“UNIÓN EUROPEA e INMIGRACIÓN”.

Seminario de especialistas sobre “EXTRANJERÍA: NOVEDADES LEGISLATIVAS” (Plan de Formación 2004 para Fiscales, organizado por el Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia y la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado).

Madrid a 20 de septiembre de 2004.

Francisco Jiménez-Villarejo Fernández. Fiscal de la Audiencia Provincial de Málaga.

1

SUMARIO.-

I.- INTRODUCCIÓN. II.- ANTECEDENTES, EVOLUCIÓN Y REALIDAD

DEMOGRÁFICA DE LA INMIGRACIÓN EN EUROPA. III.- PROCESO DE

INTEGRACIÓN EUROPEA Y PLANTEAMIENTO DE UNA POLÍTICA COMÚN

DE INMIGRACIÓN: (a) ANTECEDENTES. (b) INICIATIVAS

INTERGUBERNAMENTALES: EL ACERVO SCHENGEN. (c) LOS TRATADOS

DE MAASTRICHT Y ÁMSTERDAM, DE LA COOPERACIÓN

INTERGUBERNAMENTAL A LA COMUNITARIZACIÓN EN MATERIA DE

INMIGRACIÓN. (d) LAS CUMBRES DEL CONSEJO EUROPEO. IV.-

PROPUESTAS DE LA POLÍTICA EUROPEA COMÚN SOBRE INMIGRACIÓN: (a)

LA ADMISIÓN DE TRABAJADORES NACIONALES DE TERCEROS PAÍSES. (b)

LA LUCHA CONTRA LA INMIGRACIÓN ILEGAL. (c) EL MÉTODO ABIERTO

DE COORDINACIÓN PARA LA REGULACIÓN DE LOS FLUJOS

MIGRATORIOS. V.- DERECHOS DE LOS NACIONALES DE TERCEROS

PAÍSES: (a) DERECHO A LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR. (b) ESTATUTO DEL

RESIDENTE DE LARGA DURACIÓN. (c) DERECHO DE SUFRAGIO Y

CIUDADANÍA. VI.- REPERCUSIONES SOBRE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA.

VII.- NORMATIVA ESPECÍFICA PARA LOS CIUDADANOS DE LOS ESTADOS

MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA, DEL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO

Y DE LA CONFEDERACIÓN SUIZA. VIII.- RÉGIMEN DE ENTRADA DE LOS

NACIONALES DE LOS ESTADOS INCORPORADOS A LA UNIÓN EUROPEA EL

1 de mayo de 2004. XIX.- BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS

POLÍTICAS SOBRE CONTROLES EN LAS FRONTERAS, ASILO E

INMIGRACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA.

2

“Europa no se hará de una sola vez,

ni dentro de una construcción de conjunto:

se hará por realizaciones concretas,

creando primero una solidaridad de hecho.” Robert Schuman La Declaración Schuman. París, 9 de mayo de 1950. I.- INTRODUCCIÓN.

La práctica totalidad de los países del mundo, por diferentes motivos, se

enfrentan en estos comienzos del siglo XXI con un revitalizado fenómeno de los

movimientos migratorios, que por sus proporciones constituye el movimiento humano

más vasto de todos los tiempos, habiéndose transformado en los últimos decenios en

una realidad de configuración permanente y estructural, hasta el punto de convertirse

dicho desafío, dado el crecimiento de la población mundial y la consecuente movilidad

humana1, en uno de los problemas más complejos de la sociedad contemporánea, con

incidencia y repercusiones muy diversas, tanto sociales, económicas, políticas, como

culturales y religiosas.

Estos masivos y persistentes desplazamientos humanos parten normalmente de

regiones desfavorecidas, teniendo como destino las zonas económicamente

desarrolladas, ya que entre las complejas causas situadas en el origen de las

migraciones, constituye un signo elocuente de los desequilibrios sociales, económicos y

demográficos; manifestándose como consecuencia del aumento profundo de la

desigualdad entre Norte y Sur y de una globalización de los mercados que

contradictoriamente mantiene las barreras de protección respeto de los países

emergentes, sin perjuicio de otras muchas circunstancias socio-económicas, que

compelen a multitud de personas a abandonar los lugares que les vieron nacer y emigrar

en busca del anhelado bienestar de los llamados países occidentales.

1 Según estimaciones de la ONU, más del 2,5 % de la población mundial vive fuera de su país de origen.

3

Junto a estos flujos migratorios, otros países alimentan oleadas crecientes de

refugiados y prófugos, trágica consecuencia de conflictos civiles, políticos, étnicos y

religiosos que desgraciadamente bañan de sangre todos los continentes.

Esa realidad no resulta indiferente a la rica, desarrollada y recientemente

ampliada Unión Europea2, como zona geopolítica de destino de movimientos

migratorios, sino que coloca a los Estados europeos frente a un reto ineludible, que le

conduce a una obligatoria revisión del planteamiento instrumental que actualmente

preside la política comunitaria de inmigración, derivado de una inicial concepción

utilitarista o de materialismo práctico por el que se reduce toda dimensión colectiva y

personal a una cuestión de conveniencia económica, en la que se justificaba la

inmigración por la necesidad de compensar una alarmante tendencia de decrecimiento

demográfico3 y envejecimiento progresivo de la población4 y las necesidades del

mercado de trabajo con escasez de mano de obra en puestos de trabajo de baja

cualificación, a sustituir por otro planteamiento o modelo estructural y global más

integrador, que reconozca la diversidad y complejidad del fenómeno migratorio. La

superable visión instrumental de la inmigración, como indica el profesor Javier de

Lucas5, es un corolario de la visión monista de la política, en la cual el trabajador

emigrante no puede aspirar al contrato de ciudadanía, sino a otro contrato, provisional,

parcial, transitorio, como extranjero e inmigrante. Frente a ella se impone una

superación de la ciudadanía como coto vedado a quienes no son originarios de una

comunidad estatal-nacional, transformándola en un concepto plural e inclusivo mediante

2 De acuerdo con las negociaciones y los plazos concluidas en el Consejo Europeo de Copenhague (12 y 13 de diciembre de 2002), a partir del día 1 de mayo de 2004 es efectiva la adhesión a la Unión Europea como Estados miembros de pleno derecho de Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta, Polonia y República Checa, con lo que el número de sus Estados miembros ha pasado de 15 a 25. Así mismo, en cuanto a Bulgaria y Rumania, el objetivo es concluir las negociaciones a tiempo para que puedan adherirse en 2007, habiéndose fijado fecha en diciembre de 2004 para evaluar las posibilidades de abrir negociaciones con Turquía. Por último, en el Consejo Europeo de Bruselas, los días 18 y 19 de junio de 2004 se dio luz verde al proceso de Pre-adhesión de Croacia. 3 Las Naciones Unidas manejaban cifras en el año 2000, según las cuales la UE precisará de 123 millones de nuevos inmigrantes en los próximos 25 años para mantener la actual proporción o equilibrio entre población activa y población inactiva. 4 En contraste con el crecimiento demográfico mundial, EUROSTAT ha calculado que en Europa (la Unión Europea de los quince) la población crecerá más lentamente con una importante disminución de la población activa, alcanzando en el año 2025 la población mayor de 65 años el 22,4% de la misma, mientras la migración neta se va convirtiendo en el principal componente del crecimiento de la población. 5 “Hacia una ciudadanía europea inclusiva. Su extensión a los inmigrantes”, Revista Cidob d´afers internacionals, mayo-junio 2001.

4

la redefinición del proceso de integración del trabajador extranjero, de manera que éste

pueda alcanzar, por su residencia estable o permanente, un estatus con plenitud de

derechos civiles, sociales, económicos, culturales y políticos. Acceso a la ciudadanía

que precisará de trasladar gradualmente su vínculo desde la nacionalidad hasta la

residencia.

La respuesta a este desafío puede hallarla la Unión Europea repasando el

conocimiento y sacudiendo la conciencia de su propia historia y su herencia común

espiritual y moral, de los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la

libertad, la igualdad, la solidaridad y de lo que Europa debe a su herencia religiosa6 y

más concretamente al humanismo cristiano que, en cualquier caso y no obstante el

estéril debate surgido acerca de la necesariedad o innecesariedad de su reconocimiento

en el Preámbulo de la Constitución Europea7, constituye una referencia de permanente

utilidad a fin de orientar acertadamente el planteamiento de una nueva política de

inmigración europea que sea integradora y que garantice igualdad de trato y

consideración a todas las personas que residen o trabajen en su territorio, como

consecuencia de la plenitud de la dignidad del ser humano y del reconocimiento radical

y sin matices del principio de igualdad de todos los individuos, ante la ley y entre ellos

mismos, desvinculándolo del status o condición de ciudadano/nacional8 y

extendiéndolo, en cuanto al ejercicio de los derechos políticos, a los nacionales de

terceros países extracomunitarios. De esta manera, se trasladaría el centro de gravedad

6 Artículo 2.1 del borrador del Tratado Constitucional, posteriormente cambiado por otra redacción en la que se suprimían las referencias a la dimensión espiritual y a la herencia religiosa, que fue finalmente aprobada en la reunión el Consejo de Bruselas de los días 17 al 19 de junio de 2004 y se encuentra pendiente de firma el próximo mes de diciembre y ratificación en referéndum en febrero de 2005. 7 El destacado constitucionalista europeo y profesor de la cátedra Jean Monnet de la Universidad de Nueva York, Joseph Halevi Horowitz Weiler, recordaba recientemente en Madrid en el acto de presentación de su último libro, que “Europa tiene países orgullosamente laicos, como Francia, pero también países como Gran Bretaña, donde hay una iglesia protestante oficial, o Grecia, donde hay una iglesia ortodoxa oficial, o Dinamarca, con su iglesia luterana,... continúa: “Es importante el factor laico, es importante la ilustración, es importante el reconocimiento del papel que ambos han desarrollado en la historia de Europa, pero también es importante reconocer la importancia del cristianismo”, concluyendo: “Es absurdo que en la futura Constitución Europea no se citen las raíces cristianas”. 8 La aparición del concepto de ciudadanía, si bien supuso la abolición de la división estamental del Acién Régime y la constitución de un único status basado en la proclamación de la igualdad de todos los individuos ante la ley, al vincular los derechos humanos a la condición de ciudadano, como advierte Ramos Chaparro, E. (Ciudadanía y Familia: Los Estados Civiles de la Persona, Cedecs, Barcelona, 1999, pgs. 228 y 229), refleja un conflicto del derecho contemporáneo en la medida en que la protección universal de la persona queda supeditada a la soberanía nacional, puesto que el Estado en el ejercicio de sus atribuciones establece en su derecho interno las condiciones para la adquisición de la nacionalidad.

5

de los derechos fundamentales de la persona, de dicho status formal y superable de

ciudadanía, al concepto inmanente de la dignidad humana propia de cada persona con

independencia del país donde nació o del reconocimiento externo de cualquier entidad

política; mediante la configuración de una nueva ciudadanía europea, que superando la

existente fundada en la pertenencia a los Estados nacionales, se base en la mera

residencia de las personas que conviven y trabajan en su territorio, atendiendo por

encima de cualquier otra circunstancia jurídico-formal a su condición de seres humanos

a los que se le debe garantizar un trato justo.

Consideramos que ese mismo enfoque debería regir el tratamiento de la

problemática en la que se ven inmersas aquellas personas que accedieron

clandestinamente en el territorio de la Unión Europea y que durante años han

permanecido dentro de la misma como inmigrantes irregulares o ilegales, sin la menor

perspectiva de integración y con la inquietud permanente de ser detenidos y repatriados,

mientras se encuentran a expensas de una explotación laboral y de organizaciones

criminales contra las que se pretende luchar con escasos resultados9. La solución

definitiva a los sin papeles, de permanente actualidad a causa de la incapacidad de la

administración para atajar el problema sin provocar el denominado efecto llamada,

deberá venir de la actuación global, coordinada y armonizada de todos los países de la

UE, de ahí la importancia de conocer cuales son los mecanismos, las normas, iniciativas

y pasos de la política comunitaria en materia de inmigración que delimitará la materia a

desarrollar en esta ponencia10.

Para ilustrarnos acerca de la contradicción entre el concepto de ciudadanía

Europea y la situación de los nacionales de terceros países residentes en el territorio de

la Unión Europea, bastaría con acudir al conocido caso de la joven Nabela. En el año

9 La agencia vaticana FIDES (dependiente de La Congregación para la Evangelización de los Pueblos, encargada de los territorios de misión) denunciaba el 6 de agosto de 2004 la indiferencia de los gobiernos europeos e incluso de los ciudadanos (el problema esta a la vista en las calles de las grandes ciudades) frente al trato de mujeres y niños, lo que denomina las nuevas esclavas. Así, según datos estremecedores de Naciones Unidas, cada año se venden en el mundo cuatro millones de mujeres y dos millones de niños. En el mismo sentido, y según la Organización Internacional para las Migraciones, Europa importa cada año 700.000 mujeres destinadas a la explotación sexual, de las cuales 2/3 partes provienen de los países del Este. 10 Dada la extensión de la misma, no profundizaremos en el tratamiento comunitario al Derecho de Asilo, objeto de desarrollo con acierto y rigor en la ponencia del director de estas Jornadas D. Juan Andrés Bermejo Romero de Terreros, “Visados, asilo e inmigración: La extranjería en la Unión Europea”, Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, 2001.

6

1992, Nabela Benaissa, una joven musulmana de origen marroquí nacida en Bruselas,

denunció la desaparición de su hermana Loubna ante las autoridades policiales belgas.

Ante la falta de diligencia y cierta incomprensión por parte de la policía, que atribuyó la

desaparición denunciada a la probable vuelta a su país de origen por un matrimonio

concertado, Nabela Benaissa exigió su derecho a ser asistida por las autoridades en la

búsqueda de su hermana y fruto de su persistencia, al cabo de algunos años, se supo que

Loubna había sido asesinada, lográndose el esclarecimiento de los hechos y la

consecuente condena del criminal. La tenacidad de Nabela en la reivindicación de su

derecho a ser protegida por las instituciones del Estado fue reconocida mediante

numerosos premios como el premio de la Liga Belga por los Derechos Humanos o que

en 1997 fuera votada la “Ciudadana del Año” en Bruselas, premio que evidenció una

injustificada paradoja, ya que Nabela, pese a que nació, estudió y trabajó en Bélgica, y

lo más importante, pese a que se sentía belga y, por encima de todo, europea; carecía de

la posibilidad de acceder al estatus de ciudadana belga y, por tanto de ciudadana de un

Estado miembro de la Unión Europea.

Este ejemplo refleja una situación injustificable y nos debe llevar a la conclusión

que la Unión Europea tiene la responsabilidad de trabajar por el desarrollo del concepto

de ciudadanía activa en Europa y de liderar una normativa común y armonizada en

torno a la inmigración desde las Instituciones Europeas con potestad legislativa y entre

los distintos Estados miembros de la Unión, de manera que sea verdaderamente la casa

común intercultural, pacífica y democrática que imaginaron los padres fundadores de la

CEE hace más de cincuenta años, para ello todas las personas que convivan en su

territorio deben de ser beneficiarios de la suma de los derechos civiles, políticos y

sociales, compartiendo la existencia de un vínculo de unión, de un sentimiento directo

de pertenencia a una comunidad democrática que se percibe como patrimonio común.

Por todo ello, considero que la concesión universal de la emergente ciudadanía

de la Unión Europea a la totalidad de las personas que viven y trabajan en su territorio,

es la respuesta justa y necesaria para el complejo problema migratorio que tiene

planteado. El retraso de dicha decisión como resultado del mantenimiento del

planteamiento utilitarista o economicista que ha presidido el enfoque de esta materia, en

el que la ciudadanía responde al concepto de un status de privilegio o prerrogativa de

7

unos pocos, acarreará necesariamente su devaluación11, y provocará que su

problemática adquiera proporciones que dificulten su efectiva solución, con

mantenimiento de situaciones profundamente injustas, que deberían avergonzar a una

sociedad avanzada en materia de libertades y derechos cívicos, sociales y políticos.

II.- ANTECEDENTES, EVOLUCIÓN Y REALIDAD DEMOGRÁFICA DE LA

INMIGRACIÓN EN EUROPA.

A partir de finales del siglo XV, con el descubrimiento de América y a lo largo

de la Era Moderna, el continente Europeo ha sido predominantemente una zona

geopolítica emisora de flujos migratorios dirigidos a todas las regiones del mundo.12

Esta realidad cambió tras la II Guerra Mundial, convirtiéndose en territorio receptor de

inmigración y asilo, hasta el punto de encontrarnos en nuestros días con que los quince

Estados miembros de la Unión Europea (datos de antes de la ampliación de mayo de

2004), cuentan con una población residente de nacionales de terceros países no

comunitarios de cerca de 13,5 millones de personas, es decir un 3,6 % de la población.

Así mismo, conviene poner de relieve que nos referimos a una comunidad

política integrada por Estados miembros que presentan trayectorias históricas y

situaciones muy diferentes, ya que si bien la mayoría habían sido países receptores de

población inmigrante tras la posguerra de la II Guerra Mundial, otros países

meridionales, como España, Portugal y Grecia, vieron como parte de su población tuvo

que emigrar durante años, hasta que los primeros cerraron las fronteras a al inmigración,

tras la crisis económica de los años setenta. Posteriormente, los países de la Europa

mediterránea, tras su integración en la Comunidad Económica Europea y gracias a su

crecimiento y desarrollo económico en las últimas décadas, se convirtieron en

11 Un buen ejemplo histórico de ello es la Constitutio Antoniniana (del 212 d.C.) por la que el emperador Caracalla concedió la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio romano. Dicha decisión no fue tomada por motivos humanitarios o de justicia, sino como medio de hacer frente a las dificultades económicas del Imperio, como método de incrementar la recaudación de algunos impuestos que debían pagar todos los ciudadanos, según el historiador Casio Dión. 12 Se calcula que más de 50 millones de europeos migraron hacía el continente americano entre 1850 y 1929 (año de las medidas restrictivas para la inmigración en EEUU como consecuencia de la crisis económica).

8

receptores de inmigrantes no comunitarios. En cualquier caso, en todos ellos la política

de inmigración sigue siendo una cuestión poco pacífica y sometida a debate

permanente, hasta el punto de alcanzar un enorme protagonismo por su relevancia

económica política y social, que exige una estrategia global y a largo plazo basada en el

consenso por parte de los países de la Unión Europea, sin perjuicio de una actuación

nacional con relación a cuestiones concretas.

A pesar de las políticas y leyes restrictivas de los países no meridionales de la

Europa occidental tras la crisis de mediados de los setenta, en el periodo comprendido

entre los años 1989 a 1993, se produce un salto significativo en el aumento de la

población inmigrante en los países de la Comunidad Europea, coincidiendo con la

libertad deambulatoria conquistada tras la caída de los regímenes totalitarios de

ideología comunista de los países del otro lado del denominado telón de acero, (hasta

ese momento infranqueable y con un trágico balance de personas ejecutadas y

emcarceladas en el desesperado intento de atravesarlo para alcanzar la libertad); la

desintegración de la URSS y las sucesivas crisis de la ex Yugoslavia. A continuación, y

por razones bien distintas, los países de la Europa meridional mediterránea conocerían

un significativo aumento de la inmigración procedente del Norte de África13.

Para hacernos una idea que responda efectivamente a la realidad, tanto para

poder abordar el estudio del fenómeno migratorio en la Unión Europea en su verdadero

contexto demográfico, como para valorar la necesidad, oportunidad y urgencia de las

diferentes propuestas que desde instancias comunitarias, debemos acudir a la

información facilitada por la Oficina Estadística de las Comunidades Europeas

(EUROSTAT), concretamente la actualizada a 1 de enero de 200414, nos encontramos

que la Unión Europea tiene una población de 380,8 millones de habitantes (distribuidos

entre los 306,9 millones de los 12 países de la zona euro y los 74,1 millones de

población estimada de los 10 países de la ampliación realizada en mayo de este año).

13 Según el anuario Eurostat 2002, el saldo migratorio en el año 2001 se elevó en la Unión Europea a 1.051.000 inmigrantes, de los cuales aproximadamente el 50 % procedían de los PECO (Países de la Europa Central y Oriental), de la antigua Unión Soviética y de Turquía. Además dicha presión migratoria no tiene visos de remitir dado que la tasa de desempleo de estos países ronda, e incluso supera, el 20 % de su población activa. 14 Población y condiciones sociales, 1/2004, “primeras estimaciones demográficas relativas a 2003”

9

Porcentualmente, el aumento neto de la población registrado en el año 2003 en

el ámbito la Unión Europea es de un +3,4 %, que en parte se debe al crecimiento natural

de la población15 (+0,8 %), pero de manera singular, por significar más de tres cuartos

del porcentaje total referido, a la migración neta16 (+2,6 %). En total, el aumento neto

de la población de la Unión Europea en 2003 se acerca a 1,3 millones de personas,

aproximadamente17. Si comparamos estos datos con los del año anterior, descubrimos

que en 2002 el aumento de población debido a la migración neta superó la cifra de

1.260.000 personas, mientras que en 2003 no llegó al millón.

En cuanto a los residentes no ciudadanos de la Unión Europea, en 2000

representaban el 4 % del total de los residentes. Si atendemos a las previsiones para los

próximos años, por un lado, los datos recogidos en la propuesta de Comunicación (aún

en tramitación) de la Comisión Europea al Consejo y al Parlamento Europeo, sobre

inmigración, integración y empleo18, el total anual de inmigrantes procedentes de

terceros países extracomunitarios supera la cifra del millón de personas, mientras que

EUROSTAT prevé una moderación de la inmigración, con un flujo de entrada hacía la

UE de los quince, de alrededor de 630.000 personas, (de las que 450.000 estarían en

edad de trabajar). Dentro de estas predicciones, hay que tener en cuenta que con la

ampliación realizada en mayo de este año, una parte de lo que se venía considerando

inmigración, se ha transformado en movilidad interna dentro del territorio de la Unión

Europea ampliada.

