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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCION DEL TITULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA
REPUBLICA.
TEMA
“LA VIOLACION DE TRÁMITE COMO CAUSA DE NULIDAD.”
AUTORA: SEGURA BOHORQUEZ ALISSON PAULINA.
TUTOR: DR. NIVELA ZAPATA WIMPER VENANCIO, MSC.
CARATULA
BABAHOYO-ECUADOR
2018
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quien suscribe legalmente CERTIFICA QUE: el presente trabajo de titulación
realizado por la Srta. SEGURA BOHORQUEZ ALISSON PAULINA, estudiante
de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA
VIOLACION DE TRÁMITE COMO CAUSA DE NULIDAD”, ha sido
prolijamente revisado y cumple con todos los requisitos establecidos en la
normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes,
UNIANDES por lo que aprueba su presentación.
Babahoyo, marzo de 2018
___________________________________
Dr. Wimper Venancio Nivela Zapata, Msc.
TUTOR DE TESIS
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD.
Yo, SEGURA BOHORQUEZ ALISSON PAULINA, con CC. 1250032636
estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que
todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a
la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA
REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales, a
excepción de las citas por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Babahoyo, Marzo del 2018.
_____________________________________
SEGURA BOHORQUEZ ALISSON PAULINA
CI. 1250032636
AUTORA
CERTIFICACION DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, AB. NELSON CAMPBELL SUAREZ, en calidad de lector del proyecto de
titulación:
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la estudiante SEGURA
BOHORQUEZ ALISSON PAULINA, sobre el tema “LA VIOLACION DE
TRÁMITE COMO CAUSA DE NULIDAD.”, ha sido cuidadosamente revisado
por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los
requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma
de Los Andes, para esta clase de trabajos por lo que autorizo su presentación.
Babahoyo, Marzo de 2018
_______________________________
AB. NELSON CAMPBELL SUAREZ
LECTOR
DERECHOS DE AUTOR
Yo, SEGURA BOHORQUEZ ALISSON PAULINA con CC. 1250032636,
declaro que conozco la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del
Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte
pertinente textualmente dice: El patrimonio de la UNIANDES, está constituido
por: la propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o
técnicos proyectos profesionales y consultorías que se realicen en la
Universidad o por cuenta de ella.
Babahoyo, Marzo de 2018
_____________________________________
SEGURA BOHORQUEZ ALISSON PAULINA
CI. 1250032636
AUTORA
AGRADECIMIENTO
En primer lugar, a nuestro Padre Celestial, por regalarme salud y la sabiduría
necesaria para poder realizar este proyecto de tesis, por bendecirme en este tan
anhelado sueño.
A la Universidad Regional de Los Andes, por brindarme la oportunidad de estudiar y
ser un profesional.
A mi Asesor de Tesis Dr. Wimper Venancio Nivela Zapata, Msc. Con su esfuerzo y
dedicación quien con sus conocimientos ha logrado en mi culminar mis estudios con
éxitos.
También me gustaría Agradecer a todos mis Tutores quienes fueron mi pilar
fundamental a lo largo de mi carrera profesional porque todos aportaron con un granito
de arena, con sus conocimientos, sus experiencias, me dieron la motivación necesaria
para luchar por mi sueño.
Gracias a mi familia Padre, madre, hermanas, abuelos, tías, tíos, primas y primos, por
apoyarme en todo momento, porque ellos han estado compartiendo tantos momentos
maravillosos y por supuesto por siempre estar en cada etapa de mi vida brindándome
la fuerza y energía indefinida que me animaron a crecer día a día como persona y
como profesional.
Gracias a mi Abuelito Paterno Pedro Vicente Segura Troya, aunque no esté presente
terrenalmente pero siempre estará en mi corazón y en mi mente, por demostrarme que
el que persevera alcanza, más que todo siempre me quiso ver realizada en toda una
profesional, por brindarme cada consejo y enseñarme cada valor que tiene el ser
humano por su humildad, sencillez y honorabilidad.
Gracias a mis amigos que siempre me han prestado un gran apoyo moral y humano,
necesarios en los momentos más apropiados de este trabajo.
Gracias a mi esposo Manuel Rodríguez Villamar y a mi hijo Griezmann Asier
Rodríguez Segura, por su paciencia, compresión y solidaridad, por el tiempo que me
han concedido para realizar este anhelado sueño y por eso este trabajo es también el
suyo, gracias por su infinito Amor.
A todos, muchas gracias.
SEGURA BOHORQUEZ ALISSON PAULINA
DEDICATORIA
A DIOS.
Por haberme permitido llegar hasta este punto muy importante de mi vida y
haberme dado salud para lograr mis objetivos, además de su infinita bondad y
amor.
A MI MADRE BARBARA
Por ser la mujer que es luchadora y segura de sí misma por nunca
abandonarme en todos los ciclos de mi vida, por regalarme cada uno de sus
consejos, valores, por la motivación constante que me ha permitido ser una
persona de bien y pero sobre todo por su indefinido amor.
A MI PADRE PEDRO
Por lo ejemplos de perseverancia y constancia que lo caracterizan y que me ha
infundido siempre, por el valor mostrado para salir adelante y por su amor.
A MI HIJO GRIEZMANN ASIER
Por ser el motor de mi vida, fuente de energía, que me ha permitido luchar en
este trayecto de culminación de carrera, por regalarme día a día todo su amor.
A MIS FAMILIARES
A mis hermanas Evelyn y Romina por ellas ser un motivo en salir adelante,
abuelitos, tías tíos, primos y primas por brindarme su apoyo incondicional.
SEGURA BOHORQUEZ ALISSON PAULINA
INDICE GENERAL
CARATULA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD.
CERTIFICACION DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DERECHOS DE AUTOR
AGRADECIMIENTO
DEDICATORIA
INDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCION ........................................................................................... 1
Actualidad e Importancia. ............................................................................. 1
Problema de investigación. ........................................................................... 2
Formulación del Problema ............................................................................ 3
Objetivos ........................................................................................................ 4
Objetivo General ........................................................................................... 4
Objetivos Específicos .................................................................................... 4
CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ............................................ 5
1.1 Antecedentes de la investigación. .......................................................... 5
1.2.- Actualidad del objeto de estudio. ....................................................... 11
1.3 Actualidad ecuatoriana del sector donde se desarrolla el proyecto .... 23
CAPÍTULO II. DISEÑO METODOLOGICO Y DIAGNOSTICO. ................. 36
2.1.- Paradigma y tipo de investigación. .................................................... 36
2.2 Procedimiento para la búsqueda y selección de los datos .................. 38
Investigación Bibliográfica y Documental ......................................... 38
Investigación de Campo ................................................................... 38
2.3 Resultados del diagnóstico de la situación actual. .............................. 39
CAPITULO III PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA. ................ 50
3.1 Propuesta de solución al problema ...................................................... 50
Contribución de la propuesta para solucionar las insuficiencias
identificadas. ............................................................................................... 51
3.2 Aplicación Práctica de la propuesta .................................................... 52
CONCLUSIONES ........................................................................................ 53
RECOMENDACIONES ................................................................................ 54
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
RESUMEN EJECUTIVO
Desde la aplicación del Código Orgánico General de Procesos en
Ecuador, se derogo normativas procedimentales que se encontraban
determinadas en el Código de Procedimiento Civil, tal como la nulidad
por violación del trámite.
Actualmente la misma no está vigente existiendo una serie de
cuestiones que podrían causar una nulidad como las solemnidades
sustanciales determinadas en el Art. 107 del Cogep, así como también
la nulidad por falta de citación y la nulidad de sentencia, esto ha
conllevado a que no sea posible la nulidad por violación de trámite;
siendo necesario un estudio pormenorizado de la importancia de la
normativa que determine en el artículo antes mencionado sobre la
violación de trámite como causa de nulidad.
Esta investigación se ha desarrollado con la finalidad de realizar un
análisis que permita determinar la importancia de que se incluya dentro
de las causas de nulidad en el Cogep, la violación de trámite.
Con la utilización de los métodos de la investigación científica, como
son métodos teóricos, empíricos y estadísticos se estudian variables
que influyen de forma directa o indirecta en el éxito de la aplicación de
la investigación. La línea de investigación en la que se ha basado la
misma es Implementación formativa, y contextual en la práctica
profesional, Plan Nacional del Buen Vivir y los indicios del Desarrollo
Humano, desde las Ciencias Jurídicas.
Una vez que se pudo constatar la hipótesis se obtuvo resultados a
través de la tabulación de datos de las encuestas realizadas a los
abogados en el libre ejercicio, y jueces de la Unidad Civil de la ciudad
de Babahoyo, a través de las cuales se confirma la hipótesis planteada.
ABSTRACT
In recent years, the labor process has undergone major advances in
favor of the rights of workers considered the weakest part of the
employer worker relationship; however, with the application of the
General Organic Code of Processes, the entire procedural norm was
repealed. Labor Code, thus leading to the elimination of the payment of
interest caused from the moment in which the obligations are due; a
detailed study is necessary of the importance of the regulations that
determine the payment of interest not only from the enforcement order
as ordered by the Cogep.
This investigation has been developed with the purpose that it is
possible that once the worker has obtained a favorable ruling, the
corresponding interest payment is established therein from the moment
in which the obligations are due.
Through the applied methods used in scientific research, it was
possible to arrive at the demonstration of this need, these applied
methods are, theoretical, empirical and statistical methods are studied
variables that directly or indirectly influence the success of the
application of the investigation. The line of research on which it has
been based is formative implementation, and contextual in professional
practice, the National Plan of Good Living and the signs of Human
Development, from the Legal Sciences.
Once the hypothesis could be verified, results were obtained through
the tabulation of data from surveys conducted with lawyers in the free
practice, and users of the work area of the Babahoyo Public Defender
Office, through which it is confirmed the hypothesis raised.
1
INTRODUCCION
Actualidad e Importancia.
En el presente trabajo de investigación se ha desarrollado con la
finalidad de realizar un análisis que permita determinar de manera muy
general, se ha contextualizado que un acto procesal es nulo cuando
priva a un acto jurídico de sus efectos normales, es decir cuando en su
ejecución no se han guardado las formas prescritas para ello. Por lo
que la nulidad, es en síntesis el vicio que se opone a la validez de un
acto procesal mismo que requiere tres requisitos fundamentales como
son: existencia, validez y eficacia, siendo oportuno concentrarnos en
como las nulidades se encuentran conceptualizadas en el Código
Orgánico General de Procesos.
Si la declaración es de orden sustantivo, se analizará los motivos que
dieron lugar a esta anormalidad; como por ejemplo vicios redhibitorios,
por evicción que da lugar al saneamiento respectivo, por lesión enorme,
por falta de capacidad. Pero si esta declaración es de orden adjetivo, la
misma no afecta al acto o contrato, sino al proceso mismo. Cuando se
presentan causales de nulidad de esta naturaleza es porque existen
vicios en el procedimiento, un defecto en el trámite. Es importante
mencionar que la nulidad, es la clásica sanción legal que priva de
efectos a un determinado.- Se produce, por error en la forma, o la
omisión de requisitos indispensables para su validez.
