoneró de su obligación, porque si el mismo acreedor no puede accionar contra ellos tampoco puede hacerlo el que lo subroga. Este, sí, tiene contra el acreedor el derecho a rebaja que consagra el Código Civil en la disposición que dice: "Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiere podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal" (art. 2355).

El fundamento de esta disposición es el principio de que "cada uno es responsable del daño que por su culpa o negligencia causa a otro". (1)

187. Acción personal contra los otros cofiadores del que paga más de lo que le corresponde. El fiador que paga más de lo que le corresponde tiene, además de la acción subrogatoria, una acción personal para exigir de los otros fiadores la restitución del exceso pagado. Esta acción es la de in rem verso que, en general, se define como "acción mediante la cual el demandante reclama indemnización por un perjuicio sufrido, en razón de que éste, a pesar de no haber sido ocasionado por el hecho o la negligencia del demandado, ha procurado empero a este último un enriquecimiento no legitimado por ningún acto jurídico". Concretamente, esta acción en el caso del fiador que paga más de lo que le corresponde, evita que los demás fiadores se beneficien injustificadamente, a costa de aquél, de la extinción de una deuda a la cual ellos también estaban obligados.

188. Excepciones que puede oponer y excepciones que no puede oponer el cofiador demandado. En general, dentro del campo de la solidaridad pasiva, se distinguen, en cuanto a las excepciones que puede oponer el demandado, entre las reales y las personales.

Excepciones reales, llamadas también comunes, son las inherentes a la obligación, las ligadas a la naturaleza misma de ésta; por consiguiente, cualquier deudor puede oponerlas al acreedor. Se refieren al nacimiento o existencia de las obligaciones y afectan a éstas respecto a todos los deudores: nulidad absoluta del acto o

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contrato generador de las obligaciones por falta o ilicitud del objeto o de la formalidad requerida en consideración a la naturaleza del acto, el pago, la prescripción de la deuda. Tratándose de la fianza, el Código Civil menciona, entre las excepciones reales, las de dolo, violencia y cosa juzgada (art. 2354, inc. 1º).

Excepciones personales son las basadas en hechos relacionados con la persona del deudor y, por tanto, sólo pueden invocarse contra el acreedor por aquel o aquellos deudores ligados a esos hechos. Ejemplos de estas excepciones: la incapacidad de obligarse y el derecho que tenga un deudor de no ser privado de lo necesario para subsistir.

Ahora bien, el fiador demandado puede oponer a la acción del cofiador que ha pagado en exceso todas las excepciones no descartadas especialmente por el legislador, y así puede oponer todas las excepciones reales y las personales suyas. Pero los cofiadores no pueden oponer al que ha pagado, las excepciones puramente personales del deudor principal y tampoco pueden oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que correspondían a éste contra el acreedor y de que no quiso valerse (art. 2379).

CAPITULO X

EXTINCION DE LA FIANZA

A. GENERALIDADES

189. Extinción por vía accesoria y por vía principal. La extinción de la fianza puede producirse: a) por vía accesoria o, como también se dice, por vía de consecuencia o indirecta; o b) por vía principal, llamada también vía directa.

La extinción de la fianza por vía accesoria se produce en todos los casos en que se extingue legalmente la obligación principal. Y es lógico, porque la fianza, aunque obligación distinta de la principal, se

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encuentra tan íntimamente ligada a ésta que la desaparición de la última trae como consecuencia inevitable también la desaparición de la fianza.

La fianza se extingue por vía principal o directa cuando, por razones peculiares, deja de existir no obstante permanecer vigente la obligación principal.

La extinción de la fianza, cualquiera que sea la vía por la que se produzca, puede ser total o parcial.

190. Inaplicabilidad al fiador-codeudor solidario de las normas sobre extinción de la fianza. "La circunstancia de que una persona se haya obligado como fiador y codeudor solidario determina que no pueden aplicársele las normas relativas a la extinción, relevo, retractación o prescripción de la fianza, sino los principios concernientes a la solidaridad pasiva, no afectando, por ende, a su eficacia los hechos que extinguen o relevan la fianza. Tampoco puede regir en esta fianza y codeuda solidaria la extinción de la responsabilidad de los fiadores por la mera ampliación del plazo de la deuda principal, puesto que se aplica exclusivamente a los fiadores". (1)

B. EXTINCION POR VIA ACCESORIA

191. Desaparición de la fianza por la extinción de la obligación principal. Excepciones del fiador. Siguiendo el principio de que lo accesorio no puede subsistir sin lo principal, el Código Civil declara que la fianza se extingue, en todo o parte, "por la extinción de la obligación principal en todo o parte" (art. 2381, Nº 3).