Durante décadas las referidas políticas restrictivas de admisión de inmigrantes

han convivido contradictoriamente con un mantenimiento en la realidad de la oferta

laboral para estas personas (como consecuencia de la carencia progresiva de mano de

obra autóctona en determinados sectores de la producción), de manera que se ha

dificultado su entrada legal, al tiempo que la oferta laboral actuaba como efecto

llamada. Como consecuencia de ello, la inmigración ilegal se convierte en un fenómeno

emergente dentro de la Unión Europea, preñado de efectos y repercusiones socialmente

indeseables, ya que genera y sostiene un negocio criminal de enormes dimensiones;

15 Nacimientos menos fallecimientos. 16 Diferencia entre emigración e inmigración. 17 Cifra total resultante de la suma del crecimiento natural de la población (unas 300.000 personas) y la migración neta (cerca de 1 millón de personas). 18 COM (2003) 336.

10

convierte a los inmigrantes en víctimas de dicha situación, soportando grandes riesgos,

penalidades y elevados costes; al tiempo que los hace presas fáciles y vulnerables de la

explotación laboral y, para colmo, favorece incluso un concepto social negativo de los

extranjeros, con su consecuente problemática y dificultad para su efectiva integración

social.

Dentro de este contexto resulta arriesgado aportar datos sobre la inmigración

ilegal o irregular, dado que por definición se trata de, una realidad no cuantificada y

difícilmente cuantificable, de manera que los datos disponibles, obtenidos con

metodologías y criterios poco uniformes en cada país y frecuentemente contestados por

su falta de rigor científico. En algunos países se obtienen sobre la base de las

detenciones en frontera19, en otros atendiendo a las solicitudes de entrada rechazadas o

las órdenes de expulsión20 y, por último, en un tercer grupo de países en base a los

programas de regularización.

Por último, resultaría incompleto el análisis de los fenómenos migratorios a

nivel mundial, especialmente para comprender la preocupación que prevalece

actualmente por el control de las fronteras exteriores y la mejora de las medidas de

seguridad por parte de los EEUU y de la Unión Europea, si no hacemos mención a la

inquietante realidad del terrorismo internacional procedente del movimiento islámico

radical o yihadista, que golpeó de modo brutal, indiscriminado y sanguinario el corazón

de España el pasado 11 de marzo y que tiene su antecedente más significativo, en el no

menos estremecedor, atentado terrorista a las torres gemelas de Nueva York el día 11 de

septiembre de 2001. Estas trágicas realidades, que sin duda constituyen una de las

amenazas más graves a las que se enfrentan las democracias occidentales, producen en

la sociedad europea la errónea e injusta tentación de asociar el fenómeno de la

inmigración con estas salvajes manifestaciones del terrorismo y, por ende, considerarla

un fenómeno problemático, primando en la demanda de sus políticas migratorias el

control y la seguridad, frente a políticas que promuevan la integración y el tratamiento

igualitario. La eficacia y coordinación policial y judicial ha de ser la respuesta a dicha

19 Así, comprobamos como en 1998, fueron detenidos tras su entrada ilegal en Alemania 40.201 inmigrantes; entre enero y mayo de 1999 fueron detenidos 9.700 en Austria y que en el Reino Unido detuvieron en 1998 a 16.500 inmigrantes. 20 Como en Suecia donde alcanzaron la cifra de 5.500 en 1998.

11

amenaza, sin minimizar su importancia y dificultad, dada la forma de actuación a través

de células no activas o durmientes, integradas por activistas que pueden pasar

desapercibidos al estar integrados en el tejido socio-laboral, sin despertar sospechas ni a

la a la ciudadanía, ni a las fuerzas de seguridad.

III.- PROCESO DE INTEGRACIÓN EUROPEA Y PLANTEAMIENTO DE UNA

POLÍTICA COMÚN DE INMIGRACIÓN Y ASILO.

A).- ANTECEDENTES

Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, la Unión Europea se enfrenta

al fenómeno de la inmigración consciente de que se trata de un desafío cardinal e

irrenunciable, además de tremendamente complejo, cuyo resultado determinará el éxito

del proyecto de integración y construcción europea en la que se encuentra inmersa

desde los años cincuenta. Para superar este reto la Unión Europea es consciente de la

necesidad de configurar una política comunitaria de inmigración, que tenga dos ámbitos

de actuación: desde el punto de vista legislativo, priorizando la armonización y cohesión

de las heterogéneas normativas de los Estados miembros en la materia21 y desde el

punto de vista de la acción política, desplegando una coordinada política global de

inmigración y extranjería, con el objetivo de conseguir una efectiva integración social

de los inmigrantes.

Pese a que los primeros pasos de la integración europea se dieron en el terreno

exclusivamente económico y dirigido a los nacionales de los Estados miembros, ya en

el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, firmado en Roma el 25

de marzo de 1957, se hacía referencia de manera indeterminada y como punto de partida

en su artículo 48 al reconocimiento de la libre circulación de los trabajadores de los

Estados miembros y en el artículo 53 al reconocer la libertad de establecimiento,

respectivamente. Las dudas que respecto de la extensión del ámbito subjetivo del art. 48 21 La inmigración es una materia íntimamente asociada a la soberanía del Estado. En ese sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en repetidas ocasiones que los Estados parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), en virtud de un principio general de Derecho Internacional, tienen derecho a controlar la entrada, estancia y salida de los extranjeros en su territorio.

12

pudieran existir, en cuanto a su posible aplicación a los nacionales de terceros países

que se encontraren legalmente trabajando en la Comunidad, quedaron despejadas con el

derecho derivado que reglamentó dicha libertad de circulación al limitarla a los

nacionales de sus Estados miembros y a los miembros de sus familias, en este supuesto,

con independencia de su nacionalidad22. En cualquier, caso el reconocimiento del

derecho a la libertad de circulación para los trabajadores de los Estados miembros

implicaba un horizonte de apertura de las fronteras entre los Estados que integraban la

Comunidad Económica Europea, y consecuentemente del mecanismo interno de control

más importante en materia de extranjeros.

En ese sentido, el libro blanco de la Comisión sobre el mercado interior de 1985

subrayaba la necesidad de suprimir las fronteras entre los Estados miembros para

alcanzar la fusión de los mercados nacionales en un verdadero mercado interior. Dicha

necesidad requería, más allá de autorizaciones para el libre acceso de los trabajadores

comunitarios o la supresión del control sobre las personas en las fronteras internas, la

eliminación física de las propias fronteras internas para garantizar la libre circulación de

mercancías, personas, servicios y capitales. Este nuevo horizonte europeo se plasmó en

el Acta Única Europea de Luxemburgo, firmada en 198623 con el establecimiento de un

calendario que fijaba como fecha para la supresión de fronteras internas el año 1992.

Como consecuencia lógica de dicho objetivo, nos encontrábamos con una situación

contradictoria, ya que ante las reticencias por parte de ciertos Estados a transferir a la

Comunidad nuevos ámbitos de competencia, no se preveía un sistema que sustituyese a

la supresión de las fronteras necesaria para profundizar en un mercado común interior.

Ante ello y por no ser materia comunitaria, resultaba imprescindible que los Estados

miembros cooperaran entre ellos, a fin de evitar consecuencias negativas en su

seguridad interior. En ese sentido, las declaraciones anexas al Acta Única Europea sobre

la libre circulación de las personas excluían expresamente la competencia comunitaria,

reafirmando el carácter intergubernamental de la migración, por ser competencia

exclusiva de los Estados, al tiempo que instaba a la colaboración y armonización de las

regulaciones nacionales en esta materia.

22 Reglamento 1612/68, de 15 de octubre de 1968, (arts. 1 y 10). 23 En vigor el 1 de julio de 1987, (DOCE L nº. 169, de 19 de junio de 1987).

13

B).- INICIATIVAS INTERGUBERNAMENTALES: EL ACERVO

SCHENGEN

Como consecuencia de la voluntad y ánimo europeísta de ciertos Estados

miembros, con el propósito de contagiar dicho ánimo al resto de los Estados y apoyar

una mayor integración, en orden a conseguir la libre circulación de personas en el seno

de la Comunidad Europea, el 14 de junio de 1985, surgió como ámbito de cooperación

paralelo a la Comunidad, un primer grupo de países entre los que se encontraban

Francia, Alemania y los que integraban El Benelux, que firmaron en la pequeña

localidad luxemburguesa de Schengen24 un Acuerdo para suprimir los controles en las

fronteras interiores y la libre circulación de los ciudadanos, estableciendo las reglas para

el acceso al denominado “espacio Schengen” de las personas extracomunitarias o no

pertenecientes a la Comunidad Europea, al tiempo que reforzaban el control de las

fronteras exteriores, además de establecer una serie de medidas comunes en materia de

visados, asilo, así como cooperación policial y judicial. Si bien los países signatarios

formaban parte de la Comunidad Europea, el acuerdo tenía carácter intergubernamental,

gestado al margen de las estructuras y de los cauces comunitarios. Desde el punto de

vista funcional, en cambio, el acuerdo guardaba una estrecha relación con la meta

comunitaria, ya que como hemos indicado, se trataba de reforzar la cooperación policial

y judicial entre estos Estados con el objetivo de suprimir las fronteras interiores y

reforzar las exteriores, de manera que se pretendía dar un importante paso en dicho

camino, hacía la libre circulación de personas, como uno de los objetivos o aspiraciones

más relevantes de la nueva Europa. Así se constituyó un grupo ejemplar o experimental

que extramuros de las estructuras de Comunidad Económica Europea facilitaría el

camino e impulsaría al resto de los Estados miembros a seguir sus pasos, superando sus

reticencias soberanistas, a compartir competencias internas.

En ese sentido, el Acuerdo de Schengen comprendía una serie de medidas que

se pueden agrupar en torno a tres objetivos:

24 Su localización es todo un símbolo al encontrarse en la frontera de tres países.

14

- Un primer grupo de medidas encaminadas a la modificación del

sistema fronterizo con la supresión absoluta de los controles sobre las

personas en las fronteras internas o comunes de los Estados parte

(terrestres, aeroportuarias o marítimas), y el mantenimiento e

intensificación de los controles en las fronteras exteriores, con terceros

países no comunitarios, separando el tráfico intracomunitario del

exterior en puertos y aeropuertos.

- Un segundo grupo de medidas orientadas al tratamiento común de las

personas de terceros países que cruzan las fronteras exteriores del

“espacio Schengen”, armonizando las condiciones de entrada y visado

para las estancias de corta duración25, obligación de declarar en

aduanas para los nacionales de terceros países que circulen a otro

Estado miembro distinto al que inicialmente entró y la determinación

del Estado responsable de cada solicitud de asilo26.

- Un tercer grupo de actuaciones relativas al fortalecimiento de medidas

de seguridad comunes para la coordinación de las administraciones de

los Estados miembros encargadas del control de las fronteras. Dichos

Acuerdos obligaban a cada Estado adherido a una cooperación estrecha

y eficaz entre fuerzas de policía (a través de Europol), con objeto de

prevenir y resolver los problemas planteados en cuestiones de

seguridad pública internacional. Igualmente, se proponían procesos

para la futura uniformidad jurídica y de las leyes nacionales de todos

los Estados miembros, incluyendo un esfuerzo en la cooperación

25 El Convenio Schengen distingue entre los visados para estancias de corta duración (que no superan los tres meses y pueden ser expedidos por cualquiera de los Estados parte) y los visados para estancias de larga duración (superan los tres meses y su regularización queda a cargo de cada Estado parte, permitiendo el tránsito por los demás Estados para dirigirse al territorio del Estado que emitió el visado). 26 El Convenio de Dublín de 1990 (vigente desde 1997), tuvo como principal objetivo dejar claro que país europeo debe analizar una solicitud de asilo cuando el solicitante ha pasado por varios países. Así establece que el Estado responsable de examinar la solicitud de asilo es el que “haya tenido mayor protagonismo en la entrada o la residencia del solicitante, bien por haberle concedido un visado de entrada, o por haberle autorizado la entrada sin visado, o por haberle fallado el control de sus fronteras”, añadiendo otros criterios que condicionan la decisión última: la unidad familiar o haber fallado en la lucha contra la estancia irregular, (supuestos de personas con estancias irregulares de más de seis meses).

15

judicial penal27, especialmente en materia de extradición. Para una

mejor y más eficaz coordinación, los Estados dispondrían de un

sistema informático de información común (SIS) que facilitase el

intercambio de datos, aunque con unas condiciones de seguridad y de

protección muy severas.

Desde su aprobación en 1985, el Acuerdo de Schengen no fue ratificado hasta el

15 de junio de 1990, fecha de su Convenio de Aplicación, entrando en vigor el 26 de

marzo de 1995 28. El “Espacio Schengen” se fue extendiendo poco a poco a casi todos

los Estados miembros29. Así, Italia firmó los Acuerdos el 27 de noviembre de 1990,

España y Portugal el 25 de junio de 199130, la República Helénica el 6 de noviembre de

1992, Austria el 28 de abril de 1995, igualmente Dinamarca31, Suecia y Finlandia, se

adhirieron el 19 de diciembre de 1996. Paradójicamente nos encontramos que, por un

lado Estados europeos no pertenecientes a la Unión Europea si están incorporados al

espacio Schengen (Los Acuerdos de Schengen entraron en vigor para Noruega e

Islandia el 26 de marzo de 2001)32 y por otro lado, en dicho espacio no están integrados

todos los países de la Comunidad Europea33.

El denominado acervo Schengen (es decir, los Convenios y las decisiones

aprobadas en el seno de su Comité Ejecutivo), tras jugar un papel extraordinario en la 27 En ese sentido, un principio previsto en el Acuerdo era la relativa a las resoluciones judiciales de tipo penal, por la cual una persona no podía ser juzgada de nuevo por el mismo delito en otro país comunitario. 28 De acuerdo con la Decisión aprobada por el Comité Ejecutivo de Schengen (órgano responsable de la aplicación del Convenio), el 22 de diciembre de 1994. 29 Aunque, como hemos señalado no todos los países de la UE forman parte del Acuerdo de Schengen, a tenor de lo establecido en el art. 140.1 del Convenio, cualquier Estado de la UE podrá convertirse en parte contratante del mismo. 30 En tal fecha España firmó en Bonn el Protocolo de Adhesión al Convenio de Aplicación al Acuerdo de Schengen (BOE núm. 181, de 30 de julio de 1991), ratificando el Acuerdo de Adhesión el 23 de julio de 1993, modificado el 11 de febrero de 1994 (BOE núm. 81, de 5 de abril de 1994). 31 Que mantiene un régimen particular ya que puede elegir la aplicación de cualquier nueva decisión adoptada sobre la base del acervo Schengen. 32 Acuerdo sobre la asociación de la República de Islandia y el Reino de Noruega a la ejecución, aplicación y desarrollo del acervo de Schengen. 33 Es sabido que el Reino Unido y la República de Irlanda no están integrados en el espacio Schengen, si bien han manifestado su intención de participar en algunas de las disposiciones del acervo Schengen que atañen al control de la inmigración (arts. 26 y 27 del Convenio de 1990, relativos a ciertas medidas de apoyo de dicho control y los arts. 92 al 119 concernientes al Sistema de Información Schengen (SIS), excepción hecha del art. 96. Así mismo, en virtud de lo dispuesto en el Protocolo anejo núm. 3 al TUE y al TCE, el Reino Unido e Irlanda, vinculados entre sí por una zona de viaje común (Common Travel Area) se reservan el control de sus fronteras con otros Estados miembros con relación a la entrada en dichos países de ciertas personas.

16

cohesión de las políticas de los diferentes gobiernos en materia control de flujos

migratorios, ha terminado integrándose en el marco de la Unión Europea, de acuerdo

con lo previsto en el Protocolo núm. 2, anejo al Tratado de Amsterdam34, introduciendo

en el Derecho Comunitario disposiciones sobre visados, fronteras y asilo, así como

otros temas relacionados que han sido objeto de desarrollo posterior. Por último,

destacar que el Parlamento Europeo aprobó en enero de 1992 una Comisión para las

libertades públicas y asuntos internos, con objeto de verificar que el Acuerdo de

Schengen es aplicado correctamente, así como intervenir en asuntos de inmigración y

derechos de asilo.

C) LOS TRATADOS DE MAASTRICHT Y AMSTERDAM, DE LA

COOPERACIÓN INTERGUBERNAMENTAL A LA COMUNITARIZACIÓN EN

MATERIA DE INMIGRACIÓN.

En el año 1993, como consecuencia del establecimiento efectivo de la libre

circulación de personas y para el buen funcionamiento de un espacio interior europeo

sin fronteras, el Tratado de Maastrich35 o Tratado de la Unión Europea (en adelante

TUE.) supuso un avance cuantitativo al constitucionalizar la Cooperación en justicia y

asuntos de interior (JAI), incorporando la cooperación entre los gobiernos en dichos

asuntos, en el ámbito de actuación de las políticas intergubernamentales, que a partir de

dicho Tratado se convierten en el objeto de un Tercer Pilar, añadido al estricto ámbito

de actuación comunitario (Primer Pilar) y al compuesto por la política de defensa y

seguridad común (Segundo Pilar, denominado PESC)36. Esta Cooperación en asuntos

34 Para dotarla de una base jurídica, dicha integración se ha realizado repartiendo las disposiciones que constituyen el referido acervo Schengen, bien en el Primer Pilar (el nuevo Título IV: “visados, asilo, inmigración y otras políticas vinculadas a la libre circulación de las personas” del TCE), bien en el Tercer Pilar, intergubernamental (Título VI “cooperación policial y judicial en materia penal” del TUE). Esta integración jurídica de Schengen en la UE, viene acompañada de una integración institucional: el Consejo Europeo hace las veces de Comité Ejecutivo de Schengen y el Secretario General del Consejo de Secretario Schengen. 35 Firmado en esta ciudad holandesa el 7 de febrero de 1992, si bien entró en vigor el 1 de noviembre de 1993. 36 Se ha acudido gráficamente al recurso arquitectónico del templo griego para representar la estructura creada, de manera que el frontispicio sería la Unión Europea, apoyada en tres pilares: El primer pilar que representaría el orden comunitario de la Comunidad Europea, la Comunidad Europea del Carbón y el Acero y la Comunidad Europea de la Energía Atómica. Junto con este primer pilar, la U.E. se apoya en dos nuevos pilares, la citada Cooperación en justicia y asuntos de interior (CAJI ó JAI) y la cooperación en la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC). Estos dos nuevos pilares intergubernamentales no

17

de justicia e interior, que se recogía en el Título VI del TUE, afectaba a una serie de

cuestiones consideradas de interés común, entre las que se encontraban el control de las

fronteras, la inmigración y el asilo, cuyas decisiones se toman por unanimidad en el

Consejo de Ministros, de conformidad con todos los Estados miembros, por tratarse de

materias que forman parte del Tercer Pilar (intergubernamental). En esta época

surgieron algunas propuestas en materia de inmigración37 y contra el tráfico de

personas38, así otros actos normativos dirigidos a una armonización restrictiva de la

normativa de admisión y residencia39 de ciudadanos de terceros países que llegaban a la

Unión para estudiar y trabajar por cuenta propia o ajena40, sin embargo las dificultades

para obtener decisiones del sistema o método intergubernamental comentado frustraron

estas y otras iniciativas.

Consecuencia lógica de las dificultades de la cooperación intergubernamental

prevista en el Tratado de Maastricht, fue la reforma del mismo operada en el Tratado

de Ámsterdam firmado el 2 de octubre de 199741 (en vigor desde mayo de 1999), que

introdujo modificaciones sustanciales, al trasladar del tercer pilar al primero42 y, por lo

implican que los Estados miembros atribuyan a la Unión el ejercicio de esas competencias estatales, sino el sometimiento a unas normas de cooperación y coherencia. 37 Resolución del Consejo, de 4 de marzo de 1996, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países que sean residentes de larga duración en el territorio de los Estados miembros y la Decisión 97/340/JAI del Consejo, de 26 de mayo de 1997, relativa a la ayuda al intercambio de informaciones relativa a la ayuda a la vuelta voluntaria de los nacionales de terceros países. 38 Recomendación del Consejo de 22 de diciembre de 1995, sobre la armonización de los medios de lucha contra la inmigración y el empleo de ilegales y la mejora de los correspondientes medios de control y la Recomendación de 27 de septiembre de 1996, sobre la lucha contra el empleo ilegal de nacionales de terceros países. 39 Acción común 97/11/JAI, de 16 de diciembre de 1996, adoptada por el Consejo sobre la base del art. K.3 del TUE, relativa a un modelo uniforme de permiso de residencia [DOCE L 7, de 10.01.97], que sería finalmente sustituido por el Reglamento (CE) núm. 1030/2002. 40 Resoluciones del Consejo, de 20 de junio y 30 de noviembre de 1994, sobre limitaciones de la admisión de nacionales de países no comunitarios para trabajar en el territorio de los Estados miembros y para ejercer en ellos una actividad profesional por cuenta propia, respectivamente. Resolución del Consejo de 30 de noviembre de 1994, relativa la admisión de nacionales de terceros países en el territorio de los Estados miembros con el fin de realizar estudios y la Decisión 94/795/JAI del Consejo a fin de facilitar el desplazamiento de escolares de terceros países que residan en el territorio de la UE. 41 Tratado de Ámsterdam, de 2 de octubre de 1997, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea (TUE), los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas (TCE) y determinados actos conexos, (DOCE C nº. 340, de 10 de noviembre de 1997). 42 Lo que supone que supone un cambio en el sistema de fuentes, así como del proceso normativo; ya que, por un lado, el instrumento normativo característico va a ser el Reglamento Comunitario, dotado de eficacia directa y con primacía sobre el derecho interno de cada Estado miembro (art. 249 TCE), siendo suficiente su publicación en el DOCE para colmar la exigencia de publicación oficial establecida en el art. 96.1 de la CE., estableciendo el art 255 del TCE, con carácter general, un plazo de 20 días de vacatio legis desde la publicación en el DOCE. Por otro lado, el Consejo de Ministros no decidirá por unanimidad, sino por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta del Parlamento.

