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Gabriela Gonzaga da Costa
TUTELA ANTECIPADA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2017
Gabriela Gonzaga da Costa
TUTELA ANTECIPADA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Monografia apresentada como requisito para conclusão
do curso de graduação em Direito pelo Centro
Universitário Toledo, sob a orientação do professor Me.
Valdir Garcia dos Santos Junior.
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2017
BANCA EXAMINADORA
Profº. Me. Valdir Garcia dos Santos Junior
Profº. Valério Catarin de Almeida
Profº. Me. José Carlos Monteiro de Castro Filho
Araçatuba, 08 de novembro de 2017
A todos aqueles que dedicam a lutar
incansavelmente pelos seus sonhos.
AGRADECIMENTOS
Á Deus meu Criador, digno de honra, gloria e majestade, que tem me dado forças me
revestindo assim de esperança quando pensei em desistir dos seus sonhos.
Á minha família, por ter acreditado e me ajudado a realizar tudo aquilo que sempre
desejei. Em especial a minha mãe Jacira, por ter sido meu esteio firme em meio a tantas
diversidades, e por me incentivar a cada sonho, chorando e sorrindo ao meu lado em todos os
momentos.
Ao meu orientador Valdir, pela paciência e atenção para com o meu intento.
“Ora, a fé é o firme fundamento das coisas
que se esperam, e a prova das coisas que se
não vêem”.
Hebreus 11-1.
RESUMO
O presente trabalho terá como finalidade discorrer sobre o direito de tutela antecipada
na área trabalhista, na qual com a vigência do Novo Código de Processo Civil, o direito de
tutela teve breves alterações, na qual será necessário analisar sua efetividade na área do
Direito do trabalho sem que se perda as prerrogativas.
Palavras-chave: Tutela; processo civil; processo trabalhista; prerrogativas; proteção.
ABSTRACT
This study will aim to discuss the right to injunctive relief in labor, in which with the
effect of the new Civil Procedure Code, the protection of law had brief changes, which will be
necessary to analyze its effectiveness in labor law area without that loss prerogatives.
Keywords: Guardianship; procedure code; labor process; prerogatives; protection.
LISTA DE ILUSTRAÇÕES
Figura 1 - Processos em tramitação X casos novos X servidores ............................................ 15
Figura 2 - Serie histórica da movimentação processual da Justiça do Trabalho ...................... 16
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 11
I – DAS TUTELAS ................................................................................................................. 13
1.1 Conceito filosófico e normativo do direito ......................................................................... 13
1.2 Estrutura da Justiça do Trabalho segundo o CNJ ............................................................... 14
1.3 Conceito de Direito do Trabalho ........................................................................................ 16
1.4 Direito Processual do Trabalho e suas fundamentações ..................................................... 18
1.5 O direito processual civil advindo da lei 1305/15 .............................................................. 19
1.6 A IN nº 39/17 para resolução de lacunas no Direito do Trabalho ...................................... 20
II – TUTELAS DE URGÊNCIA............................... ............................................................ 23
2.1 Jurisdição das tutelas de antecipadas .................................................................................. 23
2.2 Tutela antecipada ................................................................................................................ 26
2.3 Satifatividade das tutela no processo .................................................................................. 27
2.4 Requisitos para o requerimento da tutela antecipada ......................................................... 29
2.5 Procedimentos para o pedido de tutela antecipada ............................................................. 31
2.6 Possibilidade de modificação da tutela antecipada ............................................................ 32
2.7 Tutela cautelar .................................................................................................................... 33
2.8 Relevância de sua aplicabilidade ........................................................................................ 34
2.9 Características relevantes ................................................................................................... 35
2.10 Requisitos para a solicitação da tutela cautelar ................................................................ 38
2.11 Procedimento da postulatura da tutela cautelar ................................................................ 40
2.12 Da insuficiência das provas .............................................................................................. 41
2.13 Matérias preliminares para a contestação ......................................................................... 43
2.14 Competência das tutelas ................................................................................................... 44
2.15 Distinções da tutela antecipada x tutela cautelar .............................................................. 46
2.16 Semelhanças das tutelas antecipada x cautelar ................................................................. 47
2.17 Fumus boni iuris e periculum in mora ............................................................................. 47
III – TUTELA DE EVIDÊNCIA ........................................................................................... 49
3.1 Diferenciação entre tutela de urgência x tutela de evidência ............................................. 49
3.2 Requisitos para o pedido de tutela de evidencia ................................................................. 51
3.3 Caso prático de concessão de tutela provisória .................................................................. 53
3.4 Súmulas 405 e 414 do TST ................................................................................................ 54
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................. 56
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 57
ANEXOS ................................................................................................................................. 61
11
INTRODUÇÃO
O trabalho tem com tema ―A tutela Antecipada na Justiça do Trabalho‖. Este tema
consiste no em analisar as vertentes da tutela antecipada exposta no Novo Código de Processo
Civil em seu Livro V, na qual tem reflexos na Justiça Trabalhista graças a Instrução
Normativa nº 39/16.
Sua ponderação histórica ressalta os principais pontos desde a filosofia, a tem dados
concretos do Conselho Nacional de Justiça de números de casos existentes até 2016 na justiça
trabalhista.
Vale lembrar que hoje existem dois tipos de tutela, as tutelas de urgência e a tutela de
evidência, na qual será necessário estudar as peculiaridades de cada uma para ver qual será
melhor o enquadramento em as ações trabalhistas.
Expor sobre o nome tema trazido pelo Novo Código de Processo Civil buscando a
efetivação no Direito Trabalhista, uma vez que é uma área na qual tem como diferenciação a
agilidade na resolução das lides.
Neste sentido, podemos destacar o Professor Luiz Guilherme Merinoni (1998, p. 15)
no seguinte apontamento:
É preciso que o tempo do processo seja dado ao seu devido valor, já que, no escopo
básico da tutela dos direitos, o processo será mais efetivo, ou terá maior capacidade
de eliminar com a justiça as situações de conflito, quanto mais prontamente tutelar o
direito do autor que tem razão.
Neste caso é necessário se atentar com cautela sobre a vertente do Direito do Trabalho
e a sua principal função para que veja a possibilidade de migração dos artigos 294 a 311 do
CPC/15; uma vez que cada eixo o direito trata de forma específica uma área, e a análise
cautelosa é necessária para que sejam somadas possibilidades que auxiliam nos direitos e
garantias do indivíduo, sem que haja uma prejudicidade.
Conforme explica Martins (2007, p. 781):
Para a aplicação do CPC ao processo do direito do trabalho exige-se: a) necessidade
de compatibilidade com o processo do trabalho; b) não viole os princípios do
processo do trabalho; c) possa se adaptar ao andamento da reclamação trabalhista
comum com suas peculiaridades.
12
Vale lembrar que o presente trabalha também terá a função de pontuar sobre os
recursos cabíveis para a concessão do presente direito, mostrando os requisitos necessários
para a postulação de cada uma das tutelas existes no CPC/15.
Deste modo com a IN 39/16, podemos ver em quais requisitos podemos utilizar o
CPC/15 no processo trabalhista, uma vez que existem peculiaridades que só compete ao
campo do Processo Civil.
13
I – DAS TUTELAS
O indivíduo conforme a legislação torna-se detentor do direito à capacidade e
personalidade perante a sociedade, a partir do seu nascimento com vida. Nesta pontuação é
importante ressaltar o que o nosso Código Civil brasileiro de 2002 resguarda quando ao
direito do nascituro, nos seus artigos 1º e 2º ―toda pessoa é capaz de direitos e deveres na
ordem civil; 2o a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe
a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro‖.
1.1 Conceito filosófico e normativo do direito
Desta forma, o Código Civil reafirma além dos direitos cíveis do cidadão, os direitos
fundamentais descritos na Constituição Federal de 1988, em seus vários artigos.
Devido abrangência de direitos, neste trabalho discorreremos apenas sobre a
capacidade a partir do nascimento com vida, na qual o indivíduo concede através de sua
vontade transmitir a sociedade o direito contratual, conforme teoria Contratualista de John
Locke, Jan Jacques Rousseau, Thomas Hobbes e demais filósofos desta vertente de
pensamento.
Neste sentido de concepção de direitos é importante ressaltar a colocação do filósofo
John Locke, que no seu livro Segundo Tratado Sobre o Governo, traz o conceito detalhado da
compreensão do poder natural de liberdade de cada individuo, vejamos o que disserta
Monteiro e Jack (1963, p. 05):
Locke diz: Para bem compreender o poder político e derivá-lo de sua origem,
devemos considerar em que estado todos os homens se acham naturalmente, sendo
este um estado de perfeita liberdade para ordenar-lhes as ações e regular-lhes as
posses e as pessoas conforme acharem conveniente, dentro dos limites da lei natural
sem pedir permissão ou depender da vontade de qualquer outro homem. Estado
também de igualdade, no qual é recíproco qualquer poder e jurisdição, ninguém
tende mais do que qualquer outro; nada havendo de mais evidente que criaturas da
mesma espécie e da mesma ordem, nascidas promiscuamente a todas as mesmas
vantagens da natureza e o uso das mesmas faculdades, terão também de ser iguais
umas às outras sem subordinação ou sujeição; a menos que o senhor de todas elas,
mediante qualquer declaração manifesta de sua vontade, colocasse uma acima de
outra, conferindo-lhe por indicação evidente e clara direito indubitável e à soberania.
14
Conforme explica Silva (2003, p. 36) ―o estado de natureza conforme Locke é aquele
que os seres humanos se encontram em estado de igualdade e liberdade‖.
A partir do momento em que cada indivíduo abre mão de seus direitos para o Estado
cumpra esse papel de proteção de direitos e deveres de cada cidadão tornando-se essencial a
criação de ferramentas para norteamento de procedimentos considerados constitucionais,
segundo Mariana Lambert:
Locke prega que o estado de natureza é uma situação real, que o individuo vem
antes da sociedade e vive num estagio, pré-social e pré-político na mais perfeita
harmonia, liberdade e igualdade.
O contrato social na concepção de Locke tem como principal objetivo a proteção da
propriedade e da comunidade e é acima de tudo um pacto de consentimento que os
homens concordam livremente em formar a sociedade civil para consolidar e
preservar ainda mais os direitos que tinham no estado de natureza. Disponível em:
<https://politicamenteativa.wordpress.com/2014/04/30/as-teorias-contratualistas-
john-locke-jean-jacques-rousseau-e-thomas-hobbes/>. Acesso em: 22 Mai. 2017.
Surge-se deste modo a oportuninização do Estado na criação de poderes para gerir esta
demanda de proteção, no caso do Brasil o Estado adotou a divisão de três poderes, nas quais
são Poder Executivo, Legislativo e o poder Judiciário.
A figura do poder judiciário na qual é o nosso foco tem como função a resolução de
lides dentro de uma sociedade de forma individual ou coletiva, sempre com a conscientização
a papel de garantir os direitos de cada parte.
Porém, a demanda do poder judiciário é muito grande, fazendo deste modo que a
morosidade nos processos se perdure por longos tempos.
A justiça do trabalho sistema da pesquisa deste trabalho tem a função de conciliar e
julgar ações de cunha das relações entre empregados e empregadores conforme a
Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT conceitua.
1.2 Estrutura da Justiça do Trabalho segundo o CNJ
O CNJ – Conselho Nacional de Justiça (2016, p. 151) ainda traz a definição a respeito
do que integra a Justiça do Trabalho, na qual ―são órgãos da Justiça do Trabalho: o Tribunal
Superior do Trabalho (TST), os 24 Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e os juízes do
trabalho, atuantes, estes últimos, nas varas do trabalho‖.
15
De acordo com Mauricio Godinho Delgado (2014, p. 82):
O direito do Trabalho é produto do capitalismo, atado à evolução histórica desse
sistema, retificando-lhe distorções econômico-sociais e civilizando a importante
relação de poder que sua dinâmica econômica cria no âmbito da sociedade civil, em
especial no estabelecimento e a empresa.
Sua estrutura se dá conforme o Conselho Nacional de Justiça – CJN (2016, p. 151), do
seguinte modo:
Do ponto de vista hierárquico e institucional, cada uma destas regiões é estruturada
em dois graus de jurisdição: O 1° grau – composto pelas varas de trabalho onde
atuam os juízes do trabalho. Sua competência é determinada pela localidade onde o
empregado prestar serviços ao empregador, independentemente do local da
contratação (seja de caráter nacional ou internacional). O 2º grau – composto pelos
Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs). Neles são julgados recursos ordinários
contra decisões das varas do trabalho, os dissídios coletivos, ações originárias, ações
rescisórias de suas decisões ou das varas e os mandados de segurança contra atos de
seus juízes.
Figura 1 - Processos em tramitação X casos novos X servidores
Fonte CNJ, 2015
Os dados são do Conselho Nacional de Justiça do ano de 2015, na qual destacam 99,7
milhões de processos que estão em tramitação no Poder no Judiciário brasileiro.
16
Na justiça do Trabalho, podemos ver que o índice de novos processos na 1º instancia
no triênio chega a 83%, fazendo deste modo com que a demora dos processos seja grande.
Ainda sobre a Justiça do trabalho, o gráfico abaixo nos mostra a real situação em que
se encontram os processos trabalhistas em abrangência total tendo como referência o ano de
2016:
Figura 2 - Serie histórica da movimentação processual da Justiça do Trabalho
Fonte: CNJ, 2016
1.3 Conceito de Direito do Trabalho
Através desta ilustração, fica claro a quantidade de processos existentes hoje no
processo judicial trabalhista, principalmente a relação de processos pendentes na evolução dos
anos na Justiça Trabalhista. A demora na resolução das lides faz com que o sistema carregue
uma sobre carga de atrasos aos novos processos que começam a serem postulados no ano
vigente.
A CLT – Consolidação de Leis Trabalhistas aprovada no dia 01 de maio de 1943 pelo
Decreto-Lei nº 5.452. Sua consolidação tem como finalidade a regulamentar a relação entre
empregador e empregos nos dissídios individuais e coletivos.
Neste ordenamento jurídico encontra-se elencado as fontes norteadas desse direito.
Nas quais podem ser formais ou ainda materiais.
17
Maurício Godinho Delgado (2014, p. 139) traz duas teorias sobre as fontes formais no
Direito do Trabalho nas quais são a teoria monista e a pluralista. Sua fala exemplifica o
conceito de ambas:
A teoria monista, de filiação positivista, capitaneada por Hans Kelsen, sustenta que
as fontes formais de Direito derivam de único centro de positivação, o Estado,
caracterização como o único dotado de coerção/sanção. Já a teoria pluralista não
considera válida a tese do exclusivismo estatal, sustentando a clara existência de
distintos centros de positivação jurídica ao longo da sociedade civil, como o
demostram, ilustrativamente, o costume e os instrumentos jurídicos da negociação
coletiva trabalhista (contrato coletivo, convenção coletiva ou acordo coletivo de
trabalho). Para a vertente pluralista, a circunstâncias de um reconhecer no Estado o
centro hegemônico de positivação jurídica não se impede a percepção de nítida
conveniência, âmbito societário, de outros núcleos de produção de fones formais do
Direito.
Deste modo o Direito do Trabalho brasileiro possui como fontes a Constituição
Federal de 1988; leis; decretos; convenções; além dos costumes; tratados coletivos e acordos
coletivos; entre outros.
Outra vertente da área trabalhista é Direito Processual do Trabalho, na qual podemos
revelar que é um conjunto de partes que juntas formam um sistema, sendo como base
princípios e normas.
Sergio Pinto Martins (2006, p. 19) define esta área da seguinte forma:
O Direito Processual do Trabalho contém princípios, que são proposições genéricas,
das quais derivam as demais normas. Com o conhecimento dos princípios do
processo do trabalho nota-se um tratamento científico dado à disciplina, justificando,
também sua autonomia.
Tem o Direito Processual do Trabalho inúmeros regras que versam sobre a matéria.
A maioria delas está contida na CLT.
No Direito Processual do Trabalho, não existem apenas conjunto de princípios e
normas, mas também de instituições, de entidades, que criam e aplicam o referido
ramo do Direito. O Estado é o maior criador de normas processuais trabalhistas. A
justiça do Trabalho é o órgão do Poder Judiciário incumbido de aplicar regras
processuais trabalhistas.
18
1.4 Direito Processual do Trabalho e suas fundamentações
Desta forma o Direito Processual do Trabalho possui normas e estruturas próprias para
o bom funcionamento das demandas existentes na área trabalhista, tendo assim autonomia na
aplicabilidade do Direito.
É importante destacar também os princípios norteadores do Direito Processual do
Trabalho, porém existem, vários doutrinadores que enumeram uma vasta lista de princípios
que nem sempre são os mesmos destacados por vários autores de renome.
Deste modo o destaque se dará ao jurista José Martins Catharino (1981, p. 113) que
enumera tais princípios:
a) da adequação, em que as normas processuais de trabalho devem ser adequadas à
finalidade do direito material do trabalho;
b) do tratamento desigual, em que, tendo em vista à desigualdade processual entre
empregado e empregador, deve haver tratamento desigual de pessoas que se
encontram em desigualdade de condições;
c) teleológico, da finalidade social específica, em que o objetivo é impedir efeitos
violentos da questão social, mediante regras constitucionais de competência da
Justiça do Trabalho, determinando a existência de normas processuais próprias;
d) normatividade jurisdicional, que caracteriza o processo coletivo do trabalho no
Brasil.