En todos los casos en que se extingue la obligación principal, el fiador puede oponerle al acreedor, lo mismo que el deudor principal, todas las excepciones inherentes a la deuda principal. Cualquiera que sea la causa que determine la extinción de la obligación principal, el fiador puede hacer valer frente al acreedor esta extinción para liberarse de su compromiso. Dichas causas son: el pago, la dación en pago, la compensación, la confusión, la prescripción, etc.

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192. Pago efectivo de la obligación principal. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe (art. 1568). Implica cumplir la obligación realizando la misma prestación originariamente debida.

El fiador puede oponerle al acreedor el pago válido hecho por el deudor. Pero el pago efectuado por un tercero no libera al fiador en la medida en que el tercero subroga al acreedor, porque el crédito subsiste en manos del subrogante y puede perseguir su pago como podría haberlo hecho el acreedor subrogado.

Sabemos que para que el pago sea válido no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación. La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona (arts. 1598 y 1599). Pues bien, el pago por consignación efectuado válidamente trae consigo la desaparición de la fianza. Pero debe tenerse presente que "mientras la consignación no haya sido aceptada por el acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la consignación; y retirada, se mirará como de ningún valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores" (art. 1606).

Puede suceder que aún después de aceptada la consignación por el acreedor o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, el deudor, con la venia del acreedor, retire la consignación; pero en este caso la obligación se mira como del todo nueva (art. 1607). Esto significa que, como hay novación, la fianza queda extinguida.

Cuando hay una fianza limitada, es decir, cuando el fiador garantiza sólo una parte del valor de la obligación principal, se pregunta a qué parte de la deuda se imputa el pago parcial que haga el deudor, ¿a la parte afianzada o a la no afianzada? Supóngase una deuda de 10 millones de pesos y que el fiador se comprometió a responder por 5 millones de pesos, y supóngase también que el deudor abone a la deuda 5 millones de pesos. En este caso si la suma abonada se imputa a la parte garantizada, la fianza se extingue; pero no si se imputa a la no garantizada. No hay problema si el acreedor y el fiador previeron la solución en el contrato de fianza o el deudor y el acreedor

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en el contrato principal. Si al respecto nada se ha estipulado, algunos autores piensan que el abono del deudor debe imputarse a la parte no afianzada de la deuda. A esta conclusión llegan, según afirman, interpretando la voluntad de los contratantes y sobre todo la del acreedor. Estiman que si el acreedor se contenta con una fianza limitada es porque cree que los medios económicos del deudor le permitirán a éste pagar con seguridad una parte de la deuda, desconfiando de que pueda hacerlo en cuanto al total de ella. (2)

193. La dación en pago. Hay dación en pago cuando el acreedor acepta, en lugar de la prestación efectivamente debida desde el comienzo, una prestación distinta, con la cual se declara igualmente satisfecho en su pretensión.

Considerando la dación en pago en relación con la fianza, el Código Civil dispone: "Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto" (art. 2382).

¿Qué explicación tiene la liberación del fiador cuando hay evicción del objeto recibido por el acreedor en dación en pago? La evicción importa la pérdida del derecho sobre el objeto por sentencia firme y en virtud de derecho anterior ajeno. En este caso la obligación del deudor principal subsiste, pero el fiador queda libre. ¿Por qué razón?

Según algunos, la explicación se encuentra en que la dación en pago entraña una novación por cambio de objeto, y toda novación consiste en la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (art. 1628). La nueva obligación cuando hay dación en pago es la que deriva del acuerdo previo entre deudor y acreedor de sustituir por otro el objeto de la obligación primitiva, ya que no se concibe que el deudor por su sola voluntad imponga al acreedor el recibir en pago una cosa distinta de la originariamente convenida. Ahora bien, existiendo novación, ésta "liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella" (art. 1645).