18

tanto comunitarizándolas, materias como el control de fronteras exteriores, la

inmigración y el asilo43, así como la cooperación en materia civil; de manera que

pasaron de ser intergubernamentales para convertirse en políticas comunitarias44. Por

consiguiente, este Tratado responde a la reiterada demanda de los Estados miembros

con relación a la necesidad de una política y normativa comunitaria en materia de

inmigración para la Unión Europea, extendiéndose con el Tratado de Ámsterdam el

certificado de nacimiento de una política de inmigración en la Unión Europea. Pero el

desarrollo de las previsiones contenidas en dicho Tratado, que como hemos señalado es

el verdadero punto de inflexión en materia de inmigración, por ser un avance

importante, valiente y enfocado en la dirección adecuada, no pudo sacudirse de las

cortapisas del pragmatismo. En efecto, la cautela y los recelos intrínsecos a esta materia,

determinaron que durante un periodo de cinco años a partir de su entrada en vigor, la

aprobación de la mayor parte de las decisiones en materia de inmigración45 fuera

competencia exclusiva del Consejo por unanimidad46, suspendiendo el procedimiento

de codecisión con el Parlamento, que será tan sólo consultado; de este modo que se

altera el procedimiento comunitario al dar la iniciativa legislativa, tanto a la Comisión,

43 Incorpora un nuevo Título IV en el TCE denominado “visados, asilo, inmigración y otras políticas vinculadas a la libre circulación de las personas” (ars. 61, 62 y 63) definiendo los ámbitos de intervención para construir un espacio común de libertad, justicia y seguridad, así como los objetivos a alcanzar antes de 2004 en materia de inmigración y asilo. 44 La aprobación de la cesión de competencias de cooperación intergubernamental en materia de Justicia y Asuntos de Interior hacía el primer pilar (comunitario) [Título VI], no afectó a la cooperación en materia penal que se mantuvo dentro de un tercer pilar dotado de nuevos procedimientos más parecidos a los comunitarios. 45 El art. 67.1 TCE, en su apartado tercero, prevé que determinadas cuestiones no se verán afectadas por este periodo transitorio (concretamente las relativas a las listas de países cuyos nacionales precisan de visados y al modelo uniforme de visado). Respecto de estas materias el Consejo decidirá por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta del Parlamento Europeo. 46 El art. 61, a) establece: “En un plazo de cinco años a partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el Consejo adoptará medidas destinadas a garantizar la libre circulación de personas de conformidad con el artículo 14, conjuntamente con las medidas de acompañamiento directamente vinculadas con aquella y relativas a los controles en las fronteras exteriores, el asilo y la inmigración...”. Así mismo, según el art. 63.3, da el mismo plazo temporal al Consejo para adoptar medidas sobre política de inmigración en los siguientes ámbitos: condiciones de entrada y residencia, expediciones de visados y permisos, e inmigración y residencias ilegales, incluida la repatriación de residentes ilegales. Por último, el art. 67.1 recoge la forma en que se realizará la toma de decisiones sobre cuestiones del Título VI, que será por unanimidad durante el periodo transitorio de cinco añosa partir de la entrada en vigor del Tratado.

19

como a cada uno de los Estados miembros47. Estas modificaciones temporales han

provocado dificultades y dilaciones en el desarrollo de la normativa comunitaria.

En efecto, podemos decir que desde un punto de vista institucional y

procedimental, la tan cacareada comunitarización de la materia de inmigración no es

plena, sino parcial y desnivelada, al variar sensiblemente el peso de las instituciones

comunitarias y el procedimiento a seguir en el marco de la aplicación del Título IV del

TCE respecto del régimen comunitario ordinario, de manera que podemos hablar de una

comunitarización de baja intensidad o de mínimos, al menos hasta el año 2004.

El sistema de pesos y contrapesos establecido con carácter transitorio para los

cinco primeros años a partir de la entrada en vigor del Tratado, supone una ralentización

de cualquier avance en materia de inmigración, concretándose en:

- La necesidad de unanimidad para la adopción de decisiones en el

Consejo Europeo con relación a la mayoría de las cuestiones.

- El mantenimiento de los privilegios gubernamentales por el

establecimiento de una iniciativa legislativa o normativa compartida

entre la Comisión y los Estados miembros.

- La pérdida de intensidad de la intervención del Parlamento Europeo.

- La preocupante limitación de la jurisdicción del Tribunal de Justicia de

las Comunidades Europeas, ya que:

Por un lado nos encontramos como antes de la entrada en vigor

del Tratado de Ámsterdam y de la introducción en el TCE del

reiterado Título IV, que otorgaba competencia a las

Instituciones comunitarias con relación a determinadas políticas

que afectaban a la libre circulación de las personas, el TJCE

conocía de cuestiones de inmigración de modo tangencial, “si

entraba dentro del campo de aplicación del Derecho

comunitario”, dando lugar a una doctrina predominantemente

47 Ya que por iniciativa de cualquiera de los Estados miembros se podrá presentar en el Consejo propuestas para adoptar posiciones comunes y decisiones marco para la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros.

20

protectora de los nacionales de terceros países, que tal vez

expliquen la provisional limitación de competencias48.

Por otro lado, en cuanto a la cuestión prejudicial sobre la

validez o interpretación del Derecho comunitario, que en

términos generales el art. 234 del TCE establece que puede ser

planteada por cualquier órgano jurisdiccional, se limita en el

art. 68 TCE su planteamiento al órgano jurisdiccional cuyas

decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso con relación

a estas materias comunitarizadas, es decir a los tribunales de

justicia del Estado miembro de última instancia, de manera que

pese a carecer de legitimación activa los particulares y a la vista

de la utilización de esta vía por los tribunales en salvaguarda de

los derechos de aquellos, podemos hablar de una merma

potencial en la protección de los derechos de los particulares

como consecuencia inmediata de dicha limitación, lo cual es

especialmente reprochable en materia de inmigración, por

tratarse de un ámbito particularmente sensible al respecto.

Es por ello, que no podamos hablar aún de un sistema de una política común de

inmigración, máxime si ciertos Estados miembros deciden aplicar condiciones más

favorables en cualquiera de las materias objeto de regulación o se reserven la facultad

de tomar las medidas que estimen oportunas en relación al mantenimiento del orden

público y la seguridad interior, tal y como les permite el art. 64.1 del TCE.

D) DESARROLLO DE LAS CUMBRES DEL CONSEJO EUROPEO.

Con el fin de concretar las decisiones adoptadas en Ámsterdam, el Consejo

Europeo se reunió en la localidad finesa de Tampere los días 15 y 16 de octubre de

1999 para tratar exclusivamente de asuntos de justicia e interior proclamando con

relevancia fundacional y programática el objetivo genérico de la creación del “espacio 48 Así el art. 67.2 del TCE prevé que transcurridos cinco años desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el Consejo por unanimidad y previa consulta al Parlamento Europeo adoptará una decisión con vistas a adaptar las disposiciones relativas a las competencias del Tribunal de Justicia al régimen comunitario general.

21

de Libertad, Seguridad y Justicia” como prioritario para la Unión Europea, hasta el

punto que podemos decir, de manera gráfica, que supuso el pistoletazo de salida en la

carrera por alcanzar dicha meta. Dentro de dicho marco, los ámbitos de actuación

propuestos en este Consejo giraron en torno a la definición de las orientaciones de una

política de asilo y migración común de la Unión Europea, junto con el espacio judicial

europeo, la lucha contra la delincuencia organizada y una acción exterior más firme.

Concretamente, con relación a la necesidad de desarrollar en la Unión Europea una

política común de asilo y migración, en los Puntos 11 al 21 del documento de

Conclusiones se señalan cuatro líneas de actuación:

- La colaboración con los países de origen.

- La creación de un régimen o sistema europeo común en materia de asilo.

- El ofrecimiento de un trato justo y equitativo de los nacionales de terceros

países.

- Gestión más eficaz de los flujos migratorios49.

Centrándonos en ésta última línea de actuación, si analizamos los cinco puntos

del documento en los que se desarrolla, podemos comprobar como predomina el control

y no tanto la gestión. En efecto, sólo en un punto de las Conclusiones referidas, se

utiliza el novedoso concepto de gestión de los flujos, si especificar su contenido o

significado, así el Punto 22, establece: “En Consejo Europeo destaca la necesidad de

que se gestionen de forma más eficaz los flujos migratorios en todas sus etapas. Pide

que se desarrollen...campañas de información sobre las posibilidades reales de

inmigración legal, y que se impida toda forma de trata de seres humanos”. El resto de

las Conclusiones abundan en la idea del control de las fronteras en sus diversas

manifestaciones50, destacando la erradicación de la inmigración ilegal mediante

medidas de control y sanción como una de las prioridades de Tampere en esta materia.

49 Vid. Conclusiones de la Presidencia, Bol. UE, nº. 10, 1999, págs. 7 y ss. (disponible en http://www.europa.eu.int.) 50 El Punto 23 se refiere a la firmeza en la lucha contra la inmigración ilegal, instando reformas legislativas que introduzcan sanciones severas en sus respectivas legislaciones para los que trafiquen con seres humanos. En el Punto 24, se recomienda el refuerzo de la cooperación y asistencia técnica mutua entre los servicios de control fronterizo de los Estados miembros. El Punto 25 se refiere a la asunción del acervo Schengen, destacando la importancia del control efectivo de las futuras fronteras exteriores de la Unión por profesionales con formación especializada. El Punto 26, se refiere el apoyo a los países de origen y tránsito para que asuman las readmisiones que les competan, combatan el tráfico de inmigrantes en origen y promuevan el retorno voluntario y el Punto 27, por último, recomienda celebrar acuerdos de readmisión con terceros países.

22

No obstante lo expuesto, también hay que destacar que un apartado dentro de la

política común de migración y asilo, esta dedicado a la integración de los inmigrantes y

a la lucha contra el racismo y la xenofobia, subrayándose la necesidad de una

armonización normativa con relación a las condiciones de admisión y de residencia de

los nacionales procedentes de terceros países, basadas en la evaluación conjunta del

desarrollo económico y demográfico de la Unión Europea, así como de la situación de

los países de origen51.

Por otro lado, el texto aprobado en Tampere, tras recordar que la libertad es el

primer objetivo de los principios inspiradores de la Unión Europea, realiza una reflexión

sobre la misma que incluye el derecho a circular por todo su territorio en condiciones de

seguridad y justicia accesibles a todo el mundo, entendiendo incluido en dicha

expresión a todos los residentes en la Unión Europea52, recordando la exigencia de dar

una respuesta solidaria a las necesidades de naturaleza humanitaria e interesando el

desarrollo de un planteamiento común que permita la integración en nuestras sociedades

de las personas procedentes de terceros países que residen legalmente en ellas, ya sean

personas refugiadas o inmigrantes. En ese sentido, el documento referido fija por escrito

con claridad el novedoso objetivo de establecer (junto con un procedimiento común y

un estatuto uniforme para los solicitantes de asilo), un trato justo de los nacionales de

terceros países y la gestión de flujos migratorios, abogando en este apartado del

documento por “una política de integración decidida que les conceda derechos

comparables a los de los ciudadanos de la Unión”, de manera que el estatuto jurídico

51 Responde a un acertado enfoque global de la inmigración que tenga en cuenta la situación de los países de origen, orientado a la deseable coherencia entre las políticas exteriores e interiores de la Unión, de manera que incorpora la idea de codesarrollo y gestión común de los flujos migratorios. En ese sentido, el Grupo de Alto Nivel “Asilo y Migración” , como grupo de trabajo del Consejo Europeo, ha elaborado lo que se denomina “planes de acción” con una serie de países emisores o de origen de la inmigración. 52 El punto 3 del Documento 200/1/99 establece que “esta libertad no debería considerarse dominio exclusivo de los ciudadanos de la Unión. Su propia existencia ejerce un poder de atracción para muchos otros ciudadanos de todo el mundo que no pueden gozar de la libertad que los ciudadanos de la Unión dan por descontada. Sería, además, contrario a las tradiciones europeas negar esta libertad a aquellas personas a las que sus circunstancias conducen justificadamente a intentar acceder a nuestro territorio”, añadiendo, “por esta razón, la Unión ha de desarrollar políticas comunes en materia de asilo y de inmigración, teniendo en cuenta al mismo tiempo la necesidad de llevar a cabo un control coherente de las fronteras exteriores para poner fin a la inmigración ilegal y para luchar contra quienes la organizan y cometen delitos internacionales conexos”. Finalmente concluye que los principios básicos de estas políticas han de ser claros para los ciudadanos de la Unión y beneficiosos para aquellos procedentes de terceros países que pretendan entrar en ella, por garantizarles su protección.

23

de los nacionales de terceros países se aproxime al de los nacionales de los Estados

miembros, mediante la creación de un permiso de larga duración que conceda un

conjunto de derechos de carácter uniforme, equiparables a los de los ciudadanos de la

Unión, con posibilidad de obtener la nacionalidad el Estado donde residan.

Habiendo convertido el Consejo Europeo en Tampere las nuevas competencias

del Tratado de Ámsterdam en unas directrices políticas concretas de aplicación

inmediata, la Comisión Europea (el ejecutivo comunitario), recogió este mandato del

Consejo transformándolo en un programa operativo, mediante la puesta en marcha de

un mecanismo de actuación y de control, el marcador (o scoreboard)53 en el que figuran

las propuestas legislativas y las acciones políticas que tienen que dar forma a la agenda

de la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de Tampere, así como los plazos

previstos en el Tratado para la presentación, aprobación y puesta en marcha de las

mismas. Este documento que se actualiza periódicamente, no sólo se ha ido

convirtiendo en un instrumento de planificación permanente de la política de la Unión

Europea en esta materia, sino que por su transparencia y publicidad54 permite a todos

los ciudadanos conocer el programa legislativo y el trabajo de las instituciones en

política de asilo y migración. Por otra parte en la Cumbre de Tampere, se toma la

decisión de celebrar otra cumbre dos años después para revisar los avances logrados,

dicha Cumbre del Consejo Europeo se celebró en el mes de diciembre de 2001.

La Cumbre del Consejo Europeo celebrada en Laeken (Bélgica) los días 14 y 15

de diciembre de 2001, si bien estuvo centrada en los temas de seguridad, como no podía

ser de otra manera tras los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001, insistió en

el objetivo de desarrollar una política común de la Unión en cuanto a asilo e

inmigración, mostrando los escasos avances producidos en dicha materia desde la

53 El primer marcador se realizó el 13 de octubre de 1999, [Documento COM (00) 167] y la primera actualización semestral se realizó el 30 de noviembre de 2000, [Documento Com (00) 782]. 54 Dirección de internet en la que se puede consultar: http:// europa.eu.int/comm/dgs/justicie-home/pdf/com2000-782.es.pdf.

24

Cumbre de Tampere. Su resultado más notable fue la redacción de un Libro Verde

relativo a una política comunitaria de retorno de los residentes ilegales.55

Posteriormente, la Cumbre del Consejo Europeo celebrado bajo presidencia

española en Sevilla el 21 y 22 de junio de 2002, que se comprometió a elaborar una

verdadera política común sobre asilo e inmigración, incidiendo sobre todo, en la fijación

de pautas entre los Estados miembros para la puesta en marcha de un programa integral

comunitario en cuanto al fenómeno de la inmigración ilegal.56

55 Presentado por la Comisión el 10 de abril de 2002, COM (2002), 175 final.

56 Entre los objetivos señalados en dicha Cumbre, podemos destacar: 1. Aceleración de los trabajos legislativos en curso. El Consejo de Ministros deberá aprobar, de acuerdo con el calendario preestablecido: el Reglamento Dublín II –determinación del Estado responsable de tramitar una solicitud de asilo– (antes de diciembre de 2002); las normas sobre requisitos mínimos para obtener el estatuto de refugiado y sobre el contenido de este estatuto; las disposiciones sobre reagrupación familiar y el estatuto de residente de larga duración (antes de junio de 2003) y las normas comunes en materia de procedimientos de asilo (antes de finales de 2003). Por su parte, la Comisión Europea presentará, a finales de octubre de 2002, un informe sobre la eficacia de los recursos financieros disponibles a escala comunitaria para la repatriación de inmigrantes y solicitantes de asilo rechazados, la gestión de las fronteras exteriores y los proyectos de asilo e inmigración a terceros países. 2. Puesta en marcha progresiva de una gestión coordinada e integrada de las fronteras exteriores. En el marco del Plan para la gestión de las fronteras exteriores de los Estados miembros, el Consejo, la Comisión y los Estados miembros tendrán que adoptar antes de finales de 2002: la puesta en marcha de operaciones conjuntas en las fronteras exteriores, la puesta en práctica inmediata de proyectos piloto abiertos a todos los Estados miembros interesados y la creación de una red de funcionarios de enlace de inmigración de los Estados miembros. La Comisión europea prevé presentar, en otoño de 2002, una comunicación sobre la gestión integrada de las fronteras exteriores de la UE en relación con la circulación de mercancías y bienes de todo tipo. 3. Lucha contra la inmigración ilegal. En el marco del Plan de Acción aprobado, el 28 de febrero de 2002, por el Consejo de Ministros sobre la lucha contra la inmigración ilegal, el Consejo y la Comisión deben revisar, antes de finales de 2002, la lista de terceros países cuyos ciudadanos nacionales están sometidos o no a la exigencia de visado para entrar en la UE. De la misma forma, se instaurará, lo antes posible, un sistema común de identificación de visados (en marzo de 2003 se presentará un estudio de viabilidad en este sentido); se acelerará la conclusión de los acuerdos de readmisión en curso de negociación; y se aprobará, antes de finales de 2002, un programa de repatriaciones de la UE, sobre la base del Libro Verde de la Comisión sobre el retorno de los residentes ilegales a la UE (de abril de 2002; la fase de consulta sobre el Libro está abierta hasta el 31 de julio). Bajo la Presidencia danesa, el Consejo de Ministros también deberá aprobar formalmente la Decisión marco sobre la lucha contra el tráfico de seres humanos, la Decisión marco destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, la circulación y las estancias irregulares, así como la Directiva que definirá estas actuaciones. 4. Integración de la política de inmigración en las relaciones de la Unión con terceros países. Se prevé incluir una cláusula sobre la gestión común de los flujos migratorios y sobre la readmisión obligatoria en caso de inmigración ilegal en todo futuro acuerdo de cooperación, asociación o equivalente que se celebre con cualquier país tercero. En este sentido, se efectuará una evaluación sistemática de las relaciones con terceros países que no colaboren en la lucha contra la inmigración ilegal, de forma que esto podría dificultar la intensificación de las relaciones mutuas y también comportar la adopción de medidas en el marco de la PESC o de otras políticas comunitarias (no obstante, respetando siempre los compromisos contraídos por la UE y sin dañar los objetivos de la cooperación al desarrollo).

25

Si el Consejo Europeo de Sevilla hizo hincapié en la necesidad de acelerar

la aplicación de todos los aspectos del programa aprobado en Tampere, especialmente

en materias relativas al desarrollo de una política de asilo y migración común de la

Unión Europea, las Conclusiones de la Presidencia de Tesalónica, 19 y 20 de junio de

2003, insiste en la necesidad de una política de la UE más estructurada, que abarque

todo el espectro de las relaciones con terceros países, incluida la pronta celebración de

acuerdos de readmisión con determinados terceros países clave de origen, así como el

fomento de la cooperación ulterior con ellos, lo que deberá considerarse como un

proceso de dos vías para luchar contra la inmigración ilegal y explorar canales legales

de migración con arreglo a mandatos específicos. En este contexto, aboga por propiciar

la integración armoniosa de los inmigrantes legales en las sociedades de la UE. Así,

entre las conclusiones de esta cumbre referidas al desarrollo de una política común en

materia de inmigración ilegal, fronteras exteriores, repatriación de inmigrantes ilegales

y cooperación con terceros países, se incluyen: impulsar el establecimiento del Sistema

de Información de Visados (VIS)57; subrayar la importancia de garantizar la

continuidad y la coherencia de la acción comunitaria en la gestión de las fronteras

exteriores58, incluyendo a tal fin la creación de una estructura operativa comunitaria y

una red de funcionarios de enlace de inmigración en terceros países; reactivación de una

57 En su Conclusión 11 y con relación a las adoptadas en el Consejo de 5 de junio de 2003 sobre desarrollo del Sistema de Información de Visados (VIS), el Consejo Europeo considera necesario que, tras el estudio de viabilidad de la Comisión sobre el VIS, se definan lo antes posible unas directrices que se ajusten a las opciones preferidas, en relación con la planificación del desarrollo del sistema, la base jurídica adecuada que permita su establecimiento y el compromiso de los medios financieros necesarios, respetando al mismo tiempo las perspectivas financieras. En este marco es necesario un planteamiento coherente de la UE en materia de identificadores biométricos o datos biométricos, que daría lugar a soluciones armonizadas en materia de documentos para los nacionales de terceros países, pasaportes de los ciudadanos de la UE y sistemas de información (VIS y SIS II). El Consejo Europeo invita a la Comisión a preparar las propuestas oportunas, empezando por los visados y respetando plenamente el calendario previsto para la instauración del Sistema de Información Schengen II. 58 Conclusión 13: El Consejo Europeo reconoce los progresos realizados al activarse plenamente la sección operativa del CEIFA, como exigían las Conclusiones de Sevilla, y, más concretamente, al encargarse al Órgano Común de Expertos sobre Fronteras Exteriores la tarea de la aplicación operativa y la coordinación de las medidas contempladas en el Plan de gestión de las fronteras exteriores, que incluye la coordinación y el control de los "Centros" y las actividades operativas así como la preparación de decisiones estratégicas, para lograr una gestión más eficaz e integrada de las fronteras exteriores de los Estados miembros de la UE. Como se menciona en las conclusiones adoptadas al respecto por el Consejo el 5 de junio de 2003, la Secretaría General del Consejo se encargará de la preparación y la actuación consecutiva a las reuniones del Órgano Común y podría estar asistida en esta tarea, en su fase inicial, por expertos enviados por los Estados miembros.

26

política común relativa a la repatriación de los residentes ilegales59; resaltando la

importancia de establecer un mecanismo de evaluación para el seguimiento de las

relaciones con terceros países que no cooperan con la UE en la lucha contra la

migración ilegal.60

ORDINACIÓN PARA LA REGULACIÓN

E LOS FLUJOS MIGRATORIOS.

in

IV.- PROPUESTAS DE LA POLÍTICA EUROPEA COMÚN SOBRE

INMIGRACIÓN: A) LA ADMISIÓN DE TRABAJADORES NACIONALES DE

TERCEROS PAÍSES. B) LA LUCHA CONTRA LA INMIGRACIÓN ILEGAL.