É importante lembrar que o grande princípio do Direito Processual do Trabalho é o
princípio da Proteção. Nele as regras devem ser analisadas e interpretadas pensando no
protecionismo na relação entre emprego e empregador, tendo em vista que muita das vezes o
empregado é a parte mais fraca da relação processual.
Além da referência da CLT e do Direito Processual do Trabalho para a resolução das
lides no processo trabalhista, é importante lembrar sobre o Código de Processo Civil (lei
13.105/15), que através da Instrução Normativa 39/2016 regulamentada pelo Tribunal
Superior do Trabalho – TST dispõe as normas que são aplicáveis e inaplicáveis do CPC/15
aos processos trabalhistas.
19
1.5 O direito processual civil advindo da lei 1305/15
O CPC/15 foi sancionado através da lei 13.105 de 16 de março de 2015, alterando
assim algumas normas do antigo código de Processo Civil.
A função deste direito é a aplicação de normas ao caso concreto, solucionando assim
as lides que surgem a todo instante na sociedade.
Para Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2015, p. 25) o Direito Processual Civil tem a
seguinte função:
É a intervenção estatal que os direitos se tornam efetivos e podem ser realizados e
satisfeitos, quando não forem espontaneamente. O que a desencadeia é a provocação
do lesado. O processo civil estabelece as regras que balizarão a relação entre o
Estado-juiz e as partes no processo. Mas é preciso distinguir a jurisdição civil da
penal, porque somente a primeira é objeto do Direito Processual Civil.
No processo Civil é valido destacar as fontes do direito, ou seja, as normas, costumes,
doutrinas, princípios e outros, que norteadores deste campo do direito processual além do
CPC/15.
Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2015, p. 32) classifica essas fontes da seguinte
maneira:
São consideradas fontes formais de direito a lei, a analogia, o costume, os princípios
gerais do direito e ainda as súmulas do Supremo Tribunal Federal com efeito
vinculante (art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 126 do
CPC; art. 103-A da Constituição Federal). São fontes não formais a doutrina e a
jurisprudência, ressalvadas as súmulas vinculantes.
Ainda sobre as fontes do direito processual civil, Humberto Theodoro Junior (2014, p.
18) destaca a importância das doutrinas e jurisprudências em seu livro de Curso de Direito
Processual em seu volume I:
Mesmo diante de textos legais expressos, não é pequena a contribuição da
jurisprudência para a fixação dos conceitos básicos do direito processual.
A incoerência do legislador, a obscuridade dos textos normativos, a imprecisão
terminológica, com falhas naturais de toda criação humana, são frequentemente
superadas pelo trabalho criativo e aperfeiçoador da doutrina e da jurisprudência.
20
Diante o exposto, são de grandes enaltecimentos as jurisprudências criadas nesse
século como forma facilitadora da compreensão das normativas existentes em nosso conjunto
de normas do judiciário brasileiro.
Todas essas ponderações sobre o Direito Processual Civil se faz necessária para a
melhor compreensão da Instrução Normativa nº 39/16 na qual possibilidade a utilização o
CPC nos processos trabalhistas atuais.
Editada no dia 16 de março de 2016 a IN 39/16 tem como a finalidade de
compatibilização das normas existentes no Direito do Trabalho em concomitância com o novo
código de Processo Civil de 2015.
1.6 A IN nº 39/17 para resolução de lacunas no Direito do Trabalho
A IN 39/2016 traz aos aplicadores do Direito Trabalhista, quinze dispositivos legais
que possuem divergências com a CLT, sendo assim não aplicáveis ao processo do trabalho.
Além de Alencar uma lista com os artigos que podem ser aplicáveis.
O presidente do TST, o ministro Ives Gandra Martins Filho, explica a elaboração desta
normativa com os seguintes dizeres:
Não poderíamos deixar que um código novo, com tantas inovações, pudesse gerar
uma série de discussões, com recursos apontando eventuais nulidades, para que só
posteriormente viéssemos a definir jurisprudencialmente quais delas seriam
aplicáveis", afirmou. "A quantidade de recursos que viriam só em matéria processual
poderia até inviabilizar a prestação jurisdicional normal já em segunda instância.
Disponível em: <http://www.tst.jus.br/noticia-destaque/-/asset_publisher/NGo1/
content/tst-regulamenta-pontos-do-novo-cpc-relativos-ao-processo-do-trabalho>. 03
Jun. 2017.
O tema ainda traz bastante divergência entre os doutrinadores, uma vez que a agilidade
na aprovação do CPC/15 e a IN39/16 no intuito de preenche algumas lacunas do Direito
Processual Trabalho acaba não tendo a eficácia total como é pretendida.
No artigo de Denise Pires Ficato, a mesma expõe um pouco desta divergência.
Com o advento do chamado Novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor no
mês de março de 2015, os operadores da área trabalhista passaram a ver-se diante de
inúmeras teorias, opiniões e práticas, nem sempre justificadas na necessidade de
complemento das lacunas de um processo especializado, mas, algumas vezes, sob o
argumento de ―melhoramento‖ do sistema. Houve pressa. E a pressa não é boa
amiga da evolução científica. É preciso estabelecer algumas premissas
21
metodológicas para iniciar o diálogo sobre a (in)aplicabilidade do Novo Código de
Processo Civil ao Processo do Trabalho e é isto que este artigo pretende realizar, sob
o ponto de vista puramente científico-normativo. Disponível em:
<http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/simposio-de-processo/assets/2016/04.pdf>.
Acesso em: 06 Jun. 2017.
O colunista Roberto Monteira Pinho também diverge deste tema dizendo:
De fato os impactos do NCPC no processo do trabalho não foram ainda bem
dimensionados. Dessa forma é urgente que se criem canais de consenso, para que se
ofereça aos jurisdicionado a estabilidade jurídica, para evitar o açodamento do
processo do trabalho, Isso certamente o levará para numa interminável batalha
hermenêutica por anos, trazendo por completo o travamento da tutela jurisdicional
alimentar trabalhista. Disponível em: <http://conteudojuridico.com.br/
?colunas&colunista=12174_Roberto_Pinho&ver=2453>. Acesso em: 06 Jun. 2017.
O jurista Ricardo Souza Calcini, também pontua sobre este tema em seu artigo do
seguinte modo:
O legislador já se mostrava preocupado com a falta de disposições legais aptas a
disciplinar todas e quaisquer relações individuais e coletivas de trabalho nela
previstas.
Tanto é verdade que, logo em seus artigos introdutórios, consagrou-se a permissão
legislativa de que o ―direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho,
naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste‖ (CLT,
artigo 8º, parágrafo único). Do ponto de vista de normas direcionadas ao direito
processual do trabalho — afinal, o Brasil não dispõe de um efetivo código, a
exemplo do que ocorre em Portugal —, a legislação consolidada se mostra ainda
mais incipiente, ao fazer expressa menção ao artigo 769, voltado à fase de
conhecimento, e ao artigo 889, com aplicabilidade à fase executória.
Assim, considerando que a própria legislação consolidada há muito já reconheceu
ser imperativa a aplicação de outros institutos, especialmente no que se refere ao
direito processual trabalhista — tanto que previu os citados artigos 769 e 889 —, e
considerando o próprio ancilosamento de suas normas com o decurso do tempo,
exigindo-se, hoje, do Estado-Juiz um processo materialmente célere, justo e efetivo
(Kazuo Watanabe), fala-se, no atual cenário, em um ―Novo Processo do Trabalho‖,
sobretudo após o recente advento do Novo Código de Processo Civil de 2015
(CPC/15). Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-abr-28/ricardo-calcini-
cpc-causa-impactos-processo-trabalho>. Acesso em: 06 Jun. 2017.
Para melhor compreensão dessa nova visão, imprescindível destacar os citados artigos
769 e 889, ambos da CLT:
Art. 769 — Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do
direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as
normas deste Título.
Art. 889 — Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis,
naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o
processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda
22
Pública Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/Del5452.htm>. Acesso em: 04 Ago. 2017.
Neste sentido posiciona Ricardo Calcini:
A partir de uma interpretação literal dos mencionados preceitos legais, infere-se que,
na ausência de normas trabalhistas, e desde que haja compatibilidade
principiológica, deverá ser aplicado na fase de conhecimento o direito processual
comum de forma subsidiária ao processo trabalhista. Já na fase executória, será
aplicada a Lei 6.830/1980 que versa sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da
Fazenda Pública. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-abr-28/ricardo-
calcini-cpc-causa-impactos-processo-trabalho>. Acesso em: 04 Ago. 2017.
Porém, mesmo com algumas divergências doutrinária a IN39/16 tem a função de
facilitar o andamento processual trabalhista nos dias atuais, apresentando desta forma mais
ferramentas para a solução das lides.
Deste modo, no livro V do CPC/15 é o livro de pesquisa deste trabalho que são as
Tutelas Provisórias. No código este tema se encontra nos artigos 294 a 311, sendo que
discorre dos dispositivos gerais no Titulo I, no Titulo II tem como assunto a Tutela de
Urgência e o fim no Titulo III o estudo da Tutela de evidência.
Nesta forma o CPC/15 pontuou novamente as importâncias das tutelas no judiciário,
na qual se permite ao autor do pedido a antecipação do direito ou a pretensão dele. Segundo
Ranila Lacerda Bragagnoli:
A antecipação dos efeitos da tutela representou inovação importante, vez que
permite o deferimento provisório ao autor, que pode ter seu pleito atendido parcial
ou integralmente, antes do julgamento definitivo. É ela que assegura, ao autor, a
fruição total ou parcial do objeto da lide. Não há que se olvidar, porém, que é
indispensável uma sentença final. Não se trata de simples faculdade ou de mero
poder discricionário do juiz, mas de um direito subjetivo processual, dentro dos
pressupostos rigidamente traçados pela lei. A parte tem o poder de exigir, da justiça,
a prestação jurisdicional a que o Estado se obrigou e justifica-se pelo princípio da
necessidade e da efetividade, posto que a ausência daquela importaria denegação da
justiça. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/monografia-tcc-tese,a-
tutela-antecipada-na-justica-do-trabalho,52282.html>. Acesso em: 04 Ago. 2017.
Com esta afirmativa de Ranila Lacerda Bragagnoli em seu trabalho, vê-se o destaque
que hoje as tutelas provisórias têm no Poder Judiciário. Destacando-se assim o princípio de
forma implícito da celeridade processual.
23
II - TUTELAS DE URGÊNCIA
A organização das tutelas no CPC/15 encontram-se disciplinas na parte geral no livro
V, com a nomenclatura DA TUTELA PROVISÓRIA, dispondo-se assim dos artigos 294 a
311 do código em questão.
O fato das tutelas estarem dispostas na parte geral do código é de extrema importância,
pois indica que os respectivos institutos se aplicam, à primeira vista, a parte especial do
código, em que estão disciplinados os processos de conhecimentos e de execução.
2.1 Jurisdição das tutelas de antecipadas
Lecionando sobre o assunto Karyna Carvalho (2016, p. 26) aduz:
Acolhendo o entendimento doutrinário que une ambos os institutos pela
nomenclatura medidas urgentes, a Lei 13.105/2015 – em sua Parte Geral, Livro V –
dispõe sobre os mesmos pelo nome ―tutela de urgência e tutela de evidência‖, que
podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento, sejam elas de natureza
cautelar ou satisfativa (art. 269). Seu Capítulo I trata das disposições gerais das
medidas urgentes cautelares e satisfativas, o Capítulo III, prevê a tutela da evidência,
abordando ainda seus procedimentos (requeridos em caráter antecedente).
O doutrinador Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2014, p. 236) também destaca o
seguinte posicionamento:
O código de Processo Civil prevê a concessão de medidas de urgência quando
houver uma situação de risco ao provimento final decorrente da demora. Imagine-se
pessoa portadora de doença grave que necessite ser internado com urgência e não
consiga obter autorização do seu plano de saúde. Se fosse preciso aguardar o
resultado final da ação, seria tarde demais. Suponha-se, como segundo o exemplo,
que um credor ajuíze contra o devedor uma ação de cobrança Enquanto não sai a
sentença, o credor não pode promover à execução. É possível que o devedor,
sabendo da existência do processo, dilapide o seu patrimônio, transferindo seus bens
a terceiros.
Nesta linha de pensamento o CPC/15 possibilita no andamento do processo a proteção
de direitos e ao mesmo tempo a agilidade no andamento das garantias que estão em risco.
24
Assim como tange a Constituição Federal de 1988, a relevância na proteção dos
direitos/garantias possui um papel importante, como explica Luiz Guilherme e Sergio
Arenhart (2008, p. 54):
A morosidade da prestação jurisdicional, oriunda, como é sabido, das demais
diversas causas, também está ligada a ineficiência do velho procedimento ordinário,
cuja estrutura encontrava-se superada antes da introdução da tutela antecipatória no
Código de Processo Civil. A inefetividade do antigo procedimento ordinário
transformou o art. 798 do CPC, em autêntica ―válvula de escape‖ para a prestação da
tutela jurisdicional tempestiva. A tutela cautelar transformou-se em técnica de
sumarização do processo de conhecimento.
Porém, vale ressaltar que é dever do poder judiciário não só possibilitar tal ato, mas
também fiscalizar o andamento e se manter neutro a em relação ao direito material pretendido
no processo ao analisar o pedido de tutela, já que nas tutelas antecipadas o enfoco rege nos
princípios do “fumus boni urus” e “periculum in mora”, ou seja, é necessária para a
postulação do pedido de tutela a possibilidade da existência do direito e também quando
algum comportamento de uma das partes sinaliza uma lesão á algum direito da outra parte no
processo, como afirma Luiz Guilherme Marinoni (2017, p. 23):
Portanto, outorgar à justiça o escopo de tutela dos direitos é imprescindível para dar
efetividade aos direitos fundamentais, inclusive ao direito fundamental à tutela
jurisdicional. Como é obvio, esta forma de conceber a função jurisdicional faz com
que a ação neutra (única) perca sustentação, já que essa ação é completamente
incapaz de atentar para o papel que o direito hegemônico desenvolve diante da
sociedade e do Estado.
Ainda sobre a jurisdição das tutelas, Marinoni (2017, p. 25) esclarece:
Não se quer dizer que a jurisdição, na tutela dos direitos fundamentais apenas
apareça no caso de omissão de tutela do legislador. O que realmente aqui importa é
o que a compreensão de tutela jurisdicional dos direitos exige esforço e
concentração no plano do significado das normas. As normas de proteção de direitos
fundamentais, como os do consumidor e ao meio ambiente sábio, não são atributivas
de direitos, mas impositivas ou proibitivas de condutas, partindo da consideração de
que determinadas condutas devem ser impostas ou proibidas para que os direitos
fundamentais sejam tutelados. Portanto, tais normas, quando violadas, não exigem
as formas de tutela que costumam ser dadas ao cidadão diante do ilícito danoso.
Como é evidente, a simples exposição à venda de produto nocivo à saúde não é dá a
consumidor algum direito de pedir tutela jurisdicional ressarcitória. A única forma
de tutela jurisdicional que se pode ter na hipótese de violação de norma de proteção
é exatamente aquele que, de forma similar ao que acontece no plano administrativo,
impõe a observância da norma ou remove os efeitos concretos derivados da sua
violação. Ora, qual seria a forma de tutela jurisdicional diante da violação de norma
de proteção a direito fundamental senão aquela capaz de fazer valer o próprio desejo
da norma descumprida? Nesse caso, a forma de tutela decorre da própria natureza da
25
norma violada. A violação exige a atuação da norma e não um remédio capaz de
garantir proteção ao sujeito que sofreu dano, isto é, a tutela ressarcitória.
Como destacado pelo doutrinador, a jurisdição das tutelas tem o dever de proteção dos
direitos, mas também possui o papel de respeitar a idoneidade do processo, fazendo de forma
pontuar atender o andamento sem que haja prejudicarão de atribuições.
O outro exemplo sobre a acuidade das tutelas é destacado por Karyna de Almeida
Carvalho (2016, p. 26) em seu livro sobre as tutelas de urgência e evidência nas novas regras
do CPC/15.
Nele ela destaca, ―o novo CPC confere aos juízes o que pode ser chamado de poder
geral de urgência, uma vez que lhes permite seja deferida as medidas emergenciais de cunho
conservatório ou satisfativo‖, ou seja, traz ao magistrado mais uma ferramenta para melhoria
do andamento nos processos, neste sentido Karyna (2016, p. 28) continua:
Vislumbra-se que o Novo CPC/2015 traz, agora, a possibilidade de concessão da
tutela antecipada de ofício, nos casos de tutela provisória, como já preceituava Luiz
Fux, em excessiva crítica á necessidade de provocação da parte: ―O legislador
nacional desperdiçou a excelente oportunidade de enfrentar com coragem e ousadia
a questão da inércia jurisdicional. A atuação ex officio do Judiciário (...) é
consectário do dever geral de segurança que se âncora nos poderes instrumentais do
juiz para prestar a atividade substitutiva‖.
Enfim, as tutelas provisórias são assim denominadas porque as decisões judiciais que
as deferem ou não se caracterizam pela coisa julgada material, pois o exame que o juiz realiza
sobre o direito afirmado no caso concreto não é exauriente, mas sim superficial. Fala-se em
cognição sumária do direito alegado, incapaz de formar na convicção do magistrado um juízo
de certeza dele (do direito).