Distinta es la explicación de Pothier sobre la circunstancia de que el fiador quede liberado aun cuando el acreedor sufra la evicción del

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objeto dado en pago en sustitución del primitivamente convenido. Bello cita a este autor en una nota correspondiente al precepto que se refiere a dicha liberación del fiador (3). Al respecto dice Pothier: "Cuando el acreedor ha recibido voluntariamente del deudor alguna heredad en pago en lugar de una suma de dinero que le es debida, ¿el fiador queda liberado aunque, mucho después, sufra el acreedor evicción por esta heredad?— El fiador no debe sufrir perjuicio por arreglo alguno celebrado entre el acreedor y el deudor principal— No le es permitido al acreedor obrar contra el fiador, porque si lo fuera éste sufriría perjuicio a causa del arreglo por el cual el acreedor tomó en pago dicha heredad; pues el acreedor, por este arreglo, ha quitado al fiador el medio de poder, al pagar al acreedor, mientras el deudor era solvente, de repetir de ese deudor la suma de la que se había hecho responsable". (4)

En términos análogos a los de Pothier se dice que la razón de la norma que consagra el efecto extintivo de la fianza producido por la dación en pago descansa en la consideración de que "el fiador, creyéndose libre de su obligación por causa de esa dación en pago, no ha podido tomar las precauciones necesarias para evitar los efectos que contra él podría generar la insolvencia del deudor; y además, porque nadie debe sufrir perjuicio por el hecho de otro: nemo ex alterius facto proegravari debet". (5)

Sin perjuicio de reconocer valor a todas las explicaciones reseñadas, como la de Pothier, basada en la equidad, a nosotros nos satisface más, por su lógica jurídica, la fundada en la novación.

Hay casos en que la evicción del objeto de la dación en pago no hace desaparecer la responsabilidad del fiador. Así sucede, por ejemplo, cuando en el contrato celebrado entre acreedor y deudor se hubiere estipulado que este último podría pagar con una cosa distinta de la debida, porque desde un comienzo el fiador de este deudor asume el riesgo de que no se pague válidamente con ninguna de las dos cosas señaladas en el contrato principal. Otro ejemplo en el mismo sentido ocurre cuando el acreedor, al momento de aceptar que se extinga la obligación con un objeto distinto del especificado en el contrato, lo hace con la condición, aceptada por el fiador, de que no haya evicción.

194. La novación. Por la novación una nueva obligación substituye a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida con sus accesorios y garantías. Extinguida, pues, la obligación principal, también se

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extingue la fianza. "La novación –dice nuestro Código Civil– liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella" (art.1645).

La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores (art. 1649).

195. La compensación. La compensación es la extinción de dos obligaciones recíprocas entre unas mismas personas, hasta el valor correspondiente a ambas, por lo cual si una de ellas importa una deuda mayor, la compensación la extingue sólo hasta el valor de la menor, extinguiéndose totalmente esta última. La ley señala los diversos requisitos de la compensación que se opera por el solo ministerio de la ley: que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad; que ambas deudas sean líquidas; que ambas sean actualmente exigibles (C. Civil, art. 1656).

Cuando por la compensación se extingue la obligación principal, también se extingue la fianza.

Es de recordar que el fiador puede oponer en compensación a la demanda que le formule el acreedor el crédito que contra éste tenga el deudor principal (art. 1657, inc. 2º, argumento a contrario sensu). Esta regla obtenida, entre nosotros, por vía interpretativa, el Código Civil francés la establece en forma expresa; dice: "El fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba al deudor principal. Pero el deudor principal no puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba al fiador" (art. 1294, incisos 1º y 2º).

El fiador solidario, al igual que el fiador simple, puede oponer al acreedor en compensación lo que éste deba al deudor principal.

Pero distinta es la situación del fiador-codeudor solidario, porque él se encuentra sometido a las normas del deudor solidario. Este no puede oponer en compensación el crédito que tenga otro de los codeudores solidarios contra el acreedor, salvo que le ceda su acción (art. 1520, inc. 2º, y art. 1657, inc. final).