La existencia de nulidad denota la presencia de un hecho irregular. Es
decir declarada la nulidad se retrotrae en el tiempo hasta la
determinación del acto que causo la nulidad a fin de que se continúe
sustanciando desde ese momento procesal en adelante. Dando la
posibilidad de que dentro del desarrollo del proceso la declaración que
invalida el acto viciado constituye ella misma un acto jurídico que de
alguna manera aniquila derechos, mismos que al determinarse que el
acto es nulo deben ser subsanados de inmediato mediante la
2
expedición de un acto declarativo de una nulidad dirigido a aniquilar un
derecho en razón de vicios de que padecía el acto jurídico que lo
generó.
El desarrollo de la investigación ha sido necesaria la utilización de
textos de autores tanto nacionales como internacionales, siendo
necesario, consolidar dicha información a fin de que sea didáctica.
Cuando se realiza un proyecto de investigación se tiene la certeza de
que este va a ser beneficioso para un sector de la sociedad, es por esto
que se considera de gran valor y rigor científico la investigación ya que
este tipo de investigaciones suelen servir de base para otras futuras, e
incluso sugerir a los Legisladores las reformas sugeridas.
Problema de investigación.
La violación de trámite como causa de nulidad, supone seguir un
procedimiento distinto del que corresponde a la naturaleza del asunto o
de la causa que se esté juzgando. No es una omisión; es una actitud
procesal positiva pero equivocada, distinta de la pertinente.
Según la escuela de la función judicial “La nulidad, es la clásica sanción
legal que priva de efectos a un determinado acto.- Se produce, por
error en la forma, o la omisión de requisitos indispensables para su
validez. La existencia de nulidad denota la presencia de un hecho
irregular”.
“La clásica sanción que priva de efectos a un determinado acto, por la
falta de coherencia de los elementos formales, imprescindibles que
hacen eficaz a su validez. En materia de procedimiento es necesario
considerar siempre la íntima vinculación del orden procesal con el
principio de defensa, pues se ha sostenido que donde hay indefensión,
hay nulidad”. (Cabrera S. Héctor, 2008).
Si bien en el Código Orgánico General de Procesos en el art 107, se
han establecido solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios
3
(las que de no ser cumplidas acarrearían nulidad); así como también
está establecida la nulidad por falta de citación (Art. 108) y la nulidad
de sentencia (Art.112), no se ha contemplado la nulidad que en la
antigua norma procesal existía en el artículo 1014 del Código de
Procedimiento Civil, que hacía referencia a la violación de trámite.
Más allá de que con la sola aplicación de normativa constitucional
como el Art. 76 que trata sobre sobre el derecho al debido proceso y a
una justicia sin dilaciones que se corrobora con los principios de
inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia y
con ese acatamiento se configura lo constante en el Art.82 de la Carta
Magna referente a la seguridad jurídica, es necesario que exista
normativa jurídica especifica que permita invocar una causa de nulidad
por violación de trámite.
Se debe considerar que sin seguridad jurídica no se puede hablar de
un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático,
soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico
independiente en el concierto de las Naciones como es nuestra
República del Ecuador (Art. 1 de la Constitución). La seguridad jurídica
es el alma del ordenamiento jurídico que legitima y distingue a un
estado de derecho.
Es por esa razón que se considera que el establecer la nulidad por
violación de trámite tal como se lo hacía en el CPC, garantizaría la
seguridad jurídica consagrada en la constitución, ya que no solo se
podría plantear nulidades por las causas especificas previstas en el
Cogep, si no que existiría la posibilidad de hacerlo cada vez que se
observe una violación directa a un derecho constitucional, asi como
cuando existe una violación de trámite.
Formulación del Problema
¿Cómo afecta la falta de tipificación de la violación de t rámite como
causa de nulidad en el Cogep, a la seguridad jurídica?
4
Objetivos
Objetivo General
• Analizar el Art. 107 del Código Orgánico General de Procesos,
para que se establezca la factibilidad de determinar la
violación de trámite como causa de nulidad.
Objetivos Específicos
• Determinar la situación actual que contiene el COGEP para el
caso de la nulidad.
• Comprobar científica y doctrinariamente qué efectos tiene la
falta de tipificación de la violación de trámite como causa de
nulidad.
• Elaborar la propuesta de análisis al Cogep, a fin de que se
determine la violación de trámite como causa de nulidad.
5
CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
1.1 Antecedentes de la investigación.
El Dr. García f. José (2016) para reseñar el derecho procesal en el
Ecuador empieza mencionando “Voy a referirme a la historia de
nuestro derecho procesal, siguiendo en parte el artículo presentado por
el doctor Percy Mac Lean Estenos, Fiscal de la Corte Superior de Junín,
publicado en el año 1945, que se refiere a la historia del Derecho
Procesal Peruano, que en sus antecedentes es igual al del Ecuador "La
ciencia del Derecho Procesal no nació en América. Fue en el Centro de
Europa con el admirable Código de Klein donde surgió la disciplina
procesal que más tarde había de producir extraordinarios retoños en el
Continente Americano.
Los Estados modernos han buscado sus modelos materia del
procedimiento, no en la noble y generosa Francia, ni en la España de
nuestra tradición que no cultivaron la ciencia del proceso, sino en
Austria y en Italia, país éste último donde figura a la cabeza el gran
José Chiovenda, secundado por Ferrone, Carnelutti, Calamandrei y
Redenti, autores los tres últimos del Código Procesal Civil promulgado
el 18 de octubre de 1940.
Pero esto no obstante, es evidente, que la norma procesal jurídica
existió en el Perú (igual que en el Ecuador), bajo el imperio de los Incas
formado de la destrucción del Tiahuanacu y de la alianza de las tr ibus
quechuas para defenderse de los collas.
La administración y la justicia en el Imperio Incaico, presenta dos
aspectos:
Uno penal y otro civil-administrativo. La ley incaica, desde el punto de
vista subjetivo nace del mismo Inca quien, con autoridad suprema era el
creador del derecho. Para la mentalidad campesina de las masas el
Inca, autoridad divina, estaba fuera de toda ley, era el centro mismo de
ella. Pero este aparente absolutismo del Inca no era tal, pues estaba
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asesorado por un Consejo cuyos miembros eran de la nobleza real.
Promulgada la Ley, su fuerza abarcaba toda la jurisdicción del
Tahuantinsuyo. El Estado Inca ejercía la sanción penal, pesquisando y
castigando los delitos, actuando en nombre del interés colectivo, salvo
casos que pertenecían a la costumbre; y la justicia se ejercía de oficio,
aunque el agraviado renunciase a ella. Para la aplicación de la Ley
sustantiva existió la ley procesal, porque el Estado Inca no sólo ejerció
la función de perseguir al delincuente y calificar el delito, sino también
la de juzgar y aplicar las penas. Es evidente, pues, que en el Perú de la
época incaica hubo proceso (a igual que en el Ecuador), enjuiciamiento.
Este enjuiciamiento fue oral y público, y en la audiencia se realizaban
las pruebas testificales y las otras mágicas en que los magistrados se
valían de amuletos y de ritos supersticiosos. Al presunto delincuente se
le hacía prestar confesión atormentándolo. La prueba mágica fue una
verdadera ordalía o juicio de Dios, pues se encerraba al delincuente en
una cárcel subterránea llena de animales dañinos, con el objeto de
probar su inocencia o culpabilidad, como lo afirman Cieza y Morúa.
En la relación de los señores indios, se dice de este proceso: cualquier
delito que acontecía, en habiendo noticia del gobernador o al teniente,
hacían parecer ante sí al delincuente a todos los indios e indias que
podían tener noticia de tal delito, y mandábamos sentar en rueda y
ponía en medio el tal delincuente y allí en presencia suya, cada uno le
decía lo que le había visto hacer o decir, sobre lo que era acusado, en
manera que él no lo podía negar; y si el acusado negaba o los testigos
no daban razón suficiente que bastase por prueba, enviaba el
gobernador a informarse de su cacique, y si se hallaba que era un indio
mal inclinado y de mal vivir mandábale dar tormentos y si confesaba era
castigado conforme al delito, y si no, quedaba sentenciado a muerte,
para en haciendo otro cualquier delito; y esto era en casos rigurosos
sobre muerte o hurto o fuerzas". Santillán, a su vez, sobre este acto de
juzgamiento, afirma: "La forma que se tenía en tiempo de los incas para
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averiguar cualquier debate o delito que imponía a alguno era, ponerle
en presencia del juez a él y a todos los que podían ser testigos en
aquella causa, y allí le convencían, sin que pudiese negarlo, o parecía
su inocencia y si el tal indio era mal inclinado y de mal vivir, dábanle
tormento, y si confesaba, era castigado y si no en cometiendo otro
delito, quedaba convencido en todos y era sentenciado a muerte (...)".
Producida la sentencia no había apelación, salvo que se tratara de
delitos cometidos por los miembros de la nobleza imperial, o de delitos
contra la seguridad del Estado. Y las penas se cumplían sin dilación, en
las cárceles o sancay o pinas huasi, y en diversos lugares señalados
para tal fin: en los cerros, en lagunas, ríos, etc.
Esta ley procesal imperó solamente bajo el Régimen Inca. Antes de tal
administración, el juzgamiento se realizaba en el ayllo, ya por la masa
indignada que solicitaba reparación, o bien por el Consejo de los
Ancianos o Curacas. Este procedimiento cayó en desuso con el
advenimiento del Imperio Incaico, porque fue entonces que los
funcionarios imperiales juzgaron, haciendo desaparecer la autoridad
prepotente y desorbitada de los caciques y Apos. Estos funcionarios
judiciales del Inca fueron: el Chuncaca-mayoc, el Pachacacamayoc, el
Huarangacamayoc, el Huanoca-mayoc, el Tucuyricoc, el Michoc, el
Concejo Real y el Inca. Estos funcionarios fueron, simultáneamente
autoridades políticas y judiciales. No existía el .cargo de juez dedicado
únicamente a administrar justicia.
Entre los funcionarios auxiliares y exclusivamente de justicia, existían:
alguaciles, carceleros y verdugos. No hubo escribanos, procuradores, ni
abogados. El proceso era gratuito. La justicia se ejercía de oficio.
El Inca, juez supremo, tema jurisdicción en todo el imperio y podía
resolver cualquier causa. El Concejo Real ejercía autoridad sobre las
cuatro regiones del imperio: Chinchaysuya, Collasuyo, Antisuyo y
Cuntisuyo. El Tucuyricoc administraba justicia en la Provincia de su
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mando o en otras si era comisionado para pesquisar, o estando en
ajena provincia se realizaban delitos, así dice Sieza de León.
En lo civil -administrativo, existían leyes establecidas por el uso y
conservadas por la tradición, que no podían ser violadas, bajo pena de
castigo inmediato. Fuera de los tributos que constituían la renta del
Estado, el Inca hizo sentir su acción por las leyes agropecuarias de
aguas, reglamentación de fiestas, prohibición de lujo a los plebeyos y
cambio de residencia. Impuso su autoridad en la vida familiar al ordenar
el servicio militar obligatorio, la construcción de palacios, templos,
fortalezas, canales de regadío para lo que todos estaban obligados a
servir en la forma que el Estado señalara.