Deste modo, após uma breve explanação da função das tutelas no poder judiciário e o
dever do magistrado ao saber analisar e conceder tal providência, vamos analisar
criteriosamente cada tutela prevista no Livro V, suas diferenças, igualdades e a verificação de
quando cada uma delas deve ser postulada.
26
2.2 Tutela antecipada
Com a breve explanação das tutelas, discorreremos das tutelas de urgência pontuadas
no Código do Processo de Civil de 2015.
Disposta no Título II no seu artigo 300 e seguintes, as tutelas de urgência possuem
como finalidade a concessão de medidas urgentes quando se analisa possível risco de danos
ao direito de uma das partes em uma lide.
Deste modo a concessão do direito é de caráter provisório, uma vez que se deve
analisar minuciosamente depois se existe realmente o ferimento do direito tutelado pelo
requerente do pedido.
Art. 300 a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil
do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir
caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir
a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente
hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação
prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver
perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso
em: 08 Ago. 2017.
Como transcrito acima, podemos ver que o legislador foi claro ao delimitar a
possibilidade da concessão da tutela, conforme explica Theodoro Junior (2005, p. 568):
Diz-se, na espécie, que há antecipação de tutela porque o juiz se adianta para, antes
do momento reservado ao normal julgamento do mérito, conceder à parte um
provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer depois de exaurida à
apreciação de toda a controvérsia e prolatada a sentença final.
Neste sentido, Salvador (1997, p. 97) explica:
É decisão de mérito, que alcança todo o pedido inicial ou a parte dele, em
julgamento antecipado, mas com a ressalva de que é provisório, podendo ser
revogada ou modificada a qualquer tempo. É de mérito, porque julga o pedido e não
uma questão interlocutória, mas não é sentença, por não extinguir o processo e não
autorizar o recurso de apelação.
27
E por fim, para Lopes (2003, p. 50):
A tutela antecipada é uma decisão interlocutória pela qual o juiz concede ao autor o
adiantamento dos efeitos da sentença de mérito. Frisa, ainda, que não se trata de
julgamento antecipado da lide, é medida que tem caráter provisório com vistas à
efetividade da ação, ao conceder, ao autor que preencha os requisitos legais, o seu
direito.
Deste modo o juiz concederá o provimento do pedido ainda em caráter provisório,
dando deste modo ao autor do pedido à satisfação parcial ou total daquilo a qual está
pretendido. Sendo assim sua característica é satisfativa, uma vez que realiza a rogativa do
agente solicitante.
Luiz Guilherme Marinoni (2016, p. 109) leciona
A técnica antecipatória produz a tutela material ou o efeito jurídico, que a princípio,
viria apenas ao final. Um efeito que, por óbvio, não descende de uma eficácia que
tem a mesma qualidade da eficácia da sentença. Técnica antecipatória permite que
sejam realizadas antecipadamente as consequências concretas da sentença de mérito.
Estas consequências podem ser identificadas com os efeitos externos da sentença, ou
seja, com aqueles efeitos que operam fora do processo e no âmbito das relações de
direito material.
2.3 Satifatividade das tutela no processo
Existe também o questionamento sobre a tutela antecipada satisfativa se ao processo
será declaratória ou constitutiva, este ponto Maronini (2017, p. 110) nos responde:
Quando se fala em tutela satisfativa mediante cognição sumária ou em tutela
antecipada é fácil perceber que todas as tutelas de direito implementadas por
sentenças que dependem de execução podem ser antecipadas ou prestadas mediante
cognição sumária. O problema é saber se as tutelas declaratórias (des) constitutiva,
prestadas por sentenças autossatisfativas ou que desnecessitam de execução, podem
ser prestadas mediante a cognição sumária ou antecipadas.
Ferrruccio Tommaseo (2010, p. 257) explica melhor este questionamento da seguinte
forma:
28
Ao tratar de questão que diz respeito à possibilidade da antecipação do efeito
declaratório para atribuir ao autor o bem jurídico da certeza, afirma que há uma
intrínseca inidoneidade da cognição sumária para permitir ao juiz antecipar a certeza
a respeito das relações jurídicas – em que se reduz o bem jurídico outorgado pela
sentença declaratória. Porém, Tommaseo sustenta que uma ―declaração sumária‖
pode ser útil ao autor da ação declaratória para determinar o seu comportamento em
fase de algumas situações de direito substancial. Assim, por exemplo, a tutela
requerida pelo empregador que declara antecipada e sumariamente a legitimidade da
despedida de um empregado.
A questão da tutela antecipada em ação constitutiva nos chama a atenção sobre o
direito que o autor terá ao recebê-la e a sua duração.
Luiz Guilherme Marinoni (2016, p. 113) insiste na seguinte explicação:
Já no caso de tutela antecipada em ação constitutiva, seria possível dizer que não se
pode antecipar a ―aquisição‖ de um direito ou mesmo o exercício de um direito que
ainda deve ser constituído – pois dependente de uma sentença constitutiva. Estaria
adotada a doutrina já difundida por Calvosa, que não se admite o uso de
procedimento d‘urgenza para garantir o exercício de um direito que poderá ser
constituído na dependência do acolhimento da ação constitutiva ou da realização de
determinadas circunstâncias de fato que, no momento em que se pede a concessão
da tutela de cognição sumária, não foram ainda realizadas e nem é absolutamente
certo potestativo à mudança jurídica, poderia surgir o óbice lembrado por Satta, no
sentido de que a constituição provisória de um direito é inconcebível e contraditória.
Sabe-se que a sentença constitutiva produz um duplo efeito. Um primeiro, de
natureza declaratória, sobre a existência do direito postetativo à modificação jurídica
e, um segundo, que seria propriamente constitutivo, capaz de operar tal modificação
na esfera jurídico-patrimonial das partes. Se o direito potestativo requer, para
produzir efeitos, uma sentença constitutiva e, assim, uma atuação jurisdicional que
se protai no tempo, não há dúvidas que no tempo necessário para que seja proferida
a sentença constitutiva pode ocorrer dano.
No que diz respeito à forma de requerimento do pedido da tutela de antecipada, é
importante lembrar que ela pode antecedente ou incidental (art. 303 e 304 CPC).
Sendo assim, para ser requerida uma tutela antecipada em caráter antecedente ao
futuro pedido principal, é preciso que o requerente apresente ao juiz uma petição inicial, cujos
requisitos estão nos mencionados artigos 303 e 304, CPC/15.
Porém se formos analisar esses artigos, podemos ver que os mesmo são incompletos,
de modo que eles precisam ser supridos com pelo menos mais três requisitos que estão nos
artigos 319 e 320, CPC.
29
2.4 Requisitos para o requerimento da tutela antecipada
Como mencionado acima, os outros três requisitos para a obtenção da tutela
antecipada encontram-se nos artigos 319 e 320 do CPC, senão vejamos:
Art. 319. A petição inicial indicará:
I - o juízo a que é dirigida;
II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão,
o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da
Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de
mediação.
§ 1o Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na
petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção.
§ 2o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que
se refere o inciso II, for possível a citação do réu.
§ 3o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso
II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou
excessivamente oneroso o acesso à justiça.
Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à
propositura da ação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_
ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 23 Ago. 2017.
Assim, de forma explicativa os requisitos devem possuir:
1 – Endereçamento ou autoridade judicial a que for dirigida, no caso, o juiz que for
competente para conhecer do futuro pedido principal de conhecimento (art. 299, Caput, CPC).
2 – Os nomes e a qualificação das partes, incluindo o CPF ou CNPJ das partes, o
endereço eletrônico delas e eventual união estável.
3 – A exposição da lide, isto é, uma narrativa do conflito de interesses envolvendo o
autor e o réu.
4 – A exposição do direito, isto é, uma descrição do direito que o requerente entende
titularizar em relação ao réu e que se acha ameaçado de lesão.
5 – A exposição do perigo, isto é, uma narrativa a respeito do receio da lesão ou do
risco ao resultado útil do processo.
6 – A indicação do pedido principal, isto é, o simples apontamento ou a mera
referência ao pedido de conhecimento que o requerente almeja formular oportunamente
dentro do próprio processo, nos mesmos autos. Portanto, não se trata ainda de formular o
pedido principal, pois do contrário a tutela antecipada seria incidental.
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7 – O requerimento de concessão da tutela antecipada, isto é, a postulação específica
de um ou mais efeitos da futura sentença a ser proferida na fase de conhecimento, efeitos estes
que o requerente deseja ver adiantados para o início do procedimento.
8 – O valor da causa, que corresponderá ao valor do futuro pedido principal.
9 – Instruir a inicial com documentos indispensáveis ao ajuizamento da ação, isto é,
com documentos preexistentes que o autor já possua a respeito da lide que ele expôs, bem
como dos fatos originários de seu direito e daqueles que demonstram o periculum in mora,
tudo com o objetivo de obter liminarmente a tutela antecipada.
É importante observar a leitura do capítulo II do CPC nos seus artigos 303 a 304 para
melhor compreensão do que se fala sobre o procedimento da tutela antecipada requerida em
caráter antecedente, vejamos:
Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a
petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do
pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do
perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:
I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua
argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela
final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;
II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na
forma do art. 334;
III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma
do art. 335.
§ 2o Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1
o deste artigo, o
processo será extinto sem resolução do mérito.
§ 3o O aditamento a que se refere o inciso I do § 1
o deste artigo dar-se-á nos mesmos
autos, sem incidência de novas custas processuais.
§ 4o Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o
valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.
§ 5o O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício
previsto no caput deste artigo.
§ 6o Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o
órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias,
sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se
da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.
§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.
§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar
ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
§ 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou
invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o.
§ 4o Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi
concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o,
prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.
§ 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no §
2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que
extinguiu o processo, nos termos do § 1o.
§ 6o A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos
respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar,
proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo.
31
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/
l13105.htm>. Acesso em: 23 Ago. 2017.
2.5 Procedimentos para o pedido de tutela antecipada
De forma mais clara, o procedimento acontece da seguinte forma:
Protocolada a petição inicial, o juiz a examinará para inferir a presença dos três
requisitos de concessão da tutela antecipada fumus boni Iuri, o periculum in mora e a
reversibilidade dos efeitos da decisão. Presentes estes três requisitos, o juiz deferirá
liminarmente a tutela antecipada em caráter antecedente ao pedido principal, mas se faltar
qualquer dos mencionados pressupostos, o juiz indeferirá o requerimento liminar. Se o juiz
indeferir a tutela antecipada antecedente, ele intimará o requerente para, em 05 dias,
apresentar uma petição intermediária formulando o pedido principal anteriormente indicado.
Nesse novo peticionamento o requerente poderá completar os argumentos que já expôs
na petição inicial e juntar novos documentos para a prova dos fatos que afirmou em juízo. É
este peticionamento que dará origem à fase de conhecimento e nela é lícito a qualquer das
partes formular seu requerimento de tutela provisória, inclusive aquela que não a obteve no
procedimento antecedente. Para tanto, bastam novos fundamentos, vale dizer novos fatos que
desencadeiam o perigo de lesão ao direito afirmado. Só resta dizer que nesse peticionamento
intermediário o autor não precisará adiantar novas custas processuais, afinal, elas já foram
comprovadas na petição inicial.
Se o autor não peticionar naquele prazo de 5 dias, o juiz proferirá sentença
extinguindo o processo sem resolução de mérito. Contudo, esta sentença não impede que o
autor formule nova petição inicial requerendo a tutela antecipada em caráter antecedente ou já
deduzindo o pedido principal de conhecimento e requerendo a tutela antecipada em caráter
incidental.
De outro lado, se o juiz receber a petição inicial e entender demonstrados os
pressupostos legais já mencionados ele deferirá liminarmente a tutela antecipada em caráter
antecedente. Deferida a tutela antecipada antecedente, o juiz intimará o autor para, em 15 dias
ou em prazo maior que fixar, apresentar-nos mesmos autos e no próprio processo uma petição
intermediária contendo o pedido principal de conhecimento, eventual complemento dos
32
argumentos que autor já expôs na petição inicial, assim também novos documentos. Aqui
também não é necessário adiantar novas custas processuais, pois elas já foram recolhidas na
petição inicial.
Por sua vez, o juiz também mandará intimar o requerido sobre a decisão interlocutória
em que foi deferida a tutela antecipada. A única forma prevista pelo CPC para que o réu se
insurja contra a liminar antecipatória é a interposição do agravo de instrumento.
Se o réu manejar este agravo, o procedimento continua a se desenvolver e o autor
precisará apresentar a referida petição intermediária contendo o pedido principal, ao que se
seguirá a citação do réu para vir a uma audiência de conciliação ou de mediação na fase de
conhecimento, da qual fluirá o prazo de 15 dias para contestação, se não houver acordo. Por
sua vez, se o réu intimado da liminar não agravar, o procedimento não continuará a se
desenvolver, pois o juiz sentenciará extinguindo o processo. Em virtude da inexistência do
agravo, a decisão antecipatória se estabiliza, isto é, se torna imutável dentro do próprio
processo.
2.6 Possibilidade de modificação da tutela antecipada
Porém surge o questionamento se é possível sua modificação. Para tanto a resposta é
positiva, pois o art. 305, CPC possibilitou o ajuizamento de uma nova ação e a formação de
um outro processo com o objetivo de rever a decisão concessiva da tutela antecipada. Aliás, o
CPC previu também que esta ação sucessiva pode ser intentada no prazo de dois anos
contados da ciência da decisão que extinguir o processo anterior. A ação em referência é de
conhecimento revisional da tutela antecipada, tramita segundo o procedimento comum dos
art. 318 e seguintes do CPC, e comporta pedidos de reforma, modificação ou invalidação da
mencionada decisão. Por fim, não se pode cogitar do cabimento de ação rescisória contra
aquele pronunciamento antecipatório porque o §6º do art. 305, CPC é enfático ao negar a
caracterização da coisa julgada material (decisão de mérito) na referida decisão, coisa julgada
esta que é pressuposto de cabimento da ação rescisória do art. 966, CPC.
A decisão da sentença da tutela antecedente (liminar) é feita com base em
probabilidade, e assim a decisão é imutável apenas dentro do processo e a sua decisão não faz
coisa julgada material, porque não há julgamento de mérito, portanto, posteriormente não
33
cabe ação rescisória, pois esta se baseia em decisão com julgamento de mérito, ou seja, faz
coisa julgada material, sendo este um dos requisitos para o cabimento da ação rescisória.
Existente também no CPC a tutela provisória no quesito tutela cautela, também será
motivo de nosso estudo, antes de pontuarmos os pontos igualitários entre a tutela antecipada e
a tutela cautelar.
2.7 Tutela cautelar
O CPC/15 descreve no seu artigo 301 que, ―a tutela de urgência de natureza cautelar
pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto
contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito‖.
Através deste artigo podemos ver algumas distinções da tutela antecipada e da cautelar
no quesito do cabimento das mesmas.
O jurista Marinoni (2016, p. 69) diz:
Relevante para o efeito de demonstrar a distinção entre tutela cautelar e tutela
antecipada, inclusive na concepção do Código, é o art. 301. Essa norma mediante o
meio mais didático para demonstrar a distinção entre formas de tutela, alude a
exemplos bem claros de tutela de segurança. Diz o art. 301 que ―tutela de urgência
de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto....‖ .... esses exemplos
constituem genuínas tutelas de segurança da tutela principal, ou melhor, da tutela de
direito.
O art. 301 demonstra que a tutela cautelar se destina a assegurar a efetividade da
tutela satisfativa do direito material. Por esta razão, é caracterizada pela
instrumentalidade e pela referibilidade. A tutela cautelar é o instrumento da tutela
satisfativa, na medida em que objetiva assegurar a sua frutuosidade. Além disto, a
tutela cautelar sempre se refere a uma tutela satisfativa do direito, que deste logo
pode ser exigida ou que, dependendo do acontecimento de certas circunstâncias,
poderá ser exigida.
Com esse posicionamento é claro a função satisfativa da tutela cautelar, dando ao
interessado na protocolização do pedido maior confiança ao solicitar a satisfação do seu
pedido.
No livro de Direito de Processo Civil de Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2014, p.
238), o mesmo também atribui específica avaliação sobre a função satisfativa das tutelas
cautelares:
34
O resultado cautelar está sempre atrelado ao do outro processo; não tem um fim em
si mesmo. Daí sua natureza acessória. Ninguém o objetiva, como fim ultimo, como
pretensão principal; o que se busca, por seu intermédio, é proteger o provimento
principal. O processo cautelar é um instrumento que serve a outro processo, pois
visa assegurar e garantir o que neste se postula. Daí a expressão ―instrumentalidade
ao quadrado‖ usada para designá-lo. O processo em si é um instrumento para
alcançar a satisfação de direitos. Se o cautelar serve para proteger o provimento
principal e se este, por sua vez, é um instrumento de realização e satisfação de
direitos, então o processo cautelar é o instrumento do instrumento.
É interessante também destacar a significativa da Tutela Cautelar no Código de
Processo Civil, na qual Luiz Guilherme Marinoni (2016, p. 71) compara com a Tutela
Antecipada:
A tutela antecipada, porém, é satisfativa do direito material, permitindo a sua
realização – e não a sua segurança – mediante cognição sumária. Na verdade, a
tutela antecipada tem a mesma substância da tutela final, com a única diferença de
que é lastreada em verossimilhança e, por isto, não fica a acobertada pela
imutabilidade inerente à coisa julgada material. A tutela antecipada é a tutela final,
antecipada com base em cognição sumária.