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196. La remisión. El modo de extinguir las obligaciones llamado remisión consiste en la condonación o perdón de la deuda hecho por el acreedor.

Remitida por el acreedor la obligación del deudor principal, también queda perdonada y extinguida la fianza.

Hay una remisión forzada; la contempla la Ley de Quiebras al regular los efectos del convenio. Dice esa ley: "La remisión hecha al deudor en el convenio aprobado extingue también las obligaciones de sus codeudores o fiadores, sean solidarios o subsidiarios, hasta concurrencia de la cuota remitida, cuando el acreedor respectivo hubiere votado a favor del convenio (art. 193).

197. La confusión. Este modo de extinguir las obligaciones tiene lugar cuando en una misma persona jurídicamente considerada se reúnen las calidades de acreedor y deudor de una misma obligación.

Extinguida la obligación principal por la confusión de las calidades de acreedor y deudor, queda también extinguida, por vía de consecuencia, la fianza.

198. Imposibilidad de la ejecución o cumplimiento de la obligación; pérdida de la cosa que se debe. El modo de extinguir las obligaciones denominado imposibilidad de cumplir o ejecutar la obligación tiene lugar cuando por un hecho no imputable al deudor se hace para éste absolutamente imposible cumplir la prestación debida.

En nuestra legislación aparece consagrado en los artículos 1670 a 1680 del Código Civil y 534 del Código de Procedimiento Civil. El Código Civil regula el caso más importante de este modo de extinguir las obligaciones: la pérdida de la cosa que se debe.

Si el cuerpo cierto debido se pierde sin culpa del deudor, la obligación de éste se extingue y, consiguientemente, la fianza.

Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es

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obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor (art. 1672, inc. 1º). En estos casos la obligación del deudor subsiste; sólo varía de objeto, pues la cosa debida es reemplazada o subrogada por el precio de ella y la indemnización al acreedor. En consecuencia, también subsiste la obligación del fiador, el cual pasa a garantizar el pago de dichos precio e indemnización.

Puede suceder que estando en mora el deudor se pierda la cosa debida por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicha cosa en poder del acreedor: en esta hipótesis el deudor sólo debe pagar los perjuicios de la mora (art. 1672, inc. 2º, 1ª parte); por ende, el fiador también sólo responde de este pago. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora (art. 1672, inc. 2º, 2ª parte); en consecuencia, el fiador también garantiza el pago de dichos precio y perjuicio.

El modo de extinguir las obligaciones por la pérdida de la cosa que se debe se limita a las de especie o cuerpo cierto, es decir, a las cosas individualizadas y determinadas; no se extiende a las cosas de género, porque el género no perece. Por consiguiente, el modo de extinguir las obligaciones por la pérdida de la cosa que se debe no tiene lugar en las obligaciones de género. Tal aserto el Código Civil lo reitera al disponer que "la pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación—" (art. 1510). Pero, a contrario sensu, si se pierden, no algunas sino todas las cosas del género, la obligación se extingue. La posibilidad de la pérdida de todas las cosas del género se da cuando pertenecen a un género limitado; por ejemplo, si se destruyen todas las botellas de vino de la cosecha de un determinado año.

El modo de extinguir las obligaciones por la imposibilidad absoluta de cumplirlas por un hecho no imputable al deudor procede no sólo respecto de las obligaciones de dar un cuerpo cierto, caso regulado por el Código Civil, sino también respecto de las obligaciones de hacer y de no hacer. El Código de Procedimiento Civil dispone que en el juicio ejecutivo por obligación de hacer, el deudor, además de las excepciones del juicio ejecutivo por obligación de dar, puede oponer la excepción de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida (art. 534). Así sucede, por ejemplo, con el pintor famoso que se comprometió a hacer el retrato de una dama y, antes de empezar el trabajo, a causa de un accidente queda ciego. También la imposibilidad en referencia puede presentarse en las obligaciones de

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no hacer, como ocurre en el ejemplo clásico del comprador de una casa que se obligó a no demolerla y que, más tarde, la autoridad competente le ordena hacerlo. En todas estas hipótesis la extinción de la obligación de hacer o de no hacer del deudor principal trae aparejada la extinción de la fianza.