C) EL MÉTODO ABIERTO DE CO

D

La postura tradicional de la UE respecto de la inmigración, como hemos tenido

ocasión de comentar, ha sido y es claramente restrictiva, basada en un enfoque

utilitarista y economicista de dicho fenómeno, priorizando la armonización eficiente de

las regularizaciones relativas a los visados, el reforzamiento de la vigilancia y control de

las fronteras exteriores comunes a fin de luchar contra la inmigración ilegal, la trata de

seres humanos61, el terrorismo62 y todo tipo de tráficos ilícitos, así como contra el

narcotráfico, que se está revelando como la principal fuente de financiación de dichas

redes. Mientras tanto, la política de integración social se ha ido considerando como una

59 Conclusiones 17 y 18: La aplicación de una política común relativa a la repatriación de los residentes ilegales incumbe a los Estados miembros. No obstante, puede lograrse una mayor eficacia mediante la intensificación de la cooperación existente y el establecimiento de mecanismos al respecto, incluido un componente financiero. En este contexto, el Consejo Europeo invita a la Comisión a que examine todos los aspectos relacionados con el establecimiento de un instrumento comunitario aparte para apoyar, en particular, las prioridades que figuran en el Programa de acción sobre la repatriación aprobado por el Consejo, y a que le presente un informe al respecto antes de finales de 2003. 60 En ese sentido en la Conclusión 19 bajo el epígrafe “asociación con terceros países” considera puntos de importancia fundamental los siguientes: - la participación en los instrumentos internacionales pertinentes en este ámbito (por ejemplo, las Convenciones sobre los derechos humanos, la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, modificada por el Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1967, etc.), - la cooperación de terceros países en la readmisión/repatriación de sus nacionales y de nacionales de terceros países, - los esfuerzos realizados en el control de las fronteras y la interceptación de inmigrantes ilegales, - la lucha contra la trata de seres humanos, incluida la adopción de medidas legislativas y de otro tipo, - la cooperación en la política de visados y la posible adaptación de sus regímenes de visado, - la creación de regímenes de asilo, con referencia específica al acceso a una protección efectiva, y- los esfuerzos analizados en cuanto a la redocumentación de sus nacionales. 61 Conclusiones de la Cumbre del Consejo Europeo de Sevilla de junio de 2002. 62 Conclusiones de la Cumbre del Consejo Europeo de Laeken de octubre de 2001.

27

responsabilidad de los Estados miembros. Sin embargo, en estos últimos años, lejos de

controlarse o reducir la incidencia de los flujos migratorios, la presión de los mismos es

creciente en Europa y no parece que vaya a disminuir, al contrario, se manifiesta como

fenómeno desordenado e irregular. Paradójicamente nos encontramos como dichas

políticas restrictivas, han alimentado y favorecido la formación de bolsas de

inmigración ilegal como consecuencia del denominado efecto llamada producido por la

escasez de mano de obra en trabajos no cualificados (a los que la mano de obra

autóctona no acude), con grave riesgo de explotación laboral e incremento de mafias u

organizaciones delictivas y consecuentemente, de la criminalidad. En ese sentido,

tragedias como la de Dover (junio de 2000) pusieron dramáticamente de manifiesto los

efectos no deseados y perversos de las leyes restrictivas: los flujos migratorios

clandestinos no desaparecen, haciéndose necesario los procesos periódicos de

regularización.

n

con la cooperación de los países de origen. Así, las claves de este nuevo enfoque son:

origen y tránsito de la

nmigración por sus causas63.

- El desarrollo económico y demográfico.64

Teniendo en cuenta la ineficacia y descoordinación de las políticas existentes,

dado que la inmigración recibida hasta el momento ha sido beneficiosa y positiva para

Europa en términos generales y como quiera que la actual dinámica demográfica del

viejo continente (nunca mejor dicho), nos muestra una población europea envejecida y

tasas de natalidad insuficientes para asegurar el reemplazo generacional, resulta

incuestionable la necesidad de adoptar una regulación más justa y eficaz, que partiendo

del reconocimiento de la necesidad y valor beneficioso de la inmigración laboral para

Europa, incorpore los aspectos políticos de respeto a los derechos humanos y de

cooperación al desarrollo. Esta nueva gestión de los flujos migratorios supone una

ampliación de la perspectiva, de manera que se aborde el fenómeno en toda su extensió

- El dialogo entre la Unión Europea y los países de

inmigración y sus relaciones culturales e históricas.

- La diferenciación de los distintos tipos de i

63 La Comisión Europea ha distinguido tres grandes categorías: La inmigración por razones humanitarias,

reagrupación familiar y la inmigración inducida por la fuerzas económicas y de mercado.

sas de población activa y asiva, incidencia de la migración en el crecimiento demográfico de Europa...

la 64 El contraste entre el crecimiento de la población mundial y la europea, tap

28

- La evaluación del impacto de las medidas de gestión sobre las sociedades de

acogida y sobre los propios inmigrantes mediante un mecanismo de

seguimiento o control.

La Institución europea más activa en el impulso y promoción de este nuevo

enfoque, aprovechando el tímido proceso de comunitarización65 de las políticas de

inmigración iniciado en Ámsterdam, ha sido la Comisión Europea, pese a que en

ocasiones dicha iniciativa se vea retardada y matizada por las trabas institucionales y

procedimentales del Título IV del TCE. Como quiera que los Estados miembros

mantienen intacta sus responsabilidades sobre la admisión de inmigrantes económicos o

laborales y la política de integración, la Comisión Europea ha propuesto al Consejo de

la Unión Europea la utilización de lo que denomina un método abierto de coordinación

política comunitaria. Este método abierto de coordinación ha sido diseñado en dos fases

o planos de actuación sucesivas: una primera fase comunitaria en la que la Comisión

propone al Consejo unas directrices plurianuales y un calendario con objetivos a corto,

medio y largo plazo y una segunda fase en la que los Estados miembros incorporan a su

ordenamiento jurídico interno las directrices comunitarias de acuerdo con sus

particularidades nacionales. Las primeras directrices comunitarias ya han sido

propuestas por la Comisión conforme a las conclusiones de la Cumbre del Consejo de

Tampere. En efecto, durante los dos años que median entre las Cumbres de Tampere y

de Laeken, la Comisión Europea hizo una amplia labor de elaboración y presentación de

propuestas, conformando el programa de trabajo propuesto por la Comisión para el

establecimiento de una política europea de inmigración, entre las que destacan las

Comunicaciones de noviembre de 2000, dirigidas a sentar las bases necesarias para el

acuerdo político, junto con Directivas y Comunicaciones encaminados a establecer la

legislación europea en esta materia. Tales documentos y conclusiones, no obstante

carecer de efecto jurídico vinculante, suponen sin duda un punto de partida relevante, al

impulsar la actuación conjunta en tales materias, partiendo de la delimitación y

prioridad de las misma. De esta manera podemos resaltar:

65 El anterior Título VI del TUE relativo a cooperación en los asuntos justicia e interior se ve reducido exclusivamente a la cooperación policial y judicial penal dado que el resto de materias pasan a un nuevo Título IV del TCE denominado “visado, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas”.

29

- La Directiva sobre las condiciones de entrada y residencia para ejercer el

derecho a la reagrupación familiar66.

- Una propuesta de Directiva sobre las condiciones de entrada y residencia por

razones de estudio y formación, actividades remuneradas y no remuneradas y

como trabajadores autónomos67.

- Propuesta de Directiva relativa al estatuto de los nacionales de terceros

países residentes de larga duración68.

- El conocido como “paquete antidiscriminación”, integrado por

o La Directiva para la aplicación del principio de igualdad de las

personas independientemente de su origen racial y/o étnico69.

o La Directiva para el establecimiento de un marco general para la

igualdad de trato en el ámbito laboral70.

o El Programa de acción para luchar contra la discriminación 2001-

200671.

- La Propuesta de Decisión marco relativa a la lucha contra la trata de seres

humanos y lucha contra la explotación sexual de niños y la pornografía

infantil72.

66 Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar a la que precedió la Propuesta Final Comisión Europea COM (00) 624 de 10 de octubre de 2000 y Posición del Parlamento Europeo R5-362/ 00 de 6 de septiembre de 2000. 67 Propuesta de Directiva del Consejo, relativa a las condiciones de entrada y estancia de los nacionales de países terceros con fines de empleo o de una actividad económica por cuenta propia [COM (2001) 386 final – DOCE C 332 E, de 27.11.2001]. 68 Propuesta inicial de la Comisión Europea COM (2001) 127, de 13 de marzo de 2001, relativa al Estatuto de los nacionales de países terceros que sean residentes de larga duración. DOCE C 240 E, de 28.08.2001. 69 Propuesta Final Comisión Europea COM (00) 328, de 31 de mayo de 2000, previa posición del Parlamento Europeo R5 236/ 00, de 18 de mayo de 2000. Adopción por el Consejo de Ministros de 29.06.00, (2000/43/CE). Publicación en el DOCE L 180 de 19.07.00. 70 Propuesta Final Comisión Europea COM (00) 652, de 12 de octubre de 2000, previa posición del Parlamento Europeo R5 437/ 00, de 5 de octubre de 2000. Acuerdo Político del Consejo de Ministros de 27.11.00, (2000L0078). Publicación en el DOCE L 303 de 2 de diciembre de 2000. 71 Propuesta final de la Comisión Europea COM (2000) 649, de 10 de octubre de 2000, previa posición del Parlamento Europeo R5 436/ 00, de 5 de octubre de 2000. Acuerdo Político del Consejo de Ministros de 27.11.00, (2000D0750). Publicación en el DOCE L 303, de 2 de diciembre de 2000. 72 Propuesta final de la Comisión Europea COM (2000) 0854, de 10 de octubre de 2000, previa Posición adoptada en junio de 2001 por el Parlamento Europeo.

30

- Por último, las dos comunicaciones referidas de la Comisión Europea

publicadas con el objetivo de generar un debate amplio en el seno de la

Unión sobre las bases en que se fundamentarán las políticas futuras:

o Comunicación de la Comisión Europea sobre una política

comunitaria de migración, (COM (2000) 757, de 22 de noviembre de

2000).

o Comunicación de la Comisión Europea “Hacia un procedimiento de

asilo común y un estatuto uniforme, válido para toda la Unión, para

las personas a las que se les concede asilo”. (COM (2000) 755, de

22.11.00).

Centrándonos en la primera de las Comunicaciones citadas73, nos encontramos

como la Comisión Europea consagra los acuerdos o conclusiones de la Cumbre del

Consejo de la UE de Tampere, señalando la necesidad de hacer camino en el sentido de

elaborar una política común en este área74, desde una novedosa perspectiva o

planteamiento de una política global (comprehensive) que superando estrategia de

control predominante hasta el momento, afronte todos los aspectos (económicos,

sociales, políticos y humanitarios) ligados al fenómeno migratorio con la necesaria

coordinación entre los gobiernos, agentes sociales y autoridades, tanto regionales como

locales afectadas por este fenómeno. En ese documento se señala la conveniencia de

desarrollar políticas que utilicen la migración en beneficio mutuo del país de origen y

acogida; de entender la migración como un nuevo patrón de movilidad que permitiese a

los inmigrantes pasar períodos de tiempo en su país de origen, manteniendo los vínculos

con el mismo y permitiéndole desarrollar allí actividades económicas (favorecer la

movilidad de ida y vuelta); de dotar a los ciudadanos extranjeros de derechos y

obligaciones similares a los de los ciudadanos de la Unión Europea (siempre que se

encuentren residiendo legalmente); de favorecer el asentamiento de comunidades

73 La Comunicación de la Comisión Europea señalada como COM (2000) 757 final, de 22 de noviembre de 2000, sobre una política comunitaria de migración. 74 “[la Comunicación de la Comisión] se presenta en un momento en que la función de la UE en materia de migración reviste especial interés por varias razones. La disminución prevista de la población de la UE en las próximas décadas ha llamado la atención de la opinión pública. Al mismo tiempo, la escasez de mano de obra en algunos sectores esta creando dificultades en algunos países. Se está generalizando la creencia de que, en este nuevo contexto económico y demográfico, la tradicional falta de política de inmigración que ha dominado el pensamiento durante los últimos 30 años, ya no es adecuada”.

31

familiares (fomento de la reagrupación); de luchar contra el racismo y la xenofobia75 y

de adoptar un enfoque amplio de regulación y gestión de flujos migratorios, en el que la

lucha contra la inmigración ilegal sea uno de los principales objetivos. El presupuesto o

premisa del que arranca el documento e impregna su desarrollo, es la necesidad de

reconocer la inmigración como fenómeno beneficioso para Europa y el deber de la

Unión de abrir vías legales por donde dicho fenómeno beneficioso pueda discurrir, de

manera que toda inmigración que escape al control, regulación y organización en torno

a objetivos (inmigración ilegal) deberá ser perseguida con determinación. Por lo tanto,

el control y la gestión en el tratamiento de la inmigración, se revelan como los

conceptos fundamentales en el planteamiento de esta nueva política comunitaria,

(denominada política proactiva).

El dictamen hecho por el Comité Económico y Social Europeo (CESE) acerca

de la mencionada Comunicación76, respaldó los planteamientos recogidas en la misma,

destacando la importancia de canalizar la entrada de inmigrantes por vías legales,

advirtiendo de la existencia de sectores económicos que se benefician explotando a una

población extranjera convertida gracias a su situación irregular en una mano de obra

barata (generalmente no cualificada) y la necesidad de actuar contra dicha explotación

como medio de combatir la entrada clandestina de trabajadores de terceros países y la

formación de bolsas de inmigración ilegal que se mueven en la marginalidad con

vulneración de sus derechos y deterioro de sus posibilidades de integración social. Por

ello, según el Comité Económico y Social Europeo la política de inmigración ha de

estar muy vinculada a la política de empleo, así en los planes de acción nacionales de

empleo deben incorporarse las previsiones sobre flujos migratorios, y, a su vez, en las

decisiones de política de inmigración han de tener participación activa los agentes

sociales (sindicatos, patronal...). Así mismo, insiste dicho Comité en la colaboración

con los países de origen, de manera que los Estados miembros de la Unión Europea

compensen la fuga de cerebros y capital humano que sufren los países de origen,

haciendo importantes inversiones en formación y educación en el interior de los

mismos, además de aumentar sensiblemente la cooperación al desarrollo. Por otro lado,

75 “Como uno de los primeros objetivos de sus esfuerzos [de la Unión Europea] para crear un espacio de libertad, seguridad y justicia”. 76 Diario Oficial de las Comunidades Europeas: C 260, de 17 de septiembre de 2001 (Ponente Sr. Pariza Castaños).

32

recuerda que deben ampliarse las posibilidades de movilidad entre el país de residencia

o acogida y el de origen a fin de establecer las condiciones adecuadas (facilitar la

predisposición) para un eventual desarrollo de actividades económicas en sus países de

origen (la ya comentada movilidad de ida y vuelta).

A) LA ADMISIÓN DE TRABAJADORES NACIONALES DE TERCEROS PAÍSES

En muchos países de la Unión Europea se practica una inmigración seleccionada

al recoger su legislación interna de extranjería mecanismos de admisión en los que se

exigen la presentación de la solicitud de entrada y residencia desde el país de origen del

trabajador inmigrante que deberá disponer al tiempo de la solicitud de un contrato u

oferta formal de empleo, que tan sólo será aceptable si se trata de un empleo para el que

no se encuentre trabajador dentro del mercado de trabajo nacional o comunitario77. Esta

inmigración seleccionada ha dificultado enormemente la inmigración legal, en

ocasiones por no existir una infraestructura adecuada para canalizar las ofertas de

empleo seleccionando en los países de origen a los candidatos para proveerlas, otras

veces por tratarse de trabajos en los que la contratación del trabajador sólo puede

hacerse si esta presente físicamente ante el empleador78 y generalmente, por la demora

que los requisitos de subsidiariedad y demás trámites impuestos imponen a la

contratación.

La práctica nos indica que estas dificultades en la contratación son asumidas tan

solo por las grandes empresas que contratan trabajadores de alta cualificación, pero no

por autónomos o pequeñas empresas, encontrándonos con un doble efecto negativo y

pernicioso: por un lado, la canalización de la inmigración hacía los trabajos de poca

cualificación y, por otro lado, la fuga de cerebros y trabajadores de alta cualificación de

países subdesarrollados o en vías de desarrollo. En consecuencia la nueva política

europea de admisión de trabajadores solo será correcta si ofrece soluciones viables tanto

a los trabajadores cualificados como para los no cualificados y tanto para la contratación 77 Resolución del Consejo de 20 de junio de 1994, sobre los límites de la admisión de nacionales de terceros países no comunitarios para trabajar en el territorio de los Estados miembros de la CE (DOCE 274, de 19 de septiembre de 1996) 78 Caso de los empleadores individuales, autónomos y pequeñas o medianas empresas (por ejemplo, el servicio doméstico o los trabajos de atención de menores, ancianos o personas con discapacidades).

33

por las grandes empresas como para la contratación de personas individuales o pequeñas

empresas

Ante esta situación la Comisión Europea, teniendo en cuenta la situación del

mercado laboral y de la contingencia económica y de acuerdo con el mandato rogado en

la Cumbre de Tampere, considerando la necesidad de definir una política que permita la

entrada de trabajadores extracomunitarios, facilitándoles el acceso al empleo en

aquellos sectores que necesiten de mano de obra y aperturándoles vías legales

accesibles, presentó, en julio de 2001, una Propuesta de Directiva sobre las condiciones

de entrada y residencia de nacionales de terceros países por razones de trabajo por

cuenta ajena y de actividades económicas por cuenta propia.79 En esta Propuesta de

Directiva la Comisión plantea, unos requisitos similares a los ya contemplados por las

legislaciones de extranjería de algunos Estados miembros, al exigir que con la solicitud

de entrada se demuestre que el puesto de trabajo ofrecido no ha podido ser ocupado a

corto plazo en el mercado laboral comunitario80, así como otros requisitos adicionales

opcionales para los Estados miembros, como un certificado de buena conducta, prueba

de disposición de recursos económicos y seguro de enfermedad.81

La Propuesta de Directiva establecía que el titular del “permiso de residencia-

trabajador” se beneficiará de toda una serie de derechos. En particular, los derechos a

entrar y residir en el territorio del Estado miembro que le expidió el permiso, incluso

después de una ausencia temporal; transitar por otros Estados miembros; ejercer las

actividades autorizadas por el permiso; beneficiarse de las mismas condiciones que los

ciudadanos de la Unión (de trabajo, remuneración, formación profesional, seguridad

social, cuidados médicos, libertad de asociación, etc.). Además, se prevé que, tras su

regreso a un tercer país, el titular del permiso de residencia podrá solicitar el reembolso

de las cotizaciones ya pagadas a los planes de pensiones durante la duración del

permiso.

79 COM (2001) 386, de 11 de julio de 2001 (en DOCE: C 332 E, de 27 de noviembre de 2001, pp 248-256). 80 A tal efecto, la oferta de empleo deberá ser publicada al menos durante 4 semanas por los servicios de empleo de varios Estados miembros (EURES, por ejemplo). 81 En cualquier caso, supone un avance respecto a las dos Resoluciones del Consejo de 20 de junio (citada) y 30 de noviembre de 1994 que le precedían en la regulación de esta materia

34

La Propuesta se presentó por la Comisión al Parlamento Europeo el 5 de

diciembre de 2001 y el Comité Económico y Social emitió su dictamen el 16 de enero

de 200282, en el que valoraba la misma como una propuesta de carácter restrictivo, no

sólo por lo que se refiere a los requisitos de entrada, sino también por las exigencias

para la renovación y las posibilidades de anulación del permiso de residencia. En efecto

el Comité Económico y Social Europeo considera incorrecto que para la renovación del

permiso concedido por un periodo de validez inicial máximo de tres años por otro

periodo máximo de tres años, se exijan los mismos requisitos que para la entrada

durante los tres primeros años de residencia. Así mismo, la anulación del permiso de

residencia puede hacerse cuando el residente pasa por un periodo de desempleo que va

de más de tres meses hasta el año de duración durante los dos primeros años de

residencia y mas de seis meses de duración, después de los dos primeros años de

residencia.

El Comité Económico y Social Europeo realiza una propuesta para que se

establezca un permiso de entrada que permita al inmigrante buscar empleo en el país

receptor, entendiendo que para determinados empleos esta solución es la única viable y

sin perjuicio de limitar el número de personas a las que se le podría conceder y de que

se les exija que cuenten con medios de vida y seguro de enfermedad durante el periodo

de estancia autorizado.

Finalmente, el día 12 de febrero de 2003, el Parlamento Europeo aprobó la

propuesta de la Comisión con varias enmiendas. En cualquier caso, la Directiva

aprobada será aplicable sin perjuicio de la aplicación preferente de las disposiciones

más favorables que se deriven de acuerdos bilaterales y multilaterales , conservando los

Estados miembros la posibilidad de establecer disposiciones más favorables a favor de

los estudiantes universitarios, artistas, periodistas, deportistas profesionales, miembros

de órdenes religiosas y representantes de organismos sin ánimo de lucro.

82 Diario Oficial de las Comunidades Europeas: C 80, de 3 de abril de 2002 (Ponente Sr. Pariza Castaños).

35

B) LA LUCHA CONTRA LA INMIGRACIÓN CLANDESTINA NO

REGULARIZADA

Como hemos indicado no saber valorar a tiempo la dimensión y alcance del

fenómeno migratorio, no reconocer la necesidad y existencia de la inmigración y

reaccionar ante la misma con planteamientos y normativas restrictivas, ha generado y

engordado la problemática de la inmigración clandestina no regularizada en Europa.

Atajar dicho problema, exige actuar en dos direcciones: una dirección iría encaminada a

la apertura de cauces legales accesibles, como hemos comentado en el apartado anterior,

la segunda dirección estaría orientada a incrementar la eficacia en la lucha contra los

cauces ilegales basándose en un equilibrio entre el control de la ilegalidad y el respeto a

las responsabilidades humanitarias.

La inmigración irregular se ha convertido en un problema de enormes

proporciones, no sólo para los gobiernos europeos que han hecho de la lucha contra la

misma su preocupación fundamental, sino principalmente y por sus nefastas

consecuencias, para los propios inmigrantes. En efecto, son ellos las verdaderas

víctimas de esta deplorable situación, ya que pese a carecer de lo indispensable para

vivir se endeudan pagando grandes sumas de dinero para un traslado lleno de

incertidumbre y penalidades en el que ponen en riesgo su propia vida, para acabar

generalmente sometidos a condiciones de explotación laboral en el país de destino a fin

de poder pagar dichas deudas, o lo que es peor, anegados en la marginalidad social y la

delincuencia, al servicio de mafias y organizaciones criminales.