Desse modo, a tutela antecipada não é instrumento de outra tutela ou se faz
referencia a outra tutela. A tutela antecipada satisfaz o autor, dando-lhe o que
almejou ao propor a ação. O autor não quer outra tutela além daquela obtida
antecipadamente, diversamente do que sucede quando pede tutela cautelar, sempre
predestinada a assegurar uma situação dependente da tutela final ou a própria
efetividade da tutela jurisdicional do direito. A tutela antecipada também não aponta
para uma situação substancial diversa daquela tutelada, ao contrario da tutela
cautelar, que necessariamente faz referência a uma situação tutelável ou a uma tutela
do direito material.
2.8 Relevância de sua aplicabilidade
Ainda sobre a tutela cautelar é de grande relevância destacar sua ênfase na nossa
Constituição Federal ainda pontuda por Marinoni (2016, p. 78-79).
Se a tutela cautelar foi reconhecida como tutela a serviço do Estado há
aproximadamente um século, não é possível esquecer que o Estado constitucional
tem o dever de tutelar os direitos fundamentais e, em razão do direito fundamental â
tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF) o dever de tutelar de forma efetiva todo e
qualquer direito. Assim, não há como deixar de enxergar na tutela cautelar o dever
do Estado, imprescindível para se outorgar segurança às situações a que Estado,
deve tutela jurídica, bem como para que a tutela do direito material possa ser
prestada de forma efetiva.
A tutela cautelar não pode ser vista como dirigida a assegurar a utilidade do
processo. Como é evidente, a única utilidade que o autor almeja quando vai juízo é a
35
tutela do direito material. Assim, a tutela cautelar somente pode ser relacionada com
a efetividade da tutela do direito ou com a segurança da situação tutelável.
A doutrina clássica, ao supor a tutela cautelar como dirigida a assegurar a
efetividade do processo, frisou a ideia de que esta nasceria para morrer quando da
prolação da sentença que decidisse o litígio, pondo fim ao processo. A falta de
percepção de que a tutela cautelar se destina a assegurar uma tutela do direito, não
sendo, portanto, uma simples decisão marcada pela cognição sumária, levou a
doutrina a incidir no grave equívoco de subordinar o tempo de ida da tutela cautelar
à sentença condenatória.
O processo da tutela cautelar o jurista Gonçalves traz algumas características
peculiares na qual merecem serem estudadas. Elas são a acessoriedade, autonomia, urgência,
a sumaridade da cognição, a provisoriedade, a revogabilidade, a inexistência de coisa julgada
material e a fungibilidade.
A acessoriedade diz respeito a analise do pedido principal para o julgamento da tutela
cautelar, pois não se pode esquecer-se da função de proteção do direito da tutela, como
leciona Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2014, p. 245):
É característica inerente às cautelares que não podem ter natureza satisfativa e
existirem por si mesmas. O resultado buscado é a segurança, a proteção do
provimento no processo principal. Não se admitem mais as cautelares satisfativas,
mero artifício para a obtenção de soluções jurídicas que outro modo não seriam
alcançadas.
2.9 Características relevantes
Já a característica da autonomia diz respeito à existência de uma independência do
pedido acessório e do pedido principal, ou seja, acaba-se criando um ―novo‖ processo para a
análise do pedido da tutela cautelar com o processo já existente em juízo, como explica
Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2014, p. 246):
O processo cautelar tem dupla face: conquanto acessório, guarda autonomia do
processo principal. Forma-se uma nova relação processual, que exige outra citação
do réu e um procedimento próprio, com peculiaridades que o distinguem dos outros
processos. Deve ser julgada por sentença, distinta da proferida no processo principal.
36
Para Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2014, p. 247), a característica de urgência já se
dá pelo nome atribuído no CPC/15 ao título de tutelas de urgência, que nada mais é que a
presunção de um risco ao direito do autor.
As cautelares são espécies de tutela de urgência, como, ao menos em boa parte, as
tutelas antecipadas. Pressupõem uma situação de risco, de perigo, que deve ser
afastada de imediato, ou em pouco tempo.
A urgência constituirá o próprio mérito da cautelar. É o periculum in mora, que, com
o fumus boni juris – a plausibilidade, a verossimilhança do direito alegado –, deverá
ser examinado pelo juiz, para a concessão da medida.
Sobre a sumariedade da cognição Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2014, p. 247)
disserta:
Considerando a classificação da cognição proposta por Kazuo Watanabe, nas
cautelares, ela é plena e superficial. Pleno porque não há, em princípio, limites à
amplitude da cognição do juiz, podendo versar sobre qualquer situação ou estar
referida a provimentos de qualquer natureza, sejam cognitivos – de caráter
condenatório, constitutivo ou declaratório.
A provisoriedade como o próprio nome já pronuncia, trata-se da duração que a decisão
da tutela cautelar terá vigência, pois após a análise do processo principal será julgado mérito
material da coisa, extinguindo-se assim a necessidade do pedido acessório, como explica
Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2014, p. 248):
Porque concedidas em cognição sumária e em caráter acessório, as cautelares não se
tornam definitivas: as decisões cautelares não estão sujeitas a preclusão, nem a
sentença à coisa julgada material.
É uma natureza que venham a ser substituídas, no momento oportuno, por outras
definitivas, dadas em cognição exauriente.
A revogabilidade é ponderada devido às tutelas serem de caráter provisório, ou seja,
podem ser alteradas ao fim da cognição exauriente. No entanto, é importante ressaltar que
entanto não há a cognição final, as tutelas podem sofrer modificações de acordo com as
decisões interlocutórias que o magistrado proferir durante o processo, conforme as palavras de
Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2014, p. 249):
Por serem provisórias, as cautelares poder ser revogadas ou modificadas a qualquer
tempo, conforme o art. 807 do CPC: ―As medidas cautelares conservam sua eficácia
no prazo do artigo antecedente e na pendencia do processo principal, mas podem, a
qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
37
A sentença cautelar perderá a sua eficácia de qualquer maneira com o julgamento do
processo principal, porque ou será substituída pelo provimento definitivo, em caso
de procedência, ou deixará de produzir efeitos, em caso de improcedência ou
extinção.
Conforme explica Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2014, p. 250) a característica da
inexistência da coisa julgada material acontece na tutela cautelar, pois ela não contém a
perspectiva de ser tornar definitiva.
A coisa julgada é a qualidade dos efeitos da sentença, que se torna imutável quando
contra ela não cabe mais nenhum recurso. Desdobrando-se e dois aspectos: aquele
dentro do processo em que a sentença é proferida, e o que resulta na impossibilidade
do ajuizamento de outra demanda idêntica, sobre os mesmos fatos, e com os
mesmos elementos. O primeiro, chamado coisa julgada formal, é um fenômeno
interno, endoprocessual; o segundo, coisa julgada material, fenômeno que se projeta
para fora do processo em que a sentença é dada, impedindo que novas ações sejam
aforadas.
A sentença nas ações cautelares não está sujeita à coisa julgada material, isto é, ela
não se torna definitiva. Quando contra ela não couber mais recursos, não poderá
haver, no próprio processo em que foi dada, nenhuma outra alteração. Do contrario,
o processo não se encerraria nunca.
Ainda sobre a abrangência da inexistência de coisa julgada é valido falar da proibição
como princípio do bis in idem, ou seja, não se pode sancionar ou dar benefício a uma das
partes duas vezes em uma mesma ação conforme aduz Marcus Vinícius Rios Gonçalves
(2014, p. 251):
Isso decorre da proibição geral do bis in idem no processo civil. Não se admite a
mera repropositura de demandas, sem qualquer tipo de modificação em relação às
anteriores. Mesmo as ações extintas sem julgamento de mérito não podem ser
simplesmente repropostas, sem nenhuma modificação sobreveio. Não possível, sob
pena de bis in idem, repetir o pedido cautelar, já concedido, que perdeu a eficácia.
E por último a fungibilidade das tutelas cautelares está associada ao princípio, na qual
dá o poder do magistrado conferir o andamento do processo, mesmo que ele tenha sido
peticionado com a nomenclatura errada.
Vale ressaltar que deve ser analisado o tamanho do equívoco na protocolização da
ação, pois se isso tiver sido feito de má-fé, o juiz pode não aceitar e processo.
Conforme afirma Paulo Afonso Garrido de Paula (2005, p. 2313) ―o dispositivo em
apreço permite a substituição, a troca, o câmbio de uma medida por outra, desde que se
afigure adequada ao desiderato da cautela‖.
38
Neste sentido, Nelson Nery Júnior (1997, p.109) leciona que ―como o próprio nome
indica, fungibilidade significa troca, substituição‖.
Rachel Figueiredo Viana Martins afirma que:
Com o princípio da fungibilidade fica comprovado o preceito de que o nomen júris
não possui qualquer relevância ou importância para o julgamento do processo.
Importante é que os elementos da ação estejam presentes, em harmonia, ou seja,
partes, causa de pedir e pedido.
A fungibilidade representa um meio de racionalização do processo diante de uma
crescente demanda pela efetividade e celeridade na prestação da tutela jurisdicional.
Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5605/O-Principio-da-
Fungibilidade-na-Medida-Cautelar>. Acesso em: 28 Ago. 2017.
Existe também a ponderação de Gonçalves (2014, p. 252) sobre o tema:
A fungibilidade das cautelares estendeu-se para as tutelas antecipadas. A Lei
10.444/2002 acrescentou o §7ª ao art. 273: permite-se que o juiz conceda tutelas
cautelares, quando tenham sido requeridas tutelas antecipadas e vice-versa (embora
a lei não o diga expressamente).
Isto dá ao juiz liberdade para examinar qual a tutela de urgência mais adequada, sem
ficar preso ao requerimento da parte.
2.10 Requisitos para a solicitação da tutela cautelar
Para requerer então o pedido de tutela cautelar antecedente, se importante se atentar
aos requisitos elencados nos artigos 305, 319 e 320 do CPC15.
O CPC/15 valorizou o sincretismo processual e, ao fazê-lo, permitiu a formação de um
único processo em que o juiz pode desempenhar aquelas três atividades jurisdicionais antes
realizadas de modo compartimentado. Por isso, o novo CPC prevê a possibilidade de uma
ação cautelar antecedente para gerar um procedimento vocacionado à aferir a necessidade ou
não desse tipo de tutela e que a parte pode, superada esta primeira fase, dar seguimento ao
mesmo processo formulando seu pedido principal de conhecimento ou de execução. Aliás, se
o pedido principal for cognitivo, a respectiva se encerrará com uma sentença, e poderá tornar
necessário um módulo seguinte do mesmo processo, para o cumprimento de sentença.
Para o ajuizamento da ação cautelar antecedente, é preciso apresentar ao juiz uma
petição inicial. Essa inicial deve ser construída segundo o art. 305 e seguintes do CPC:
39
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter
antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se
objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza
antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.
Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e
indicar as provas que pretende produzir.
Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-
ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco)
dias.
Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento
comum.
Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo
autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos
em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de
novas custas processuais.
§ 1o O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela
cautelar.
§ 2o A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido
principal.
§ 3o Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de
conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou
pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.
§ 4o Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma
do art. 335. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 28 Ago. 2017.
Como se pode ver, o artigo 305 do CPC não é completo e por isso acaba tornando
necessário integrá-lo com alguns requisitos dos artigos 319 e 320:
Art. 319. A petição inicial indicará:
I - o juízo a que é dirigida;
II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão,
o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da
Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de
mediação.
§ 1o Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na
petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção.
§ 2o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a
que se refere o inciso II, for possível a citação do réu.
§ 3o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso
II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou
excessivamente oneroso o acesso à justiça.
Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à
propositura da ação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_
ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 28 Ago. 2017.
40
2.11 Procedimento da postulatura da tutela cautelar
Deste modo, exemplificando o procedimento da postutalatura do pedido, aconteceria
do seguinte modo:
1 – O endereçamento, a ser feito para o mesmo órgão judicial com competência para
conhecer do pedido principal de conhecimento ou de execução (o dispositivo que traz esta
informação é o art. 299, CPC);
2 – Os nomes e a qualificação das partes, incluindo o endereço eletrônico, o CPF ou
CNPJ e eventual união estável;
3 – A lide e seu fundamento. Apesar dessa previsão, é preciso observar que as lides em
geral não possuem fundamento, e por isso a ―fundamentação‖ pelo art. 305, CPC só pode
estar associada a outro elemento da ação, mas propriamente ao pedido que o requerente
formulará à autoridade judiciária. Portanto, o correto seria o CPC dizer para o autor da ação
cautelar expor o pedido e o seu fundamento. O pedido aí referido não é propriamente o
cautelar, mas sim, o pedido principal e o fundamento dele. Portanto, na inicial da ação
cautelar, o requerente deve informar ao juiz qual é o pedido principal de conhecimento ou de
execução que formulará oportunamente no próprio processo, bem como os fundamentos dele.
Ao se referir à necessidade do fundamento, o CPC certamente não está exigindo a
indicação dos fundamentos legais do pedido principal, mesmo porque a legislação brasileira
não contém qualquer exigência nesse sentido. É assim porque compete ao Estado positivar o
direito na legislação, de modo que se presume que o juiz a conheça, pois ele é o próprio
Estado atuando no processo. Por estas razões, é que se conclui estar o CPC exigindo a
indicação do fundamento jurídico do pedido principal, isto é, a descrição dos fatos que o
ensejarão e do tratamento que a legislação brasileira dá a eles. Em conclusão, o requerente da
cautela precisa indicar qual é o pedido principal que fará no mesmo processo, os fatos que dão
base a ele e como o nosso ordenamento jurídico trata estes fatos.
4 – A exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão. Portanto, são duas
narrativas que o CPC exige: a descrição do direito que o autor afirma possuir em relação ao
réu, direito este colocado em estado de perigo, bem como o risco de dano a que este direito
provável está exposto, portanto trata-se de descrever o fumus boni iuris e o periculum in
mora: o direito provável e a provável lesão.
5 – O pedido de tutela cautelar. Este pedido não se confunde com aqueles que podem
ser formulados na ação de conhecimento, invariavelmente condenatórios, declaratórios ou
41
constitutivos. Na ação cautelar o pedido sempre envolve uma providência prática capaz de
evitar a lesão ao direito do autor, a exemplo de uma apreensão de bens, bem como a
expedição do respectivo mandado para cumprimento dela pelo oficial de justiça.
6 – O valor da causa, que deve corresponder, o tanto quanto possível, ao valor do
futuro pedido principal de conhecimento ou de execução.
7 – A indicação das provas que o autor pretende produzir, isto é, as provas com que o
autor deseja demonstrar os fatos afirmados na petição inicial, provas estas que podem
compreender todos os meios legais e os moralmente legítimos. Os meios legais são
depoimento pessoal das partes, a confissão, prova documental, exibição de documento, prova
testemunhal, prova pericial, inspeção judicial (em pessoa ou coisa) e a ata notarial.
8 – Instruir a petição inicial com documentos indispensáveis ao ajuizamento da ação.
O autor ajuizará a ação cautelar protocolando a petição inicial. Ao despachá-la, se o
juiz entender ausente algum requisito formal, ele mandará intimar o autor para completá-la
em 15 dias, sob pena de extinção do processo, mas indicará o requisito faltante. Estando a
inicial em ordem, o juiz deferirá liminarmente a medida cautelar, se entender que foram
demonstrados os respectivos pressupostos (fumus boni iuris e periculum in mora), mediante
documentos que instruíram a inicial. Deferida a medida cautelar, na mesma ocasião o juiz
ordenará a expedição de um mandado de cumprimento dela, normalmente dirigido ao oficial
de justiça (ex.: mandado de arresto). Porém, nem sempre o autor dispõe de provas
documentais suficientes para obter a tutela cautelar, caso em que a prática forense admite com
tranquilidade que ele instrua sua petição inicial com declarações firmadas de próprio punho
pelas testemunhas que tiver. Essa prática é aceita porque a concessão da tutela cautelar não
exige transmitir ao juiz a certeza do direito afirmado pelo requerente e tampouco a certeza de
que ele sofrerá um dano, bastando, pois um convencimento de simples probabilidade do
direito e da lesão.
2.12 Da insuficiência das provas
Seja como for, o CPC ainda prevê uma alternativa para a insuficiência de provas
documentais e a denomina ―justificação prévia‖. Trata-se de uma audiência realizada logo no
início da relação processual, de ofício ou a requerimento da parte e de modo unilateral, apenas
com a presença do autor e de suas testemunhas, com o objetivo de inquiri-las
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emergencialmente para suprir a falta de documentos sobre os pressupostos cautelares e tentar
obter a respectiva tutela, liminarmente. Para essa audiência, que também existe no
procedimento da tutela antecipada, o autor pode conduzir independentemente de intimação.
Concluída a audiência de justificação o juiz pode deferir ou não a medida cautelar conforme
considere provados ou não os pressupostos cautelares. A liminar cautelar não é pressuposto de
desenvolvimento do processo, de modo que o procedimento cautelar avançará deferida ou não
liminarmente a tutela de simples de segurança. Deferida ou não liminarmente, essa
interlocutória é agravável por instrumento pela parte prejudicada Na sequência, com ou sem
liminar, o juiz mandará citar o réu para contestar a ação cautelar em cinco dias. Se no polo
passivo estiver o MP ou a Fazenda Pública, esse prazo será contado em dobro, também haverá
essa dobra se houver litisconsórcio passivo, com advogados distintos, de escritórios diferentes
e os autos forem físicos. Se o requerido não contestar o pedido inicial, o juiz decidirá em
cinco dias e, no comum, deferirá a medida cautelar. É assim em razão da presunção de
veracidade dos fatos articulados na petição inicial. O CPC não especificou a natureza da
decisão que encerra o procedimento cautelar e ainda não há jurisprudência sobre o assunto, o
que existe são teses opostas. Nos comentários ao CPC coordenado por Eduardo Arruda Alvin,
adota-se a tese da sentença e da apelação. Porém, no curso de direito processual civil de
Humberto Teodoro Junior prefere-se a orientação da interlocutória e do agravo de
instrumento.