La imposibilidad absoluta de cumplir la obligación no tiene cabida en las obligaciones de género ilimitado, como son las de dinero. Por eso la obligación propia y misma del fiador no puede extinguirse por la pérdida de la cosa debida, porque su obligación siempre es de pagar una suma de dinero.

199. La transacción. La transacción es un contrato con el cual las partes, en la duda o en la incertidumbre acerca de sus respectivos derechos, ponen fin extrajudicialmente a una litis ya iniciada o previenen una litis que puede surgir entre ellas, haciéndose recíprocas concesiones. (6)

Mediante las recíprocas concesiones se pueden crear, modificar o extinguir aun relaciones jurídicas diversas de aquellas que han constituido objeto de las pretensiones y disputas de las partes.

Si mediante la transacción celebrada entre acreedor y deudor se extingue la obligación afianzada de éste, también, por vía de consecuencia, se extingue la fianza.

Las estipulaciones de la transacción no pueden agravar la responsabilidad del fiador, porque la fianza no debe extenderse a más que el tenor de lo expreso (art. 2347).

200. El evento de la condición resolutoria. Cuando una relación jurídica está sujeta a condición resolutoria, tal relación se extingue si se verifica el hecho o evento en que la condición consiste.

Si la obligación principal se extingue por verificarse el evento de la condición resolutoria, también se extingue la obligación accesoria que importa la fianza.

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201. El plazo o término extintivo. Cuando una relación jurídica está sujeta a plazo o término extintivo, ella cesa de existir en el momento en que dicho plazo llega a su fin.

Extinguida la obligación principal por el término o cumplimiento del plazo, por vía de consecuencia también se extingue la obligación accesoria, la fianza.

202. La resciliación o mutuo disenso. La resciliación o mutuo disenso es el acuerdo de las partes por el cual dejan sin efecto el contrato u obligación entre ellas existentes. (7)

Si las partes acuerdan dejar sin efecto la obligación principal, la obligación accesoria, la fianza, también queda sin efecto, se extingue.

203. La nulidad. La nulidad es una sanción civil impuesta por la ley que consiste en reputar como no celebrados, en el plano del Derecho, los actos jurídicos que lo han sido con omisión de requisitos y/o formalidades que las leyes prescriben para el valor de un acto según su especie, y la calidad o estado de las partes.

"La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay, asimismo, nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato" (art. 1682). (8)

La nulidad, cualquiera que sea, no opera de pleno derecho, sino que en virtud de una declaración judicial.

Ahora bien, cabe observar que "al enumerar el artículo 1567 los modos de extinguirse las obligaciones, dice en su Nº 8 que éstas se extinguen en todo o parte, por declaración de nulidad o por la rescisión, dándole a esta declaración el carácter de un verdadero modo de extinguir las obligaciones. Pero jurídicamente consideradas, no puede decirse que la nulidad y la rescisión sean un modo de

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extinguir las obligaciones, porque producen efectos retroactivos, y en virtud de esta ficción legal se reputa que el contrato, y por lo tanto las obligaciones que de él emanan, jamás han existido, y mal puede extinguirse lo que nunca ha existido. Por otra parte, la nulidad y la rescisión no atacan a la obligación misma, sino a la fuente de donde emana". (9)

Siguiendo la letra y la concepción del Código adoptada en su título relativo a los modos de extinguirse las obligaciones, tenemos que, por regla general, la nulidad de la obligación principal judicialmente declarada, trae como consecuencia la extinción de la fianza, salvo que la causa de la nulidad sea la incapacidad relativa del deudor. La excepción se explica porque los actos de los relativamente incapaces generan obligaciones naturales (art. 1470, Nº 1), y las obligaciones naturales pueden ser afianzadas (art. 2338). Así, pues, la nulidad de la obligación principal a causa de la relativa incapacidad del deudor no extingue la fianza, sino que la deja subsistente. Pero, al revés, si la nulidad es sólo de la relación jurídica existente entre acreedor y fiador, la fianza se extingue sin afectar a la obligación principal, la cual subsiste.