Por ello, la lucha contra la inmigración irregular debe tener en cuenta todas sus

circunstancias y perspectivas, de manera que junto a la mejora de la eficacia policial y

judicial contra los traficantes y tratantes, combata con decisión y eficacia las situaciones

de explotación laboral, ya que su existencia se sustenta en las demandas de un mercado

laboral con empleadores desaprensivos que deliberadamente buscan mano de obra

barata.

36

En ese sentido, la Comisión Europea presentó en noviembre de 2001, una

Comunicación relativa a una política común de inmigración ilegal83, destacando como

ámbitos de intervención, un plan de actuación en materia de visados84 para la mejora de

las formas de identificación de la personas, con medidas concretas como la de crear

puestos conjuntos de expedición de visados; un sistema informático y una base de datos

europea (que recoja además de datos personales, fotografías y una copia de documentos

de viaje)85, planteando la necesidad de mejorar el intercambio y análisis de información

entre los Estados miembros de la Unión, junto con la formación del personal y, por

último, la creación de un Observatorio Europeo de la Migración.

Con relación al control y gestión de las fronteras, indicaba la necesidad de

mejorar los controles fronterizos y la creación de un sistema de alertas, así como de una

escuela y un cuerpo europeo de guardias de fronteras86. En otro sentido, la Comisión

planteaba la necesidad de desarrollar medidas concretas en los países de origen, como la

creación de una red de funcionarios de enlace especializados en migraciones y

conectados entre sí, concesión de ayudas para la mejora del sistema de asilo, formación

de funcionarios y perfeccionamiento de métodos de identificación.

En cuanto a la lucha contra las mafias y organizaciones criminales que se

aprovechan de la inmigración ilegal, la Comisión propone dotar de nuevas funciones a

Europol87, desarrollar la legislación de extranjería y penal, así como sancionar a los

transportistas que transporten personas sin la adecuada documentación88, destacando la

83 COM (2001) 672, de 15 de noviembre de 2001. 84 La política en materia de visados esta regulada por El Reglamento 539/2001, de 15 de marzo de 2001, por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales tienen la obligación de ser titulares de un visado para cruzar una frontera exterior y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esta obligación y el Reglamento 1683/ 95, de 29 de mayo de 1995, por el que se establece un modelo uniforme de visado. 85 El sistema EURODAC permite la identificación por la comparación de las huellas dactilares de acuerdo con lo previsto en los Reglamentos (CE) núm. 2725/2000 del Consejo, de diciembre de 2000 y núm. 407/2002, de 28 de febrero de 2002. 86 Diversos estudios preparatorios son financiados en el marco del programa ODYSSEUS. 87 Vid art. 30 del Tratado UE. 88 Las sanciones pecuniarias a los transportistas se recogen en la Directiva 2001/51/CE, del Consejo, de 28 de junio de 2001, por la que se completan las disposiciones del art. 26 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985.

37

necesidad y eficacia de la incautación de los beneficios económicos obtenidos por la

explotación económica de los inmigrantes ilegales89.

En respuesta al planteamiento global que la materia requiere, la Comunicación

propone la concesión de un permiso de trabajo a las víctimas de la trata o tráfico

clandestino de mujeres inmigrantes con el objeto de promover su explotación, siempre

que colabore en la investigación penal contra sus explotadores, resaltando la necesidad

y eficacia la cooperación con los países de origen y transito y las políticas de readmisión

y retorno.

Tras su presentación en el Parlamento Europeo, el Comité Económico y Social

Europeo emitió el preceptivo Dictamen90 sobre la mencionada Comunicación, en el que

tras resaltar la necesidad de combatir el tráfico, trata y explotación de personas y

manifestar su apoyo a la puesta en marcha y desarrollo de nuevos instrumentos para

ello, realiza una serie de críticas y matizaciones a la Comunicación de destacado interés.

En primer lugar le reprocha falta de énfasis o contundencia suficiente en la lucha de la

lacra del trabajo ilegal y la explotación laboral, con el elemental argumento de que si

atacamos la raíz acabamos con la mala hierba, recordando que esta forma de

explotación debe combatirse con sanciones administrativas y penales, a través de

nuevos mecanismos no expuestos suficientemente. Además, desde el postulado de que

la lucha contra la inmigración irregular debe abordarse sin merma de las garantías y

derechos de quienes buscan protección internacional, se opone a la sanción o castigo a

las empresas de transporte legales cuando transportan a personas sin la documentación

en regla, partiendo de la interesante reflexión de que ello implicaría, como consecuencia

inmediata e indeseable, el rechazo por dichas compañías a todo pasajero indocumentado

o sin documentación en regla, dejando en desamparo a personas que pudieran estar

necesitadas de asilo o protección internacional. Pero la principal objeción que el Comité

hace en su Dictamen a la Comunicación de la Comisión, se refiere a la ausencia de

89 Las conclusiones de las cumbres de Sevilla y Tesalónica son muy reveladoras de la incidencia de esta Comunicación de la Comisión en el hacer del Consejo (ver notas al pie nºs. 32 a 36). Así mismo, procede destacar como antecedente a dicha Cumbre en esta materia, El Plan de Acción de aprobado, el 28 de febrero de 2002, por el Consejo de Ministros sobre la lucha contra la inmigración ilegal y en materia de repatriaciones de la UE y, por último, El Libro Verde de la Comisión sobre el retorno de los residentes ilegales [COM (2002) 175 final].

90 CESE 111/2002 (Ponente: Sr. Pariza Castaños).

38

planteamiento de propuestas dirigidas a solucionar o resolver la situación de las

personas que ya viven en la Unión Europea en situación clandestina o irregular y que

cada vez van formando una bolsa de población mas grande, de varios millones de

personas, que viven y trabajan en Europa en situación de preocupante precariedad,

básicamente por carecer de un permiso de residencia que les es sistemáticamente

negado. En efecto, el Comité considera que no puede plantearse con seriedad y rigor la

lucha contra la inmigración ilegal, prescindiendo de las personas que están en dicha

situación sin perspectivas de mejorarla. Para ello sugiere con acierto y oportunidad que

la obtención de un empleo sea un cauce viable de regularización.

Como quiera que se trata de una materia que tangencialmente afecta a la

cooperación policial y judicial en materia penal, respecto de la cual por su connotación

sancionadora suele existir un amplio consenso entre los gobiernos de los Estados

miembros, el Consejo de Ministros de los Estados miembros de la UE, apoyándose en

instrumentos propios de la Cooperación policial y judicial en materia penal previstos en

el Título VI del TUE, aprobó formalmente la Decisión marco, de 28 de noviembre de

2002, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada,

la circulación y las estancias irregulares91, así como:

- La Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento

de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países.92

- La Directiva 2002/90/CE, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la

ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares.

- la Directiva 2003/110/CE, de 25 de noviembre de 2003, sobre la asistencia

en casos de tránsito a efectos de repatriación o alejamiento por vía aérea.93

91 DO, serie L, núm. 328, de 5 de noviembre de 2002, a la que acompaña con finalidad hermenéutica la Directiva 2002/90/CE, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares.

92 DO, serie L, núm. 149, de 2 de junio de 2001. 93 DO, serie L, núm. 321, de 6 de diciembre de 2003.

39

C) EL MÉTODO ABIERTO DE COORDINACIÓN PARA LA REGULACIÓN DE

LOS FLUJOS MIGRATORIOS.

Para que podamos hablar realmente de una política común de la Unión Europea

en materia de inmigración, especialmente si se pretende regular los flujos de entrada y

el status de los residentes en dicho espacio procedentes de terceros países, se requiere

que junto con normas comunes coexistan mecanismos de coordinación efectivos en los

que participen todos los Estados miembros. En ese sentido, incidiendo en la gestión de

los flujos migratorios, la Comisión ha propuesto al Consejo de la Unión Europea la

utilización de lo que denomina un método abierto de coordinación política comunitaria

en su Comunicación relativa a un método abierto de coordinación de la Política

comunitaria en materia de inmigración94, de acuerdo con el modelo de coordinación

que ya se está aplicando en otros ámbitos, como la política de empleo, la lucha contra la

exclusión social, etc. En primer lugar, debemos destacar que cuando desde la Comisión

se habla de coordinación significa un reconocimiento del especial protagonismo de los

Estados miembros, dado el alcance de la comunitarización realizada de estas materias y

teniendo en cuenta que los Estados mantienen intacta sus responsabilidades sobre la

admisión de inmigrantes económicos y la política de integración. Por otro lado, el

carácter abierto o flexible del método se entiende por la escasa experiencia de la Unión

y de los Estados miembros en este ámbito, lo cual permite la modificación y adaptación

a los flujos migratorios a las exigencias o necesidades, tanto de la sociedad, como de los

inmigrantes, de acuerdo con las informaciones que se vayan obteniendo sobre el

resultado de su aplicación.

Como ya hemos tenido ocasión de comentar, el método de coordinación ha sido

diseñado en dos fases sucesivas o planos de actuación:

- Una primera fase comunitaria, en la que la Comisión propondrá al Consejo

unas directrices plurianuales y un calendario donde se señalan los objetivos

comunes previamente diseñados a corto, medio y largo plazo.

- Una segunda fase, en la cual los Estados miembros incorporan a su política

nacional las directrices comunitarias a través de planes de acción nacionales

94 COM (2001) 387 final, de 11 de julio de 2001.

40

acordes a dichos objetivos que adaptarán a sus particularidades nacionales y

regionales, si bien el protagonismo de los Estados miembros queda

salvaguardado al tener la última palabra sobre el alcance de los objetivos en

su territorio, no obstante la coordinación comunitaria.

Las primeras directrices comunitarias de este método ya han sido propuestas por

la Comisión conforme a las Conclusiones del Consejo de Tampere, centrándose en los

temas siguientes:

- La gestión de los flujos migratorios. Debiéndose tener en cuenta todas las

causas de los mismos (humanitarias, trabajo, estudios, etc.) para buscar el

equilibrio de los flujos de entrada, prevenir y combatir la inmigración ilegal,

etc.

- La admisión de inmigrantes económicos. Con relación a este tema se

pretende que los Estados miembros definan sus necesidades de mano de obra

y se efectúe un control y una evaluación periódica acerca del cumplimiento

de las previsiones y necesidades hechas por cada Estado.

- La asociación con terceros países. En este campo los esfuerzos se centrarán

en reducir los impactos negativos que las migraciones producen en los países

de origen

- La integración de los nacionales de terceros países. Las directrices incidirán

en la necesidad de dedicar recursos a las políticas sociales, promover la

participación, dedicar especial esfuerzo a la educación, etc.

Una vez fue presentada la referida Comunicación en el Parlamento Europeo, el

Comité Económico y Social Europeo emitió el preceptivo Dictamen95 en el que

partiendo de destacar el acierto que supone el planteamiento de este método abierto de

coordinación y la conveniencia de su desarrollo, propone algunas mejoras concretas.

Así, sobre gestión de flujos debería tenerse en cuenta la situación de las personas que se

hallan en situación irregular mediante la proposición de medidas de regularización;

respecto de la relación con los países origen destaca la necesidad de fomentar la

movilidad de los residentes de terceros países entre su país de origen y de residencia;

acerca de las medidas para la integración social realiza algunas consideraciones

ahondando en la necesidad de conseguir el doble objetivo de igualdad de derechos y de 95 CESE 138/2002 (Ponente: Sra. Zu Eulenburg).

41

condiciones en la vida social. Por último recuerda el importante papel que han de jugar

los agentes sociales y organizaciones de la sociedad civil en el desarrollo de las

directrices y en la coordinación de las políticas de inmigración y asilo.

Junto con las mejoras señaladas, el Comité advierte que el establecimiento de

este novedoso mecanismo de coordinación en materia de inmigración no debe sustituir

ni frenar el desarrollo del marco normativo comunitario indispensable en esta materia.

De hecho dicha advertencia se adelantó a una realidad que unos meses más tarde se

pudo comprobar durante la celebración de la Conferencia sobre Inmigración organizada

por la Presidencia belga (octubre de 2001), donde los gobiernos hicieron elogiosas

menciones a esta propuesta de método abierto de coordinación, prestando escasa

atención a las propuestas de normativa comunitaria que la Comisión había planteado

antes, sin duda a causa de la componente y el predominio intergubernamental que, como

hemos destacado el método abierto de cooperación presenta, lo que le hace ser más

fácilmente asumido por los gobiernos de los Estados miembros, dificultando las

condiciones para desarrollar la normativa comunitaria.

V.- DERECHOS DE LOS NACIONALES DE TERCEROS PAÍSES: (a)

DERECHO A LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR. (b) ESTATUTO DEL

RESIDENTE DE LARGA DURACIÓN. (c) DERECHO DE SUFRAGIO Y

CIUDADANÍA.

a) DERECHO A LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR.

El derecho a la reagrupación familiar para los residentes nacionales de terceros

países, sin haber estado plenamente reconocido, ni haber tenido un fácil ejercicio, si que

ha sido objeto de un cierto y dispar reconocimiento en los Estados miembros de la

Unión Europea desde que la inmigración comenzó a mostrar su tendencia a la

permanencia en los años sesenta. En efecto, es un hecho estadísticamente demostrable

que buena parte del crecimiento de los residentes de nacionales de terceros países en las

tres últimas décadas se debe a la entrada de personas para la reagrupación familiar,

debido a que las legislaciones nacionales de extranjería pese a ser muy restrictivas

42

respecto a la inmigración laboral permitieron cauces de entrada de personas para

reagrupación familiar.

En un contexto normativo de reconocimiento de una serie de derechos y

libertades a los residentes nacionales de terceros países96, teniendo en cuenta que la

reagrupación familiar se ha considerado en todo momento como uno de los derechos

fundamentales inherentes a la persona (como una manifestación del derecho a la vida en

familia), de vital importancia en los procesos de integración social de los inmigrantes;

como quiera que la regulación existente a nivel nacional era fragmentaria y heterogénea,

la demanda social de reformas legislativas ha ido en aumento. Así fue como se fue

abriendo camino una normativa europea con el fin de armonizar las leyes y actuaciones

de los Estados miembros, en superación de una escandalosa por injustificada

desigualdad con los ciudadanos europeos o de los Estados miembros de la Unión

Europea respecto de los cuales se ha concebido dicho derecho como un complemento

indispensable del principio fundamental a la libre circulación97.

Con anterioridad al Tratado de Ámsterdam y pese a que por ausencia de base

jurídica no era posible establecer una normativa de ámbito comunitario en esta materia,

si bien como consecuencia de la aludida conciencia de la necesidad y urgencia de una

reglamentación común a nivel europeo, los Ministros encargados de cuestiones de

96 La reunificación familiar como derecho básico de todo trabajador inmigrante, esta reconocido:

- En el apartado 6 del art. 19 de la Carta Social Europea de 12.10.61. - En el art. 8 del Convenio nº. 97, de 1 de julio de 1949 de la OIT, relativa a los trabajadores

inmigrantes. - En los arts. 13 a 19 de la Recomendación 151 de la OIT, de 04.06.75, concerniente a

trabajadores inmigrantes. - En el art. 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. - En el apartado 1º del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 04.11.50.

97 En ese sentido: - Art. 48 del Tratado CEE. - Reglamento núm. 15, de 16 de agosto de 1961 (JOCE L, nº. 57, de 26 de agosto de 1961),

reemplazado posteriormente por el Reglamento (CEE) núm. 1612/68. - Directiva 73/ 148, de 21 de mayo de 1973, relativa a la supresión de las restricciones al

desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados miembros en materia de establecimiento y prestación de servicios, DOCE nº. 172, de 28 de junio de 1973.

- Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE.

- Y la reciente Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº. 1612/68 y se derogan las Directivas precedentes referidas. (publicada en el DOUE L 158, de 30 de abril de 2004)

43

migración concluyeron en Copenhague el 1 de junio de 1993 una Resolución sobre la

armonización de las políticas nacionales en materia de reunificación familiar, referida

a reagrupación familiar de los nacionales de terceros países asentados regularmente en

el territorio de un Estado miembro, sobre la base de una perspectiva de residencia

permanente o a largo plazo. Así mismo, podemos situar en dicho contexto normativo la

Resolución adoptada en la sesión del Consejo de Asuntos de Justicia e Interior

celebrada los días 4 y 5 de diciembre de 1997, sobre la lucha de los matrimonios de

conveniencia98 y la Propuesta (de la Comisión) de Convenio de 1997, relativa a las

normas de admisión de los nacionales de terceros países en los Estados miembros.

Atendiendo a la previsión normativa contenida en el Tratado de Ámsterdam99, la

Comisión Europea presentó el 1 de diciembre de 1999 su primera propuesta de

Directiva sobre reagrupación familiar,100 que la propia Comisión modificó

posteriormente en dos ocasiones. La primera tras los dictámenes del Parlamento

Europeo y del Comité Económico y Social Europeo, presentando al año siguiente una

nueva propuesta modificada en las que recogía las enmiendas del Parlamento Europeo,

concretamente el 10 de octubre de 2000101 la Comisión adoptó la primera de las

propuestas de directiva referidas y como quiera que se retrasare su aprobación

definitiva, el Consejo Europeo en la Cumbre de Laeken (celebrada los días 14 y 15 de

diciembre de 2001), instó a la Comisión una nueva propuesta modificada, sobre el

derecho a la reagrupación familiar, que fue finalmente presentada el 2 de mayo de

2002102, nueva propuesta de directiva que vería la luz definitivamente como la

Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003103, sobre el derecho

a la reagrupación familiar, cuyo objetivo central no es otro que reconocer dicho

derecho para los nacionales de los terceros países que residan legalmente en la Unión

sobre la base de garantizar un trato justo y una integración efectiva de los nacionales de

98 Resolución del Consejo nº 97/C 382/01, de 4 de diciembre de 1997, (DOCE C nº 382, de 16 de diciembre de 1997). 99 En su art. 63.3 establece que en un plazo de cinco años se elabore una reglamentación sobre condiciones de entrada y de residencia, así como normas relativas a los procedimientos de expedición por los Estados miembros de visados y de permisos de residencia de larga duración, incluidos los destinados a la reagrupación familiar. 100 COM (1999) 638 final, (Diario Oficial C 116 de 26.04.00). 101 COM (2000) 624 final (DOCE C 62E, de 27 de febrero de 2001). 102 COM (2002) 225 final. 103 DO, serie L, núm. 251, de 3 de octubre de 2003, pgs. 12-18.

44

terceros países inspirándose en las disposiciones vigentes del Derecho Comunitario

respecto de los ciudadanos europeos que ejercen su derecho a la libre circulación.

Si nos adentramos en su concreta regulación, y con relación a su ámbito de

aplicación subjetivo, el art. 4 de la Directiva reconoce que el núcleo básico de las

personas autorizadas para entrar y residir en virtud del derecho a la reagrupación

familiar serían el cónyuge104 y los hijos menores de edad105 comunes106 del reagrupante

y su cónyuge107. Respecto de las parejas de hecho, la Directiva establece que si en la

legislación del Estado miembro la situación de las parejas de hecho esta asimilada a las

casadas, puedan las primeras beneficiarse de la reagrupación.108 Respecto a la

reagrupación de los otros miembros de la familia (hijos mayores, ascendientes...), se

condiciona a razones imperiosas que justifiquen la presencia de la persona afectada en

el Estado miembro de acogida.109

En cuanto a las formalidades y requisitos, se establece que la solicitud de entrada

y residencia presentada ante el Estado miembro de acogida, vaya acompañada de

justificantes de los vínculos familiares, así como del cumplimiento de una serie de

condiciones del reagrupante, como disponer de una vivienda adecuada, un seguro de

enfermedad y recursos estables y suficientes para si mismo y para los miembros de su

familia (art. 7 de la Directiva), así como residir en su territorio durante un periodo de

tiempo de al menos dos años.

Respecto de los beneficios de los que podrán disfrutar las personas reagrupadas

en el Estado miembro de acogida, los encontramos en la obtención de visados

104 El art. 4.4 de la Directiva, respecto del matrimonio polígamo: “si el reagrupante ya tiene un cónyuge viviendo con él en el territorio de un Estado, el Estado miembro en cuestión no autorizará la entrada ni la residencia de otro cónyuge”. 105 Menores de 16 ó de 18 años, dependiendo de la legislación interna del Estado miembro de admisión, no debiendo estar casados, ni haber fundado una unidad familiar independiente, (art. 4 anteriormente referido) 106 Con relación a los hijos no comunes de la pareja, la admisión dependerá de la tenencia por parte del reagrupante o de su cónyuge, del derecho a la custodia, así como del hecho de tenerlos a su cargo. En caso de derecho de custodia compartido, será necesario la autorización del otro progenitor. 107 Entre los hijos de la pareja han de incluirse los adoptados (siempre que la adopción sea reconocida por las autoridades competentes del Estado miembro en virtud de las normas de Derecho Internacional Privado). 108 En ese sentido, la Jurisprudencia del TJCE, caso Reed, sent. de 17.04.86. 109 El art. 4.2.a de la Directiva establece que deben estar a su cargo y, además, encontrarse en una situación asimilable al desamparo..., igualmente, en el caso de los hijos mayores, se exige en el art. 4.2.b, que no estén casados y que no puedan objetivamente subvenir a sus necesidades por su estado de salud.

45

necesarios, en el reconocimiento del derecho a la educación, ejercicio de actividades

económicas asalariadas o independientes y el acceso a la formación profesional, siendo

facultad discrecional del Estado miembro la posible concesión del permiso de residencia

autónomo e independiente del reagrupante, tras cinco años de residencia, (art. 15 de la

Directiva).

Podemos concluir que la Directiva 86/2003/CE, pese a regular un derecho a la

reagrupación familiar para los nacionales de terceros países residentes en la Unión

Europea muy restrictivo en comparación al que disfrutan los ciudadanos de la Unión110

y no obstante consagrar una discrecionalidad y diversidad legislativa estatal tan amplia

que en algunos aspectos pone en entredicho la propia armonización, se ha asentado

sobre una base jurídica adecuada111, lo que nos permite valorarlo como un instrumento

jurídico con vocación de ser vinculante112, perfilándose como una normativa

complementaria a otras que hayan de promoverse en el contexto de una política

migratoria común.