No cabe discutir respecto a la originalidad de estas leyes del Derecho
Incaico, surgidas en el medio propio de las razas que constituían el
gran Tahuantinsuyo. Basta afirmar que el Derecho Indiano de la
Colonia, el Régimen Español, se sirvió de ellas como fuente. Así las
mitas no fueron sino supervivencias de las mitas incaicas. Las
ordenanzas de las comunidades de indios no fueron sino leyes que
imperaron para los ayllos.
Las ordenanzas del gran Inca, constituyen sabias leyes penales,
procesales y administrativas que pueden ser muy útiles a los estudiosos
del derecho peruano pre-hispano, que habrán de encontrar en ella a la
auténtica mentalidad de la nobleza forjadora del a cultura jurídica de los
antiguos peruanos," termina señalando dicho autor en la Revista
Peruana de Ciencias Jurídicas, año I, Mayo-Junio-Julio de 1945 No. 1.
En cambio, las XII Tablas, aparecen en Europa en el año 450, es un
texto que así se denomina porque estaba grabado sobre unas tablas, y
esta es la fuente del derecho del occidente cristiano.
Nuestro país, desde los primeros momentos de constituido como
República, buscó organizarse jurídicamente y dentro de este anhelo,
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contar con un Código Civil, y en un primer momento se puso en manos
del eminente jurista don José Fernández Salvador, la tarea de redactar
dicho Código, el mismo que cuidadosamente elaborado, no llegó a
tener vigencia; por lo que con el tiempo se adoptó el Código Civil
chileno, llamado Código de Andrés Bello López, con el cual sometido a
pequeñas reformas fue aprobado por la legislatura ecuatoriana en
1857.
El Código de Comercio español de 1829, tuvo vigencia en nuestro país
hasta mayo de 1882, fecha en la cual en tiempo del presidente Ignacio
de Vintimilla, se expide el primer Código de Comercio Ecuatoriano,
luego conocido como Código de Alfaro de 1906.
Nuestro actual sistema procesal civil, lo heredamos de España; al
adquirir nuestra independencia continuó vigente la normativa legal
española y cuando se formularon los primeros Códigos, nos sirvieron
de modelo los vigentes en España.
En materia procesal civil, seguimos la pauta trazada por la Ley de
Enjuiciamiento Civil española de 1855 de Corte Romano-Canónico, por
lo tanto nuestro Código de Procedimiento Civil no responderá a las
exigencias de nuestra realidad socioeconómica ni a las de la era
moderna; para utilizar la elegante expresión de James Goldschmidt, es
un "recipiente Liberal del siglo XIX en el que se ha vaciado el vino
antiguo del proceso común de los siglos pasados".
El Código Civil ecuatoriano, cuya historia se remonta a 1855, cuando la
Corte Suprema por encargo del Congreso, debió elaborar un Código
Civil, y a pesar de haber preparado 863 artículos, no terminó con dicho
proyecto, sino que pidió a la legislatura que se acoja el Código Civil
chileno, elaborado por Don Andrés Bello López, y que en aquella época
había sido recientemente aprobado.
El Congreso ecuatoriano, acogió el pedido de la Corte Suprema de
Justicia, y con poquísimas variantes al Código Civil de Andrés Bello
López, acordó su aprobación; de tal manera, que desde el 21 de
10
noviembre de 1857, él Código Civil ecuatoriano no ha conseguido
significativos cambios.
García Falconi ( 2016) expresa que “El Código de Procedimiento Civil,
que estuvo vigente hasta el 22 de mayo de 2016, se inspiró en el
Código de Enjuiciamiento Civil Peruano y Español de 1855; además
este Código de Procedimiento Civil ecuatoriano siguió el modelo de
1868 con pocas reformas, que a su vez era copia del Código de
Procedimiento Civil de 1878, redactado por la Corte Suprema de
Justicia, que se basó en el Código de Procedimiento Civil redactado por
la Constituyente de 1869 y publicado en el año de 1879; por lo que se
hizo imprescindible y urgente que la Asamblea Nacional dicte un nuevo
Código de Procedimiento Civil, acorde a los principios de la nueva
Constitución de la República; debiendo señalar que el anterior Código
de Procedimiento Civil codificado, se lo publicó en el Suplemento de
Registro Oficial No. 58 del 12 de julio de 2005; y hoy tenemos en
vigencia el Código Orgánico General de Procesos, que se publicó en el
Suplemento de Registro Oficial No. 506 del 22 de mayo de 2015.
Para la realización de esta investigación en primer lugar se trabajó en
una lectura amplia y completa al Código Orgánico General de Procesos,
lo que ha permitido establecer las falencias en la redacción del mismo,
basado en esta lectura se pudo determinar que no se ha determinado
respecto de la violación de trámite en esta norma procesal.
Se procedió a la búsqueda a través de internet, para verificar si existían
temas relacionados, al que se plantea en el presente trabajo, y se
encontró coincidencias al respecto, como es el caso de la tesis del
señor Ab. Diego Francisco Yépez Garcés, cuyo tema de tesis es
“Trasplante de la práctica de prueba testimonial civil adversarial al
Ecuador” en el que se enfoca las mismas desde el punto de vista
doctrinario realizando un análisis de cada una de las circunstancias
establecidas en la ley.
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Así mismo cabe mencionar que luego de consultar en el CEDIC, de la
Universidad UNIANDES, no existen coincidencias en cuanto al tema
planteado el presente trabajo investigativo ha sido desarrollado en
base a ideas propias y valiéndose de la vida práctica, del criterio de
varios autores.
1.2.- Actualidad del objeto de estudio.
Defectos de los actos procesales
Los actos procesales están sujetos a estrictas formalidades de tiempo,
lugar y modo, y que los sujetos que los ejecutan deben reunir ciertas
condiciones, lo mismo que estar representados debidamente, todo lo
cual está señalado en la ley de manera imperativa y debe cumplirse
para que se produzcan sus efectos jurídicos.
Sin embargo puede suceder que en la realización de dichos actos, se
lleven a cabo sin todos los requisitos que estos requieren para que
tengan validez y a consecuencia de aquello pierden el valor que les
correspondería de cumplir con todas las formalidades necesarias y en
esta forma no pueden producir los efectos jurídicos que se les
atribuyen. Cuando se incumple alguno de estos requisitos, el acto
procesal adolece de un defecto.
Al respecto de los defectos de los actos procesales se podría decir
que “La importancia de estos defectos no es siempre una misma, y por
eso se distinguen en irregularidades, errores y vicios”. (DEVIS
ECHANDIA, 2009)
El mismo autor menciona que:
Los defectos son como enfermedades de los actos procesales y
del proceso, razón por la cual el derecho procesal contempla
adecuados remedios, según su clase e importancia; remedios que
procuran obtener la finalidad perseguida con el acto viciado, con el
máximo de economía y eficacia, y que, por tanto, solo deben llegar
al extremo de eliminar la actuación defectuosa cuando por otro
camino es imposible obtener el mismo resultado y se trata de un
12
vicio esencial. De ahí que el remedio de la nulidad no debe ser
aplicado sino en casos especiales. (DEVIS ECHANDIA, 2009).
De ahí que el estudio de este trabajo de investigación se centrara en la
nulidad y de forma más específica en el estudio de la nulidad por
violación de trámite inexistente actualmente en el Sistema procesal
Civil.
“La nulidad es la ineficacia de un acto jurídico, originada por la
ausencia de una de la condiciones de forma o de fondo necesarias para
su validez” (Jaureghi Huayape, 2013)
Según el diccionario jurídico Espasa la nulidad es la “Sanción impuesta
por la norma a las actuaciones particulares no conformes con aquélla,
por enfrentarla». Aunque hoy nos resulta evidente que los actos
opuestos a la ley carecen de valor, tradicionalmente el incumplimiento
del deber impuesto por la norma era algo muy frecuente, sobre todo en
los contratos entre particulares, por función de una concepción de la
autonomía privada completamente equivocada”. (DICCIONARIO
JURIDICO ESPASA SIGLO XXI, 2001).
Existen según la doctrina nulidades expresas e implícitas y al respecto
menciona Devis Echandia (2009):
Hay dos tesis sobre la necesidad de distinguir entre los vicios que
ocasionan nulidad y las simples irregularidades. La primera estima
que, dado el carácter extremo del remedio de la nulidad, que en
principio peca contra la economía procesal, deben limitarse las
causas que la produzcan a los casos expresa y taxativamente
señalados en la ley, de acuerdo con el principio consagrado en el
Código de Procedimiento Civil francés, según el cual, "sin norma
expresa no hay nulidad". La segunda considera que si bien es
indispensable limitar la nulidad a los vicios esenciales, el legislador
no puede contemplarlos taxativamente y, por tanto, salvo que
exista una norma como la indicada del Código francés, debe
13
aceptarse que los casos señalados en la ley no son taxativos y que
el remedio debe ser igual cuando se incurra en otros vicios de
similar importancia, principalmente cuando desconozcan los
principios del derecho de defensa y de la debida contradicción o
audiencia bilateral. Pag.810
Teniendo en cuenta el criterio de este autor es importante mencionar
que es justamente acogiéndose a la primera tesis expuesta que es
necesario que exista la violación de trámite como una norma expresa.
Sin embargo es importante mencionar que existen nulidades que
aunque no se encuentran expresas en la normativa civil se presentan
en normas superiores coma la Constitución del Ecuador es así que al
aparecer la violación de un principio fundamental del procedimiento,
como el de la audiencia de las partes, el de contradicción, el de la
defensa y práctica de las pruebas para su eficacia, debe aceptarse la
nulidad
Al respecto Manuel Morón Palomino formula el siguiente postulado:
"Cuando la irregularidad procesal que en el proceso se ocasione
suponga la violación de alguno de los principios procesales previstos en
los casos de nulidad expresa o virtualmente contemplados, esa
irregularidad supone y ocasiona nulidad procesal”
De ahí que se deben contemplar las nulidades por violación de
garantías constitucionales y pretermisión del procedimiento, en el
aspecto constitucional una de las principales causas de nulidad es la
violación al debido proceso y en cuanto al procedimiento “las nulidades
se encuentran establecidas en los Arts. 107 a 111 del COGEP, estas
disposiciones tienen su razón de ser, porque la ritualidad o formalidad
de los actos procesales y el procedimiento a reconocer constituye una
garantía constitucional, en la medida en que estos de antemano deben
conocer las reglas que han de ser observadas por el juez y las partes
en el desarrollo del proceso, a fin de que el juez ejerza cumplidamente
14
su misión y las partes hagan lo propio con sus derechos ”. (FALCONI,
2016).
Alsina dice que de las normas sobre nulidad se deduce la regla
conforme a la cual su declaración es procedente cuando se demuestra
la existencia de un perjuicio para la defensa, y que existen, además de
las expresas, otras implícitas.
Chiovenda niega a la nulidad el carácter de pena y descarta
implícitamente la tesis de que su aplicación analógica o extensiva viola
el principio de que las normas no pueden ser aplicadas en ese sentido.
(CHIOVENDA).
En el Código italiano se prevé rigurosamente los motivos de nulidad, y
establece la regla de que la ocasionan únicamente aquellos que en él
se consagran con tal carácter y "los vicios esenciales relativos a un
requisito indispensable para la obtención de la finalidad del acto (Art.