Prosseguindo, se o réu contestar o pedido inicial em 5 dias e juntar documentos, alegar
matérias preliminares ao mérito (art. 337, CPC) ou suscitar fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor (prescrição ou decadência):
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta e relativa;
III - incorreção do valor da causa;
IV - inépcia da petição inicial;
V - perempção;
VI - litispendência;
VII - coisa julgada;
VIII - conexão;
IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
X - convenção de arbitragem;
XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;
XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;
XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.
§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação
anteriormente ajuizada.
§ 2o Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa
de pedir e o mesmo pedido.
§ 3o Há litispendência quando se repete ação que está em curso.
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§ 4o Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão
transitada em julgado.
§ 5o Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz
conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo.
§ 6o A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma
prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo
arbitral. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/
2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 28 Ago. 2017.
O juiz precisará realizar o contraditório, intimando o autor para se manifestar. O CPC
prevê que o prazo da réplica é de 15 dias, mas no procedimento cautelar a igualdade impõe
que ele seja o mesmo prazo da contestação, isto é, 5 dias vide artigos, 7º e 139 I, CPC:
Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de
direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à
aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo
contraditório.
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código,
incumbindo-lhe:
I - assegurar às partes igualdade de tratamento. Disponível em: <http://www.planalto
.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 28 Ago. 2017.
2.13 Matérias preliminares para a contestação
Em síntese, o autor terá 5 dias para se manifestar sobre os documentos da contestação,
ou conforme o caso para se pronunciar sobre ela (contestação), mais especificamente sobre as
referidas matérias de defesa. Contudo, se o réu contestar sem juntar documentos, alegar
preliminares ou suscitar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, o juiz está dispensado
de realizar o contraditório. Na sequência o juiz saneará o processo (art. 357, CPC) deferirá as
provas necessárias, realizará se for o caso a audiência de instrução e julgamento (art. 358,
CPC) e proferirá decisão julgando o pedido cautelar. Nesta decisão, o juiz pode deferir a
medida cautelar, se provados os dois pressupostos dela (fumus boni iurus e periculum in
mora), tal qual ocorre com a decisão liminar, aquela que foi proferida no início do
procedimento. Em síntese, o juiz pode deferir a medida cautelar em dois momentos desse
procedimento antecedente: liminarmente e no final do rito acima explicado. Em qualquer
caso, se o juiz decidir deferindo a medida cautelar, na própria decisão ele ordenará a
expedição de um mandado de cumprimento dela, dirigido ao oficial de justiça. É da
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EFETIVAÇÃO (cumprimento, execução, realização, etc) da medida cautelar deferida pelo
juiz que começa a correr o prazo de 30 dias para o autor formular no próprio processo e nos
mesmos autos seu pedido principal, de conhecimento ou de execução, o que fará mediante
uma petição intermediária que poderá alterar a causa de pedir da inicial e juntar novos
documentos. Nesta nova petição não é preciso adiantar outras custas processuais além
daquelas já comprovadas na petição inicial. Se o autor perder o prazo de 30 dias, a medida
cautelar cessa (perde sua eficácia) e as partes devem ser reconduzidas pelo juiz à situação em
que elas estavam antes do cumprimento da cautela. Contudo, respeitado o referido prazo, o
pedido principal dará início a uma fase seguinte do próprio processo, de conhecimento ou de
execução, conforme o caso. É bom lembrar que a referida regra dos 30 dias possui uma única
exceção no tocante ao termo inicial do referido prazo. A propósito, quando o pedido principal
for de execução e o vencimento do respectivo título ocorrer só depois dos referidos 30 dias,
este prazo para a elaboração do pedido principal só começará a correr quando for
juridicamente possível apresentá-lo ao juiz, isto é, só serão contados a partir do vencimento
do respectivo título.
Vale ressaltar que se a medida cautelar cessar, ela não poderá ser postulada
novamente, salvo por novo fundamento, isto é, por novos fatos de que decorram o periculum
in mora. Além disso, a cessação da tutela cautelar torna o requerente civil e objetivamente
responsável pelos danos que a efetivação dela (tutela) causar ao requerido.
2.14 Competência das tutelas
Sobre a competência para deferir as tutelas provisórias requeridas no âmbito recursal,
é interessante analisarmos o artigo 299 CPC:
Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente,
ao juízo competente para conhecer do pedido principal.
Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária
de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional
competente para apreciar o mérito. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br
/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 28 Ago. 2017.
No parágrafo único do artigo 299, CPC é aonde podemos ter a resposta da
competência das tutelas, na qual prevê o seguinte: ressalvada disposição especial, na ação de
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competência originária de tribunal e nos recursos, a tutela provisória será requerida ao órgão
judicial competente para julgar o mérito. A título de exemplo, se uma tutela provisória é
postulada na petição dos embargos de declaração da sentença, ela será requerida ao juiz da
causa, porém, se a tutela provisória for postulada na apelação, ela será requerida ao respectivo
tribunal. Por sua vez, se o recurso é de agravo de instrumento, a tutela provisória também será
pretendida no tribunal, pois a ele compete julgar o mérito deste recurso. Solução
eventualmente diferente pode ser adotada no RESP e no RE, especialmente após a lei
13.256/16 que alterou em parte o CPC de 2015. É assim porque o RESP e o RE são
interpostos no tribunal de origem da decisão recorrida, mais precisamente perante a respectiva
presidência ou vice, a depender do regimento interno. Interpostos estes recursos, eles serão
juntados aos autos e a própria secretaria do tribunal se incumbirá de intimar o recorrido para
contrarrazões. Decorrido o prazo destas, os autos seguirão conclusos ao presidente ou vice do
tribunal inferior, para o juízo de admissibilidade. Se o recurso for conhecido, só então os
autos serão remetidos ao STJ ou ao STF conforme o caso. Recordada esta dinâmica, não é
difícil perceber que estes dois recursos não são interpostos no STJ ou STF e nem sobem
imediatamente para estes tribunais. Diferente disso estes dois recursos tramitam certo tempo
ainda no tribunal inferior e só são remetidos para instância superior se positiva a
admissibilidade deles na origem. Logo, qualquer requerimento de tutela provisória
apresentado antes do juízo de admissibilidade do tribunal inferior deve ser dirigido à
presidência ou vice do tribunal de origem da decisão recorrida, razão pela qual recomenda-se
formular e justificar este requerimento logo na petição de interposição, pois é ela que se dirige
à presidência ou vice.
De outro lado, se já foi feito o juízo de admissibilidade nesses dois recursos e qualquer
das partes pretenderem uma tutela provisória, a respectiva petição avulsa e intermediária será
endereçada ao relator do RESP ou do RE no STJ ou no STF, conforme o caso.
Um lembrete quando a aplicabilidade das tutelas provisórias em geral, aquela que é
frequentemente requerida no âmbito recursal consiste no efeito suspensivo para o recurso que
não o possui, ou seja, as tutelas em regra não possui efeito suspensivo.
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2.15 Distinções da tutela antecipada x tutela cautelar
Conhecendo um pouco das tutelas de urgência, vamos pontuar as distinções que
existem entre a tutela antecipada e a tutela cautelar no procedimento antecedente, segundo o
que ensina Luiz Guilherme Marinoni (2016, p. 251):
No caso de tutela antecipada antecedente não há contestação do pedido de tutela.
Esta é concedida ou negada em face apenas da petição inicial em que requerida a
tutela antecipada. O réu só é citado quando a inicial é aditada, tenha a tutela sido
concedida ou negada. No caso de não ter sido possível a autocomposição, o réu
poderá apresentar contestação para se contrapor ao pedido de tutela final e aos seus
fundamentos.
Algo bem diverso sucede em caso de tutela cautelar antecedente. Nessa hipótese,
além de não se exigir a indicação do pedido da tutela final na petição em que é
requerida a tutela de urgência, fala-se expressamente em contestação do pedido
cautelar (arts. 306 e 307, CPC) e, além disso esclarece-se que o pedido principal
deve ser apresentado apenas quando a tutela cautelar for efetivada – não bastando a
sua concessão e pouco importando a sua negação (art. 308, CPC). Só quando
efetivada a tutela cautelar o autor terá o ônus de apresentar o pedido principal e a
causa de pedir – embora a norma fale, por lapso, em aditar a petição inicial (art. 308
§2º, CPC). Diante deste novo pedido, caso não se chegue à autocomposição, o réu
novamente terá oportunidade de contestar (art. 308 §§3º e 4º, CPC). Como está
claro, o réu tem duas oportunidades para contestar: uma para contestar o pedido de
tutela cautelar e outra para contestar o pedido de tutela ―principal‖. Ademais, o juiz
deve julgar o pedido de tutela cautelar à luz do contraditório travado entre os
litigantes e não apenas decidir sobre o requerimento de tutela urgente em face de
argumentos exclusivamente do autor – como ocorre no caso de tutela antecipada
antecedente.
Outro quesito de diferenciação que as tutelas antecipatórias são sempre satisfativas do
direito afirmado, enquanto que as tutelas cautelares servem apenas à mera segurança do
direito sobre o qual incide a atuação judicial, sem satisfazê-lo.
Ser satisfativa significa ter a capacidade ou o efeito de realizar de modo adiantado o
direito que a parte diz possuir, direito este que só seria realizável após a final sentença. Se de
simples segurança é ter como consequência a mera proteção do direito alegado, atuando sobre
ele para afastar o perigo de dano, mas sem realizá-lo por antecipação. A título de exemplo, se
um conveniado propõe contra o convênio médico uma ação de conhecimento cominatória da
obrigação de fazer uma cirurgia e acaba necessitando dela emergencialmente antes da
sentença, a tutela a ser requerida é a tutela antecipada, pois acabará realizando na prática e
adiantando no tempo o direito que, a rigor, só seria realizado após a sentença. Porém, se no
curso de uma ação de conhecimento de cobrança o credor necessita apreender bens do
devedor para evitar fraude, a tutela a ser requerida é cautelar, pois os bens apreendidos não
47
serão dados em pagamento ao credor, mas sim reservados aos cuidados de um depositário até
a futura execução.
2.16 Semelhanças das tutelas antecipada x cautelar
Vale lembrar que as tutelas de evidência são igualmente satisfativas do direito alegado
e nesse ponto se assemelham às tutelas antecipadas, embora se distingam destas porque não
dependentes do periculum in mora, mas sim da clarividência do direito alegado.
Com essas ponderações, finalizaremos o estudo das tutelas de urgência ressaltando
suas igualdades quanto ao processo.
As semelhanças da tutela antecipatória e a tutela cautelar são que elas fazem parte das
modalidades de tutelas de urgência. Isto significa que entre elas há um ponto de contato: elas
só são deferíveis quando presente o periculum in mora. Isto significa que ambas sempre
estarão associadas com atuações emergenciais do juiz a fim de evitar uma lesão importante ao
direito da parte. Ademais, estas duas modalidades de tutela são provisórias e por isso as
decisões que as concedem não se caracterizam pela coisa julgada material, porquanto
apoiadas em uma cognição meramente sumária do direito alegado, apta apenas para sinalizar
a mera aparência dele, não a certeza.
2.17 Fumus boni iuris e periculum in mora
Deste modo, vamos destacar discrições das expressões “fumus boni iuris e periculum
in mora”, na qual são citadas com muita frequência durante as explicações sobre as tutelas de
urgência.
Expressão advinda do latim, “fumus boni iuris”, tem como conceito da fumaça do
bom direito, ela tem como discrição conforme o glossário do STF ―é um sinal ou indício de
que o direito pleiteado de fato existe. Não há, portanto, a necessidade de provar a existência
do direito, bastando à mera suposição de verossimilhança‖.
Conceituando fumus boni iuris, Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2014, p. 261):
48
É a aparência do bom direito. O juiz, ao conceder a medida cautelar, profere uma
decisão, que pode impor as mais variadas determinações e ônus, em cognição
superficial.
Para isso, é preciso que verifique se provimento no processo principal tem
probabilidade de ser deferida, se é verossímil.
O exame do fumus boni iuris não exige uma avalição aprofundada dos fatos, nem da
relação jurídica discutida. A concessão da tutela cautelar não pode constituir um
prognóstico do que irá ocorrer no processo principal. É possível que o juiz a
conceda, ainda que esteja pouco convencido de que o requerente possa sair vitorioso
no processo principal, quando verificar que o não deferimento inviabilizará a
efetivação do direito, caso, apesar de tudo, ele venha a ser reconhecido.
Já ao abordar o periculum in mora, Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2014, p. 261)
afirma que tem como significado o ameaça de demora do processo, lesando assim o direito de
uma das partes.
O deferimento da tutela cautelar está acondicionada a que o provimento final corre
risco, esteja ameaçado e não possa aguardar o julgamento final.
Sem isso não se justifica. Ao avaliá-lo, o juiz não precisa fazer um juízo de certeza.
Não é preciso que a ameaça esteja cabalmente comprovada, bastando que seja
provável ou possível que exista. A cognição do perigo também não é exauriente,
mas superficial, pois se contenta com a possibilidade da existência, sem exigir
certeza.
Deste modo, o periculum in mora tem como foco a expressão de ameaça de uma
possível demora no poder judiciário, podendo afetar o direito de um dos litigantes dentro de
um processo.
49
III - TUTELA DE EVIDÊNCIA
Livro V que diz respeito às Tutelas Provisórias, além das tutelas antecipadas e da
tutela cautelar como espécie das Tutelas de urgência, o código ainda traz uma terceira
modalidade a Tutela de evidencia pontuada no artigo 311 do CPC/15.
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração
de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e
houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do
contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto
custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar
dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir
liminarmente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/_ato2015-
2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 28 Ago. 2017.
A tutela de evidência é bem diferente das tutelas que estudamos até agora, desta forma
o jurista Marinoni (2015, p. 276), nos traz uma introdução do estudo do conceito desta tutela.
Como é obvio, a tutela de evidência não pode ser confundida com a tutela cautelar
ou com a tutela antecipatória que se funda em perigo. O art. 311 diz expressamente
que a tutela da evidência independe ―da demonstração de perigo de dano ou de risco
ao resultado útil do processo.‖
O Código de 2015, na linha do art 273, II do código de 1973, institui uma técnica
processual destinada a viabilizar a tutela do direito do autor quando os fatos
constitutivos do direito são incontroversos ou evidentes e a defesa é infundada, e,
portanto, quando o exercício da defesa pode ser visto com um abuso.
3.1 Diferenciação entre tutela de urgência x tutela de evidência
Desta forma, fica claro que não se podem confundir as tutelas de urgência com a tutela
de evidência, pois o seu aparato é diferenciador entre as outras espécies.
O atual ministro do STF Luiz Fux (1996, p. 84), também doutrina sobre o tema:
50
A tutela de evidência é uma espécie de técnica da condenação com reserva de
exceções, portanto, caso requerida de forma incidental, tem a provisoriedade como
uma das suas características, e, de acordo com a autora, tem os efeitos antecipados
aptidão para confluírem na sentença, por se tratar de decisão privada de
independência estrutural.
A tutela da evidência também é uma prestação jurisdicional provisória, antecipatória e
satisfativa, tal qual a tutela antecipada. O que difere uma da outra é que a tutela da evidência é
deferível porque o direito rivalizado no caso concreto é notório, não porque ele está exposto
ao risco de lesão grave ou de difícil reparação.
Para definir a evidência que justifica o deferimento desse tipo de tutela, o CPC usou
um critério puramente objetivo, ao relacionar no artigo 311 quatro situações casuísticas que,
ocorrendo, retiram do juiz qualquer poder de deliberação sobre deferir ou não este tipo de
tutela. Em termos mais simples, se o fato retratado no processo se ajustar a um dos casos
elencados no artigo 311 do CPC.
O CPC considera evidente o respectivo direito, ainda que ele não o seja na perspectiva
do magistrado. Diante de um critério objetivo como este, o juiz não possui qualquer
discricionariedade para deferir ou não a tutela da evidência.
A advogada Karyna Almeida Carvalho (2016, p. 32), também posiciona sobre a
especificidade da tutela de evidência:
O artigo do Novo Código de Processo Civil, inovou trazendo uma nova espécie de
tutela de urgência a exemplo da tutela antecipatória e da tutela cautelar, que será
nomeada como ―tutela de evidência‖, cuja previsão é de que poderá ser requerida
toda vez que o direito de um dos sujeitos processuais for líquido e certo, e tiver sido
violado ou impedido de ser exercido correspondendo à atual tutela antecipada, pois
possuem os mesmos regramentos.
Ao definir o papel da tutela de evidência no processo, é questionável a ponderação
sobre a fragilidade do direito para a parte da defesa na ação.
Deste modo, Marinoni (2017, p. 282) nos responde tal preocupação:
No jogo entre a tempestividade e a segurança, a tutela da evidencia ou a distribuição
do tempo do processo somente é possível quando a defesa deixar entrever a grande
possibilidade de o autor resultar vitorioso e, consequentemente, a injusta espera para
a realização do direito.
