Sobre el control del correo electrónico laboral EL AUTOR – Síntesis de CV

Matías PÉREZ DEL CASTILLO Maestría en Derecho Comercial, Universidad de la República, Uruguay; cursando. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Uruguay. Abogado del Estudio Pérez del Castillo, Inciarte, Gari. Colaborador en la actualización del libro “Manual Práctico de Normas Laborales” de Santiago Pérez del Castillo (2010). mpcastillo@pcig.com.uy www.pcig.com.uy 1. Introducción

Se plantea si la empresa puede monitorear e investigar el contenido del correo

electrónico de sus empleados1, y en qué medida incide la Ley de Protección de

Datos Personales 18.331 en esa posibilidad. Para evaluar la cuestión, hay que

distinguir, el correo electrónico personal, del laboral. Aunque según veremos, en

algunos casos ambos pueden entenderse como datos personales2, se discute si

constituyen correspondencia privada a los efectos del art. 283 de la Constitución.

1 Analizamos el tema en profundidad en “Uso y control del correo electrónico laboral en el Uruguay”, “Derecho Informático”, T. IX, FCU, 2009, pág. 199 y ss. 2 Y por tanto estar amparado por la protección prevista en la Ley nº 18.331 del 18 de agosto de 2008. 3 “Los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegráfica o de cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podrá hacerse su registro, examen o interceptación sino conforme a las leyes que se establecieron por razones de interés general”.

Sobre el personal, no existe discordia y se lo considera como correspondencia

privada4. El empleador puede prohibir su uso durante la jornada laboral.

En cuanto al correo electrónico laboral, la solución no es tan clara. Se sostiene

que desde el punto de vista del trabajador, es un medio de comunicación

personal, y desde el punto de vista del empleador es una herramienta de

trabajo. Es así que, según como se lo considere, estaremos ante

correspondencia privada cuyo secreto no puede ser violado por la empresa, o

ante una manifestación del poder de dirección del empleador en relación al

correcto uso de las herramientas de trabajo. Es allí donde se plantea el debate

anunciado: ¿es lícito que el empleador, en ejercicio de su poder de dirección,

monitoree y acceda al contenido del correo electrónico laboral de sus

empleados?

2. Opinión de la jurisprudencia

Como no existe norma que aclare expresamente la cuestión, importa la opinión

de los Jueces. Hay tres posiciones.

a) Una restringida, entiende que no puede ser controlado sin ley que lo

permita5.

b) Una tesis amplia, entiende que el empleador puede hacerlo

lícitamente6.

4 El cambio de formato material al digital no modifica su naturaleza jurídica, por lo que es inviolable y el empleador no lo puede controlar; de hacerlo violaría el derecho a la intimidad del trabajador y configuraría violación de correspondencia. 5 Sostiene que el correo electrónico laboral (aún cuando sea propiedad del empleador), es un mensaje de persona a persona y por tanto equiparable al correo tradicional o carta, el cual no puede ser interceptado. Se basan en la inviolabilidad de la correspondencia prevista en el art. 28 de la Constitución, y en la intimidad del trabajador (arts. 72 y 332). 6 Hace hincapié en que el correo electrónico laboral es un instrumento de trabajo de su propiedad, y por tanto el control de la labor del empleado está enmarcado dentro del poder de dirección. Pondera el derecho a la propiedad de los medios de producción y a la libertad de empresa (arts. 32 y 36 de la Constitución), por sobre la inviolabilidad de la correspondencia. A esta posición se afilia la minoría de la doctrina laboral. Así Nelson Larrañaga Zeni y Verónica Raffo en “Control del uso de correo electrónico e Internet por parte de la empresa”, XIX JUDTSS, FCU, noviembre de 2008, pág. 120.

c) Una posición ecléctica o intermedia considera que, aplicando ciertos

criterios y sólo en determinados casos será lícito el referido control.

3. Nuestra opinión

El correo electrónico laboral es una herramienta de trabajo propiedad de la

empresa, que debe estar destinado al trabajo. Y aunque el empleado no debe

tener expectativas ilimitadas en relación a su privacidad durante su horario

laboral, las comunicaciones por el e-mail de la empresa, también constituyen

una modalidad contemporánea de correspondencia privada del trabajador que

no puede ser violada7.

El art. 28 de la Constitución es amplio, y prohibe no sólo el acceso al contenido

de dichos correos, sino también su examen o registro. Por tanto, si el empleador

intercepta tal correo electrónico, contraviene la norma en base a fundamentos

ajenos a los permitidos (“leyes que se establecieron por razones de interés

general”), puede incurrir en el delito de violación de correspondencia escrita

previsto en el art. 296 del Código Penal8, y compromete la intimidad del

trabajador.

En virtud de ello, entendemos que el control del e-mail laboral, sólo puede ser tal

cuando exista una ley que lo permita, o un contrato legalmente celebrado que

7 El que la propiedad del soporte pertenezca al empleador, en nada modifica la cuestión, pues es el empleado quien lo utiliza como correspondencia. Esa es la consecuencia de incluir al correo electrónico dentro del elenco de correspondencia privada protegida por la Constitución. Así como es ilícito que un empleador intercepte correspondencia dirigida al trabajador que llega al lugar de trabajo (aún cuando el empleado la recibe en virtud de su relación laboral), también es ilícito que el patrón intercepte los correos electrónicos laborales que recibe su empleado en su bandeja de entrada. El mismo razonamiento debe aplicarse en relación a la correspondencia enviada: si el patrón no puede interceptar un sobre cerrado que envía su empleado desde el lugar de trabajo (incluso cuando ese sobre sea costeado por el empleador), tampoco puede interceptar los e-mails que éste manda (aún cuando el correo electrónico pertenezca al empleador). 8 Nótese que el objeto material de dicha disposición es muy amplio, incluyendo la “correspondencia”, y “demás objetos postales”.

pueda considerarse “ley entre partes”9. Conforme a ello, entiendo que la opinión

más ajustada a nuestro marco normativo es la restringida.