156, 2)". Lo segundo implica, como se ve, una regla general, por lo cual
el maestro italiano agrega que "la fórmula debe entenderse,
naturalmente, en el más amplio sentido, de manera que la norma que
conmina la nulidad puede encontrarse también fuera del Código de
Procedimiento Civil o, en general, del grupo de normas que se
denominan procesales" y que "es cierto que la estatuición de nulidad
puede derivar tanto de una norma expresa como de un principio
empleado mediante la analogía". Y en otro lugar afirma: "Los vicios que
producen nulidad no se agotan en la categoría de aquellos que, como
tales, están previstos por la ley". (CARNELUTTI).
Es conveniente mencionar que el texto exacto del Art. 107 del nuevo
Código orgánico general de Procesos que sobre las solemnidades
sustanciales hace referencia indica de forma expresa que “Solamente
se podrá declarar la nulidad de un acto procesal en los casos en los
que la ley señale expresamente tal efecto.”
Así, pues, la doctrina, por lo general, está de acuerdo en que la
enumeración de las nulidades en los Códigos de Procedimiento Civil no
15
puede tener un carácter exhaustivo, sin embargo como se puede
observar la normativa ecuatoriana contiene de forma expresa dicha
disposición.
Nulidades Sanables e Insanables
Respecto de este tipo de nulidades Echandia D. considera que es
importante la clasificación de las nulidades en sanables e insanables,
según que pueda convalidarse o ratificarse la actuación, por la simple
manifestación de las partes en ese sentido, o que, por el contrario, ese
remedio resulte improcedente. La economía procesal aconseja extender
el saneamiento de la nulidad a la mayor cantidad de casos y, por tanto,
salvo disposición legal en contrario, creemos que debe considerarse
como la regla general y que debe mantener la nulidad insanable como
un remedio extremo, cuando la gravedad del vicio haga que el
legislador la consagre; es decir, nos parece que las nulidades
procesales deben ser sanables mientras la ley no disponga lo contrario.
Carnelutti F. Dice que también deben considerarse insanables los
casos de inexistencia del acto, y esto nos parece obvio cuando se trata
de actos ejecutados por quien no es funcionario judicial, porque
entonces no hay que revalidar. La regla general que enunciamos se
aplica a los casos de nulidad y anulabilidad, que luego examinaremos.
Del mismo concepto es Rocco, quien opina que "los actos procesales
ineficaces pueden llegar a ser eficaces, siempre que no se trate de
inexistencia del acto". Sin embargo, cuando se trata de actos
inexistentes por omisiones en el curso del proceso, la situación es
distinta, porque la sentencia y su ejecutoria producen su saneamiento
de hecho, ya que no existe impugnación contra ella.
El Cogep determina en el art. 110 sobre la declaración de nulidad y
convalidación, es decir cuando las partes ya han discutido respecto de
la omisión en la audiencia respectiva.
16
Nulidades absolutas y relativas
Respecto de estas nulidades Echandia considera que:
No hay que confundir la nulidad sanable y la insanable con la
absoluta y la relativa. Estas son las que el juez puede o no
declarar de oficio; aquellas, las que pueden o no ser eliminadas
mediante la ratificación o allanamiento o convalidación, que de las
tres maneras puede denominarse ese acto jurídico- procesal. Por
eso existen nulidades absolutas que son sanables, razón por la
cual se dispone que el juez de oficio las trámite, pero que antes de
declararlas las ponga en conocimiento de las partes para que las
allanen o convaliden, si lo estiman conveniente. Por lo general, la
doctrina da a esta clasificación el sentido de nulidades que pueden
declararse de oficio por el juez (absolutas) o solo a petición de
parte (relativas).
Nulidades totales y parciales
Puede hablarse también de estas nulidades: las primeras afectan la
totalidad del proceso, y las segundas sólo una parte del mismo o un
determinado acto. Ejemplo de aquellas son la falta de competencia o
jurisdicción o la incapacidad o indebida representación de las partes; de
las segundas, la falta de notificación a los herederos del litigante que
muere.
Las nulidades parciales pueden comprender varios actos del proceso,
como el trámite de un incidente o la actuación posterior a la muerte de
un litigante; o pueden afectar a un solo acto procesal, como una
notificación posterior a la cual no ha existido actuación, a una diligencia
de absolución de posiciones o de reconocimiento de un documento o de
inspección ocular, en la que se haya pretermitido el procedimiento, pero
que no afecta los actos posteriores del proceso. (CHIOVENDA).
A manera de conclusión se puede indicar que la nulidad consiste en la
ausencia de los efectos jurídicos del acto, razón por la cual siempre se
17
ha entendido como nulo el acto, cuando se debe a defectos de forma,
competencia, capacidad o representación. Pero no puede negarse
seriamente que debe respetar e imponer un mínimo de formas en orden
a la naturaleza del derecho en general y, muy especialmente de los
actos procesales, más "varias pueden ser las irregularidades: las que
afectan la validez del acto, o su admisibilidad, o su eficacia o su
fundabilidad”. (FALCONI, 2016)
Las disposiciones contenidas en dichos artículos tienen su razón de
ser, porque la ritualidad o formalidad de los actos procesales y el
procedimiento a reconocer para la realización del proceso no constituye
simplemente un capricho del legislador, sino una garantía
constitucional, en la medida en que estos de antemano deben conocer
las reglas que han de ser observadas por el juez y las partes en el
desarrollo del proceso, a fin de que el juez ejerza cumplidamente su
misión y las partes hagan lo propio con sus derechos.
Como bien lo señala el Dr. Adolfo Alvarado Velloso, en un artículo
sobre "Presupuestos de la nulidad procesal", este tema relativo a las
nulidades procesales es uno de los más difíciles y controvertidos no
sólo del derecho en general sino del derecho procesal en particular.
Señala con razón "Y es que el derecho procesal es un conjunto de
normas que regulan la función jurisdiccional del Estado, la cual sólo
puede cumplirse con motivo o luego de un proceso.
En su estructura íntima, todo proceso está constituido por una serie de
actos que realizan las partes, el juez y ciertos terceros y que por tener
efectos estrictamente limitados a su ámbito interno, reciben el nombre
de actos procesales.
El acto procesal se diferencia del acto jurídico en general pues, como
se ha dicho tiene vida y eficacia sólo dentro del proceso en el cual se lo
ejecuta y su finalidad no es producir efectos externos sino posibilitar el
dictado de la sentencia que ha de componer el litigio". (FALCONI, 2016)
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Añade más adelante "(...) el proceso debe ser y de hecho lo es
formalista. No puede ser de otra manera, ya que sólo la forma
(latamente concebida), es lo que permite mantener el orden mínimo que
.se requiere para asegurar la vigencia de los valores de la mayor
importancia para la pacífica convivencia de los hombres: la certeza y la
seguridad jurídicas. Utilizando la frase de Montesquieu "La forma es la
condición necesaria para la certeza y el precio de la seguridad jurídica".
Por supuesto, esta exacta idea no puede generar un formal ismo
extremo, del cual debe huir el legislador pues a menudo crea un abismo
insondable entre el proceso y la realidad de la vida. Pero no puede
negarse seriamente que debe respetar e imponer un mínimo de formas
en orden a la naturaleza del derecho en general y, muy especialmente
de los actos procesales", más delante señala "varias pueden ser las
irregularidades: las que afectan la validez del acto, o su admisibilidad, o
su eficacia o su fundabilidad. Sin perjuicio de destacar marginalmente
la estrecha vinculación que existe entre eficacia y validez, vanos a
ocuparnos de esta última y. consecuentemente, de su contrapartida: la
nulidad".
La nulidad y la anulabilidad
Pueden corregirse también mediante la impugnación oportuna y la
consiguiente revocación por el juez del acto viciado, cuando no han
ocurrido otros posteriores que resulten contaminados. Entonces, al
producirse la revocación, desaparece el acto nulo y, por consiguiente,
la pertinencia de declarar su nulidad. Pero si existen otros actos
dependientes del revocado y no sujetos a impugnación, será necesario
declarar la nulidad para invalidarlos.
La anulabilidad. Como observamos, hay que distinguir el acto nulo del
anulable, aun cuando en la práctica sus consecuencias pueden
asimilarse.
El acto nulo es el que inicialmente no produce sus efectos jurídicos
mientras no se cumple un hecho que lo sanee, si esto es posible; el
19
acto anulable es, por el contrario, el que inicialmente produce todos sus
efectos jurídicos, no obstante que luego, si se cumple un hecho previsto
por la ley, esos efectos desaparecen; tal hecho consiste en la
reclamación del interesado, que puede asumir también la forma de
impugnación oportuna.
Por consiguiente, no es lo mismo acto anulable que acto nulo, pero
sanable; en realidad, constituyen dos formas antagónicas de actos
viciados. El primero está sujeto a una condición resolutoria, en forma
que si no se cumple se le considera válido siempre desde su ejecución,
y por eso el juez no puede declarar el vicio hasta que ese evento no
aparezca (la petición del interesado para que se decrete su anulación);
el acto nulo sanable está sujeto a una condición suspensiva, y mientras
no se cumpla esa condición (ratificación o confirmación), la nulidad
existe, aun cuando el juez no pueda declararla de oficio. Tampoco la
anulabilidad puede ser declarada de oficio, pero está sola circunstancia
no la identifica, porque es propia también de la nulidad relativa.
Como dice CARNELUTTI, "el acto anulable es negotium purum, quod
sub condicione resolver; no es nulo porque, pese al vicio, produce sus
efectos, pero es anulable, porque se puede resolver su eficacia". Y
Rocco manifiesta que "los que pierden su eficacia solo cuando son
objeto de una manifestación de voluntad de las partes interesadas,
encaminada a producir su ineficacia, se llaman por algunos autores
actos impugnables, pero mejor deben denominarse actos anulables".
No todos los defectos de los actos procesales tienen la misma
importancia y, por consiguiente, tampoco pueden producir iguales
efectos.
Errores de contenido y vicios de forma
La primera clasificación que en esta materia debe hacerse estriba en
separar los errores de contenido que tanto el juez como las partes
cometan al ejecutar los actos procesales y los vicios de forma que en
ellos se presenten. Los primeros se reflejan en la legalidad y justicia del
20
acto del juez y en la eficacia o idoneidad del acto de parte; los
segundos afectan su validez, en grado que puede variar según su
importancia. El remedio que para los primeros consagra la ley consiste
en la impugnación, para que sean revocados mediante la oportuna
formulación de los recursos; para los segundos, el remedio va desde la
impugnación hasta la nulidad relativa o anulabilidad, la nulidad absoluta
insanable o sanable y la inexistencia del acto. Un defecto de contenido
puede hacer el acto eficaz, pero no nulo; la nulidad causa también
ineficacia, pero no siempre que existe esta ocurre aquella.
En este sentido dice, muy acertadamente, EDUARDO PALLARES
considera "El acto es ineficaz por ser nulo, y no nulo por ser ineficaz", y
agrega: "Hay actos válidos que son ineficaces. Por ejemplo, los
contratos sujetos a una condición que no se cumple, el testamento
cuando el heredero no acepta, etc.". A los anteriores ejemplos de
derecho civil agregamos nosotros, en el terreno procesal, los actos de
sustanciación que disponen un traslado inoperante, el requerimiento
improcedente, la decisión interlocutoria sobre algún punto de fondo que
luego en la sentencia es corregida para adoptar el fallador una
conclusión contraria, e inclusive el auto o providencia que es revocado
en el mismo proceso.