A tutela de evidência tem o similar no direito comardono refere provisiondo direito
francês. É possível antecipação mediante a provision na hipótese em que ―a
obrigação não‖ seriamente contestável.
51
Deste modo, a agilidade do processo acaba se dando quando não há o lesamento da
segurança processual, ou seja, quando a defesa ainda que de forma imperfeita possibilitar a
possível vitória do autor. Sendo assim após a concessão da tutela, a defesa demonstrará se
existe ou não o direito pedido pelo autor do processo.
Outra ponderação de Marinoni (2017, p. 284) é:
Porém, aqui não importa saber quem deve provar ou quando o ônusda prova deve
ser invertido, mas quem deve suportar o tempo necessário à produção da prova. Se o
ônus da prova dos fatos litigiosos deve ser repartido entre o autor e o réu na medida
do que estes alegam, cabe indagar se o tempo para a produção da prova também não
deve ser repartido de acordo com a mesma regra. Ou melhor: se o réu deve provar o
fato impeditivo, modificativo ou extintivo, há racionalidade em obrigar o autor a
pagar pelo tempo necessário à produção da prova de tais fatos? Essa questão, de
grande relevância para a realização do princípio da efetividade e do princípio
chiovendiano de que o processo não pode prejudicar ao autor que tem razão, esta à
base da tutela cautelar.
Nesta ponderação voltamos à ênfase do papel do autor e da defesa. A celeridade do
processo esta a cargo de que resistirá e aguentará o tempo da produção de provas para que
assim o processo seja justo para os litigantes.
Para fechar esses pensamentos trazidos por Marioni (2017, p. 340), antes de entrarmos
nos requisitos para o requerimento da tutela, é importante lembrar sobre a fundamentação da
tutela:
A tutela da evidência requer, em regra, fatos constitutivos incontroversos, ou seja,
fatos constitutivos provados mediante documento, não contestados ou reconhecidos
expressamente na contestação. Nesse caso a tutela da evidência é baseada na
incontrovérsia dos fatos constitutivos e em defesa de mérito indireta inconsistente ou
infundada – alegação improvável de fatos impeditivo, modificativo ou extintivo.
Admite-se, excepcionalmente, tutela da evidência ancorada em fatos constitutivos
demostrados mediante prova testemunhal ou pericial produzidas em outro processo.
Nessa última hipótese deve haver defesa de mérito direta inconsistente – negação
infundada dos atos constitutivos.
3.2 Requisitos para o pedido de tutela de evidencia
Neste sentido, a função regrada da tutela de evidência é constituída por fatos
incontroversos, ou seja, é necessário ao protocolizar o pedido da tutela, apresentar
documentos comprovatórios sobre as alegações suscitadas na petição. Esses fatos mostraram
52
que o pedido poderá ter o efeito modificativo, extintivo ou ainda impeditivo a causa alegada
ao requerimento da tutela de evidência.
Antes de relacionarmos os casos de concessão da tutela da evidência, não é demais
realçar o caráter antecipatório dela, já que a satisfatividade desse tipo de prestação foi
suficientemente esclarecida. Com efeito, o parágrafo único do artigo 311, CPC possibilita a
concessão liminar (antecipada) da tutela da evidência quando ocorrer qualquer das situações
descritas em seus incisos II e III.
Esse deferimento liminar representa, por si só, um adiantamento da tutela satisfativa,
visto que ela será deferida no início do processo. Nos casos dos incisos I e IV do art. 311,
CPC, a tutela da evidência só pode ser deferida na sentença, mas ainda assim é possível
identificar nela alguma antecipação. Fala-se em antecipação porque o deferimento da tutela da
evidência na sentença retira o efeito suspensivo da futura apelação e permite o cumprimento
imediato do julgado, mesmo na pendência do recurso.
Ainda o art. 311, CPC possibilita a concessão da tutela da evidência, é preciso
observar que no primeiro deles a concessão dela está mais associada à punição de quem
pratica dolo no processo do que propriamente à notoriedade do direito envolvido no caso
concreto.
É que o CPC autoriza a conceder a tutela da evidência quando a parte contrária abusar
do seu direito de defesa, concessão esta que tem o franco objetivo de reprimenda processual.
Enfim, os casos de tutela de evidência são os seguintes:
I) quando a parte contrária abusar do seu direito de defesa ou agir com manifesto
propósito protelatório (só é deferida na sentença);
II) quando as alegações de fato puderem ser provadas todas documentalmente e
houver tese já definida no julgamento de casos repetitivos;
III) quando se tratar de pedido reipersecutório e houver prova adequada e documental
do contrato de depósito;
IV) quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor e o réu não opuser prova capaz de gerar dúvida razoável.
Após analises das tutelas, vamos analisar um caso pratico da utilização de umas das
tutelas, segundo afirma Ranila (2013, p. 49)
Assim, uma vez concedida a tutela antecipada em sede de reclamação trabalhista, a
parte prejudicada não poderá interpor agravo de instrumento, posto que tem, ao seu
dispor, apenas o manejo de mandado de segurança para o tribunal correspondente,
nos termos da Súmula 414, inciso II, do TST.
53
Ressalte-se, outrossim, que quando a antecipação dos efeitos da tutela se der em
sede de sentença, não há falar-se em manejo de mandado de segurança, tendo em
vista que há recurso próprio para atacar a sentença de 1º grau (recurso ordinário),
havendo a possibilidade de se pleitear efeito suspensivo da decisão através de ação
cautelar (Súmula 414, inciso I do TST).
3.3 Caso prático de concessão de tutela provisória
Como análise temos o RO nº TST-RO-6081-12.2012.5.04.0000, na qual analisa o caso
de antecipação de tutela em mandato de segurança para o caso de auxílio-doença.
Nesse RO pede-se a antecipação no quesito a nulidade da justa causa pedindo a
reintegração.
Após analises das tutelas, vamos analisar um caso pratico da utilização de umas das
tutelas.
Como análise temos o RO nº TST-RO-6081-12.2012.5.04.0000, na qual analisa o caso
de antecipação de tutela em mandato de segurança para o caso de auxílio-doença.
No RO a seguir é possível visualizar a aplicabilidade das tutelas invocadas nos artigos
294 a 311 CPC/15, graças a instituição da instrução normativa nº 39/16, que acabou
possibilitando essa migração de normas de um código de processo civil a CLT ferramenta da
justiça do trabalho.
1. A tutela provisória deita suas raízes na efetividade do processo, pois, enquanto
espécie de providência imediata e de urgência afasta a possibilidade de dano
decorrente da demora na prestação jurisdicional (CF, art. 5º, LXXVIII). 2. Funciona,
portanto, como instrumento de harmonização entre a segurança jurídica e a
efetividade do processo, na medida em que viabiliza a outorga de providências de
natureza temporária, tendentes a frear situações de risco. 3. Nessa perspectiva e a
teor do art. 273 do CPC, a concessão de tutela antecipada depende tanto da
existência de prova inequívoca capaz de convencer o julgador da verossimilhança da
alegação quanto do "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" ou
do "abuso de direito ou o manifesto propósito protelatório do réu" (incisos I e II do
art. 273 do CPC). 4. A noção de urgência dá margem ao julgador para decidir sem a
necessidade de aprofundar a cognição, desde que presentes os elementos que
impulsionem a formação do seu convencimento quanto à existência do direito. 5. A
presença dos requisitos do art. 273 do CPC aconselha a antecipação da tutela.
Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e desprovido. Disponível
em: <https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24616627/recurso-ordinario-ro-
60811220125040000-6081-1220125040000-tst/inteiro-teor-112113472>. Acesso
em: 04 Ago. 2017.
54
3.4 Súmulas 405 e 414 do TST
Deste modo, é importante analisarmos também as súmulas 405 do TST:
Súmula n.º 405 do TST AÇÃO RESCISÓRIA. LIMINAR. ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA I - Em face do que dispõe a MP 1.984-22/2000 e reedições e o artigo 273,
§7º, do CPC, é cabível o pedido liminar formulado na petição inicial de ação
rescisória ou na fase recursal, visando a suspender a execução da decisão
rescindenda. II - O pedido de antecipação de tutela, formulado nas mesmas
condições, será recebido como medida acautelatória em ação rescisória, por não se
admitir tutela antecipada em sede de ação rescisória. Disponível em: < http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.h
tml#SUM-405>. Acesso em: 01 Set. 2017.
Súmula 414 do TST
Súmula n.º 414 do TST MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA (OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA I - A
antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do
mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação
cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso II - No caso da
tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do
mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. III - A
superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado
de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar).
Orientação Jurisprudencial n.º 64. MANDADO DE SEGURANÇA.
REINTEGRAÇÃO LIMINARMENTE CONCEDIDA . Não fere direito líquido e
certo a concessão de tutela antecipada para reintegração de empregado protegido por
estabilidade provisória decorrente de lei ou norma coletiva. Orientação
Jurisprudencial n.º 68. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COMPETÊNCIA .Nos
Tribunais, compete ao relator decidir sobre o pedido de antecipação de tutela,
submetendo sua decisão ao Colegiado respectivo, independentemente de pauta, na
sessão imediatamente subsequente‖. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br
/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.html#SUM-414>.
Acesso em 01 Set. 2017.
Sendo assim, fica claro a atuação da aplicabilidade das tutelas na Justiça do Trabalho,
reforçando deste modo o agilizamento dos processos protocolizados diariamente do judiciário,
assim afirma Ranila (2013, p. 49):
Assim, uma vez concedida a tutela antecipada em sede de reclamação trabalhista, a
parte prejudicada não poderá interpor agravo de instrumento, posto que tem, ao seu
dispor, apenas o manejo de mandado de segurança para o tribunal correspondente,
nos termos da Súmula 414, inciso II, do TST.
Ressalte-se, outrossim, que quando a antecipação dos efeitos da tutela se der em
sede de sentença, não há falar-se em manejo de mandado de segurança, tendo em
vista que há recurso próprio para atacar a sentença de 1º grau (recurso ordinário),
55
havendo a possibilidade de se pleitear efeito suspensivo da decisão através de ação
cautelar (Súmula 414, inciso I do TST).
Segundo Dalazen ―retardar a prestação jurisdicional no processo do trabalho pode
significar o comprometimento da fonte única de subsistência de uma pessoa e sua família. É
denegação de Justiça qualificada‖, assim, mais que no Processo Civil, no Processo do
Trabalho, a efetividade e a celeridade são corolários da tutela antecipada, posto que ganham
contornos absolutamente sociais e de manutenção da vida do trabalhador.
O ilustre mestre Leite (2005 apud MARINONI, 2013, p. 561) de forma brilhante
conclui que:
O procedimento ordinário é injusto às partes pobres, que não podem esperar, sem
dano grave, a realização dos seus direitos. Todos sabem que os mais fracos ou
pobres aceitam transacionar sobre seus direitos em virtude da lentidão da Justiça,
abrindo mão da parcela de direito que provavelmente seria realizado, mas depois de
muito tempo. A demora do processo, na verdade, sempre lesou o princípio da
igualdade.
Com essas ponderações fica nítido que as tutelas provisórias na Justiça Trabalhista têm
grande valia, trazendo uma maior ajuda na proteção dos direitos dos litigantes em um
processo jurisdicional.
Pois a tutela de evidência por mais que tenha também duração provisória, ela facilita a
busca da proteção do direito a autor do pedido em uma ação de litígio.
56
CONSIDERAÇÕES FINAIS
As espécies de tutela antecipadas existentes no Código de Processo Civil de 2015
possibilitou ao Direito do Trabalho através da Instrução Normativa nº 39/16, uma vasta
possibilidade de proteção dos direitos entre as partes litigantes.
Sempre com embasamentos nos princípios legais existentes na Constituição Federal ou
ainda na Jurisprudência, a aplicabilidade das tutelas promove um certame importante na
obtenção da satisfatividade dos direitos que podem ou foram lesados de uma das partes no
processo.
Os discernimentos elencados pela norma facilita a pontuação do periculum in mora e
do fumus boni iuris, ou seja, traz de fora específica qual requerimento deve ser feito para cada
todo de direito possivelmente a ser prejudicado.
As tutelas de urgência com toda sua maestria possuem critérios cruciais para que não
haja a confusão com a tutela de evidência.
A tutela de evidência possibilita o agilizamento da proteção dos direitos com possível
risco de lesão, pois em seu requerimento já pede-se que seja anexado documentos, ou seja,
provas da possível lesão.
Por fim, ainda que o Código de Processo Civil não seja totalmente aplicável ao
Processo Trabalhista, existem normas que conseguem atender as demandas do mesmo. Deste
modo a Instrução normativa 39/16 contribui para a tempestidade das ações no processo
judiciário. A forma mais correta para o solucionamento desta emblemática seria com a
reforma trabalhista a reformulação do código de processo do trabalho deixando assim mais
sincrético a função de cada ramo do direito na justiça brasileira.
57
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60
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TOMMASEO, Ferruccio. Appunti di diritto processuale civile. 3º. ed. Italia: Torino:
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61
ANEXOS
Anexo A - PROCESSO Nº TST-RO-6081-12.2012.5.04.0000
A C Ó R D Ã O
(SDI-2) GMALB/grm/AB/jn
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. RESOLUÇÃO DO
CONTRATO DE TRABALHO NO CURSO
DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONTROVÉRSIA
ACERCA DA JUSTA CAUSA. NULIDADE
DA DISPENSA. REINTEGRAÇÃO.
RESTABELECIMENTO DO PLANO DE
SAÚDE. PRESENÇA DOS
PRESSUPOSTOS QUE AUTORIZAM A
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. 1. A
tutela provisória deita suas raízes na efetividade do processo, pois, enquanto espécie de providência imediata
e de urgência, afasta a possibilidade de dano decorrente da demora na prestação jurisdicional (CF, art. 5º, LXXVIII). 2. Funciona, portanto, como instrumento de harmonização entre a segurança jurídica e a efetividade do processo, na medida em que viabiliza a outorga de providências de natureza temporária, tendentes a frear situações de risco. 3. Nessa perspectiva e a teor do art. 273 do CPC, a concessão de tutela antecipada depende tanto
da existência de prova inequívoca capaz de convencer o julgador da verossimilhança da alegação quanto do "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" ou do "abuso de direito ou o manifesto propósito protelatório do réu" (incisos I e II do art. 273 do CPC). 4. A noção de urgência dá margem ao
62
julgador para decidir sem a necessidade de aprofundar a cognição, desde que presentes os elementos que impulsionem a formação do seu convencimento quanto à existência do direito. 5. A presença dos requisitos do art. 273 do CPC aconselha a antecipação da tutela. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Recurso Ordinário n° TST-RO-6081-12.2012.5.04.0000, em que é
Recorrente CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, Recorrido CARLOS
EDUARDO DE ARAÚJO MOURA e Autoridade Coatora JUIZ TITULAR DA
13ª VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE.
O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª
Região, pelo acórdão de fls. 294/298, denegou a segurança, por
entender presentes os que autorizam o deferimento de medida
liminar.
A impetrante (Caixa Econômica Federal - CEF)
interpõe recurso ordinário (fls. 300/335), sustentando, em
resumo, a existência de direito líquido e certo tutelável pela
via do mandamus. Alega que não estão presentes os requisitos
que autorizam o deferimento da tutela antecipada (CPC, art.
273), uma vez que "a melhor interpretação do artigo 476 da CLT não veda a rescisão
do contrato de trabalho quando configuradas qualquer uma das hipóteses previstas no artigo
482 da CLT". Insiste na configuração da justa causa.
Guia de custas a fl. 336.
Recebido o recurso pelo despacho de fl. 339.
Contrarrazões a fls. 347/355.
Manifestação do d. Ministério Público do
Trabalho pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
É o relatório.
V O T O
I – CONHECIMENTO.
63
Presentes os requisitos extrínsecos de
admissibilidade, pois tempestivo o apelo (fls. 299 e 300),
regular a representação (fl. 26) e recolhidas as custas
processuais (fl. 336), conheço do recurso ordinário.
II - MÉRITO.
RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO NO CURSO DE
AUXÍLIO-DOENÇA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA JUSTA CAUSA. NULIDADE
DA DISPENSA. REINTEGRAÇÃO. RESTABELECIMENTO DO PLANO DE SAÚDE.
PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS QUE AUTORIZAM A ANTECIPAÇÃO DA
TUTELA.
Caixa Econômica Federal - CEF impetra mandado
de segurança contra a decisão de fls. 54/55, pela qual Exma.
Juíza da 13ª Vara do Trabalho de Porto Alegre/RS deferiu o
pedido de antecipação de tutela, para determinar que a
reclamada, no prazo de 48 horas, reintegre o reclamante ao
emprego e restabeleça o plano de saúde (titular e
dependentes), nos mesmos moldes anteriores, sob pena de multa
diária de R$300,00 (trezentos reais).
Estes, os fundamentos da decisão impugnada:
"Vistos e examinados os autos.
O reclamante informa ter sido admitido em 14-06-2004 e
dispensado em 26-05-2011, por imputação de justa causa, a qual
refere não sustentar pela ostensiva e latente condição de
incapacidade para o trabalho há muito presente.
Refere que, independentemente da discussão acerca da falta
grave, a dispensa é nula, aduzindo estar incapacitado para o
trabalho e, mesmo, para os atos da vida civil, salientando que o
quadro de ansiedade, angústia e depressão que o acomete haveria
de ser atestado no exame médico demissional, contudo o
empregador não o realizou.