4. La cuestión a la luz de la Ley de Datos Personales (18.331)

Aún cuando los correos electrónicos laborales se consideren correspondencia

privada, se plantea también si su contenido estaría conformado por datos

personales.

En cualquier caso, no debe perderse de vista que la finalidad de la norma es

fortalecer la intimidad de los titulares de los datos personales, ya que prevé

principios10 y mecanismos especiales para su tratamiento, sanciones por uso

inadecuado de los mismos, etc. Por lo que, aún entendiendo que los e-mails

pueden contener datos personales11, y aún cuando los mismos deriven de una

relación contractual (y por tanto su tratamiento no requiera el consentimiento de

su titular12), la posibilidad de que el contenido de esos correos contenga

información personal es hipotética y eventual.13 Por lo que no puede decirse que

9 Dice el art. 1291 del Código Civil: “Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma”. 10 Los siguientes principios sirven de guía para el tratamiento de datos personales, y la interpretación de la normativa: a) legalidad: para que una base de datos personales sea lícita, debe estar inscripta conforme a la Ley; b) finalidad: no pueden ser utilizados para finalidades distintas a aquellas que motivaron su obtención; c) previo consentimiento informado: debe recabarse el consentimiento libre, previo, expreso e informado del titular de los datos objeto de tratamiento, salvo excepciones expresamente previstas y que se verán; d) reserva: confidencialidad; e) veracidad: deben ser veraces y exactos; f) responsabilidad y seguridad: el responsable de la base de datos debe adoptar las medidas necesarias que garanticen la seguridad y confidencialidad de los datos personales; y será responsable de las violaciones a la Ley que se produzcan. 11 La Ley 18.331 entiende por estos: “información de cualquier tipo referida a personas físicas o jurídicas determinadas o determinables” (art. 4 lit. D) 12 Si bien la Ley 18.331 prevé como principio general, el consentimiento expreso del titular de los datos para su tratamiento (debe haber sido prestado por su titular de manera libre, previa, expresa e informada; y el mismo debe documentarse; art. 9), entre las excepciones previstas incluye: i) se trate de listados cuyos datos se limiten a nombres y apellidos, documento de identidad, nacionalidad, domicilio y fecha de nacimiento; ii) deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos, y sean necesarios para su desarrollo o cumplimiento. En esos casos, tampoco se requiere el consentimiento del titular para que sus datos sean comunicados (art. 17). 13 Porque no se puede saber de antemano si su contenido son “datos personales”, y mucho menos si se limitan a “listados cuyos datos se limiten a nombres y apellidos, documento de identidad, nacionalidad,

el art. 9 de la norma constituye una excepción a la prohibición de “examinar”

ciertos aspectos de la correspondencia privada. Conforme a ello, desde nuestro

punto de vista, la norma fortalece la posición restringida que defendemos, y que

no corresponde evaluar la posibilidad de controlar el contenido del e-mail laboral

a la luz de la misma.

Lo que viene de decirse, no impide que se pueda controlar el uso del e-mail

laboral, ni justifica la necesidad de hacerlo

5. Algunas vías para controlar el uso de e-mail laboral

a. Soluciones normativas o acordadas

He dicho que es necesario que la solución provenga de la Ley, porque en virtud

de lo que prevé la Constitución, la intimidad de los trabajadores y sobre todo la

inviolabilidad de su correspondencia electrónica laboral, en principio no puede

ser limitada por reglamentos internos de empresa o notificaciones al

trabajador14, donde se cuestiona la limitada libertad con la que cuenta el

trabajador para aceptar una restricción a sus derechos fundamentales estando

inmerso en una relación de dependencia.

En cambio, en caso que sea en el contrato de trabajo o en un convenio colectivo

donde se prevea la cuestión, la solución es más sólida, porque el empleado

acuerda asesorado, y en un contexto negocial garantista15, y debería aceptarse

que estamos ante un contrato entre partes, que “obliga como la ley misma” (art.

1291 del Código Civil), y por tanto ese acuerdo debe entenderse válido y

respetuoso de los Derechos en pugna.

domicilio y fecha de nacimiento”, y que “derivan de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos, y sean necesarios para su desarrollo o cumplimiento” (art. 9 de la ley 18.331). 14 Matías Pérez del Castillo, “Uso y control del correo electrónico laboral en el Uruguay”, “Derecho Informático”, T. IX, FCU, 2009, pág. 199 y ss.

b. Soluciones tecnológicas

En defecto de lo anterior, la alternativa es el diseño de sistemas que anulen la

eventualidad de que la comunicación por el correo electrónico laboral pueda ser

considerado como correspondencia privada, o que sea utilizada para fines

extralaborales. Conociendo los límites jurídicos comentados, los sistemas a

implementar son variados, y pueden lograr la finalidad perseguida16.

Quedamos a las órdenes por cualquier aclaración o ampliación sobre lo

informado. Cordialmente,

Dr. Matías Pérez del Castillo17

15 En ese sentido, rectifico mi opinión en cuanto a que al momento de contratar el empleado no es libre de acordar estas cuestiones (ob. cit., pág. 199 y ss.). La realidad normativa, ocupacional y sindical evidencian lo contrario. 16 Por ejemplo, restringiendo los destinatarios o remitentes de las comunicaciones, limitando la posibilidad de enviar o recibir adjuntos, etc. 17 Las opiniones vertidas son a título personal, y no comprometen las de otros integrantes del Estudio Jurídico.