El derecho a la defensa.
Este derecho está regulado en los Arts. 76.7 y 77.7 de la Constitución
de la República, y el último de los artículos mencionados pretende
proteger principalmente a la persona que ha sido detenida,
proveyéndole el derecho de defensa desde su captura, durante la
realización de diligencias extrajudiciales, así como también durante el
desarrollo del todo proceso penal en sede judicial, o según el caso en el
proceso civil; derecho que también está regulado en los arts. 5 del
COIP y 2 del COGEP. (FALCONI, 2016)
21
Este derecho como ya se ha visto se encuentra inmerso en una de las
garantías básicas del debido proceso e incluye lo siguiente.
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa
o grado del procedimiento.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la
preparación de su defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de
condiciones.
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas
por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y
actuaciones del procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la
Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier
otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni
fuera de los recintos autorizados para el efecto.
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete,
si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el
procedimiento.
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o
abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá
restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su
defensora o defensor.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los
que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes;
presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y
materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser
considerados para este efecto.
j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a
comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al
interrogatorio respectivo.
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k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y
competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por
comisiones especiales creadas para el efecto.
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No
habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o
principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su
aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos,
resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán
sancionados.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que
se decida sobre sus derechos. (CONSTITUCION DEL ECUADOR,
2008).
Si bien se pensaría que estas garantías son aplicables únicamente en
materia penal, se debe destacar que su aplicación es en todos los
ámbitos jurídicos, por ejemplo en área civil, penal, administrativa, entre
otras. Este es uno de los principios integradores más importantes del
debido proceso y se concreta en la participación de los interlocutores
en el discurso jurisdiccional, sobre todo para ejercer sus facultades,
representar argumentaciones y pruebas.
Siguiendo la línea del Dr. García Falconi, este considera que en
resumen con el derecho a la defensa se lograra:
1. Plena posibilidad de controvertir las pruebas alegadas en su contra;
2. Traer al proceso las pruebas y lograr que sean decretadas, practicadas
y tomadas en cuenta las existentes a favor o las que neutralizan lo
acreditado por quien acusa;
3. La de ejercer los recursos legales;
4. La de ser técnicamente asistido en todo momento; y,
5. La de impugnar la sentencia condenatoria en lo penal o en lo civil.
23
Desde el punto de vista de ejercer los recursos legales, relacionado
directamente con el literal m del art 76.7 de la Constitución que se
refiere a “Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en
los que se decida sobre sus derechos”, es que se desarrollara en
adelante este estudio.
1.3 Actualidad ecuatoriana del sector donde se desarrolla el
proyecto
Las solemnidades sustanciales en el Código Orgánico General de
Procesos.
De acuerdo con lo que se establece en el Art 107 del Cogep, son
solemnidades sustanciales las siguientes:
1. Jurisdicción.
Que el juez y/o tribunal procedan con jurisdicción, es decir con poder
abstracto para administrar justicia, por haber sido nombrados o
elegidos conforme a ley, haber tomado posesión de los cargos, haber
entrado a su desempeño efectivo sin que haya mediado ni suspensión
ni pérdida de aquel poder. Si alguno de esos requisitos faltase, el
ciudadano que haya tramitado la causa y la haya resuelto, no sólo que
anulará el proceso sino que habrá cometido un delito. (GARCIA, 1999)
2. Competencia de la o del juzgador en el proceso que se ventila.
La competencia es el poder jurisdiccional concretamente establecido a
favor de determinado juez o tribunal, en atención a los diversos límites
jurisdiccionales. Se da con frecuencia el caso de que un juez obre sin
competencia, por diferentes circunstancias , por ejemplo porque los
límites no están suficientemente aclarados, por error de interpretación
de la ley, y además porque el actor sabiendo de la incompetencia
presente su acción ante cierto juez, en el último caso se puede dar
también por el desconocimiento del actor.
24
Una de las excepciones a la nulidad por competencia es la prorrogación
que se encuentra determinada en el Código orgánico de la Función
judicial que indica en su Art. 162:
La jueza, juez o tribunal que, en principio, no es naturalmente
competente para conocer de un determinado asunto, puede llegar
a serlo si para ello las partes convienen expresa o tácitamente en
prorrogarle la competencia territorial.
Una vez que se le ha prorrogado la competencia, el juzgador
excluye a cualquier otro, y no puede eximirse del conocimiento de
la causa.
La prorrogación expresa se verifica cuando una persona que no
está, por razón de su domicilio, sometida a la competencia de la
jueza o del juez, se somete a aquélla expresamente, bien al
contestar a la demanda, bien por haberse convenido en el
contrato.
La prorrogación tácita se verifica por comparecer en la instancia
sin declinar la competencia, o porque antes no ha acudido el
demandado a su juzgador para que la entable.
En ningún caso se prorroga la competencia en razón de la materia.
Si la competencia del juez o tribunal no llegó a prorrogarse, el proceso
adolecerá de nulidad declarable por el superior aunque no se hubiese
alegado, nulidad que también podrá pedir cualquier parte y que, si no
llegase a expedirse hasta que la sentencia llegue a ejecutoriarse,
otorgará opción al perjudicado para intentar, por cuenta separada, la
acción de nulidad.
3. Legitimidad de personería.
Que la intervención de alguna de las partes o de sus representantes
legales sea ilegítima, es decir que una persona proceda sin facultad
para haber intentado la acción, o para asumir la defensa.
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4. Citación con la demanda a la o el demandado o a quien
legalmente lo represente.
La falta de citación en forma legal con la demanda, ocasiona la nulidad
del proceso. No se puede condenar a nadie sin que sea previamente
citado, oído y vencido. Es muy frecuente que los demandados no sean
legalmente citados, aun cuando del proceso aparezca una falsa
certificación en contrario. Anteriormente era muy común la utilización de
la citación a través de la prensa para que el demandado no pudiera
contestar la misma ni presentar excepciones.
5. Notificación a las partes con la convocatoria a las audiencias.
Esta solemnidad sustancial que hace alusión a la notificación, tiene
estrecha relación con el derecho a la defensa establecido en la
Constitución del Ecuador, ya que si no se ha notificado a la parte con la
convocatoria a audiencia, su ausencia constituye una violación directa
de este derecho, provocándose por consiguiente una causa de nulidad.
6. Notificación a las partes con la sentencia.
La falta de notificación a las partes con la sentencia se constituye
también en una violación al derecho a la defensa, pues al no notificarse
la misma se impedirá que el perjudicado pueda interponer los recursos
de los cuales se crea asistido en el término que la ley prevé.
7. Conformación del tribunal con el número de juzgadores que la
ley prescribe.
Este causal se aplica en los casos en los que se tiene conformar un
tribunal, como el de Garantías penales o para la conformación de los
jueces de sala o Corte nacional de Justicia, en donde se requiere de
forma obligatoria la presencia de tres jueces.
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Nulidad por falta de citación
Si bien la falta de citación está constituida como una solemnidad
sustancial a todos los procesos, y por ende acarrea una nulidad, el art
108 del Cogep lo vuelve a determinar de forma específica e indica
“Nulidad por falta de citación. Para que se declare la nulidad por falta
de citación con la demanda, es necesario que esta omisión haya
impedido que la o el demandado deduzca sus excepciones o haga valer
sus derechos y reclame por tal omisión”.
En este punto es importante aclarar, que más allá de la forma de
citación que se haya aplicado lo que se debe observar es que esa falta
de citación impida que el demandado comparezca a ejercer su defensa
contestando la demanda y presentando excepciones.
Se debe recordar que existe un término para contestar la demanda
(dependiendo del tipo de procedimiento) y en esa misma contestación
presentar las excepciones, de no contestar dentro de ese término se
pierde ese derecho, existiendo por tanto obvias razones para solicitar
la nulidad.
Manifiesta Coello G. (1999) respecto de los dos aspectos para que se
pueda alegar la nulidad por falte de citación esto es que esa falta haya
impedido que el demandado deduzca excepciones o haga valer sus
derechos, y que el demandado reclame la omisión al tiempo de
intervenir en el pleito:
El demandado debe alegar en su primer escrito la falta o el defecto
sustancial de la citación y demostrar su alegación en la prueba,
cuando exista en el proceso un acta de la que aparezca que se
realizó la citación en forma legal. Si no hubiere tal acta el
demandado nada tendrá que demostrar. Además, la
comparecencia del demandado tiene que ser posterior al momento
en que puede deducir excepciones tanto dilatorias como
perentorias y reconvenir a la otra parte.
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La ley exige copulativamente la presencia de esos dos hechos. La
simple rebeldía que implique negativa pura y simple de los
fundamentos de la demanda no es suficiente para sanear la
nulidad, porque al demandado se le habrá privado del derecho de
proponer excepciones dilatorias y entre ellas la de incompetencia
del juez para evitar la prorrogación, alegar la prescripción y
deducir la reconvención, cuando sea posible.
Nulidad como recurso
Además de poderla solicitar dentro del proceso cuando se alega de
forma motivada que existe una causal de nulidad, este también puede
ser planteado como recurso, así lo determina el art 111 del Cogep:
Nulidad y apelación. El tribunal que deba pronunciarse sobre el
recurso de apelación examinará si en el escrito de interposición se
ha reclamado la nulidad procesal.
Solamente en caso de que el tribunal encuentre que el proceso es
válido, se pronunciará sobre los argumentos expresados por la o el
apelante. Si encuentra que hay nulidad procesal y que la misma ha
sido determinante porque la violación a influido o ha podido influir
en la decisión del proceso, la declarará a partir del acto viciado y
remitirá el proceso a la o al juzgador de primer nivel.
Los procesos conocidos por la o el juzgador superior, sin que se
haya declarado la nulidad, no podrán ser anulados por las o los
juzgadores inferiores, aun cuando hayan observado después, que
ha faltado alguna solemnidad sustancial.
Nulidad de sentencia.
Artículo 112.- Nulidad de sentencia. La sentencia ejecutoriada que pone
fin al proceso es nula en los siguientes casos:
1. Por falta de jurisdicción o competencia de la o del juzgador que la
dictó, salvo que estas se hayan planteado y resuelto como excepciones
previas.
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2. Por ilegitimidad de personería de cualquiera de las partes, salvo que
esta se haya planteado y resuelto como excepción previa.
3. Por no haberse citado con la demanda a la o el demandado si este
no compareció al proceso.
4. Por no haberse notifi cado a las partes la convocatoria a las
audiencias o la sentencia, siempre y cuando la parte no haya
comparecido a la respectiva audiencia o no se haya interpuesto recurso
alguno a la sentencia.
Las nulidades comprendidas en este artículo podrán demandarse ante
la o el juzgador de primera instancia de la misma materia de aquel que
dictó sentencia, mientras esta no haya sido ejecutada. No podrán ser
conocidas por la o el juzgador que las dictó. La presentación de la
demanda de nulidad no impide que se continúe con la ejecución.