Busca, entre outros pedidos, a nulidade do ato demissional,
com imediata reintegração nos quadros funcionais da primeira
reclamada, e o pagamento dos salários e demais vantagens, bem
como aqueles decorrentes da condição de trabalhador incapacitado,
especialmente o Plano Médico de Saúde que era mantido a si e a
seus dependentes.
64
Nega ter cometido falta grave a ensejar o lima e contratual,
aduzindo ser indispensável à compreensão do feito, o reexame do
seu quadro psicológico e do contexto da dispensa.
Argumenta que desde o final de 2009 e início de 2010
apresentou quadro de depressão e ansiedade, com sinais de euforia
e excitação, seguidos de quadros de introspecção, em quadro que
evoluiu para outro de extrema e gravíssima depressão, beirando a
demência mental com tentativas ostensivas de suicídio. Informa
que vem sistematicamente em tratamento médico, custeado por sua
mãe (diarista).
Prossegue historiando a evolução do quadro psíquico e as
programações mentais tidas, que há muito indicavam afastamento
em benefício previdenciário, só tendo percebido o quadro em que
se encontrava, por familiares e mais próximos quando se
encaminhava para o final do contrato, não tendo sido percebido no
trabalho a gritante incapacidade mental.
Diz que além da dispensa ter ocorrido no auge de sua
insanidade, foi compulsoriamente culpado por ações que devem ser
revistas pelo Judiciário, somando-se a isso os descontos
sistemáticos que vem sofrendo que em muito superam os
R$2.101,24 que a suposta e inadvertidamente teria transferido.
Postula, em liminar, a antecipação parcial dos efeitos da
tutela com a reintegração aos quadros funcionais do reclamado,
com restabelecimento urgente dos benefício funcionais e das
mesmas condições contratuais até então vigentes, especialmente o
plano de assistência médico-hospitalar.
Pois bem, relatado o feito, a prova documental que
acompanha a inicial demonstra que o reclamante esteve em
benefício previdenciário, espécie 31, nos períodos abaixo:
- de 12-05-2011 a 31-08-2011 (fl. 45)
- de 19-08-2011 a 26-01-2012 (fl. 44)
- de 30-01-2012 a 15-05-2012 (fl. 26)
Também há prova documental de internação junto à
Associação Encarnacióm Blaya Clínica Pinel, de 10-5-2011 a 0-6-
2011 (fl. 38).
Além disso, há prova documental de atendimento hospitalar
em 2010, bem como receituários médicos e agendas de consulta
com médicos da área psiquiátrica.
65
Portanto, está demonstrado pela prova documental, em
especial pela Comunicação de Decisão da Previdência Social (fl.
45), identificando o período do benefício previdenciário de 12-05-
2011 a 31-08-2011, que a ruptura do contrato de trabalho ocorrida
em 26-05-2011, se deu em período de suspenção do contrato de
trabalho, o que, por si só, afasta a sua validade.
Outrossim, os documentos juntados com a inicial evidenciam
a indispensabilidade do Plano de Saúde, nos moldes antes mantido
com a empregadora, inclusive a dependentes do reclamante, a fim
de assegurar tratamento de saúde físico-psíquica.
Desse modo, por não se cogitar de validade da despedida
havida em 26-05-2011 no curso da suspensão contratual decorrente
do benefício previdenciário, a teor dos artigos 9º e 476 da CLT,
cumpre, de forma liminar, inaudita altera parte, antecipar os
efeitos da tutela para a retomada do contrato de trabalho, mantidas
as mesmas condições anteriores, tudo sem prejuízo de posterior
reexame.
Ainda é acolhida a pretensão, de forma liminar, para
determinar o restabelecimento do Plano de Assistência Médico-
hospitalar ao reclamante, e seus dependentes, nos mesmos moldes
do anteriormente mantido, devendo as respectivas Carteiras serem
fornecidas pela primeira reclamada, no prazo de 48 horas, sob pena
de multa de R$ 300,00 por dia, até o cumprimento da obrigação de
fazer, reversível, ao reclamante.
Sem prejuízo da retomada do contrato de trabalho, a
retomada das efetivas atribuições laborais deve ser precedida de
exame médico de retorno.
A eventual prorrogação de benefício previdenciário
concedido ao reclamante deverá ser comunicada à empregadora,
bem como a documentação deverá ser juntada aos autos.
Expeça-se Mandado acompanhado de cópia da presente
decisão, inclusive para notificação a primeira reclamada para
audiência inicial, a ser realizada no dia 13-08-2012, às 10h30min,
nos termos do artigo 844 da CLT.
Cumpra-se por Oficial de Justiça, em regime de plantão.
Ainda, notifique-se o reclamante a segunda reclamada para a
audiência, nos termos do artigo 844 da CLT.
66
Intime-se o procurador do reclamante, ainda que por via
telefônica.
Determino, neste primeiro momento e, por cautela, a
tramitação em segredo de justiça.
Em 27/06/2012."
A MM. Desembargadora relatora, pela decisão
de fls. 257/258, indeferiu a pretensão liminar formulada nesta
ação de segurança.
No julgamento do mérito, a 1ª Seção de
Dissídios Individuais do TRT da 4ª Região denegou a segurança,
assim manifestando o seu convencimento (fls. 295/297):
"Trata-se de mandado de segurança impetrado por CAIXA
ECONÔMICA FEDERAL visando seja desconstituído ato
considerado ilegal, emanado da MM. Juíza-Substituta da 13ª Vara
do Trabalho de Porto Alegre, que nos autos da reclamatória
trabalhista nº 0000777-90.2012.5.04.0013, movida por Carlos
Eduardo de Araújo Moura, determinou a imediata reintegração do
autor no emprego, mantidas as condições anteriores, bem como o
restabelecimento do Plano de Assistência Médica-Hospitalar ao
reclamante e seus dependentes, nos mesmos moldes anteriormente
mantidos, sob pena de multa de R$ 300,00 por dia, até o
cumprimento da obrigação de fazer, determinando ainda que a
retomada das efetivas atribuições deve ser precedida de exame
médico de retorno.
A impetrante defende que o autor da ação subjacente teve o
contrato de trabalho rescindido por justa causa em 07.02.2012, em
razão da comprovação de atos irregulares praticados enquanto
detentor do cargo de Gerente de Pessoa Jurídica da Ag. Canoas,
apurados através de processo administrativo no qual assegurado o
direito à ampla defesa e ao contraditório. Sustenta que o processo
administrativo foi instaurado em 27.12.2010, com o objetivo de
apurar irregularidades em transferências entre contas de clientes e
avaliações de crédito no Sistema de Avaliação de Risco de Crédito,
concluindo pela prática de atos ilícitos, que culminaram, ao término
do processo administrativo, com a despedida por justa causa por
cometimento das faltas graves tipificadas no artigo 482, letras ‗a‘,
67
‗b‘ e ‗h‘, da CLT. Defende que apesar de o contrato de trabalho
estar suspenso à época da despedida, vez que o autor se encontrava
em benefício previdenciário, o artigo 476 da CLT não veda a
despedida quando configurada a prática de qualquer uma das
hipóteses previstas no artigo 482 consolidado, caso dos autos,
enfatizando que a lei não prevê garantia de emprego contra a justa
causa. Argumenta, por fim, a aparência do bom direito
consubstanciada na comprovação dos fatos que justificaram a justa
causa e o perigo da demora, evitando-se que os prejuízos
financeiros decorrentes da determinação de reintegração indevida
se somem àqueles já causados pelo empregado e que, inclusive,
culminaram com sua despedida por justa causa. Busca,
liminarmente, seja cassada a ordem de imediata reintegração do
reclamante no emprego e o restabelecimento dos salários e, no
mérito, a concessão definitiva da segurança com a confirmação da
liminar.
Examina-se.
Nos termos do disposto no artigo 273 do CPC é possível
conceder-se a antecipação dos efeitos da tutela definitiva,
constituindo-se em uma decisão com natureza satisfativa. Aqui,
impera a verossimilhança da alegação. A antecipação da tutela, em
verdade, é admitida quando se vislumbrar concretamente a
antecipação do ato de execução. Diz o art. 273 do CPC: ‗O juiz
poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,
os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da
alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa
ou o manifesto propósito protelatório do réu‘.
O artigo 461 do CPC estabelece que ‗na ação que tenha por
objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o
pedido, determinará providências que assegurem o resultado
prático equivalente ao do adimplemento‘. O § 3º deste dispositivo
impõe que ‗sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz
conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia,
68
citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada,
a qualquer tempo, em decisão fundamentada‘.
Como dito na decisão liminar, a nulidade da despedida pelo
não cometimento dos fatos tipificados pelo empregador, por tais
fatos não serem suficientemente graves a justificar a rescisão
contratual calcada no artigo 482 da CLT, ou mesmo pela
incapacidade para o trabalho e ausência de exame demissional, são
matérias cuja prova inequívoca dependem de ampla dilação
probatória, devendo ser discutidas na esfera apropriada.
Não se trata de perquirir acerca da existência de garantia no
emprego, de acolher ou de rejeitar a falta grave apurada no
processo administrativo e sim de se reconhecer a invalidade da
despedida formalizada enquanto suspenso o contrato de trabalho. A
suspensão do contrato de trabalho em face do gozo de benefício
previdenciário é circunstância que impede a efetivação da
despedida enquanto não findar a causa suspensiva do pacto.
Ainda, é irrelevante a inexistência de notícia, nos autos,
acerca da atual condição do reclamante junto ao Órgão
Previdenciário. O que importa é que à época da despedida o
contrato estava suspenso em face de gozo de benefício
previdenciário.
A aparência do bom direito, assim, é suficiente para a
manutenção do comando de reintegração.
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação,
justificador da antecipação de tutela concedida na origem, resta
configurado pela insegurança jurídica causada pela extinção do
pacto em momento em que o contrato estava suspenso em face de
gozo de benefício previdenciário, prática vedada pelo ordenamento
legal vigente.
Vale salientar, por fim, que a tutela deferida tem caráter de
provisoriedade: embora possua efeito satisfativo momentâneo,
pode ser revogada a qualquer tempo, na exata medida em que a
defesa - eventualmente – lograr êxito em suas ponderações.
A propósito, não há perigo de irreversibilidade do ato.
Nenhum prejuízo financeiro sofrerá a empresa enquanto o
empregado estiver afastado em gozo de benefício previdenciário.
De resto, foi expressamente determinado que a retomada das
efetivas atribuições laborais deve ser precedida de exame médico
69
de retorno. Portanto, se o empregado não mais estiver em gozo de
benefício previdenciário e for considerado apto, sua permanência
no emprego propiciará o sinalagma entre as prestações trabalho e
salário, garantida a bilateralidade ínsita à relação empregatícia, não
se observando prejuízos à empresa. Neste sentido, por analogia, a
Orientação Jurisprudencial nº 142 da SDI-II do C. TST:
‗MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO
LIMINARMENTE CONCEDIDA. Inexiste direito líquido e certo a
ser oposto contra ato de Juiz que, antecipando a tutela jurisdicional,
determina a reintegração do empregado até a decisão final do
processo, quando demonstrada a razoabilidade do direito subjetivo
material, como nos casos de anistiado pela da Lei nº 8.878/94,
aposentado, integrante de comissão de fábrica, dirigente sindical,
portador de doença profissional, portador de vírus HIV ou detentor
de estabilidade provisória prevista em norma coletiva.‘ Assim,
nenhum prejuízo terá a empregadora ao efetivar a reintegração, ao
contrário, se beneficiará da prestação do trabalho.
Deste modo, dos fatos narrados e da prova trazida aos autos
do mandamus, não se verifica ilegalidade ou abusividade no ato
atacado que determinou, liminarmente, a reintegração do
reclamante no emprego e o pagamento dos salários
correspondentes.
Denega-se a segurança pretendida.
Custas de R$ 20,00 (vinte reais), pela impetrante, calculadas
sobre o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) atribuído à causa."
Pelas razões de recurso ordinário, a
impetrante sustenta que não estão presentes os requisitos que
autorizam o deferimento da tutela antecipada (CPC, art. 273).
Sustenta que "a melhor interpretação do artigo 476 da CLT não veda a rescisão do
contrato de trabalho quando configuradas qualquer uma das hipóteses previstas no artigo 482
da CLT". Insiste na configuração da justa causa.
À análise.
O Estado, como produto da razão humana, tem
suas origens nas chamadas teorias contratualistas ou
pactistas, também conhecidas como teorias racionalistas de
justificação do Estado, desenvolvidas a partir do estudo das
primitivas comunidades, em estado de natureza.
70
John Locke, em contraponto ao absolutismo
teorizado por Thomas Hobbes ("o homem é o lobo do homem"),
assentou a sua teoria em bases liberais, com o propósito de
traduzir a obediência dos súditos em proteção.
Nessa concepção, "a autoridade dirige e promove justiça; o
contrato é utilitário e sua moral é o bem comum ... o Estado não cria a propriedade, mas a
reconhece e protege" (Sahid Maluf, Teoria Geral do Estado, 23ª ed.,
São Paulo: Saraiva, 1995, p. 69).
Vale dizer, o homem delega ao Estado os
direitos necessários à manutenção da paz e da segurança de
todos, conservando, por outro lado, o direito à vida, à
propriedade e à liberdade (direitos naturais inalienáveis).
A teoria contratualista, na compreensão de
Jean Jacques Rousseau, representou a máxima expressão do
Estado Liberal, funcionando, inclusive, como base filosófica
da Revolução Francesa, que, comparada aos movimentos político-
sociais precedentes (Revolução Inglesa - 1689 e Revolução
Americana - 1776), teve a propriedade de universalizar os
princípios que iriam conduzir ao Estado Democrático
(Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789).
Para Rousseau, segundo Sahid Maluf, a
liberdade "consiste, em última análise, em trocar cada um a sua vontade particular pela
sua vontade geral. Ser livre é obedecer ao corpo social, o que equivale a obedecer a si
próprio" (obra citada, p. 73).
E conclui:
"O homem transfere o seu eu para a unidade comum,
passando a ser parte do todo coletivo, do corpo social, que é a soma
de vontades da maioria dos homens. O povo, organizado em corpo
social, passa a ser o soberano único, enquanto a lei é, na realidade,
uma manifestação positiva da vontade geral" (obra citada, p. 73).
Sobreleva notar que a luta contra o
absolutismo monárquico, além de influenciar a formação do
Estado Democrático, consolidou os ideais de liberdade e
igualdade defendidos pelos contratualistas, impedindo, assim,
a imposição de qualquer limitação aos direitos fundamentais
71
dos indivíduos, salvo por meio de Lei, expressão máxima da
vontade geral.
Nesse cenário, os movimentos que consagraram
as aspirações preponderantes na Europa dos séculos XVII e
XVIII, notadamente as Revoluções Inglesa, Americana e
Francesa, esquadrinharam o caminho dos Estados que se
pretendem democráticos, sendo a supremacia popular, a
liberdade e a igualdade de direitos os valores a serem
realizados.
O Estado, enquanto elemento condutor das
modificações então preconizadas, assume o compromisso de
livrar a sociedade das desigualdades e dos preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer outras formas de
discriminação, tornando-a justa e solidária (CF, art. 3º).
Não por outra razão que, no âmbito da
proteção jurisdicional, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito" (CF, art. 5º, XXXV).
Prestar tutela jurisdicional ou apreciar
lesões ou ameaças a direitos, na expressão de Teori Albino
Zavascki, significa "formular juízo sobre a existência dos direitos reclamados e,
mais que isso, impor as medidas necessárias à manutenção ou reparação dos direitos
reconhecidos" (Antecipação da tutela, 7ª ed., São Paulo: Saraiva,
2009, p. 6).
A tutela jurisdicional, consoante orientação
que se extrai do CPC, compreende a tutela de conhecimento, a
executiva e a cautelar, cada qual com seus princípios e normas
específicas, sem importar, no entanto, segmentação absoluta.
Ou seja, a classificação tripartite, embora
represente opção legislativa, não afasta da tutela cautelar as
atividades cognitivas e executivas. Daí a razão pela qual o
estudo da tutela jurisdicional envolve, na prática, a exata
compreensão dos institutos da tutela definitiva (cognição
exauriente) e da tutela provisória (cognição sumária).
Enquanto a tutela definitiva implica cognição
formada com base no contraditório e na ampla defesa (art. 5º,
LIV e LV, da Carta Magna), a tutela provisória, como espécie
de medida imediata e de urgência, deita suas raízes na
efetividade do processo, de modo a assegurar que os indivíduos
72
não venham a sofrer danos em razão da demora na prestação
jurisdicional (CF, art. 5º, LXXVIII).
Diante de tal recomendação, fácil concluir
que a cognição exauriente "se presta à busca de juízos de certeza, de convicção,
porque o valor por ela privilegiado é o da segurança jurídica", ao passo que a
sumária, "própria da tutela provisória, dá ensejo a juízos de probabilidade, de
verossimilhança, de aparência, de fumus boni iuris, mais apropriados à salvaguarda da
presteza necessária a garantir a efetividade da tutela" (Teori Albino Zavascki,
Antecipação da tutela, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p.
33).
Note-se que tanto a tutela cautelar quanto a
antecipatória, espécies que são da função jurisdicional
provisória, harmonizam a relação jurídica existente entre a
segurança jurídica e a efetividade do processo, pois
viabilizam a outorga de medidas de natureza temporária,
tendentes a frear situações de risco.