(b) ESTATUTO DEL RESIDENTE DE LARGA DURACIÓN.

La definición y alcance de los derechos de las personas inmigradas tiene un

tratamiento y una atención diferente dependiendo de la duración de su residencia, así

junto con el denominado derecho a viajar113 libremente por el espacio común y a la

110 Así como los nacionales de los países firmantes del Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo (AEEE), es decir Noruega, Islandia y Liechtenstein, (Oporto, 2 de mayo de 1992, en vigor entre las partes contratantes desde el 1 de enero de 1994, excepto para Liechtenstein cuya fecha fue un año después, DOCE L nº 1 de 3 de enero de 1994; arts. 4 y 28 que consagran la prohibición de toda discriminación por razón de la materia y la libre circulación de las personas, respectivamente) o los familiares de aquellos nacionales comunitarios que se desplazan respecto de los cuales la jurisprudencia comunitaria (caso Diatta c. Land de Berlín, sent. 13.02.85 o caso Office National de L`emploi c. Deak, sent. de 27 de marzo de 1984) ha insistido en que los derechos de estos familiares son totalmente dependientes del derecho propio que ostenta el nacional comunitario, ostentando un derecho de naturaleza derivada. 111 El citado apartado 3 del art. 63 del Tratado de la CE, introducido por el Tratado de Amsterdam. 112 A diferencia de la citada Resolución sobre la armonización de las políticas nacionales en materia de reunificación familiar, de uno de junio de 1993. 113 Las posibilidades de circulación de los nacionales de terceros países se recogen en el Capítulo IV del Título II del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen bajo la rúbrica “Condiciones de circulación de los extranjeros”, arts. 19 a 21 en los que se recoge una reglamentación basada en dos principios: El de la equivalencia entre las tarjetas de residencia y los visados y el reconocimiento mutuo de los visados nacionales: El art. 22 establece la criticada obligación de declarar su presencia a las autoridades nacionales de cada uno de los Estados miembros a cuyo territorio se acceda, bien con ocasión de la entrada, o en el plazo de tres días hábiles a partir de ésta, limitando la libertad de circulación por el Estado común.

46

residencia temporal114, tradicionalmente vinculado con la libre circulación de personas

del Mercado Interior, nos encontramos que son cada vez más numerosos los nacionales

de terceros países que se encuentran instalados en el territorio de un Estado miembro

con vocación de permanencia, observándose en ese sentido como la actuación de las

Instituciones Comunitarias se demora o disminuye, de manera que la falta de interés por

una reglamentación uniforme para los residentes establecidos, la ha relegado a un

segundo plano. En efecto, el artículo 18115 del Convenio de aplicación del Acuerdo de

Schengen establece que las estancias superiores a tres meses de los nacionales de

terceros países se reglamentaran por las normas de extranjería de cada uno de los

Estados miembros, dando pie a que los derechos reconocidos a los mismos sean

diferentes en los distintos Estados y a que se produzcan importantes e injustificadas

disparidades, lo que demanda el planteamiento de una normativa europea común.

Antes del Tratado de Ámsterdam, la Comisión y el Consejo Europeo

preocupados por la situación de una cada vez mayor bolsa de población, presentaron

una serie de instrumentos, que pese a no ser de aplicación, sirvieron para iniciar un

debate y crear una corriente de opinión y actuación dentro de las instituciones

comunitarias. Así podemos destacar, la Resolución del Consejo, de 4 de marzo de 1996,

relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga

duración116, y la Propuesta sobre Convenio relativo a las normas de admisión de los

nacionales de terceros países, presentada por la Comisión, el 30 de julio de 1997.117

El tratado de Ámsterdam supuso un avance decisivo al incluir dicha materia en

el Título IV del TCE estableciendo una base jurídica que permita a la propia Comunidad

tener competencias específicas para la adopción de medidas que regulen el derecho de 114 A nivel Comunitario, el 15 de junio de 1995 la Comisión presentó las siguientes Propuestas de Directiva: a) La relativa la supresión de controles sobre las personas en las fronteras interiores [COM (95) 346 final]; b) La concerniente a la modificación de la Directiva 68/360, relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la residencia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familiares en la Comunidad y a la Directiva 73/148, relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la residencia de los Estados miembros en la Comunidad en materia de establecimiento [COM (95) 347 final] y c) La relativa al derecho de los nacionales de terceros países a viajar dentro de la Comunidad [COM (95) 348 final]. 115 “los visados para una estancia superior a tres meses serán visados nacionales expedidos por cada Parte Contratante con arreglo a su propia legislación”. 116 Publicada en el DOCE C n.º 80, de 18 de marzo de 1996. Como fue adoptada en el marco del Título VI del TUE tiene forma de una resolución instrumento que no esta prevista en dicho título y que no es jurídicamente vinculante, no otorgando a las personas de que se trate nuevos derechos resultantes de un proceso de armonización. 117 COM (97) 387 final.

47

residencia de nacionales extracomunitarios118, en el marco de la construcción del

mencionado espacio de libertad, seguridad y justicia. Así mismo, la Carta de Derechos

Fundamentales de la Unión Europea, aprobada en diciembre de 2000119 en Niza con

motivo de la CIG (Conferencia intergubernamental), pese a carecer sus contenidos hasta

el momento de fuerza jurídica vinculante, realiza una declaración de derechos que por

su universalidad abarcan a los nacionales de terceros países. Junto a dichas referencias

normativas, la Cumbre del Consejo de la Unión Europea de Tampere destacó

insistentemente la necesidad de garantizar un trato justo a los nacionales de terceros

países que residen legalmente en el territorio de los Estados miembros, consiguiendo de

este modo facilitar su integración efectiva en la sociedad europea.

Habilitada por las previsiones del Tratado de Ámsterdam la Comisión presentó

el 13 de marzo de 2001 una Propuesta de directiva, sobre los derechos del residente de

larga duración120, que finalmente fraguó en la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de

25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países

residentes de larga duración121, con la que se pretende dar una primera respuesta

global al deseable estatuto jurídico de los inmigrantes económicos residentes en la UE.

Respecto de esta Directiva hemos de tener en cuenta, en primer lugar que su propósito

armonizador encuentra una matización en sus arts. 13 y 3.2 que permiten la aplicación

de las normas nacionales o aquellas contenidas en Tratados internacionales122 siempre

que sean más favorables. Como quiera que no han participado en su elaboración, en

cuanto a su ámbito de aplicación territorial, hemos de subrayar que la Directiva no es

aplicable en Irlanda, el Reino Unido y Dinamarca.

Con relación a su ámbito de aplicación personal, La Directiva establece en su

artículo 3, que esta dirigida a aquellos “nacionales de terceros países que residan 118 El art. 63, apartados 3º y 4º, faculta al Consejo adoptar medidas sobre política de inmigración en cuanto a las condiciones de entrada y residencia y normas sobre procedimientos de expedición por los Estados miembros de visados de larga duración y de permisos de residencia incluidos los destinados a la reagrupación familiar, así como medidas que definan los derechos y las condiciones con arreglo a los cuales los nacionales de terceros países que residan legalmente en un Estado miembro puedan residir en otros Estados miembros. 119 DOCE C nº. 364, de 18 de diciembre de 2000. 120 COM (2001) 127, de 13 de marzo de 2001 (en DOCE: C 240 E, de 28 de agosto de 2001). 121 DO, serie L, núm. 16, de 23 de enero de 2004, pgs. 44-53. 122 De los que, o bien la Comunidad y sus Estados miembros, o bien estos últimos, sean parte. Entre ellos el Convenio Europeo sobre el estatuto jurídico de los trabajadores migrantes de 24 de noviembre de 1977, firmado en Estrasburgo y en vigor desde el 1 de mayo de 1983, que si bien ha sido ratificado tan sólo por 6 Estados miembros de la UE, debe destacarse que España figura entre ellos.

48

legalmente en el territorio de un Estado miembro”, delimitando dicha residencia legal

no podrá tener por objeto la realización de estudios o una formación profesional, traer

causa de una solicitud de cualquier forma de protección internacional o deberse a

motivos laborales de carácter temporal. Igualmente, el estatuto de residente de larga

duración es incompatible con el estatuto jurídico derivado de la aplicación de las

convenciones internacionales relativas a la representación del Estado en el exterior.

En cuanto a los requisitos, como quiera que otorga al residente de larga duración

un estatuto diferenciado, distinto al del residente temporal, con mayores derechos,

reforzada estabilidad y aumento de seguridad, la Directiva exige que a los Estados

miembros el reconocimiento del estatuto de larga duración al nacional del tercer país

que haya residido legal e ininterrumpidamente en su territorio durante los cinco años

inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud123, siempre que proporcione

pruebas de que dispone, para él y su familia, de recursos estables y suficientes, así como

de un seguro de enfermedad.124 Como causa de denegación del estatuto, se incluyen

motivos de orden público y seguridad pública125, (que igualmente operan como causa

de expulsión, entre las cuales no se incluyen razones económicas)126. La retirada o

pérdida del estatuto por el Estado miembro que lo haya otorgado, dada su naturaleza

permanente, sólo estará justificada por la ausencia del territorio por un periodo de más

de dos años consecutivos, la comprobación de obtención fraudulenta del estatuto y la

obtención del estatuto en otro Estado miembro127. En cualquier caso, el solicitante

tendrá derecho a obtener una resolución motivada y a interponer los recursos previstos

en l Derecho interno del Estado de que se trate.128

123 Como norma general recogida en el art. 4.1 de la Directiva, con matizaciones en los apartados 2º y 3º de dicho artículo. 124 Art. 5 de la Directiva. 125 Art. 6 de la Directiva. 126 Con relación a las causas de expulsión, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del TEDH relativa a la protección de los extranjeros en los supuestos de expulsión, extradición o devolución, iniciada a partir de la sent. de 7 de julio de 1989 (asunto núm. 14088/38, Soering c. Reino Unido), en la que considera el incumplimiento de las obligaciones que incumben al Estado parte si decide extraditar a un individuo que se enfrenta a un riesgo real de ser sometido a torturas o penas y tratos inhumanos o degradantes y de la que es buena muestra, también la sentencia de 2 de febrero de 1997 (asunto núm. 30240/96, D. c. Reino Unido) en la que considera contrario al art. 3 del CEDH que prohíbe el tratamiento inhumano, la expulsión de un individuo al que se le diagnostica SIDA mientras cumplía condena por delito contra la salud pública, al implicar la interrupción del tratamiento sanitario que estaba recibiendo y quedar expuesto a un riesgo real de muerte. 127 Art. 9 de la Directiva. 128 Art. 10 de la Directiva.

49

El contenido del estatuto esta recogido en los artículos 11 y 12 de la Directiva,

equiparando los derechos, a los de los nacionales del Estado miembro, en los siguientes

ámbitos: acceso al empleo, educación y formación profesional (incluidas las becas de

estudios), reconocimiento de titulaciones profesionales, prestaciones de la seguridad

social, asistencia social y protección social, beneficios fiscales, acceso a bienes y

servicios y a suministro de bienes y servicios a disposición del público, acceso a

procedimientos de acceso a la vivienda, libertad de asociación, libertad sindical y libre

circulación por la totalidad del territorio del Estado miembro129. Estos derechos básicos

reconocidos en condiciones de igualdad de trato con los nacionales de los Estados

miembros, podrán ser restringidos de forma tasada130 o ampliados de manera

ilimitada131 por los Estados miembros, abriéndose una puerta a la diversidad en el

alcance de los estatutos, en contra de la armonización normativa pretendida.

La segunda parte de la Directiva se refiere al derecho a establecerse en otro

Estado miembro de la Unión Europea distinto de aquel que le ha concedido el estatuto

de larga duración, equiparando a los residentes de terceros países y los miembros de su

familia, con los nacionales en el ejercicio de este derecho, siempre que hayan obtenido

el estatuto de residentes de larga duración y concurra alguna de las situaciones

siguientes: la existencia de una oferta de trabajo en otro Estado miembro, la realización

de estudios, o disponer de medios económicos propios132. En tales casos, el residente de

larga duración tendrá derecho a que se le conceda la residencia temporal y renovable en

otro Estado, ya que en principio solamente se puede tener el estatuto de residente de

larga duración en un Estado miembro, si bien la Directiva prevé la posibilidad de que

ese otro Estado miembro conceda su vez al nacional del tercer país el estatuto de larga

duración.

129 No se recoge el derecho de voto en las elecciones municipales, con relación al mismo, la Comisión se mostró favorable en su Propuesta de directiva, si bien advertía que no hay base jurídica para incluirlo en la Directiva, por lo que la mención a dicho derecho de sufragio activo la realizó en el preámbulo de la Propuesta de directiva referida y no en el articulado. 130 El art. 11.4 de la Directiva, establece que “los Estados miembros podrán limitar la igualdad de trato a las prestaciones básicas respecto de la asistencia social y la protección social”. 131 El art. 11.5º señala que “...los Estados miembros podrán decidir que se otorgue igualdad de trato en ámbitos no considerados en el apartado1”. 132 Arts. 14 al 23 de la Directiva.

50

Destacar que la Directiva 2003/109/CE, que deberá trasponerse en los Estados

miembros en los que resulte aplicable a más tardar el 23 de enero de 2006, atiende

algunos de los comentarios realizados por Comité Económico y Social Europeo en su

dictamen133 al establecer una mayor equiparación entre los derechos de los comunitarios

y los residentes no comunitarios con estatuto de larga duración, con relación a los

derechos en el segundo Estado miembro (en el que se dispondría de una residencia

temporal y renovable), de manera que puedan ser los mismos que en el primero (en el

que se dispondría de un estatuto de larga duración). Así mismo, la Directiva corrige la

falta de ambición criticada por el Comité a la Propuesta de Directiva, al incluir en el

estatuto de residente de larga duración a los familiares dependientes del la persona que

lo hubiere obtenido. Si bien, por otro lado, mantiene el discutido requisito de concesión

y causa de expulsión, que hace alusión al orden público y la seguridad pública, que el

dictamen del CESE criticaba por ser una puerta abierta a posibles arbitrariedades.

(c) DERECHO DE SUFRAGIO Y CIUDADANÍA.

1.- Configuración de la ciudadanía europea.

En el proceso de integración europea, el debate sobre la ciudadanía europea no

es nuevo. Las primeras reflexiones formales sobre la importancia y la necesidad de

dotar a Europa de un cuerpo de ciudadanos se remontan a 1976, cuando se publica el

Informe Tindemans, redactado por el primer ministro belga, Hacia la ciudadanía

europea. Años más tarde, en 1984 el eurodiputado Altiero Spinelli presentó un Proyecto

de Tratado de la Unión Europea (conocido como Proyecto Spinelli) en el cual se ponía

de especial relieve la importancia de articular el concepto de ciudadanía europea134. En

ese mismo año se creó el Comité "Europa de los Ciudadanos", presidido por el

eurodiputado italiano Adonnino, que aprobó una serie de propuestas con relación a la

creación de una ciudadanía europea, que fueron materializadas en el Informe Adonnino,

Una Europa del pueblo. La idea central que subyacía en ambos informes era que había

133 DOCE: C 36, de 8 de febrero de 2002, (Ponente Sr. Pariza Castaños). 134 Así, su Artículo 3º decía textualmente:"Los ciudadanos de los Estados miembro son, por dicho motivo, ciudadanos de la Unión. (...) Los ciudadanos de la Unión participan en la vida política de la misma bajo las formas previstas por el presente Tratado, gozan de los derechos que les son reconocidos por el ordenamiento jurídico de la Unión…"

51

que paliar el evidente distanciamiento que se estaba produciendo entre los individuos y

las instituciones europeas y legitimar y democratizar el proceso de construcción de la

Unión Europea. Sin embargo, el Acta Única Europea de 1986 apenas recogió ni las

propuestas del Proyecto Spinelli ni las del Informe Adonnino, aunque permitió relanzar

con más fuerza el objetivo de alcanzar una Unión no solo económica, sino también

política y social. Finalmente, la ciudadanía de la Unión Europea surge vinculada la idea

de integración política, es decir a la idea de una Europa política y no sólo económica, y

se formaliza en el Tratado de la Unión Europea, firmado en la ciudad holandesa de

Maastricht, cuyo Preámbulo enuncia la determinación de las partes de crear “una

ciudadanía común a los nacionales de sus países” , recogiéndose en su articulado,

concretamente en su artículo 2, como un objetivo de la Unión Europea. Desde su

planteamiento inicial, se construye el estatuto de ciudadano de la Unión sobre la previa

condición de nacional de un Estado miembro135, de manera que esta se configura como

una ciudadanía superpuesta o estatuto complementario de la ciudadanía nacional y no

como una ciudadanía comunitaria excluyente o superadora de las de los Estados

miembros que, en todo caso, permanece como ciudadanía de referencia136 y requisito

necesario. La caracterización en tales términos supone, en cualquier caso, una

superación de la tradicional dicotomía nacional-extranjero, entre nacionales

pertenecientes a cualquier Estado miembro de la Unión Europea.

El Tratado de Maastricht trae consigo la introducción en el Tratado Constitutivo

de la Comunidad Europea de la regulación de la ciudadanía de la Unión, cuyos derechos

se recogen en los arts. 17 a 22 de dicho Tratado, destacando:

a) el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados

miembros de la Unión.137

a) el derecho a ser elector y candidato en las elecciones municipales en el Estado

de la Unión en el que resida138, derecho que se hace extensivo a las elecciones al

Parlamento Europeo139.

135 El art. 8.1 del TUE de Maastricht, establece que será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro, (en el mismo sentido el art. 17.1 del Tratado de Ámsterdam. 136 El Tratado de Ámsterdam de 1997 lo ha concretado expresamente al introducir en la redacción primitiva del TCE (art. 8 antes referido del Tratado de Maastricht) la precisión de que “la ciudadanía de la Unión será complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional”, (art. 17.1 TCE). 137 Art, 18 del TCE.

52

b) El derecho a disfrutar de protección diplomática y consular de las autoridades de

cualquier Estado miembro de la Unión en terceros países, siempre que en ese

país no esté representado el Estado del que sea nacional.140

c) El derecho de petición ante el Parlamento Europeo y de reclamar ante el

Defensor del Pueblo Europeo.141

Posteriormente el Tratado de Ámsterdam, atendiendo a la necesidad de entablar

una relación directa entre las instituciones europeas y cada uno de los ciudadanos,

introduce tres importantes modificaciones:

1ª.- Como ya hemos tenido ocasión de resaltar, se definen los términos de la nueva

ciudadanía al vincular directamente la ciudadanía europea a la condición de nacional

de los Estados miembros, configurando la ciudadanía de la Unión como

“complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional”.142

2ª.- Se añade un derecho de carácter lingüístico, al incorporar la facultad de dirigirse

a las instituciones u organismos comunitarios en cualquiera de las doce lenguas de

los Tratados y el derecho a recibir la contestación en dicha lengua.143

3ª.- Se contempla el derecho de acceso a los documentos del Parlamento Europeo,

del Consejo y de la Comisión.144

Fiel y nítido reflejo de este nuevo concepto de ciudadanía es la escueta

definición que el art. 2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 29 de abril, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los

miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados

miembros, nos ofrece acerca de lo se ha de entender por “Ciudadano de la Unión”:

toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro. 138 Una de las consecuencias derivadas de la ratificación de dicho Tratado ha sido la reforma constitucional realizada el 27 de agosto de 1992, respecto de la redacción original del art. 13.2 de la CE. La Directiva 94/80/CE del Consejo, de 19 de diciembre de 1994, fija las modalidades del ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales por parte de los ciudadanos de la Unión residentes en un Estado miembro del que no sean nacionales. 139 La Directiva 93/109/CE del Consejo, de 6 de diciembre de 1993, establece las modalidades del ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo por parte de los ciudadanos de la Unión residentes en un Estado miembro del que no sean nacionales. 140 Art. 20 del TCE. 141 Art. 21, párrafos primero y segundo, respectivamente, del TCE. 142 Art. 17.1 de la versión consolidada del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. 143 Art. 21 de la versión consolidada del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. 144 Art. 225 de la versión consolidada del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.

53

Finalmente, la Constitución Europea aprobada en la Cumbre de Bruselas, los

días 18 y 19 de junio de 2004, recoge en su artículo 8, bajo el epígrafe “Ciudadanía de

la Unión”, lo siguiente :

“1. Toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro posee la

ciudadanía de la Unión, que se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla.

2. Los ciudadanos de la Unión serán titulares de los derechos y sujetos de los deberes

previstos en la Constitución. Tienen el derecho:

- de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros;

- de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las

elecciones municipales del Estado miembro en el que residan, en las mismas

condiciones que los nacionales de dicho Estado;

- de acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el

Estado miembro del que sean nacionales, a la protección de las autoridades

diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que

los nacionales

de dicho Estado;

- de formular peticiones al Parlamento Europeo, de recurrir al Defensor del Pueblo

Europeo, así como de dirigirse a las instituciones y organismos consultivos de la Unión

en una de las lenguas de la Constitución y de recibir una contestación en esa misma

lengua.

3. Estos derechos se ejercerán conforme a las condiciones y límites definidos por la

Constitución y por las disposiciones adoptadas para su aplicación.”

De este modo se va gestando, en fase embrionaria y con todo tipo de dilaciones

y enormes dificultades, pero de manera irreversible dentro del proceso de construcción

política que significa la Unión Europea, un concepto transnacional de ciudadanía en la

que por primera vez el individuo y no sólo el Estado emerge como un sujeto coreferente

dentro del ámbito de una organización internacional, destacando entre sus aspectos

positivos, junto a su carácter acumulativo de la ciudadanía europea, que incrementa los

54

derechos ya inherentes al status de ciudadano de un Estado miembro145, y sobre todo, el

constituir un elemento de cohesión a partir del cual se va potenciando la identidad

europea, como una identidad colectiva común que se superpone y que integra las

distintas ciudadanías nacionales.146

2.- Situación de los nacionales de terceros países.