204. La prescripción extintiva o liberatoria. Una excelente definición doctrinaria dice que la prescripción extintiva o liberatoria "es el modo con el cual, mediante el decurso del tiempo, se extingue y se pierde un derecho subjetivo –susceptible de reiterado o prolongado ejercicio– por efecto de la falta de ejercicio". Nuestro Código Civil manifiesta que la prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones o derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción (art. 2492). Naturalmente, al extinguirse un derecho se extingue al mismo tiempo la obligación correlativa, el deudor se libera de ella. (10)

No hay duda que la prescripción de la obligación principal trae consigo la prescripción de la fianza. Pero se ha preguntado si la fianza, obligación accesoria, puede prescribir independientemente de la obligación principal.

De acuerdo con una opinión, la respuesta es negativa. "La prescripción –se afirma– no es una manera por la cual pueda extinguirse independientemente la obligación del fiador. Verdad es que el artículo 2381 dice que la fianza se extingue por los mismos medios

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que las otras obligaciones –de donde podría inferirse que la prescripción puede operar sobre la fianza aisladamente–, pero el mismo artículo agrega: "según las reglas generales", y esta regla en materia de prescripción es la indicada en el artículo 2516, según el cual "la acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden" (11). Por consiguiente, fuerza es admitir que todo lo que interrumpe la prescripción de la obligación principal interrumpe la prescripción de la obligación del fiador. (12)

Conforme a otra opinión, la fianza y otras obligaciones accesorias pueden prescribir independientemente de la obligación principal. En este sentido se ha pronunciado una sentencia de la Corte Suprema, cuya doctrina dice: "La disposición según la cual ‘la acción hipotecaria, y las demás que procedan de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden’, es una disposición que no puede tener el alcance de impedir, por ejemplo, que se declare la prescripción de la acción hipotecaria sin que haya prescrito la acción principal, como ocurre, entre otros casos, cuando la última ha sido interrumpida y no aquélla. Y es así porque en los contratos accesorios, lo mismo que como en cualesquiera otros, rigen no sólo las disposiciones especiales que la ley dicta respecto de cada contrato, sino las generales que les sean aplicables". (13)

Por fin, en cuanto a la prescripción de la fianza, cabe advertir que, tratándose de la fianza de obligaciones futuras, mientras no exista una obligación no puede correr plazo alguno de prescripción, pudiendo el fiador retractarse durante el tiempo en que la obligación principal no exista, como expresamente lo señala el artículo 2339. (14)

205. Normas por las que se rige la interrupción de la prescripción respecto del fiador y codeudor solidario de una obligación de garantía general. La Ley Nº 18.092, sobre Letras de Cambio y Pagarés, dispone que las acciones de reembolso de que trata el artículo 82 prescriben en el plazo de seis meses contados desde el día del pago cuyo reembolso se reclama (art. 99). Agrega que "la prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecución—" (art. 100, inc. 1º).

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Ahora bien, la Corte Suprema ha fallado que el mencionado artículo 100 debe entenderse aplicable sólo a quienes adeuden la letra o el pagaré por haberlo suscrito como tomador, suscriptor, endosante o avalista, pues éstos son los obligados cambiarios a los cuales debe notificarse la demanda para interrumpir la prescripción; pero cuando la obligación proviene de un instrumento distinto de los pagarés, como una garantía general suscrita en calidad de fiador y codeudor solidario, la interrupción de la prescripción se rige por los artículos 2518 y 2519 del Código Civil. En consecuencia, la interrupción que perjudica al deudor principal se hace extensiva al que se obligó solidariamente con él. La regla de interrupción personal contenida en el artículo 100 de la Ley sobre Letras de Cambio y Pagarés sólo puede aplicarse, pues, a los sujetos que tengan la calidad de deudores cambiarios por haber suscrito el pagaré, mas no a quienes se obligan en instrumentos distintos que no se refieren específicamente a pagaré alguno. (15)

206. Sujetos respecto de los cuales se aplica la interrupción de la prescripción establecida en el artículo 100 de la Ley sobre Letras de Cambio y Pagarés. Véase el número anterior de esta obra.

207. Sobreseimiento definitivo de la quiebra del deudor principal. El sobreseimiento de la quiebra puede ser temporal o definitivo. El sobreseimiento temporal suspende provisoriamente los procedimientos de la quiebra. El sobreseimiento definitivo pone fin al estado de quiebra (Ley de Quiebras, art. 157).