Com efeito, ante o possível confronto entre a
segurança e a efetividade, cabe ao julgador, atento às
circunstâncias do caso concreto e com o desígnio de preservar
os bens e valores prevalentes à luz do Direito, deferir a
medida liminar, sem olvidar a hipótese de tal medida ser
concedida inaudita altera pars, quando, por exemplo, a
bilateralidade for incompatível com a urgência da pretensão
provisória.
Delimitados os fundamentos das medidas de
urgência, passo ao exame detalhado dos seus pressupostos.
Dispõe o art. 273 do CPC:
"Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar,
total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu."
73
A leitura atenta do mencionado dispositivo
legal revela que a "prova inequívoca" e a "verossimilhança da alegação"
correspondem aos pressupostos necessários, sendo os incisos I
e II os pressupostos cumulativo-alternativos.
Indene de dúvidas que a concessão de tutela
antecipada, nos termos do art. 273 do CPC, depende tanto da
existência de prova inequívoca (prova contundente) capaz de
convencer o julgador da verossimilhança da alegação, quanto do
"fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" ou do "abuso de direito ou o
manifesto propósito protelatório do réu" (incisos I e II do art. 273 do CPC,
respectivamente).
O § 3º do art. 461 do CPC também orienta
situações em que a tutela jurisdicional pode ser antecipada:
"Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica
da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências
que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
[...]
§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz
conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia,
citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada,
a qualquer tempo, em decisão fundamentada."
Destaque-se, ainda, o poder geral de cautela
consolidado no art. 798 do CPC, cuja redação é a seguinte:
"Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos,
que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz
determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando
houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da
lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação."
A gênese dos mencionados dispositivos legais,
apesar dos diferenciais semânticos, encontra justificação na
noção de urgência, que dá margem ao julgador para decidir sem
a necessidade de aprofundar a cognição, desde que presentes os
74
elementos que impulsionem a formação do seu convencimento
quanto à existência do direito ("fumaça do bom direito"), impondo-se,
na espécie, a pronta atuação do Estado, a fim de combater o
risco iminente de lesão (periculum in mora).
Compete destacar que a Lei nº 10.444/02, ao
inserir o conceito de fungibilidade entre a "tutela cautelar" e a
"tutela antecipada", aproximou, definitivamente, o conteúdo material
dos institutos processuais que autorizam o juiz, com apoio em
cognição sumária, a prestar a tutela jurisdicional.
Essa é a compreensão depositada no § 7º do
art. 273 do CPC (incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002):
"Art. 273.
[...]
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer
providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes
os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter
incidental do processo ajuizado".
No mesmo sentido é a lição de Cássio
Scarpinella Bueno:
"Como os números anteriores querem demostrar, a doutrina e
a jurisprudência não conseguiram, desde a introdução do instituto
da tutela antecipada no Código de Processo Civil, em 1994,
estabelecer um parâmetro objetivo e unanimemente aceito de
distinção entre a ‗tutela antecipada‘ e a ‗tutela cautelar‘. Ainda que
haja algumas conclusões sobre as quais há maior consonância, não
existe, em termos gerais, uniformidade quanto aos critérios de
classificação aptos a distinguir os institutos.
O que é ‗antecipar‘ para muitos não passa de mero
‗acautelamento‘ para outros e a recíproca é verdadeira. Até porque
a ‗tutela cautelar‘, quando analisada em si mesma e tendo em conta
os seus próprios fins, é inequivocamente satisfativa. O que o autor
pede ao Estado-juiz em um ‗processo cautelar‘ - liminarmente,
como é mais comum no foro, ou na sentença, isso não faz diferença
- é, naquele âmbito, inegavelmente satisfativo: uma decisão liminar
75
concedida no âmbito de um ‗processo cautelar‘ tem, por isso
mesmo, inegável natureza antecipatória (v. n. 1 do Capítulo 1).
[...]
Não obstante a discussão ser interessantíssima e
relevantíssima do ponto de vista teórico, começou-se a verificar
que, na prática - leia-se, no dia a dia forense -, as incertezas da
doutrina passaram a ter aptidão para causar prejuízos ao
jurisdicionado, o qual, ao bater nas portas do Judiciário, passou a
ver seu pleito indeferido por questões técnicas, formais,
indiferentes ao fato que reclamava a concessão de tutela
jurisdicional, independentemente de seu nome, natureza ou critério
classificatório.
Um devedor, por exemplo, pedia, em demanda que visava à
anulação de título cambial, a sustação do protesto perseguido pelo
credor, e o magistrado indeferia o requerimento acentuando tratar-
se aquela providência de natureza cautelar por ser inviável a
antecipação da certeza jurídica, que caracteriza a ‗tutela
declaratória‘, máxime porque a ‗tutela antecipada‘ pode ser
revogada a qualquer tempo nos termos do § 4º do art. 273.
Em ‗processo cautelar‘ preparatório, o devedor formulava o
mesmo pedido de sustação de protesto, e um outro magistrado
indeferia a petição inicial por entender que a providência só poderia
ser obtida pela antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, a ser
pedida no ‗processo de conhecimento‘ dado o seu alto grau de
satisfatividade.
Não é desnecessário destacar que deixar de conceder tutela
jurisdicional por causa de seu rótulo é clara contradição do que
pregam os estudos do direito processual civil mais recentes.
Máxime porque a fonte da tutela jurisdicional, qualquer que seja a
sua ‗espécie‘ ou ‗classificação‘ é uma só, a Constituição, que não
faz, com relação a ela, qualquer distinção. O que importa, na
perspectiva constitucional, é que lesões e ameaças a direito sejam
devidamente protegidas pela intervenção jurisdicional (art. 5°,
XXXV, da Constituição Federal) e que haja técnicas aptas à
otimização da prestação jurisdicional (art. 5°, LXXVIII).
Tais dificuldades acabaram por sensibilizar o legislador das
‗Reformas do CPC‘ que, com a Lei n. 10.444/2002, fez introduzir
um § 7° no art. 273, com a seguinte redação: ‗§ 7º Se o autor, a
76
título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza
cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do
processo ajuizado‘.
[...]
A interpretação literal do dispositivo tal qual sugerida pelo
parágrafo anterior, contudo, deve ser afastada. Ela conspira contra
o ‗modelo constitucional do processo civil‘. O que menos importa
para a solução do problema é a presença ou a ausência de texto
expresso na lei em um ou em outro sentido.
A „fungibilidade‟ ou a ‗conversão‘ do pedido de tutela
jurisdicional é providência impositiva ao magistrado e que deriva
não da lei, mas do sistema processual civil como uni todo, desde a
Constituição Federal. Se é certo que os incisos XXXV e LXXVIII
do art. 5º daquela Carta deixam ao alvedrio do legislador a escolha
das técnicas pelas quais ameaças a direito serão imunizadas e pelas
quais o processo será célere no atingimento de seus resultados, não
é menos certo que não é dado ao legislador criar uma situação tal
que resulte no afastamento de determinadas situações da apreciação
tempestiva do Poder Judiciário.
Mas não é só. Os arts. 154, caput, 244 e 250 e o ‗princípio da
instrumentalidade das formas‘ deles derivado são suficientes para
afastar o entendimento de que a letra do § 7° do art. 273 pode
querer sugerir. O que há de fundamental nesses dispositivos é que a
forma do ato processual não pode frustrar o atingimento de sua
finalidade substancial (v. n. 5 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. 1).
O que se pretende, em última análise, em situações como as
descritas ilustrativamente, é que o Estado-juiz preste tutela
jurisdicional para imunizar uma dada situação de ameaça. Desde
que a iniciativa tal qual formulada seja apta para romper
validamente a inércia da jurisdição e conquanto os pressupostos
exigidos pelo art. 273 ou pelo art. 798 estejam presentes, não há
razão para negar o pedido de qualquer ponto de vista.
Não existe, mormente pelas razões expostas pelo n. 1, supra,
uma distinção rígida entre ‗tutela antecipada‘ e ‗tutela cautelar‘.
Elas não são - e nunca foram, a depender da perspectiva eleita para
o estudo do tema (v. n. 1 da Introdução) - realidades
ontologicamente distintas; no máximo, trata-se de duas facetas
77
diversas de uma mesma realidade que, como tais, complementam-
se. A não admissibilidade de um ‗pedido pelo outro‘, mormente
quando são a própria doutrina e jurisprudência que apresentam
tantas dúvidas e incertezas quanto ao tema, agride o ‗modelo
constitucional do processo civil‘.
Assim, não é porque a literalidade do § 7° do art. 273 não
autoriza a conversão da ‗tutela cautelar‘ em ‗tutela antecipada‘ que,
diante dos pressupostos exigidos pelo art. 273 e/ou pelo art. 798, o
magistrado deverá indeferir o pedido de tutela jurisdicional que lhe
é endereçado, independentemente da forma que ele apresentar.
‗Desde que presentes os pressupostos respectivos‘, assunto do qual
se ocupa o número seguinte, um pedido de ‗tutela cautelar‘ ou um
pedido de ‗tutela antecipada‘ deve ser concedido um pelo outro,
protegendo-se o direito lesionado ou ameaçado. Se esse direito será
‗antecipado‘ ou ‗acautelado‘ é questão que o n. 1, supra, demonstra
como sendo de nenhuma relevância.
O § 7º do art. 273, portanto, deve ser interpretado de forma a
permitir fungibilidade ampla e recíproca entre a ‗tutela antecipada‘
e a ‗tutela cautelar‘.
[...]
É desejável ir um pouco além. O art. 273, § 7º, quando
analisado no seu devido contexto, nem sequer deve ser entendido
como um caso de fungibilidade da ‗tutela antecipada‘ em ‗tutela
cautelar‘ ou o contrário. À luz do ‗modelo constitucional do
processo civil‘ - e é este, vale a ênfase, o contexto adequado de
exame do dispositivo legal -, a hipótese aproxima-se muito mais a
uma indiferença de técnicas processuais. Tanto faz qual a técnica a
ser empregada pelo jurisdicionado e pelo magistrado para, diante
de cada caso concreto, tutelar (proteger) adequadamente (imunizar)
situação de ameaça, pressuposto comum entre uma e outra técnica
como demonstra o n. 4, infra.
O que importa é que cada técnica processual seja utilizada de
acordo com os seus respectivos pressupostos, e quanto a isto não há
qualquer crítica que mereça o dispositivo em exame.
[...]
Ademais, os efeitos práticos, isto é, os efeitos exteriores ao
processo, obtidos pelo deferimento do pedido, em um e em outro
casos, são rigorosamente idênticos. É supor a hipótese de, em
78
‗processo cautelar preparatório‘, pedir que o réu seja impedido de
incluir o nome do autor em algum banco de informações de
proteção ao crédito para que, oportunamente, seja declarada a
inexistência da dívida que justificaria aquela iniciativa. Se a ordem
judicial para o mesmo fim fosse resultado da concessão de um
‗pedido de antecipação de tutela‘, mesmo que parcial, do pedido de
declaração de nulidade daquele débito já formulado perante o
Estado-juiz, o resultado útil do processo, isto é, da necessária
intervenção e atuação jurisdicional, seria rigorosamente o mesmo.
Analisada a questão dessa perspectiva, é impossível constatar
qualquer distinção entre as duas hipóteses a robustecer o acerto da
orientação aqui proposta.
São essas as razões pelas quais é importante entender que a
fungibilidade propugnada pelo § 7º do art. 273 é de forma, de
procedimento, de técnica e não substancial, aplicando-se a ela,
consequentemente, os princípios regentes das formas dos atos
processuais. A situação é tanto mais evidente quando comparada
com hipóteses similares da legislação processual civil extravagante
em que a ‗tutela antecipada‘ ou a ‗tutela cautelar‘, com as vestes de
uma ‗liminar‘ é obtenível no mesmo processo, incidentalmente a
ele, sem que isso tenha despertado na doutrina nacional qualquer
suspeita de que a iniciativa fosse representativa de uma nova ou
distinta ação."
Ocorre que ambos os requisitos se
materializam na hipótese dos autos, especialmente porque
restou demonstrada a plausibilidade do direito que se
pretende.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado
pela então reclamada contra decisão da Exma. Juíza da 13ª Vara
do Trabalho de Porto Alegre/RS, pela qual deferido o pedido de
antecipação de tutela, para determinar, no prazo de 48 horas,
a reintegração do reclamante ao emprego e o restabelecimento
do plano de saúde (titular e dependentes), nos mesmos moldes
anteriores.
É incontroverso, nos autos, que o reclamante
foi revela durante o curso do auxílio-doença (espécie B31), em
face de imputação da prática de falta grave (CLT, art. 482).
79
O comunicado de deferimento do auxílio-doença
(fl. 45) revela a concessão do benefício no período de
12.5.2011 a 31.8.2011, sendo a resolução contratual datada de
26.5.2011.
Com efeito, os demais documentos colacionados
(fls. 26, 27, 37 a 51) revelam que o então reclamante, já em
meados de 2010, era submetido a tratamento psiquiátrico, com
concessão de auxílio-doença em três períodos distintos, nos
anos de 2011 e 2012.
Os arts. 476 da CLT e 63 da Lei nº 8.213/91
dispõem que o empregado, no gozo de auxílio-doença, será
considerado em licença.
Sobreleva registrar que a concessão de
auxílio-doença não funciona como obstáculo à justa rescisão
contratual, na medida em que subsistem, a despeito da
suspensão do contrato de trabalho, todos os deveres de
lealdade, probidade e boa-fé.
Entretanto, na hipótese dos autos, as
supostas faltas teriam sido praticadas em momento anterior aos
períodos de afastamento, época em o reclamante já apresentava
os sinais da moléstia, o que, após apuração administrativa,
teria culminado com a demissão por justa causa.
A resolução contratual, portanto, somente
poderia surtir efeitos após a cessação do auxílio-doença.
Nesse sentido, a parte final da Súmula 371
desta Corte:
"AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS.
SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO
DESTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 40 e 135
da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela
concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às
vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja,
salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de
auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam
os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício
80
previdenciário. (ex-OJs nºs 40 e 135 da SBDI-1 – inseridas,
respectivamente, em 28.11.1995 e 27.11.1998) "
De toda sorte, a controvérsia acerca da justa
causa aplicada escapa aos limites do mandado de segurança,
enquanto ação de cognição sumária, incompatível com a dilação
probatória que se faria necessária.
Nesse contexto, ainda que em análise abstrata
do caso concreto, revela-se a plausibilidade do direito a ser
resguardado.
Denunciam os autos que o reclamante apresenta
quadro de grave comprometimento psíquico, inclusive com
relatos de tentativas de suicídio, necessitando de tratamento
e acompanhamento constantes.
Portanto, também está presente o risco da
demora.
Isso é o que basta para sustentar a
legalidade da decisão impugnada.
Do contrário, estar-se-ia dissipando o valor
social do trabalho e a dignidade da pessoa humana (CF, art.
1º, III e IV), pois o empregado, em percepção de auxílio-
doença e submetido a tratamento psiquiátrico, ficaria, agora,
ante a tentativa da empresa de por fim à relação contratual,
sem a possibilidade de utilização do convênio médico, o que,
na verdade, revela o descaso do empregador, bem como a sua
intenção de evitar a assunção das irrefutáveis obrigações
decorrentes do curso regular do contrato.
Thereza Cristina Gosdal, Procuradora do
Trabalho da 9ª Região, adverte que "a lógica econômica é aceita sem
reservas, assim como os primados da produção e do crescimento. Generaliza-se a ideia de que
os homens estão reunidos em sociedade para produzir mais" (Dignidade do
Trabalhador: um conceito construído sob o paradigma do
trabalho decente e da honra, São Paulo: LTR, 2007, p. 22).
Nesse contexto, afirma (obra citada, p. 22-
23):
"O bem-estar, possibilitado pelo crescimento econômico,
torna-se fim dos indivíduos e da sociedade, colocando-se a
81
produção, os meios de produção e a técnica no centro dos interesses
da sociedade. Como o dinheiro é o principal meio para a realização
desta finalidade, o objetivo da produção passa a ser o dinheiro.
Nenhum valor se opõe à técnica e o indivíduo e sua
existência passam a ser uma mera contingência. Com a
mundialização da economia esta tendência se acentua,
neutralizando-se qualquer conteúdo de valor. Poder fazer torna-se a
substância ética da liberdade e a emancipação passa a ser
compreendida como bem-estar econômico, posse de bens de
consumo. Este mundo da técnica e do consumo é apresentado como
natural, como única via possível para a existência social. A
dignidade do trabalhador é compreendida dentro da perspectiva
estrita do acesso a bens e serviços."
Assim, o exame atento dos documentos
carreados aos autos, tomados em seu conjunto, ao menos em
cognição sumária, evidenciam a presença de elementos de
persuasão robustos, que justificam o deferimento do pedido de
tutela de urgência.
Nesse sentir, não restam dúvidas de que a
decisão proferida pelo Exma. Juíza da 13ª Vara do Trabalho de
Porto Alegre/RS, na esteira do que decidiu o Tribunal
Regional, quando do julgamento do mandado de segurança, está,
de fato, devidamente amparada nos pressupostos que autorizam o
deferimento das medidas liminares.
À vista de todo o exposto, não há reforma
possível.
Nego provimento ao recurso ordinário.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Egrégia Subseção II
Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do
Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no
mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 05 de novembro de 2013.
Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)
ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA
82
Ministro Relator