Paralelamente al proceso de formación de una ciudadanía europea, no obstante

haberse acuñado en sus orígenes revolucionarios el concepto contemporáneo de

ciudadanía como un status formal que reconoció la igualdad jurídica de todos los

individuos como sujetos de derechos y deberes frente al poder político, aboliendo los

privilegios y la división estamental del Antiguo Régimen y como quiera que se

configurare igualmente como identidad colectiva basada en la pertenencia a la

comunidad nacional de origen y destino, vinculándose de este modo con el concepto de

la nacionalidad147; nos encontramos como dicho status entra en colisión con la realidad

surgida del volumen creciente de población procedente de terceros países no miembros

de la Unión o extracomunitarios que viven y trabajan en su territorio, dada la evidente

contradicción que supone comprobar como dicha ciudadanía se constituye en un

instrumento de exclusión frente al fenómeno de la inmigración. En ese sentido, la

paradoja se mantiene con relación al recién estrenado concepto de la ciudadanía

europea, ya que al subordinarse a la condición de nacional de alguno de los Estados

miembros, con el consecuente reenvío a la heterogénea normativa interna de cada

145 La Declaración del Consejo Europeo de Birmingham (octubre de 1992) ya precisaba que “la ciudadanía de la Unión otorga a nuestros ciudadanos más derechos y más protección, sin suplantar en modo alguno la ciudadanía nacional”. 146 La Comisión Europea presenta cada tres años un informe al Parlamento Europeo, al Consejo de la Unión Europea y al Comité Económico y Social de las Comunidades Europeas con el fin de describir y analizar cómo se van aplicando las disposiciones que regulan la articulación de la ciudadanía europea. Así, el "Segundo informe sobre la Ciudadanía de la Unión" emitido por la Comisión en 1997 (el primero se realizó en 1993) pone el énfasis en desarrollar esencialmente todo los aspectos relativos a la libre circulación de los ciudadanos europeos en la Unión. El informe señala la necesidad de mejorar la información que los ciudadanos tienen sobre sus derechos a libre circulación y libre residencia. Asimismo, en diciembre de 1998, la Comisión aprobó un documento titulado "Aprender para una ciudadanía activa" en el que el sistema educativo aparece como un elemento clave para la formación de ciudadanos europeos que participen activamente y de manera crítica en la construcción de una Europa basada en los derechos fundamentales. 147 Los romanos distinguían entre los nacionales, como forma pasiva de pertenecer al Imperio y los ciudadanos, quienes podían tener propiedades y participar en la vida pública de la comunidad, como forma activa de vincularse al Imperio.

55

Estado miembro148. Por lo tanto, la novedosa ciudadanía de la Unión Europea adolece

desde su génesis de semejante defecto exclusivo o diferenciador, incompatible con la

legitimidad democrática imprescindible en un estado de derecho, por lesionar

gravemente las expectativas, de un grupo de población (especialmente los nacionales de

terceros países con residencia permanente), que vive y trabaja de manera estable y con

vocación de permanencia en el territorio comunitario. En consecuencia, el no

reconocimiento de sus derechos políticos en orden a la participación y representación en

las instancias políticas comunitarias, hace que podamos considerarlos como una

población de “disminuidos cívicos”, que puede ser definida por negación como aquellos

individuos que carecen de la nacionalidad de un Estado miembro, lo cual resulta

escandaloso en una organización política que debería ser referencia internacional, no

sólo por su respeto y reconocimiento de los derechos sociales, sino también por los

políticos, de acuerdo y en coherencia con las declaraciones de principios y derechos

recogidos en los textos aprobados por las propias Instituciones europeas149. Se trata, sin

duda, de un desafió al que la Unión Europea debe hacer frente sin demoras, ni excusas,

de manera que “La Europa de los ciudadanos irá siendo realidad en la medida en que,

en el interior de los distintos Estados miembros, vayan desapareciendo las definiciones

excluyentes del extranjero y los antiguos extranjeros se entiendan y comporten como

iguales, es decir, como europeos, y se orienten y organicen mediante iniciativas reales

(sud)políticas más allá de las fronteras” .150

293

148 Una declaración Anexa al Acta final de la versión consolidada del TCE establece que “cuando en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea se haga referencia a los nacionales de los Estados miembros, la cuestión de si una persona posee una nacionalidad determinada se resolverá únicamente remitiéndose al Derecho nacional del Estado miembro de que se trate”. Igualmente del TJCE en su sentencia de 7 de julio de 1992 (caso M.V. Micheletti c. Delegación del Gobierno de Cantabria) estableció que “la determinación de los modos de adquisición y pérdida de la nacionalidad es, de conformidad con el derecho internacional, competencia de cada Estado miembro” . Por último, y en el mismo sentido, art. 1 del Convenio de la Haya de 12 de abril de 1930, sobre cuestiones relativas a los conflictos de leyes sobre nacionalidad y el art. 3 del Convenio europeo sobre la nacionalidad, firmado en Estrasburgo, el 6 de noviembre de 1997. 149 De acuerdo con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Niza, 2000), el Título IV del Tratado de Amsterdan y las recomendaciones de Tampere (en la medida que la exigencia de trato justo a los nacionales de terceros países incorpora la recomendación de asimilación en el reconocimiento de derechos, concretamente se refiere a situación comparable a los ciudadanos de la UE) y la Propuesta de la Comunicación de la Comisión, de 22 de noviembre de 2000 COM (2000) 757, donde habla de la concesión de derechos cívicos y políticos a los migrantes residentes a largo plazo. 150 Cfr. Ulrich Beck, Un Nuevo mundo feliz, cit, pp. 147.

56

3.- Iniciativas normativas comunitarias para conseguir la integración política

de los ciudadanos de terceros países.

En los últimos tiempos estamos asistiendo al planteamiento de avances en la

dirección de corregir la situación de inferioridad de los nacionales extracomunitarios,

así la Comisión planteó en el Preámbulo de la Propuesta de directiva de 13 de marzo de

2001, COM (2001) 127, relativa a los derechos del residente de larga duración, ya

comentada, la necesidad de conceder el derecho de voto como medio importante para la

integración social, si bien indicaba que carecía de base jurídica para dicha propuesta. El

Comité Económico y Social Europeo abordó con mayor profundidad este tema en un

dictamen de iniciativa denominado “La inmigración, la integración social y el papel de

la sociedad civil organizada”151, en el que se resaltaba la importancia del derecho al

voto para favorecer la integración social de las personas inmigradas y refugiadas,

proponiendo que el tema fuera abordado en una reforma del Tratado para salvar la falta

referida de base jurídica. Este dictamen va más allá y plantea que los nacionales de

terceros países, residentes de larga duración, sean considerados ciudadanos de la Unión

Europea, de modo desvinculado al concepto de nacionalidad, es decir con

independencia de que adquieran la nacionalidad del Estado miembro en el que

residen152. Así mismo, de modo complementario a lo anterior propone que los

nacionales de terceros países, residentes de larga duración, sean considerados

ciudadanos de la Unión Europea de modo voluntario y sin necesidad de obligarles a

renunciar a su nacionalidad de origen.

Esta nueva configuración de la ciudadanía es respetuoso con el diseño de la

denominada “ciudadanía cívica”, tímidamente enunciado en el epígrafe 2.5 de la ya

comentada Comunicación 757, de 22 de noviembre de 2000, en la que se perfilan los

elementos de una nueva política de inmigración europea y que se desarrolla en el

contenido en la Comunicación de la Comisión Europea al Consejo y al Parlamento

Europeo, sobre inmigración, integración y empleo153en la que considera un instrumento

esencial para la integración de los inmigrantes de terceros países residentes en la Unión

151 CESE 1400/2001 (Ponete Sr. Pariza Castaños). 152 Al art. 17 del TCE se podría añadir a la frase “será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro”, la siguiente: “o sea titular del estatuto de residente de larga duración en un Estado miembro”. 153 COM (2003) 336.

57

Europea, la denominada ciudadanía cívica, que podría otorgárseles y comportaría el

ejercicio de derechos de participación política a nivel local, reconociendo que el

residente, en la medida en que, trabaja, paga impuestos y contribuye con su

participación como vecino en la construcción de la comunidad política, comenzando por

el primer escalón o nivel municipal, tiene no sólo derechos civiles e incluso sociales,

sino también políticos, con derecho a participar al menos en ese primer escalón de la

idea de Europa, la comunidad política municipal. Este novedoso concepto será objeto

de elaboración conjunta entre los Estados miembros de la Unión Europea, en el marco

del objetivo de armonización de políticas en materia de inmigración.

El contenido de la Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de enero de

2004154, aconseja a los Estados miembros que exijan a los inmigrantes el aprendizaje

del idioma del país de acogida155 y que les conceda el derecho al voto, considerando

dichas propuestas como instrumentos para favorecer su integración. En cuanto al

reconocimiento del derecho al voto a los emigrantes legales, resulta curioso y

preocupante como incluso en el seno de una Institución como es el propio Parlamento

Europeo, existen grandes reticencias a favor de la concesión de dicho derecho, ya que

las votaciones se decidieron por un estrecho margen de votos, evidenciándose la

profunda división que existe en este tema, tanto respecto al derecho de sufragio en las

elecciones locales, como con relación a las elecciones al propio Parlamento Europeo156.

Por último, destacar que en diciembre de 2000, el Consejo Europeo proclamó en

Niza la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, un texto que recoge

en 54 artículos y siete capítulos los valores fundamentales de la ciudadanía europea: la

dignidad, la libertad, la igualdad, la solidaridad y la justicia. Si bien la Carta aún no

goza de un carácter jurídico vinculante, es previsible que llegue a tenerlo a medio plazo

al haberse incorporado su articulado a la Constitución Europea recientemente aprobada

en la Cumbre de Bruselas de junio de 2004. Sin lugar a dudas, la Carta será el elemento

central de la ciudadanía europea en los próximos años.

154 Resolución del Parlamento Europeo sobre la Comunicación (actualmente en tramitación) de la Comisión [COM (2003) 336, sobre inmigración integración y empleo (INI). Doc.: A5-0445/2003. 155 Para ello, la Cámara es partidaria de obligar a los residentes legales a seguir cursos en la lengua o lenguas nacionales. 156 Por un lado, la concesión del derecho al voto en las elecciones locales se aprobó por 243 votos a favor, 204 votos en contra y 2 abstenciones. Por otro lado, con relación alas elecciones europeas, la concesión del voto a los inmigrantes legales se aprobó por 233 votos a favor y 223 votos en contra.

58

VI.- REPERCUSIONES SOBRE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA.

Según el Instituto Nacional de Estadística el aumento de la población extranjera

en España en los últimos años es espectacular, las cifras son muy reveladoras: en el año

1965 residían en España 165.000 extranjeros; en 1981 cerca de 200.000, desde este año

el crecimiento de los residentes extranjeros ha sido constante., hasta llegar a los 800.000

de 1999. El mayor incremento de los últimos años se produjo en el año 2002, con un

total de nuevos extranjeros residentes en nuestro país cercano a las 700.000 personas,

significando un incremento del 35% respecto del año anterior157. La misma fuente

refleja que al año siguiente España registró la mayor tasa de inmigración de la UE en

términos absolutos (23%) y según los más recientes datos de enero de 2004, la

población extranjera residentes en España, en total 2.672.569 personas158 (un 6,26% de

la población, frente al 4,73% de 2001). Si ahondamos en estas cifras nos encontramos

con que entre los más de 2.600.000 extranjeros residentes en nuestro país, según el

Ministerio del Interior, 1.650.000 disponen de tarjeta o permiso de residencia, lo que

significa que cerca de un millón de inmigrantes (aproximadamente el 39%) viven y

trabajan en España de manera irregular, es decir el 2,3% de la población total. Ante la

elocuencia de estos datos, ¿Cuál ha sido la respuesta normativa ante este fenómeno?

En nuestro país el comienzo de la regulación general de los flujos migratorios

responde exclusivamente a la preocupación por el control de las fronteras. Al

convertirse de país tradicionalmente emisor a receptor de inmigrantes, surgió la

necesidad de regular y controlar un fenómeno migratorio que estaba creciendo más de

lo habitual; así, el articulado de la L.O. 7/85, de 1 de julio, sobre derechos y libertades

de los extranjeros en España pese a lo pretencioso de su título, se dedicó

preferentemente a establecer las condiciones de su entrada, permanencia, salida y

expulsión del territorio español .

Con posterioridad, como consecuencia del progresivo asentamiento de

inmigrantes en España y ante las proporciones crecientes de dicho fenómeno, que se

157 De los 879.170 habitantes que España ganó en 2002, 694.651 eran extranjeros. 158 No se distingue entre comunitarios o extracomunitarios.

59

comenzaba a percibir como estructural y permanente, frente a la concepción coyuntural

o esporádica del mimo que regía hasta el momento, el gobierno, a instancias del

Congreso de los diputados, elaboró en 1990 el informe titulado Situación de los

extranjeros en España. Líneas básicas de la política española de extranjería, en el que

se realiza una más acertada reflexión sobre las bases de una política global de

inmigración, más allá de la mera regulación de flujos de extranjeros hacia y desde

España, desprendiéndose de su texto de manera recurrente la necesidad de controlar y

reforzar las fronteras, la preocupación por encauzar y dominar los flujos migratorios,

que se configuraron como los más relevantes objetivos de la incipiente política de

inmigración.

Pese a que la política de inmigración era competencia exclusiva de cada Estado

miembro de la UE, el Acuerdo de Schengen firmado en 1985, constituyó un primer paso

de cooperación intergubernamental encaminado a la eliminación de las fronteras

interiores, que suponía como contrapartida un incremento de la seguridad y un

reforzamiento de las fronteras exteriores. España firmó el 25 de junio de 1991, en Bonn,

el Protocolo de Adhesión al Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (BOE

núm. 181, de 30 de julio de 1991), que sería puesto en aplicación en su totalidad para

España el 26 de marzo de 1995, de manera que nuestro país por su especial situación

geoestratégica al ser parte frontera sur de la Unión Europea con respecto al Norte de

África e Hispanoamérica tuvo, que prestar especial atención a la realización de

controles y mejorar las medidas de seguridad en las fronteras exteriores.

Ya hemos destacado que si el Tratado de Ámsterdam define de forma

programática la necesidad de desarrollar una política comunitaria en materia de

inmigración y asilo, las Conclusiones de la Cumbre del Consejo de Tampere constituye

el inicio de la puesta en práctica de tal definición, mediante el establecimiento de cuatro

líneas de actuación, entre las que destaca la gestión de flujos migratorios desde la

firmeza en la lucha contra la inmigración irregular mediante medidas de control y

sanción, sin perjuicio de mencionar la gestión como un elemento a tener en cuenta, si

bien concepto que se desarrolla más ampliamente en la Comunicación de la Comisión

sobre una política comunitaria de migración [COM (2000) 757 final]. De manera el

control unido a la gestión (lo que se denomina política proactiva), son los ejes

fundamentales en el tratamiento de los flujos migratorios en la Unión Europea para el

60

futuro. El planteamiento dominante en la UE es el reconocimiento de la inmigración

como fenómeno beneficioso, siempre y cuando este controlada, regulada y organizada

en torno a objetivos concretos, de manera que la inmigración ilegal deberá ser

perseguida con determinación.

La profunda reforma de la L.O. 4/ 2000 por la L.O. 8/2000, nos ofrece algunos

ejemplos de cómo la vigente normativa comunitaria sobre la libre circulación de

personas y los que podemos denominar como un embrionario derecho comunitario de

extranjería incide en las legislaciones nacionales, más allá de la retórica, de manera real:

Así comprobamos como, la inicial L.O. 4/2000 que fruto de una defectuosa

técnica legislativa se redactó prescindiendo de una referencia expresa a la

primacía de los textos de Derecho de gentes sobre el texto de la propia Ley, en

lo relativo a su ámbito de aplicación personal, o, lo que es más importante, a la

regulación jurídica de la libre circulación de personas en el territorio de los

Estado de la Unión Europea, con una llamativa indiferencia normativa hacia la

regulación jurídica del espacio Schengen, que en la práctica daba lugar a

contradicciones en la aplicación práctica de las medidas de control de nuestras

fronteras exteriores159, de manera que había que acudir en resolución de estos

conflictos normativos a la jerarquía normativa sentada en la CE (art. 96.1º) y

aplicar preferentemente los pactos de Schengen. Estas razones obligaron a la

L.O. 8/2000 a incluir referencias genéricas a los Convenios internacionales o

específicas al Convenio de Schengen de 1990160.

Por otro lado, y pese a que las Conclusiones de la Cumbre de Tampere no son

jurídicamente vinculantes, de acuerdo con la Exposición de Motivos de la L.O.

8/2000, de 22 de diciembre, la adaptación a las mismas fue determinante para la

modificación de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, en orden a distinguir con

claridad entre el inmigrante autorizado o clandestino, teniendo en cuenta que el

primero cumple con los requisitos para una adecuada planificación y control de

los flujos de extranjeros, mientras que los inmigrantes clandestinos contravienen 159 Concretamente en la disparidad de requisitos exigidos para la entrada en nuestro territorio entre el art. 5,1 del CAAS y el 23 de la L.O. 4/2000 o, en los efectos de la denegación de entrada, ya que el art 5.3º del CAAS no permitía la posibilidad de recurrir y el art. 24.2º de la L.O. 4/2000, si daba pie a ello, incluso con suspensión de la ejecutividad de la resolución prohibitoria. 160 Arts. 25 (requisitos para la entrada en territorio español), 26 (prohibición de entrada en España) ó 27.2º (denegación de solicitud de visado).

61

toda posibilidad de planificación y control de los contingentes necesarios para

cubrir las necesidades y objetivos nacionales. En ese sentido, la firmeza en la

lucha contra la inmigración ilegal se convierte en uno de los objetivos de la

redacción modificada de la L.O. 4/2000 (de acuerdo con los Puntos 23 a 27 de

las Conclusiones de la Cumbre de Tampere), al introducir sanciones no sólo para

los traficantes de mano de obra extranjera, sino también para los transportistas

que trasladen a extranjeros indocumentados e incluso para los propios

inmigrantes cuya situación es considerada infracción sancionable con expulsión.

En idéntico sentido, la ausencia de sintonía de la declaración programática

contenida en el Punto 21 de las Conclusiones de la Cumbre de Tampere referida

al reconocimiento de derechos a los extranjeros161 con el pleno reconocimiento

de derechos que la L.O. 4/2000 hacía extensivos a los extranjeros de la más

diversa condición que se encontrasen en nuestro territorio era manifiesta, pero en

ningún caso justificaba una reforma legislativa tan inmediata, al carecer aquella

restrictiva fórmula contenida en el Punto 21 de la Conclusión de fuerza

vinculante alguna.

Por último, nos encontramos en esta contrarreforma de la L.O. 8/2000 con otro

ejemplo de asimilación del contenido de un actos o instrumento normativo

emanado de las Instituciones comunitarias como causa o excusa precipitada,

para modificar la L.O. 4/2000, concretamente en materia de regulación del

derecho de reagrupación familiar. Así, basándose en que la Propuesta de

Directiva que la Comisión presentó (de acuerdo con el art. 63 del Tratado de

Ámsterdam), el 1 de diciembre de 1999 [COM (1999) 638 final], no preveía las

razones humanitarias como causa que pudiera justificar la solicitud de

reagrupación de otros miembros de la familia, a diferencia de lo establecido en

el art. 17.e) de la L.O. 4/2000, la tramitación parlamentaria de la L.O. 8/2000

suprimió tal causa para solicitar la reagrupación familiar. La paradoja de esta

precipitada reforma legislativa, nos la encontramos al comprobar que la

Directiva 2003/86/CE que sobre la materia fue finalmente aprobada por el

Consejo el 22 de septiembre de 2003, si recoge el encontrarse en situaciones

161 “El estatuto jurídico de los nacionales de terceros países debería aproximarse al de los nacionales de los Estados miembros. A una persona que haya residido legalmente en un Estado miembro durante un periodo de tiempo por determinar y que cuente con un permiso de residencia de larga duración, se le debería conceder en ese Estado miembro un conjunto de derechos de carácter uniforme lo más cercano posible a los ciudadanos de la Unión...”.

62

asimilables al desamparo como causa para el reagrupamiento de otros familiares

en su art. 4.2.

Como respuesta programática integral a la gestión de los flujos migratorios y

con un carácter plurianual (2001-2004), surge el Programa Global de Regulación y

Coordinación de la Extranjería y la inmigración en España, conocido como Plan

GRECO, en el que se materializa la idea de gestión activa de los flujos migratorios

desde la perspectiva de la funcionalidad positiva de los mismos que supera ampliamente

la idea pasiva de control (permitir o prohibir la entrada y/o permanencia), promoviendo

la participación de España en el diseño de la política común de inmigración, fronteras y

asilo de la UE, de la que este Plan es fiel reflejo. La valoración de la Comisión Europea

respecto de este programa se contiene en su Comunicación COM (2003) 336, sobre

inmigración, integración y empleo, actualmente en tramitación, donde lo califica como

un instrumento de integración que define los aspectos162 que deben ser objeto de

tratamiento preferente para alcanzar el objetivo de mejorar la integración de los

inmigrantes.

La última reforma legislativa en materia de extranjería, la L.O. 14/2003, de 20

de noviembre, entre otras causas, responde a la necesidad de incorporar a nuestro

ordenamiento nacional el derecho comunitario más reciente en materia de exigibilidad

de tasas en el momento de la presentación de la solicitud de visado163, o las más

relevantes reformas en adaptación de Directivas comunitarias en materia de

reconocimiento mutuo de resoluciones de expulsión de nacionales de terceros países164,

para evitar que los inmigrantes expulsados puedan dejar sin contenido la sanción en el

ámbito territorial de la UE trasladándose a otro Estado miembro; así como,

incorporando las nuevas previsiones sobre armonización comunitaria de las sanciones

pecuniarias a los transportistas165, con la novedad de incluir la obligación de hacerse

cargo del extranjero transportado incluyendo gastos de mantenimiento y de transporte al

Estado que garantice su admisión y, por último, perfeccionando los tipos sancionadores

162 Pleno disfrute de derechos (asist. médica, educ. reunif. familiar, libertad religiosa), acceso a la ciudadanía, al mercado de trabajo, a la vivienda, lucha contra el racismo y la xenofobia y mecanismos de dialogo sociedad-instancias públicas. 163 Decisión Consejo de 20 de diciembre de 2001. 164 Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001. 165 Directiva 2001/51/CE, de 28 de junio de 2001, por la que se completan las disposiciones del art. 26 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen.