La nulidad de la sentencia no podrá demandarse cuando haya sido
expedida por las salas de la Corte Nacional de Justicia y se dejará a
salvo las acciones que franquee la Constitución de la República.
Todos los artículos a los que se ha hecho alusión conforman el cuerpo
normativo que se encuentra actualmente en vigencia en el Código
Orgánico General de Procesos respecto de la nulidad.
LA SEGURIDAD JURIDICA
El artículo 82 de la Constitución define tal derecho en los siguientes
términos:
Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto
a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras,
públicas y aplicadas por las autoridades competentes".
La seguridad jurídica, como señala la norma constitucional, se basa en
la existencia de normas jurídicas previas, es decir, que puedan ser
suficientemente conocidas y aplicadas en las relaciones jurídicas. Estas
características permiten a las personas gozar del suficiente grado de
certeza sobre lo que es su derecho en un momento determinado. Así lo
29
ha señalado la Corte Constitucional, entre otras, en la Sentencia N°
014-10-SEP-CC dictada en el caso N° 0371-09-EP.
"La garantía del debido proceso consolida, a su vez, la seguridad
jurídica que constituye el elemento esencial y patrimonio común de la
cultura del Estado de derechos y justicia; garantiza la sujeción de todos
los poderes del Estado a la Constitución y la ley; es la confiabilidad en
el orden jurídico, la certeza sobre el derecho escrito y vigente, es decir;
el reconocimiento y la previsión de la situación jurídica. Las
Constituciones de nuestros países garantizan la seguridad jurídica a
través de algunas concreciones, como el principio de la legalidad y el
debido proceso [...]
Desde este punto de vista, la seguridad jurídica constituye uno de los
deberes fundamentales del Estado; se encuentra reconocida y
garantizada por nuestra Constitución de la República (artículo 82).
Consigna que el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el
respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas,
claras, públicas y aplicadas por autoridades competentes."
De este modo, en la Sentencia N° 016-10-SEP-CC dictada en los casos
N° 0092- 09-EPy 0619-09-EP acumulado, la Corte Constitucional indicó
que:
"La seguridad constituye un conjunto de condiciones, de medios y
procedimientos jurídicos eficaces, que permiten desarrollar la
personalidad de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos sin
miedos, incertidumbres, amenaza, daños o riesgos, lo cual crea un
ambiente de previsibilidad, no solo sobre el comportamiento ajeno, sino
del comportamiento propio, y provoca protección frente a la
arbitrariedad y a la vulneración del orden jurídico, provocadas no solo
por el Estado, sino también por particulares.
La seguridad jurídica, señala Eduardo Espín, ha de entenderse como
"la regularidad o conformidad a Derecho y la previsibilidad de la
actuación de los poderes públicos y, muy especialmente, de la
30
interpretación y aplicación del Derecho por parte de las
Administraciones públicas y de los jueces y tribunales". Esta
previsibilidad en la actuación de autoridades, entre ellos los jueces,
excluye la posibilidad de modificación arbitraria de situaciones jurídicas
preexistentes, lo contrario, es decir, actuaciones imprevisibles
ocasionan inseguridad jurídica, cuyo efecto puede ser la vulneración de
derechos y la provocación de perjuicios; supone además el
conocimiento del ordenamiento jurídico. La previsibilidad en la
aplicación del derecho supone: "proporcionar de forma indirecta a los
particulares una considerable certeza sobre la conducta probable de
terceros particulares".
"Los tratadistas definen a la seguridad jurídica como un principio
universal mente reconocido del Derecho que se entiende como certeza
práctica del Derecho, y representa la seguridad de que se conoce o
puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el
poder público respecto de uno para con los demás y de los demás para
con uno. La seguridad jurídica debe entenderse como la certeza que
tiene todo individuo de que los hechos o actos se desarrollan de una
determinada manera en virtud del mandato de las leyes que rigen un
país. La seguridad jurídica, hace relación a la expectativa de que el
marco legal es y será confiable, estable y predecible, y en
consecuencia es obligación del Estado establecer que esa seguridad
jurídica le permita ejercer su poder de imperio. Se dice que la seguridad
jurídica es la garantía dada al individuo de que su persona, bienes y
derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si llegara a serlo,
les será asegurados su protección y reparación, así como también hace
relación a la certeza que tiene la persona de que su situación jurídica
no será modificada más que por los procedimientos regulares
establecidos previamente. El Estado, como ente del poder público de
las relaciones en sociedad, no sólo establece los lineamientos y normas
a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de
31
establecer "seguridad jurídica" al ejercer su "poder" político, jurídico y
legislativo. En resumen, la seguridad jurídica es la certeza que tiene el
individuo de que su situación jurídica no será modificada más que por
procedimientos regulares, y conductos establecidos previamente".
(Sentencia juicio 17353-2009-0788 Acción de Protección Agua y Gas de
Sillunchi contra Senagua).Zavala E Jorge (2012).
De lo que se desprende que la seguridad jurídica, no es otra cosa que
la posibilidad que el Estado debe darnos mediante el derecho, de
prever los efectos y consecuencias de nuestros actos o de la
celebración de los contratos para realizarlos en los términos prescritos
en la norma, para que ellos surtan los efectos que deseamos o para
tomar las medidas actualizadas para evitar los efectos que no
deseamos, y que podrían producirse según la ley.
Como lo señala la doctrina, esta es la recta interpretación de la ley e
integración del derecho que hacen los jueces; pero este derecho
fundamental en el Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social,
hay que entenderla como señala Roberto Dromi en su obra sobre esta
materia, en la página 118 "La seguridad originaria, que fue el nuevo
derecho para el proceso de reformas del Estado, debe ceder a la
seguridad jurídica sobreviniente o derivada que permitirá asegurar la
relocalización del Estado, la redistribución de la economía, y la
recreación del control(...)".
Agrega el mismo autor en las páginas 119 y 120 "El nuevo derecho se
orientará a profundizar el control político, cualificar el administrativo,
afianzar el judicial, reconocer el social, a efectos de verificar la
responsabilidad pública y proteger a los usuarios y consumidores de
bienes y servicios".
Termina señalando en la página 210 "hay algo nuevo bajo el sol, y el
derecho no es un extraño. Una seguridad injusta es precisamente lo
contrario del derecho, pues seguridad y justicia son dos dimensiones
radicales de derecho, porque la justicia sólo existe seguro, y, la
32
seguridad sólo de tal modo, que la seguridad dentro del Estado
Constitucional concebida como exigencia d de la vida social.
-radicales de derecho, dos estamentos ontológicos que le trascienden,
porque la justicia sólo existe en cuanto está montada sobre un orden
seguro, y, la seguridad sólo es pensable en un orden justo".
De tal modo, que la seguridad jurídica actualmente debe ser entendida
dentro del Estado Constitucional de Derechos, como una justicia
concebida como exigencia de adaptación del derecho a la necesidad de
la vida social.
El tratadista Antonio Enrique Pérez Luño, en su obra La Seguridad
Jurídica, señala "En su acepción estrictamente empírica puede existir
una seguridad impuesta a través de un derecho que garantice coactiva
e inexorablemente el cumplimiento de una legalidad inicua. De hecho la
manipulación de la seguridad jurídica por los despotismos de todo signo
representa una constante histórica. En los Estados totalitarios los
dogmas de la plenitud y autosuficiencia del ordenamiento jurídico, el
principio de la inquebrantabilidad e inexorabilidad de la legalidad, la
publicidad exagerada hasta la propaganda de la ley, así como el control
de la discrecionalidad judicial, han sido instrumentalizados al máximo
para la imposición del monopolio político e ideológico. La seguridad
jurídica, así entendida y degradada, no ha impedido la promulgación de
leyes dirigidas a consagrar diversas formas de discriminación racial y
política, y, en suma, el control opresivo de la sociedad. Estas
manifestaciones de seguridad de la inseguridad son incompatibles con
la razón de ser del Estado de Derecho. En esta forma política se
instaura la protección de los derechos y libertades en la cúspide de las
funciones estatales.
En el Estado de Derecho la seguridad jurídica asume unos perfiles
definidos como: presupuesto del derecho, pero no de cualquier forma
de legalidad positiva, sino de aquella que dimana de los derechos
33
fundamentales, es decir, los que fundamentan el entero orden
constitucional; y función del derecho que "asegura la realización de las
libertades". Con ello la seguridad jurídica no sólo se inmuniza frente al
riesgo de su manipulación, sino que se convierte en un valor jurídico
ineludible para el logro de los restantes valores constitucionales".
El Tribunal Constitucional español, al respecto señala "En función de
ello recuerda que los principios de: irretroactividad, seguridad,
interdicción de la arbitrariedad, como los otros que integran el Art. 9.3
de la Constitución -legalidad, jerarquía normativa, responsabilidad- no
son compartimientos estancos, sino que, al contrario cada uno de ellos
cobra valor en función de los demás y en tanto sirva a promover los
valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna en Estado
Social y Democrático de Derecho. De lo que se infiere un concepto de
seguridad jurídica como suma de certeza y legalidad, jerarquía y
publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, inter-dicción de
la arbitrariedad, pero que, si se agotará en la visión de estos principios
no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad
jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que
permita promover, en el orden jurídico, la justicia, y la igualdad en
libertad"; así lo señala la sentencia número 67 del 7 de julio de 1984.
De lo anotado se desprende, que este concepto se encuentra vinculado
al imperio de la ley y comprende el hecho de no renunciar a los valores
como la previsibilidad, la imparcialidad, la seguridad, la igualdad de
aplicación de la ley y el carácter no arbitrario de las decisiones
judiciales. La seguridad jurídica abarca la irretroactividad de las leyes,
el incuestionable principio de legalidad en la actuación de la
administración pública, la atribución de facultades a los juzgadores, en
fin con las normas primigenias de existencia comunitaria.
La seguridad jurídica constituye un supra concepto, que evidentemente,
al menos por cuestión de terminología, está relacionado con las
34
definiciones de "orden" y la de "Derecho", no obstante el análisis de
cada uno de estos términos va mucho más lejos de lo que este breve
examen permite."
La motivación como principio constitucional
El Art. 76 de la Constitución de la República, señala: "En todo proceso
en el que se determine derechos y obligaciones de cualquier orden, se
asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes
garantías básicas: (...)7. El derecho de las personas a la defensa
incluirá las siguientes garantías: (...i) Las resoluciones de los poderes
públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la
Apelación parcial
Dicho autor, dice: "El conocimiento de toda la litis vertida ante el juez a
quo, se ve limitado respecto del tribunal de apelación en el caso de que
solo haya impugnado la resolución definitiva una de las partes, y lo
haya hecho únicamente respecto de determinados extremos de la
sentencia del juez a quo. De esta forma, el juez ad quem no podrá
resolver respecto de aquellas cuestiones que hayan sido consentidas
en primera instancia al no ser objeto del recurso por la parte por ellas
agraviada. Al dicho tribunal no le será posible modificar o exceder la
posición del demandado en el pleito; incluso, todos aquellos aspectos
por éste admitidos, aunque perjudiciales a sus intereses no podrán ser
objeto de revisión por el órgano de apelación"; de tal manera, que en el
caso de apelación parcial, las facultades del juez ad quem se concretan
o limitan a la parte de la sentencia apelada. Sobre la apelación parcial
trata el Art. 264 del COGEP.
