PRLOGO

Como es sabido, rige en nuestro pas la ley 24.441 desde el ao1995. Es una ley "mnibus" ya que abarca diversos temas, como el leasing, la ejecucin hipotecaria especial, entre otros. En lo que aqu interesa, dicha ley regul en forma bastante completa al fideicomiso, tanto alordinario como al financiero.El fideicomiso poda tener cabida antes de la sancin de dicha ley,en un rgimen en el que prevalece la autonoma de la voluntad, y dondetodo lo que no est prohibido est permitido; incluso, algunas normasdel Cdigo Civil se referan al dominio fiduciario, entre ellas el arto 2662.Pero lo cierto es que la figura pasaba desapercibida, tanto para la mayorparte de la doctrina, como para los operadores jurdicos, y el gran pblico en general. Recin con un marco legal ms amplio, y con la introduccin de algunas novedades importantes (v.gr.:el patrimonio separado), el fideicomiso cobr carta de ciudadana y se fue abriendo caminoa paso firme. Cada vez ms.Nosotros, por distintos motivos, venamos estudiando la .figura tiempo antes de que se sancionara dicha ley. Fue as que en 1995 deci dimos publicar una obra que examinara el nuevo rgimen legal, sin per juicio de acudir a nuestros trabajos anteriores. En ese ao publicamos el libro titulado Fideicomiso. Dominio fiduciario. Securitizacin, que con t con el generoso prlogo del distinguido jurista y querido amigo, Er- nesto Martorell. .Pero el fideicomiso avanzaba y planteaba nuevos interrogantes y de safos, de modo que seguimos su evolucin y aportamos nuevos estudios sobre el tema, que concluyeron en la unin de todos ellos en la obra lla mada Tratado de fideicomiso, cuya ltima edicin data de 2004.Sealamos all el crecimiento vertiginoso del fideicomiso, tanto des de el desarrollo doctrinario, como desde su aplicacin prctica en toda clase de negocios, en el mbito empresarial privado y en la destinacin con fines pblicos. El fideicomiso argentino, que combina -no sin di ficultades- la fiducia del derecho romano con el trust anglosajn, ha mostrado una llamativa versatilidad para adaptarse a los requerimien-XXIV TRATADO DE FIDEICOMISO

-tos del trfico econmico actual. Puede afirmarse que, hoy, es una de las herramientas jurdicas ms importantes del sistema cuando se pretende dar forma a negociaciones complejas de diversa escala que abarcan inte reses muy diferentes y a veces opuestos.Tambin que el notable desarrollo del fideicomiso incentiv la rea lizacin, en los ltimos aos, de numerosos seminarios de estudio, con gresos, jornadas cientficas, y otros eventos en los que fue el centro de atencin. Fuera de que en muchos de ellos hemos participado, todas lasconclusiones importantes las tuvimos en cuenta al momento de actualizar esta obra. Asimismo, volcamos nuevos aportes de la doctrina extran jera, ya que no es posible ignorarla teniendo en cuenta que el fenme no que observamos en nuestro pas dej sus huellas en varios pases de Amrica latina. A la vez, como ocurre con los institutos noveles, ya ha ban aparecido algunos precedentes judiciales que tampoco fueron des- cuidados. Pues bien, han transcurrido casi ocho aos y aquellas palabras man tienen su vigencia y se renuevan ya que mucho ha sucedido en lo que concierne al fideicomiso. Su permanente aplicacin ha generado nue vas inquietudes, tambin dudas y lagunas, algunos conflictos (extrajudi ciales y judiciales), y una invitacin a repasar lo escrito y a actualizarlo, asumiendo nuevos desafos.En pocos aos nuestro libro qued un tanto desactualizado y deci dimos ofrecerle al lector y al estudioso del tema una nueva visin, siem pre tomando como base lo ya hecho, pero asumiendo que la realidad obliga al jurista a reflexionar permanentemente y, como es sabido, las le yes y la doctrina corren detrs de los hechos, dado que no es posible an ticipar y prever todo.En esta nueva edicin presentamos una obra terico-prctica que si gue los lineamientos de las anteriores pero que recoge las ltimas nove dades y que examina otras opiniones vertidas sobre los temas tratados durante los ltimos aos, incluso aquellas contrarias a la nuestra. A la vez, propiciamos algunas reformas al rgimen actual que ya se muestra insuficiente. Adicionamos tambin una importante cantidad de fallos o sumarios de jurisprudencia, para que el lector tenga un panorama com pleto, y hemos prestado mucha atencin a la legislacin extranjera, ms reciente que la nuestra. Abarcamos todos los campos (civil, comercial, tributario, penal, incluso el derecho pblico), ya que el fideicomiso es tan elstico que golpea en todas las ramas del derecho; es tan til que no pasa desapercibido, y puede adaptarse para fines muy diferentes. En lafaz prctica intentamos volcar las experiencias concretas que se evidenciaron en estos aos para que la obra vaya mucho ms all de lo terico.Debemos agradecer y destacar la valiosa colaboracin recibida deAlejandro Hernndez Maestroni, autor uruguayo que analiza el rgimen del fideicomiso vigente en su pas; Juan del Sel (socio del estudio Fontn