El sobreseimiento definitivo es un modo de ponerle término al estado de quiebra. Tiene lugar cuando concurre alguna de las causales que la ley señala; en general se decreta "cuando se ha solucionado el pasivo o se ha realizado el activo pagando gran parte de la deuda, por lo que carece de utilidad el procedimiento concursal". (16)

Se sobresee definitivamente, aun cuando las deudas no se hubieren alcanzado a cubrir con el producto de la realización de todos los bienes de la quiebra, siempre que concurran ciertos requisitos que la ley señala (Ley de Quiebras, art. 165).

El sobreseimiento definitivo de la quiebra del deudor principal trae la extinción de las obligaciones del fallido por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaración de la quiebra. En consecuencia, no subsisten estas obligaciones para los fiadores y, según una opinión,

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tampoco para los codeudores solidarios (17). Pero, de acuerdo con otra opinión, tales obligaciones subsisten para los codeudores solidarios. (18)

Este último parecer se funda en las siguientes consideraciones: "a) conforme a lo dispuesto en los artículos 1514 y 1515 del Código Civil, el acreedor puede dirigirse contra todos los deudores solidarios o contra cualquiera de ellos y la demanda intentada contra alguno de los deudores solidarios no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado; b) según el artículo 1520 del mismo Código, el deudor solidario demandado puede oponer todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación y todas las personales suyas; c) el precepto del artículo 165 de la Ley de Quiebras, que trata el caso especial del sobreseimiento de la quiebra cumpliéndose los requisitos que aquella norma establece, menciona entre los efectos de tal sobreseimiento que éste extingue las obligaciones "del fallido" anteriores a la declaración de quiebra; pero ello no afecta en manera alguna a la obligación que los codeudores solidarios mantienen para con el acreedor, obligación ésta de carácter "múltiple" por estar impuesta a varios deudores solidarios; y d) por lo tanto, no se trata en la especie de alguna excepción que afecte a la naturaleza de la obligación, que pueda ser opuesta por todos los deudores de la misma y respecto de toda la obligación, sino que, simplemente, de una especial extinción respecto de uno de los deudores; y sólo el pago de la deuda o su extinción por alguno de los medios equivalentes al pago extingue la responsabilidad de los codeudores solidarios, desde el punto de vista de su obligación a la deuda".

C. EXTINCION POR VIA PRINCIPAL

208. Idea general. Si bien la fianza como obligación accesoria se extingue necesariamente cuando se extingue la obligación principal, nada impide que la fianza se extinga por sí sola, quedando subsistente la obligación principal desprovista de garantía. La extinción directa de la fianza se explica porque, aun cuando es una obligación accesoria, constituye una obligación distinta de la principal.

Por vía principal o directa la fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales y, además por el relevo de ella en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador; y, todavía, la fianza se extingue en cuanto el

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acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse (art. 2381, incisos 1º y 2º, números 1 y 2). Este último modo ya lo analizamos al estudiar la excepción de subrogación de que puede valerse el fiador contra el acreedor (números 130 y siguientes, bajo el título central "Beneficio o excepción de subrogación").

209. Pago y dación en pago del fiador al acreedor. El pago hecho por el fiador al acreedor extingue la fianza, pero no la obligación principal, ya que el fiador se subroga en los derechos del acreedor. Lo mismo reza para la dación en pago.

210. Novación por cambio de deudor. La fianza se extingue directamente mediante la novación por cambio de deudor.

No es posible la novación de la fianza por cambio de acreedor, porque en este caso tendríamos dos acreedores distintos: uno en cuanto a la obligación principal y otro en cuanto a la fianza.

Tampoco cabe la novación por cambio de la obligación del fiador, ya que ésta siempre debe consistir en el pago de una suma de dinero.

211. La compensación. Por vía principal o directa la fianza se extingue mediante la compensación cuando el fiador opone al acreedor un crédito que tiene contra éste.

212. Remisión. La obligación del fiador se extingue directamente por la remisión o condenación que de ella haga el acreedor. Pero el fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no puede repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al efecto (art. 2374).