Nulidad del Proceso
Ya he señalado, que el Art. 111 del COGEP, establece la obligación del
tribunal ad quem que deba pronunciarse sobre el recurso de apelación,
el deber de examinar si en el escrito de interposición se ha reclamado
alguna nulidad procesal y si ésta es procedente declararla en el auto
35
respectivo; al respecto el tratadista citado, señala: "Un supuesto en que
el juez ad quem no puede entrar, con carácter general, a resolver sobre
el fondo de la litis, es aquel en el que el apelante solicita la nulidad de
la sentencia de instancia por apreciar defectos de forma, que afectan al
devenir del procedimiento seguido ante el juez a quo,
36
CAPÍTULO II. DISEÑO METODOLOGICO Y DIAGNOSTICO.
2.1.- Paradigma y tipo de investigación.
A efectos de poder llevar a cabo la investigación se procede a describir
el siguiente procedimiento metodológico.
Metodología Empleada
Método Científico
El método científico es un proceso destinado a explicar fenómenos,
establecer relaciones entre los hechos y enunciar leyes que expliquen
los fenómenos físicos del mundo y permitan obtener, con estos
conocimientos, aplicaciones útiles al hombre.
Método Inductivo Deductivo
Método Inductivo.- Este método es aquel en que partiendo de las
observaciones de los fenómenos o hechos jurídicos, elabora los
principios que rigen o deben regir una institución.
Con la aplicación de este método se van a recoger elementos que
permitan consolidar el problema expuesto en este trabajo investigativo,
precisamente para ello se utilizará este método que resulta muy
importante a la hora de determinar la conveniencia de eliminar de la
norma procesal civil la aplicación de la prueba testimonial de oficio.
Método Deductivo.- Es el fundado en los principios admitidos
generalmente como ciertos o establecidos previamente cual
verdaderos, ya por su evidencia, ya por su demostración lógica. Se
empleó para una mejor concepción del problema propuesto, en la
presente investigación.
Método Descriptivo.- Ya que explica las características del objeto de
estudio, que permite analizar en detalle el proceso de enseñanza,
aprendizaje y exploración, siendo de este modo nos hemos basado en
un método descriptivo, para realizar una explicación.
37
Diseño de la Investigación
El diseño de investigación constituye el plan general del investigador
para obtener respuestas a sus interrogantes o comprobar la hipótesis
de investigación. El diseño de investigación desglosa las estrategias
básicas que el investigador adopta para generar información exacta e
interpretable. Los diseños son estrategias con las que intentamos
obtener respuestas a preguntas. A través de este plan se hizo de
manera ordenada la aplicación de las encuestas y entrevistas para
lograr obtener resultados fiables.
Modalidad Básica de la Investigación
Esta investigación es cualitativa y cuantitativa, la primera está
encaminada a lo que significa, que se establezca que el juez no pueda
declarar de oficio el testimonio, en tanto que la cuantitativa tiene que
ver con los datos estadísticos, los cuales en general se referirán a las
encuestas que se emplearán como una técnica.
Nivel o tipo de Investigación
Este tipo de investigación será realizado en base a las siguientes:
Investigación Bibliográfica.- Es la que se realiza en base a libros que
nos facilitan la información que requiere en esta investigación.
Investigación de Campo.- Este tipo de investigación se tomara
contacto directo con la realidad, y así obtener la información de acuerdo
a los objetivos planteados.
Investigación Documental.- La investigación documental es aquella
que se realiza a través de la consulta de documentos (libros, revistas,
periódicos, memorias, anuarios, registros, códices, constituciones, etc.)
Técnicas e Instrumentos
Técnicas: Es un proceso de estudio sistemático, controlado, empírico y
crítico, de proposiciones hipotéticas sobre las presumidas relaciones
entre diversos fenómenos.
38
Entrevistas: Con esta técnica se obtiene datos precisos a través de las
personas entendidas en la materia del trabajo de investigación.
Encuesta: Para obtener datos estadísticos de los diferentes aspectos a
estudiarse.
Instrumentos
Cuestionarios.- En la realización y esquematización de las
interrogantes que se efectuaran a las personas entrevistadas y
encuestadas.
2.2 Procedimiento para la búsqueda y selección de los datos
Población y Muestra
En la presente investigación se aplicó el muestreo no aleatorio, ya que
la selección del número de encuestados es a criterio del proponente
del proyecto, y que para el presente caso está dado en un número de
50 abogados, los cuales fueron seleccionados entre aquellos que
desempeñan en el libre ejercicio y Jueces de la Unidad Judicial Civil
Babahoyo quienes desempeñan función pública:
Composición Población
Abogados en Libre Ejercicio 50
Jueces de la Unidad Judicial Civil Babahoyo 5
TOTAL 55
Recolección de la Información
La recolección de la información inherente a la investigación se la
realizó a abogados, tanto del sector público como los que se
desenvuelven en el libre ejercicio.
Investigación Bibliográfica y Documental.- Una de las principales
fuentes de información fueron los diferentes textos, que permitieron
realizar un análisis de las diferentes posturas respecto al tema.
Investigación de Campo.- Esta se la hizo en la defensoría pública de
la ciudad de Babahoyo, en donde se verificaron causas y se encuesto.
39
2.3 Resultados del diagnóstico de la situación actual.
La presente investigación se la realizó en el Cantón Babahoyo,
Provincia de Los Ríos en la Unidad Judicial Civil de la ciudad de
Babahoyo, en la cual se realizaron las encuestas que permitieron
determinar que es necesario determinar en el Cogep la nulidad por
violación de trámite.
Por lo que haciendo una revisión y examen de las encuestas se
observa que la falta de existencia de dicha normativa produce
afectaciones en el marco procesal.
40
Análisis e interpretación de los resultados obtenidos en las
encuestas.
Encuesta realizada a la población conformada por los Abogados.
1.- ¿Conoce usted cuales son las causas de nulidad que establece
el Cogep?
RESPUESTA TOTAL PORCENTAJE
SI 50 100%
NO 0 00%
TOTAL 50 100%
Fuente: Abogados
Elaborado por: SEGURA BOHORQUEZ ALISSON
PAULINA.
Análisis e Interpretación.-
De las personas encuestadas el 100% indicó conocer las causas de
nulidad que se encuentran establecidas en el Cogep, situación que es
comprensible al ser los encuestados profesionales del derecho, por lo
tanto tienen conocimiento de las normativas legales establecidas.
100%
0%
GRÁFICO Nº1
SI NO
41
2.- ¿Ha solicitado en alguna ocasión cualquiera de las nulidades
propuestas en el Cogep?
RESPUESTA TOTAL PORCENTAJE
Si 28 56%
No 22 44%
TOTAL 50 100%
Fuente: Abogados
Elaborado por: SEGURA BOHORQUEZ ALISSON
PAULINA.
Análisis e Interpretación.-
De la encuesta realizada el 56% ha realizado alguna petición por
nulidad, frente a un 44% que manifestó que no. Varias son las formas
que contiene el Cogep sobre nulidad, entre ellas las determinadas por
omisión de las solemnidades sustanciales, la falta de citación, y la
nulidad de sentencia.
56%
44%
GRÁFICO Nº2
Si No
42
3.- ¿Considera Ud. que una de las formas de poder subsanar los
errores en la mala aplicación del tipo de trámite en el proceso es la
nulidad?
RESPUESTA TOTAL PORCENTAJE
SI 40 80%
NO 10 20%
TOTAL 50 100%
Fuente: Abogados
Elaborado por: SEGURA BOHORQUEZ ALISSON
PAULINA.
Análisis e Interpretación.-
El 80% de los encuestados dio una respuesta positiva a la interrogante,
un 20% índico que no, es decir que no se debería aplicar la nulidad
cuando exista violación de trámite.
80%
20%
GRÁFICO Nº3
SI NO
43
4.- ¿Considera Ud. que en el Cogep se debería considerar la
nulidad por violación de trámite?
RESPUESTA TOTAL PORCENTAJE
SI 40 80%
NO 10 20%
TOTAL 50 100%
Fuente: Abogados
Elaborado por: SEGURA BOHORQUEZ ALISSON
PAULINA.
Análisis e Interpretación.-
El 80% de los encuestados dio una respuesta afirmativa a la
interrogante es decir que consideran que el pago de intereses debería
establecerse en la sentencia, frente al 20% que dijo no estar de
acuerdo.
80%
20%
GRÁFICO Nº4
SI NO
44
5.- ¿Considera necesario que se realice un análisis crítico a través
del cual se determine la importancia de establecer la violación de
trámite como causa de nulidad?
RESPUESTA TOTAL PORCENTAJE
Si 40 80%
No 10 20%
TOTAL 50 100%
Fuente: Abogados
Elaborado por: SEGURA BOHORQUEZ ALISSON
PAULINA.
Análisis e Interpretación.-
El 80% de los abogados dio una respuesta positiva a la interrogante,
frente a un 20% que manifestó que no.
80%
20%
GRÁFICO Nº5
SI NO
45
Encuesta realizada a la población conformada por Jueces de la Unidad
Judicial Civil de la ciudad de Babahoyo.
1.- ¿Considera Ud. Que la normativa que sobre la nulidad contiene
el Cogep, es apropiada?
RESPUESTA TOTAL PORCENTAJE
Si 4 80%
No 1 20%
TOTAL 5 100%
Fuente: Jueces
Elaborado por: SEGURA BOHORQUEZ ALISSON
PAULINA.
Análisis e Interpretación.-
El 80% de los Jueces encuestados manifestó que la normativa que
sobre la nulidad contiene el Cogep, es apropiada frente a un 20% que
dijo que no.
80%
20%
GRÁFICO Nº6
Judicial Administrativo
46
2.- ¿Considera Ud. Que al legislador se le olvidó consignar en el
Cogep, sobre la nulidad por violación de trámite?
RESPUESTA TOTAL PORCENTAJE
Si 4 80%
No 1 20%
TOTAL 5 100%
Fuente: Jueces
Elaborado por: SEGURA BOHORQUEZ ALISSON
PAULINA.
Análisis e Interpretación.-
El 80% de los Jueces considera que si es importante que el legislador
incluya en el Cogep la nulidad por violación de trámite que antes si se
encontraba determinado en el Código de Procedimiento Civil y el 20%
estuvo a desfavor de la pregunta.
75%
25%
GRÁFICO Nº7
SI NO
47
3.- ¿Considera Ud. que en el Cogep se debería considerar la
nulidad por violación de trámite?
RESPUESTA TOTAL PORCENTAJE
Si 0 0%
No 30 100%
TOTAL 30 100%
Fuente: Jueces
Elaborado por: SEGURA BOHORQUEZ ALISSON
PAULINA.
Análisis e Interpretación.-
El 100% de los Jueces indico que se debe de considerar la nulidad por
violación de trámite.
0%
100%
GRÁFICO Nº8
SI NO
48
4.- ¿Cree Ud. Adecuado que a través de un documento de análisis
se puede determinar la importancia de establecer la violación de
trámite como causa de nulidad?
RESPUESTA TOTAL PORCENTAJE
Si 30 100%
No 0 0%
TOTAL 30 100%
Fuente: Jueces
Elaborado Por: SEGURA BOHORQUEZ ALISSON
PAULINA.