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Balestra), quien examina los aspectos relacionados con el derecho penal, en un trabajo que no dudamos en calificar como de excelencia en un m bito poco explorado; y de Marcos Torassa (socio de Lisicki&Litvin) en el desarrollo completo del rgimen impositivo, pieza clave en la praxis de negocios fiduciarios.Una vez ms, aspiramos a que este nuevo trabajo pueda ser de utili dad, tanto a los estudiosos del derecho como a sus distintos operadores, y con la certeza de que el debate que pueda generar siempre enriquece, ofrecemos al lector este resultado que, a diferencia del primero, tiene la ventaja de haber apreciado lo ocurrido en la vida diaria, y la evolucin de una figura que est prxima a cumplir dieciocho aos. Se puede afir mar que el fideicomiso ya alcanz la mayora de edad, con todo lo queeso implica.

Los autoresL

CAPfTULO I

lOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS Y El FIDEICOMISO. FUENTES NACIONALES Y EXTRANJERAS DE lA lEY 24.441 (TTULO 1). El TRUST

l. EL NEGOCIO FIDUCIARIO. INTRODUCCiN

La mejor comprensin del tema que nos ocupa -los negocios fidu ciarios y el fideicomiso- indica la conveniencia de tratar, brevemente, el origen del instituto en la experiencia histrica.

11. ANTECEDENTESEN EL DERECHO ROMANO

En primer lugar, es importante recordar, para la mejor precisin del concepto, que la palabra "fiduciario" proviene del latn: fiducia, que se traduce como "confianza", y que "fideicomiso" proviene tambin del la tn: fideicommisum (de fides, fe, y commissus, confiado). La forma de ne gocio de confianza que adopt el derecho romano fue el pactum fidu ciae, que tom las figuras de la fiducia cum creditore contracta y fiducia cum amico contracta.La primera tena la finalidad de garantizar al acreedor el pago de una deuda mediante la entrega en propiedad de una cosa, la que deba serie restituida al hacerse efectivo el pago. En la fiducia cum amico con tracta, al contrario de la anterior, el acto de entrega en propiedad de la cosa a un amico se constitua en inters del fiduciante. La fiducia daba al fiduciario la custodia o administracin, pero frente a los terceros l era el propietario del bien, permaneciendo oculta la convencin que limita ba sus atribuciones. Vemos, pues, tres aspectos distintos: el fideicomiso sucesorio, la fiducia de garanta y el encargo en confianza.De las especies descriptas nos interesa destacar por su mayor vincu lacin con el crdito, la fiducia cum creditore o de garanta. En ella, la transmisin de la cosa se haca en garanta de una obligacin. El acree-

-2 TRATADO DE FIDEICOMISO

dor fiduciario reciba de su deudor bienes y la autorizacin para que, en caso de incumplimiento, el primero pudiera mantenerlos en su propie dad definitivamente, o enajenarlos para cobrar la deuda, aun cuando en uno u otro caso el valor de la cosa excediese el de la deuda garantizada. Los abusos, que existieron, fueron limitados por la acta fiduciae emer gente del pacto de fiduciae, que obligaba al acreedor a restituir la cosa o bien a indemnizar los daos y perjuicios originados cuando la restitu cin se haca imposible por culpa de ste'. Al caer en desuso, en el lti mo tramo del perodo clsico del derecho romano, la mancipatio y la in iure cessio, como forma de transmisin de la propiedad, contratos reales de garanta como la prenda y la hipoteca sustituyeron a la fiducia cum creditore.