213. Relevo de la fianza. El relevo de la fianza significa exonerar, descargar o libertar de ésta al fiador. El Código Civil dice que la fianza se extingue en todo o parte, por el relevo de ella en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador (art. 2381, Nº 1).

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En verdad, el relevo de la fianza es una remisión de ella, pero no una donación. Declara expresamente el Código Civil que no hace donación el que exonera de sus obligaciones al fiador, mientras está solvente el deudor (art. 1397). A contrario sensu, si el deudor está insolvente y el acreedor exonera de la fianza al fiador, hay donación, la que, legalmente, debe ser insinuada. (19)

214. La confusión. La fianza se extingue directamente, quedando subsistente la obligación principal, cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso, si hay subfiador, la obligación de él subsiste (art. 2383).

215. La transacción. La fianza se extingue directamente por la transacción celebrada entre acreedor y fiador. Es de observar que si por la transacción al fiador le ha sido posible extinguir la obligación en términos menos gravosos que los estipulados, sólo puede repetir contra el deudor por lo exactamente pagado y no por el monto originario de la obligación. Aunque esta solución no se encuentra en ningún precepto legal expreso, a ella se llega, en primer lugar, aplicando por analogía lo dispuesto para un caso semejante en materia de remisión (art. 2374), y, en segundo lugar, considerando que la acción de reembolso no puede ser fuente de lucro para el fiador. (20)

216. El evento de la condición resolutoria. La fianza puede extinguirse por sí sola, dejando subsistente la obligación principal, en virtud del evento de la condición resolutoria; el Código Civil dispone expresamente que la fianza puede otorgarse bajo condición suspensiva o resolutoria (art. 2340).

Se ha fallado que "estipulado que se extinguiría la fianza por la liberación que se hiciera de cierta hipoteca de grado preferente que gravaba la propiedad garantizadora de un mutuo, no caduca la fianza por la cancelación de la hipoteca preferente, si ésta es consecuencia de la adjudicación en pago hecha al acreedor hipotecario y no de la liberación convenida como condición precisa para que se extinguiera la fianza". (21)

217. Plazo extintivo. La fianza se extingue por vía principal o directa cuando se ha otorgado hasta día cierto (art. 2340). El llamado término

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o plazo extintivo pone, pues, fin a la fianza sólo cuando ésta se ha sujetado a tal modalidad, y no la obligación principal.

218. La resciliación o extinción por mutuo disenso. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas consienten en darla por nula (art. 1567, inc. 1º). Entre esas obligaciones se encuentra, por cierto, la fianza misma. Al hablar de la resciliación o mutuo disenso de la fianza como modo de extinguirla por vía accesoria (Nº 202 de esta obra), dejamos en claro que por este modo la fianza se extingue, en verdad, por el acuerdo de las partes en dejarla sin efecto y no como dice la disposición legal en darla por nula.

La fianza se extingue directamente por el acuerdo que acreedor y fiador en dejarla sin efecto.

El relevo de la fianza (contemplado en el Nº 1 del artículo 2381) es una manera de dejarla sin efecto por mutuo disenso, porque al exonerar el acreedor al fiador de su obligación garantizadora se da por sentada la aceptación de este último.

219. La nulidad. El Código dice que las obligaciones se extinguen, en todo o parte entre otros modos, por la declaración de nulidad o por la rescisión (art.1567, inc. 2º, Nº 8). Jurídicamente, la nulidad y la rescisión, como advertimos antes (Nº 203 de esta obra) no son un modo de extinguir las obligaciones porque producen efectos retroactivos, y en virtud de esta ficción legal se reputa que el contrato, y por lo tanto las obligaciones que de él emanan jamás han existido, y mal puede extinguirse lo que nunca ha existido.

Siguiendo la terminología del Código ha de decirse que la fianza se extingue por vía principal o directa cuando la nulidad sólo afecta a la relación jurídica existente entre acreedor y fiador, y no a la que hay entre el acreedor y el deudor principal, la cual queda subsistente.

220. La prescripción. Al tratar la prescripción como un modo de extinguir la fianza por la vía accesoria, expusimos también si ella es susceptible o no de extinguirse por la vía directa o principal. Nos remitimos a lo manifestado en ese lugar (supra Nº 204, "La prescripción extintiva o liberatoria").

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