Análisis e Interpretación.-
El 100% de los Jueces índico que a través de un documento de análisis
se puede determinar la importancia de establecer la violación de trámite
como causa de nulidad.
100%
0%
GRÁFICO Nº9
SI NO
49
5.- ¿Considera necesaria una introducción al Art. 107 sobre la
violación de trámite como causa de nulidad?
RESPUESTA TOTAL PORCENTAJE
Si 30 100%
No 00 0%
TOTAL 30 100%
Fuente: Jueces
Elaborado por: SEGURA BOHORQUEZ ALISSON
PAULINA.
Análisis e Interpretación.-
El 100% de los usuarios Jueces manifestó estar de acuerdo en que se
implemente una introducción al Art. 107 sobre la violación de trámite
como causa de nulidad.
100%
0%
GRÁFICO Nº10
SI NO
50
CAPITULO III PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA.
3.1 Propuesta de solución al problema
Nombre:
DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO SOBRE LA
NECESIDAD DE ESTABLECER LA VIOLACION DE TRÁMITE COMO
CAUSA DE NULIDAD EN EL COGEP.
Objetivos de la propuesta.
Analizar el Art. 107 del Código Orgánico General de Procesos, para que
se establezca la factibilidad de determinar la violación de trámite como
causa de nulidad.
Elementos de la propuesta.
Si bien actualmente está causal no se encuentra en vigencia en el
sistema procesal civil ecuatoriano, es importante mencionarlo ya que el
trabajo de investigación busca determinar la importancia de que esta
figura legal sea considerada nuevamente.
El Dr. Coello G. Enrique indica que “para que la violación del trámite
sea causal de la nulidad de un proceso se requiere que no se haya
dado a la causa el trámite correspondiente a la naturaleza del asunto
que se esté juzgando, y siempre que dicha violación hubiese influido o
pudiere influir en la decisión de la causa”
Así lo establecía el Art. 1014 del Código de Procedimiento Civil,
aquello de que pudiere influir en la decisión de la causa resulta muy
subjetivo. Una causa sobre la nulidad o sobre una controversia que no
tenga procedimiento especial debe tramitarse en juicio ordinario o de
lato conocimiento. El trámite que corresponde a la naturaleza de esos
asuntos o de esas causas que se estén juzgando se violará si el
proceso se tramitase enjuicio sumario por ejemplo. Pero se requiere,
además, que la inobservancia haya influido o pudiere influir en la
decisión de la causa. Tramitándose el juicio sumario, habrá una
demanda; suponemos que el demandado concurrió a la audiencia única
51
y en ella contestó la demanda, discutió de buena fe un posible acuerdo
conciliatorio (término menor a aquel que se le hubiese concedido en el
juicio ordinario), actuó con holgura todas las pruebas de que disponía,
alegó o informó en derecho y perdió el juicio. ¿La violación del trámite
influyó de algún modo? No. ¿Pudo influir? Considero que sí.
La jurisprudencia aplicable estará porque el juicio no es nulo porque el
demandado tuvo suficientes oportunidades de defensa que fueron
utilizadas. Si, en cambio, un juicio que pudo o debió tramitarse
sumariamente se siguiese por el procedimiento del juicio ordinario, que
ofrece mayores oportunidades de defensa, no será nulo porque la
violación no podrá influir en la decisión de la causa.
Si quien tiene un título ejecutivo frente a un deudor cuya obligación es
exigible por la vía ejecutiva, en su demanda usa el procedimiento
ordinario o sumario, ese cambio de trámite no anulará el proceso.
Por lo que es indispensable que se considere dentro del Art. 107 el
siguiente texto:
La violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al
de la causa que se esté juzgando, anula el proceso; y los juzgados y
tribunales declararán la nulidad, de oficio o a petición de parte, siempre
que dicha violación hubiese influido o pudiere influir en la decisión de la
causa, observando, en lo demás, las reglas generales.
Contribución de la propuesta para solucionar las insuficiencias
identificadas.
Con la aplicación de los métodos de la investigación científica, se pudo
determinar que en la aplicación de uno o varios de estos, se logra
encontrar resultados más apegados a la realidad actual del tema
investigado, esto es que sean los encuestados que a través de sus
criterios indiquen la conveniencia de que se establezca en el Cogep la
violación de trámite como causa de nulidad.
52
Los resultados de las encuestas realizadas a los abogados en el libre
ejercicio y los jueces de la Unidad civil de la ciudad de Babahoyo, dan
cuenta de que es necesario que se considere en el COGEP en el
sentido planteado, puesto que como ciudadanos debemos estar
protegidos por leyes que proporcionen seguridad y quienes administran
justicia deben contar con todas las herramientas necesarias para tomar
las decisiones adecuadas.
Con las preguntas hechas a los encuestados, esto es abogados en el
libre ejercicio y jueces es posible confirmar la idea a defender, ya que
se debe determinar claramente en el COGEP que es necesario que se
determine.
3.2 Aplicación Práctica de la propuesta
Puesto que la presente propuesta ha sido analizar las causas de
nulidad establecidas en el Cogep y de esta forma determinar la
importancia de que se establezca en esta normativa la violación de
trámite como una de esas causales es importante mencionar
Uno de los aspectos fundamentales de los sistemas dispositivos, es el
hecho de que sean las partes que a través de sus solicitudes a los
jueces determinen el camino de un juicio, y más aun tratándose de la
solicitud de las pruebas pertinentes que podrán coadyuvar a la
determinación de la verdad procesal.
Sin embargo el COGEP, trae consigo una serie de cambios, que si se
examina a profundidad pareciera que no han sido previstos por el
legislador, ya que pueden generar una serie de controversias en su
aplicación, como se ha observado el juez en el ejercicio de las
potestades no puede dictar en su sentencia los rubros correspondientes
a intereses legales, como así lo podía realizar con la antigua norma
procesal vigente en materia laboral.
53
Se considera que existe la necesidad de determinarse claramente que
los jueces no pueden ordenar el pago de estos intereses por no
encontrarse estipulado en la normativa que para el efecto fue creada
esto es en el Cogep, pues como se ha visto en el desarrollo del marco
teórico es de vital importancia que se considere dichos valores, pues el
trabajador constituye la parte más débil de la relación laboral, y para
poder obtener el pago de sus derechos requiere de una demanda.
CONCLUSIONES
Las conclusiones del presente trabajo de investigación son las
siguientes:
Pese a la existencia de un cuerpo normativo avanzado como lo es el
Cogep existen vacíos legales que pueden provocar inseguridad jurídica
en los ciudadanos ecuatorianos.
Actualmente existen varias causales de nulidad las cuales pueden ser
solicitadas por las partes acorde a sus necesidades, sin embargo no
existe la nulidad por violación de trámite, la cual es necesaria se
determine en la normativa procesal civil.
Acorde con los diferentes conceptos y teorías presentadas en la
investigación se puede observar, que existen dos corrientes respecto
de la nulidad, una que establece que solo se deben considerar las
causales determinadas de forma taxativa en la norma procesal, y la otra
que considera que siempre que se afecten los derechos de las partes
se deberá considerar cualquier causal de nulidad incluso las que nos e
encuentran determinadas en la norma.
Se pudo observar a través de las encuestas que de desconocimiento
por parte de los abogados en el libre ejercicio, respecto de este
procedimiento aplicable con e.
54
RECOMENDACIONES
Que los jueces sean muy minuciosos y analicen detenidamente la
posibilidad de realizar pruebas de oficio a fin de determinar la verdad
procesal, dado que existen varios en la ley sobre todo si solicitud de
testimonio se trata.
La prueba testimonial exige ciertas formalidades que al ser practicada
por el juez lo convierte en juez y parte, recomendándose por lo tanto a
los señores jueces que no se aplique este tipo de prueba de oficio.
Una de las obligaciones del abogado es ofrecer defensas técnicas y de
calidad, es por esta razón que se recomienda a los abogados en el libre
ejercicio, fomenten el aprendizaje de la norma procesal civil, para que
sea por desconocimiento que en ocasiones se pierdan juicios.
Es totalmente necesario que a través de adecuadas reformas del marco
jurídico procesal civil, se promueva el fortalecimiento de las leyes ya
existentes y así poder obtener mejoras progresivas en el ordenamiento
jurídico ecuatoriano.
BIBLIOGRAFÍA
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Sarmiento, R. M. (2016). Derecho Procesal Civil Práctico. Quito: Murillo
Editores.
UNICEF. (2004). Convención Internacional sobre los Derechos Del Niño Y De
La Niña.
ANEXOS
ANEXOS
CERTIFICADO DE VALIDACION
Yo, AB. JORGE LUIS GALARZA PAZ, portador de la cédula de ciudadanía
N°1203358245 de profesión abogado, luego de haber revisado la propuesta
titulada “LA VIOLACION DE TRÁMITE COMO CAUSA DE NULIDAD”
elaborado por SEGURA BOHORQUEZ ALISSON PAULINA con cédula de
ciudadanía Nº 1250032636.
Considero que la propuesta cuenta con una estructura bien elaborada para un
análisis jurídico fundamentado sobre este tema, una explicación clara para su
desarrollo con el propósito de beneficiar a la sociedad.
Mediante este oficio valido la propuesta desarrollada por la estudiante a quien
autorizo hacer uso como lo crea conveniente.
Babahoyo, Febrero de 2018.
AB. JORGE LUIS GALARZA PAZ
CC. 1203358245
CERTIFICADO DE VALIDACION
Yo, AB. SILVANA JESUS MURILLO SOTO, portadora de la cédula de
ciudadanía N°1204576068 de profesión abogada, luego de haber revisado la
propuesta titulada “LA VIOLACION DE TRÁMITE COMO CAUSA DE
NULIDAD” elaborado por SEGURA BOHORQUEZ ALISSON PAULINA con
cédula de ciudadanía Nº 1250032636.
Considero que la propuesta cuenta con una estructura bien elaborada para un
análisis jurídico fundamentado sobre este tema, una explicación clara para su
desarrollo con el propósito de beneficiar a la sociedad.
Mediante este oficio valido la propuesta desarrollada por la estudiante a quien
autorizo hacer uso como lo crea conveniente.
Babahoyo, Febrero de 2018.
AB. SILVANA JESUS MURILLO SOTO
CC. 1204576068
SILVANA JESUS MURILLO SOTO DIRECCION: VIA A JUJAN
MOVIL: 0967471061
DATOS PERSONALES
CEDULA DE IDENTIDAD 1204576068
FECHA DE NACIMIENTO 28 DE ENERO DE 1982
EDAD 36
LUGAR DE NACIMIENTO BABAHOYO
NACIONALIDAD ECUATORIANO
ESTADO CIVIL CASADA
LICENCIA TIPO B
ESTUDIOS REALIZADOS
SUPERIOR Universidad Técnica Particular de Loja
ABOGADA DE LOS TRIBUNALES Y
JUZGADOS DE LA REPUBLICA DEL
ECUADOR
EXPERIENCIA LABORAL
EMPRESA Unidad de La Familia
CARGO Ayudante Judicial
TIEMPO 24 meses
EMPRESA Defensoría Pública
CARGO Defensora Pública
TIEMPO 24 meses