63

previstos en la Ley definiendo la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia

irregulares166 Así mismo, en materia de visados, de enorme trascendencia en política de

inmigración, la L.O. 14/2003, con el objetivo de conseguir una mayor claridad en los

procedimientos de gestión de los flujos migratorios y simplificar la tramitación

administrativa concentra en un solo proceso el control de entrada, ha dotando al visado

de una segunda función de acreditación documental para residir y, en su caso, trabajar

en España. Por último, en materia de derecho a la reagrupación familiar, y con el fin de

evitar fraudes, se prevé que cuando los ascendientes hayan sido previamente

reagrupados, será necesaria para la reagrupación la solvencia económica y residencia

permanente y se establecen los requisitos necesarios para acceder a un permiso de

residencia independiente por parte de los que hayan entrado en España como familiar

reagrupado, de acuerdo con la Directiva que el Consejo había aprobado el 22 de

septiembre de 2003167.

VII.- NORMATIVA ESPECÍFICA PARA LOS CIUDADANOS DE LOS

ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA, DEL ESPACIO

ECONÓMICO EUROPEO Y DE LA CONFEDERACIÓN SUIZA.

Como consecuencia de las libertades de entrada, salida, circulación y

permanencia o residencia de los ciudadanos comunitarios en el ámbito territorial de la

Unión Europea consagrado en el art. 18.1 del Tratado constitutivo de la Comunidad

Europea, en su redacción dada por el Tratado de Niza, de 26 de febrero de 2001 y con la

redacción del apartado 3º del artículo 1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,

sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social,

adicionado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, “Los nacionales de los

Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el

régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de

aplicación la presente ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables”, los

súbditos de los países miembros de la UE y del Espacio Económico Europeo gozan de

166 Directiva 2002/90/CE, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares. 167 Art. 15 de la Directiva 2003/86/CE.

64

determinadas ventajas respecto del resto de los extranjeros, en cuanto al régimen de

entrada, permanencia y trabajo en España, siempre que cumplan las normas

comunitarias y las propias del país que elijan como destino.

Las peculiaridades de su situación y las formalidades administrativas para el

ejercicio de sus derechos de entrada y permanencia en España, se regulan en el RD

178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de

los Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados parte en el Acuerdo sobre

el Espacio Económico Europeo, (BOE 22.02.03), que entró en vigor el 1 de marzo de

2003 y que incorporando los Acuerdos y Declaraciones habidas e el contexto

europeo168, deroga el régimen anterior contenido en el RD 766/1992, de 26 de junio,

sobre entrada y permanencia de los nacionales de Estados miembros de las

Comunidades Europeas169, así como el RD 737/1995, de 5 de mayo y el RD 1710/1997,

de 14 de noviembre170, debiéndose tener en cuenta el carácter supletorio de tal

reglamento con relación a lo que se disponga en los Tratados de la Unión Europea, sus

modificaciones o el derecho derivado de los mismos.

Dicha regulación exige a los ciudadanos de los Estados miembros de la UE, sus

familiares171, los ciudadanos de los Estados parte del AEEE y a los suizos el

cumplimiento de unas formalidades administrativas, que en ningún caso conlleva la

necesidad de visado, y que a efectos de residencia se concretan en la obtención de la

168 Como consecuencia de la entrada en vigor del Acuerdo de 21 de junio de 1999, entre la Comunidad Europea y la Confederación Suiza sobre la libre circulación de personas, que ha entrado en vigor el 1 de junio de 2002 y por el que los ciudadanos suizos y los miembros de sus familias se les debe dar el mismo tratamiento que a los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y a sus familiares. Así mismo, este RD fue consecuencia de la firma el 28 de julio de 2000, en Marsella, por los Ministros de Interior de Francia, Alemania, Italia y España, de una Declaración por la que se comprometían a suprimir la obligación de poseer una tarjeta de residencia en determinados supuestos. 169 De acuerdo con el Reglamento (CEE) núm. 2194/1991, de 25 de junio, relativo al periodo transitorio aplicable a la libre circulación de los trabajadores entre España y Portugal y los otros Estados miembros y las Directivas 90/364/CEE, relativa al derecho de residencia, 90/365/CEE, relativa a los derechos de residencia de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que hayan dejado de ejercer una actividad profesional. 170 Como consecuencia de la entrada en vigor el 1 de enero de 1994, del Acuerdo ratificado por España el 26.11.93, sobre el Espacio Económico Europeo (AEEE), firmado en Oporto el 2 de mayo de 1992 por la CEE, la CECA, el Reino de Bélgica, La República Federal de Alemania, la Republica Helénica, el Reino de España, la República Francesa, Irlanda, la República de Italia, el Gran Ducado de Luxemburgo, el Reino de los Países Bajos, la República Portuguesa, El Reino Unido, la República de Austria, la República de Finlandia, la República de Islandia, el Principado de Liechtenstein, el Reino de Noruega, el Reino de Suecia y la confederación Suiza, que posteriormente se desvinculó. 171 El familiar no comunitario se encuentra protegido por las disposiciones del Reglamento 1612/1968, del Consejo, de 15 de octubre y la jurisprudencia del TJCE, (Ej.: sentencia de 25.07.03, caso Mrax).

65

correspondiente tarjeta (innecesaria en estancias temporales de menos de tres meses,

respecto de las cuales basta la posesión del documento de identidad o pasaporte válido),

que tendrá el carácter de temporal para residencias que se prolonguen de tres a doce

meses y definitiva o permanente, hasta cinco años, renovable automáticamente. En

consecuencia, tan sólo de manera excepcional y por razones de orden público, seguridad

pública o salud pública, podrá imponérseles limitaciones al ejercicio del derecho a la

libertad de entrada y permanencia en el territorio de los Estados miembros de la Unión

Europea, sin que en ningún caso sea causa de expulsión la caducidad del documento de

identidad o pasaporte que haya amparado la entrada en España o la expedición de la

tarjeta.172

Recientemente, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, con el

objetivo de rebasar el enfoque sectorial y fragmentario del derecho de libre circulación

y residencia y facilitar el ejercicio de este derecho, modificó el Reglamento (CEE) núm.

1612/68 y derogó las Directivas 68/360/CEE, 74/148/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y

93/96/CEE, relativas a esta materia hasta el momento, en un único acto legislativo: la

Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de

la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el

territorio de los Estados miembros173, por la entre otras previsiones y sin perjuicio de

las disposiciones nacionales que sean más favorables, podemos destacar las siguientes:

a) Extiende el reconocimiento de dichos derechos a los miembros de la familia de

todo ciudadano de la Unión, cualquiera que sea su nacionalidad, incluyendo en

la definición de miembro de familia a la pareja registrada si la legislación del

Estado miembro de acogida la equipara al matrimonio.

b) Así mismo, debe restringirse la exigencia la una tarjeta de residencia, con

relación a periodos de residencia superiores a tres meses, a los miembros de la

familia de ciudadanos de la UE que no sean nacionales de un Estado miembro,

bastando respecto de los ciudadanos de la UE el registro ante las autoridades

competentes del lugar de residencia, acreditado por un certificado del registro a

tal efecto.

172 Art. 16.3 RD 178/2003, de 14 de febrero. 173 DOUE, serie L, núm. 158, de 30 de abril de 2004.

66

c) Por otro lado, refuerza las garantías procesales en la protección contra la

denegación de entrada (necesidad de motivación suficiente del acto

administrativo, no podrá denegarse de por vida) o residencia en otro Estado

miembro y contra la medida de expulsión en determinados supuestos. Respecto

de esta última, únicamente en circunstancias excepcionales, cuando concurran

razones de seguridad pública de carácter imperativo, debería adoptarse una

medida de expulsión contra ciudadanos de la Unión que hayan residido durante

varios años en el territorio del Estado miembro de acogida, particularmente

cuando hayan nacido y residido allí durante toda su vida; extendiendo esta

excepcionalidad a la medida de expulsión contra menores, a fin de salvaguardar

sus relaciones familiares (de acuerdo con la Convención de Naciones Unidas de

Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989).

La incorporación al Derecho nacional de la normativa contenida en dicha

Directiva deberá realizarse antes de mayo de 2006.

VIII.- RÉGIMEN DE ENTRADA, PERMANENCIA Y TRABAJO DE LOS

NACIONALES DE LOS ESTADOS INCORPORADOS A LA UNIÓN EUROPEA

EL 1 DE MAYO DE 2004.

Con la firma en Atenas, el 16 de abril de 2003, del Tratado de Adhesión a la

Unión Europea de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre,

la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la

República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República

Eslovaca, culmina un proceso negociador, iniciado a comienzos de 1998, para la

integración de dichos países en la Unión Europea174, produciéndose la incorporación

efectiva de los diez nuevos Estados el pasado 1 de mayo de 2004.

La integración de dichos países tiene una enorme repercusión en materia de

inmigración desde el punto de vista de la política comunitaria, teniendo en cuenta que

174 Ratificado por España el 24 de octubre de 2003, por L.O. 12/2003 (BOE núm. 257, de 27 de octubre de 2003).

67

algunos de estos países constituían un importante foco de flujos migratorios con destino

a la Unión Europea y sus nacionales, que hasta ahora eran considerados como

extranjeros extracomunitarios, pasarían a ostentar la condición de ciudadanos de la

Unión, con el consiguiente derecho a circular y residir libremente en el territorio de los

Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el Tratado

constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) y en las disposiciones adoptadas para su

aplicación.

Concretamente, en lo que respecta a la legislación española, los nacionales de

dichos Estados, como Estados incorporados a la Unión Europea, a partir del 1 de mayo

de 2004, dejaría de estar dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley Orgánica

4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y como

comunitarios se regirían por el RD 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y

permanencia en España de los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y

de otros Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, lo que

significa que desde la referida fecha tendrían derecho a entrar, salir, circular y

permanecer libremente en el territorio español (durante un tiempo que no exceda de tres

meses), tal y como prevé el art. 3.1 del RD 178/2003, sin más requisito que la mera

tenencia del pasaporte o, en su caso, el documento de identidad en vigor y en el que

conste la identidad del titular, así como el derecho a ejercer cualquier actividad por

cuenta propia o ajena, sin necesidad de obtener una previa autorización para trabajar,

(art. 3.2 del RD 178/2003).

Como consecuencia del alcance y proporciones de dicha integración y del

reconocimiento del derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados

miembros a una población que se estima en 74,1 millones de personas, gran parte de la

cual procede de algunos de los países del Este de Europa recién incorporados, proclives

hasta ahora a la inmigración a la Unión Europea; en los Anexos del Acta relativa a las

condiciones de adhesión de ocho de estos Estados, concretamente, Eslovaquia,

Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia y la República Checa, se

establece la posibilidad de aplicar una cláusula de salvaguardia hasta que transcurra un

plazo máximo de siete años, en cuanto al régimen de libre circulación de trabajadores

asalariados nacionales de dichos países. Sin embargo, sin duda por su escasa población

y consecuente menor complejidad de las circunstancias que rodean su adhesión, no

68

quedan sometidos a dicho régimen transitorio los ciudadanos de Chipre y Malta a los

que se aplica plenamente el RD 178/2003 desde el día 1 de mayo de 2004.

El Consejo de Ministros del Gobierno de España, acordó el 19 de diciembre de

2003, la no exigencia de visado para la entrada en el territorio español a los trabajadores

de los diez nuevos Estados miembros contratados por periodos no superiores a 180 días,

desde el 1 de mayo de 2004.175

Posteriormente, la Circular del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 14

de abril de 200, sobre régimen de entrada, permanencia y trabajo en España de los

nacionales de los Estados incorporados a la Unión Europea el 1 de mayo de 2004,

concretó en dos años la duración del periodo transitorio previsto como cláusula de

salvaguardia en los anexos del Acta para el régimen de libre circulación de los

trabajadores asalariados nacionales de los ocho Estados referidos de la ampliación

(todos menos Malta y Chipre), fijando su finalización para el 1 de mayo de 2006, salvo

prorroga. Así mismo en dicha Circular se establecen criterios con relación al régimen

aplicable a los trabajadores procedentes de los ocho Estados aludidos según el tipo de

contratación laboral y la fecha de la misma. En ese sentido:

a) los trabajadores, con autorización de trabajo por cuenta ajena concedida por un

año o más de un año, les será de aplicación el régimen contenido en la L.O.

4/2000 y su desarrollo reglamentario, si bien la expedición del visado de trabajo

tendrá carácter gratuito. Al mes de entrar en España el trabajador deberá solicitar

la tarjeta de identidad de extranjero. No obstante lo expuesto, será de aplicación

el RD 178/2003 a los trabajadores y sus familiares de los ocho Estados referidos

a los que con anterioridad al 1 de mayo de 2004, se les haya concedido una

autorización de trabajo por cuenta ajena de duración igual o superior a un año y

que residan en España con anterioridad a la fecha de la Adhesión.

b) Con relación a los contratos de trabajo temporales, se determina que con carácter

general no precisarán de visado los trabajadores de los ocho Estados aludidos,

cuando serán contratados por periodos no superiores a 180 días, a partir de la

fecha de la adhesión (contratos temporales a partir de 1 de mayo de 2004).176

175 BOE. 31 de diciembre de 2003. 176 En el supuesto de ofertas genéricas o a favor de trabajadores contratados en campañas anteriores, se mantienen los criterios de diligenciación de los contratos como en el caso del Acuerdo Bilateral entre

69

c) En cuanto a los estudiantes y los trabajadores en prácticas profesionales se

regirán por la L.O. 4/ 2000, con visado de trabajo y residencia gratuito, debiendo

solicitar la tarjeta de identidad de extranjero en el plazo de un mes desde su

entrada.

Por último, se establece en dicha Circular que el régimen de entrada en España

de los nacionales de los diez nuevos Estados miembros debe ajustarse a las condiciones

siguientes:

- El pasaporte o, en su caso, el documento de identidad en vigor, en el que

deberá constar su nacionalidad, será el documento válido para efectuar su

entrada al territorio Español.

- A los familiares extracomunitarios necesitarán de visado de tránsito o

estancia.

- En el cruce de las fronteras exteriores sólo podrá sometérseles a un control

mínimo, salvo motivos de orden público, seguridad pública u salud pública.

- Podrán utilizar las filas indicadas para los ciudadanos de los Estados

miembros de la UE.

En cuanto al régimen sancionador (impedir entrada, ordenar su expulsión,

denegar tarjeta de identidad de extranjero o correspondiente visado), se remite a las

razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

XIX.- BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS POLÍTICAS

SOBRE CONTROLES EN LAS FRONTERAS, ASILO E INMIGRACIÓN EN

LA CONSTITUCIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA.

Aprobada en la Cumbre del Consejo Europeo de Bruselas celebrado los días 18

y 19 de junio pasado, contiene en su Parte III, Capítulo IV, relativo a una zona de

libertad, seguridad y justicia en la UE, en su Sección 2 y bajo el Título: “Las políticas

sobre controles en las fronteras, asilo e inmigración”, los artículos siguientes:

España y Polonia, sobre regulación y ordenación de los flujos migratorios, hecho en Varsovia el 21 de mayo de 2002 (BOE núm. 226, de 20 de septiembre de 2002).

70

Artículo III-166:

“1. La Unión desarrollará una política encaminada a:

a) garantizar la ausencia de controles de las personas, sea cual sea su nacionalidad,

cuando crucen las fronteras interiores;

b) garantizar los controles de las personas y la vigilancia eficaz en el cruce de las

fronteras exteriores;

c)instaurar progresivamente un sistema integrado de gestión de las fronteras

exteriores.

2. Con este fin, se establecerán mediante leyes o leyes marco europeas las medidas

relativas a:

a) la política común de visados y otros permisos de residencia de corta duración;

b) los controles a los cuales se someterá a las personas que crucen las fronteras

exteriores;

c) las condiciones en las que los nacionales de terceros países podrán circular

libremente por el territorio de la Unión durante un período breve;

d) cualquier medida necesaria para el establecimiento progresivo de un sistema

integrado de gestión de las fronteras exteriores;

e) la ausencia de controles de las personas, sea cual sea su nacionalidad, cuando

crucen las fronteras interiores.

3. El presente artículo no afectará a la competencia de los Estados miembros en lo que

respecta a la delimitación geográfica de sus fronteras, de conformidad con el Derecho

internacional.

Artículo III-167:

1. La Unión desarrollará una política común en materia de asilo y de protección

temporal destinada a ofrecer un estatuto apropiado a todo nacional de un país tercero

que necesite protección internacional y a garantizar el respeto del principio de no

devolución. Esta política deberá ajustarse a la Convención de Ginebra de 28 de julio de

71

1951, al Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el estatuto de los refugiados y a los

demás tratados pertinentes.

2. A tal fin, se establecerán mediante leyes o leyes marco europeas las medidas

relativas a un sistema europeo común de asilo que incluya:

a) un estatuto uniforme de asilo en favor de nacionales de terceros países, válido en

toda la Unión;

b) un estatuto uniforme de protección subsidiaria para los nacionales de terceros

países que, sin obtener el asilo europeo, necesiten protección internacional;

c) un sistema común para la protección temporal de personas desplazadas en caso de

llegada masiva;

d) procedimientos comunes para conceder o retirar el estatuto uniforme de asilo o de

protección subsidiaria;

e) criterios y mecanismos para determinar el Estado miembro responsable del examen

de una solicitud de asilo o de protección subsidiaria;

f) normas relativas a las condiciones de acogida de los solicitantes de asilo o de

protección subsidiaria;

g) la asociación y la cooperación con terceros países para gestionar los flujos de

personas que solicitan asilo o una protección subsidiaria o temporal.

3. En el caso de que uno o más Estados miembros se enfrenten a una situación de

emergencia caracterizada por la llegada repentina de nacionales de terceros países, el

Consejo de Ministros podrá adoptar, a propuesta de la Comisión, reglamentos o

decisiones europeos que establezcan medidas provisionales en beneficio de los Estados

miembros afectados. Se pronunciará previa consulta al Parlamento Europeo.

Artículo III-168:

1. La Unión desarrollará una política común de inmigración destinada a garantizar, en

todo momento, la gestión eficaz de los flujos migratorios, el trato equitativo de los

nacionales de terceros países en situación regular de residencia en los Estados

miembros, así como la prevención y lucha reforzada contra la inmigración ilegal y la

trata de seres humanos.

72

2. A tal fin, se establecerán mediante leyes o leyes marco europeas las medidas en los

ámbitos siguientes:

a) las condiciones de entrada y de residencia y normas sobre procedimientos de

expedición por los Estados miembros de visados de larga duración y de permisos de

residencia, incluidos los destinados a la reagrupación familiar;

b) la definición de los derechos de los nacionales de terceros países en situación

regular de residencia en un Estado miembro, con inclusión de las condiciones que

rigen la libertad de circulación y de residencia en los demás Estados miembros;

c) la inmigración y residencia ilegales, incluidas la expulsión y la repatriación de

residentes ilegales;

d) la lucha contra la trata de seres humanos, en particular de mujeres y niños.

3. La Unión podrá celebrar, de conformidad con el artículo III-227, acuerdos con

terceros países para la readmisión, en sus países de origen o de procedencia, de

nacionales de terceros países en situación de residencia ilegal.

4. Se podrán establecer mediante leyes o leyes marco europeas medidas para fomentar

y apoyar la acción de los Estados miembros a fin de propiciar la integración de los

nacionales de terceros países que residan legalmente en su territorio, con exclusión de

toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados

miembros.

5. El presente artículo no afectará al derecho de los Estados miembros de establecer

volúmenes de admisión en su territorio de nacionales de terceros países procedentes de

terceros países con el fin de buscar trabajo asalariado o no asalariado.

Artículo III-169:

Las políticas de la Unión mencionadas en la presente sección y su ejecución se regirán

por el principio de solidaridad y de reparto equitativo de la responsabilidad entre los

Estados miembros, también en el aspecto financiero. Cada vez que sea necesario, los

actos de la Unión adoptados en virtud de la presente Sección contendrán medidas

apropiadas para la aplicación de este principio.”

73

Se trata de una recapitulación programática de las políticas y normativas de la

Unión Europea en materia de inmigración hasta el momento, que junto al

reconocimiento de aspectos positivos, como la libre circulación de las personas sea cual

sea su nacionalidad, cuando crucen las fronteras interiores, ha recibido críticas ya que

por su generalidad los preceptos reproducidos podrían dar lugar a abusos con riesgo de

debilitar los presupuestos existentes en materia de derechos humanos o las medidas en

materia de expulsión y repatriación de residentes ilegales, al tiempo que por diversos

sectores se echa de menos una aclaración detallada de los mismos, especialmente en

cuanto a la gestión de los flujos migratorios a fin de impedir que se puedan cometer

abusos presionando a terceros países para que admitan a quienes piden protección en los

Estados miembros o la amplia referencia al trato justo de los nacionales de terceros

países que residen legalmente en los Estados miembros, en el sentido de la conveniencia

de equiparar su interpretación al tratamiento que recibe el trato a los nacionales de los

Estados miembros en sus ordenamientos jurídicos.177

Por último, recordar que el texto de la Constitución de la Unión Europea

incorpora a su articulado la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea,

aprobada en Niza en diciembre de 2000, de manera que el eventual otorgamiento del

valor vinculante de la misma ha dado un paso de gran importancia. En su actual

redacción hallamos de nuevo la confirmación de la diferenciación entre ciudadanos

comunitarios y nacionales de otros terceros países intrínseca a la actual regulación de la

ciudadanía. Junto a ello, reconoce algunos derechos a los ciudadanos comunitarios y

extracomunitarios por igual, como el derecho del residente legal a unas condiciones

laborales equivalentes a las de los ciudadanos (art. II-15). En cualquier caso, el texto de

la Carta, pese al solemne reconocimiento de derechos que realiza, acaba remitiéndose a

las leyes nacionales de cada Estado miembro a la hora de precisar o concretar el

contenido de buena parte de los derechos que reconoce genéricamente, (ej.: derecho a

las prestaciones de la seguridad social o a la ayuda a la vivienda del art. II-34 o con el

derecho a la prevención sanitaria y a la asistencia sanitaria del art. II-35).

177 Documento: Hacia una Constitución Europea: Justicia y Asuntos de Interior. Comentarios de las ONG ante la Conferencia Intergubernamental de 4 de octubre de 2004 (disponible en www.amnesty-eu.org).

74