'111. FIDEICOMISO TESTAMENTARIO (FIDElCOMMISSUM)

Se empleaba, en el derecho romano, cuando el testador deseaba be neficiar mortis causa a una persona que careca de capacidad hereditaria a su respecto, por lo que no le quedaba ms recurso que rogar a su he redero fuese el ejecutor para dar al incapaz un objeto particular o parte del acervo hereditario. El testador, en su testamento, para establecer esta institucin usaba los trminos rogo fideicommitto. Al heredero gracia do se lo denominaba "fiduciario", y a aquel a quien deba transmitirle los bienes, "fideicomisario". Estando el cumplimiento sujeto a la buena voluntad del fiduciario, se produjeron abusos hasta que, por disposicin del emperador Augusto, los pactos quedaron sujetos a la intervencin de los cnsules, y luego de un pretor especial, el praetor fideicommissarium.Con Justiniano el heredero fideicomisario pas de tener un derecho personal a adquirir un derecho real", El instituto del fideicomiso testamentario fue recogido por las legislaciones que siguieron la tradicin romana, bajo la denominacin de sustituciones fideicomisarias",Fueron prohibidas por el Cdigo Napolen para impedir, como en la prctica suceda, la reunin de importantes riquezas en pocas perso nas. Nuestro Cdigo Civil da cuenta de esa orientacin en los arts. 3723,3730 y concs., que prohben dicha sustitucin.

CARREGAl,M., Fideicomiso,Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 22.

VlllAGORDOA LOZANO, Jos M., Doctrina general del fideicomiso, 2a ed., Porra, Mxico, 1982, p. 4.

PlANIOl, Marcel - RIPERT,Georges, Tratado prctico de derecho civil francs, t. V, nro. 282, La Habana, 1935, p. 297: "Se denomina sustitucin fideicomisaria a toda dispo sicin por la cual el autor de una liberalidad encarga a la persona gratificada de conservar toda su vida los bienes que le dona, para transmitir a su muerte a una segunda persona de signada por el instituyente" .

..L

LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS Y EL FIDEICOMISO. FUENTES NACIONALES ... 3

IV. FIDEICOMISO EN EL DERECHO GERMNICO .

Los antecedentes del fideicomiso en el derecho germnico se locali zan en tres institutos: la prenda inmobiliaria, el manusfidelis y el Salman o treuhand. En el esquema germnico, el poder atribuido al fiduciario (treuhander) es limitado en funcin de su finalidad. En el negocio fidu ciario germnico la transmisin se hace bajo condicin resolutoria, esta blecindose una propiedad limitada en virtud de la retraccin autom tica a que queda sujeto el bien en favor del fiduciante, que restablece su primitiva condicin de titular del derecho, lo que le permite, incluso, rei vindicar el bien de cualquier tercero que lo detente. Es un claro ejemplo de lo que se denomina "patrimonio de destino" o "afecto". Sobre este punto volveremos in extenso ms adelante en el Captulo 11.En sntesis, la estructura de la fiducia de tipo germnico conduce a una divisin de derechos que convierte al fiduciario en propietario o acreedor formal o legal, mientras que la propiedad o el derecho de cr dito material corresponden al fiduciante. Se fracciona el derecho de pro piedad en dominium legitimum y dominium material. Esta concepcin, de tipo feudal, pas al derecho ingls, y ms precisamente al trust, como podremos observar al analizar el instituto, a continuacin.

v. DERECHO INGL~S. EL TRUSTAun cuando la designacin de trust se emplea comnmente para de signar a las grandes combinaciones econmico-financieras, su verdade ra acepcin jurdica implica el derecho de propiedad de cosas muebles e inmuebles que una persona tiene en favor de otras.En la definicin ms generalizada el trust es "un estado de relacin fiduciaria respecto de bienes que sujeta a la persona por quien dichos bienes son posedos a deberes en equidad y a manejar dichos bienes para beneficio de otra persona, la cual se origina como resultado de la mani festacin de la intencin de crearlo?".Segn la definicin del Restatement of the law of trust', trascripta por Serrano Trasvia", "un trust es una relacin fiduciaria con respec to a determinados bienes, por lo cual la persona que los posee (trustee) est obligada en derecho equidad a manejarlos en beneficio de un terce-. ro (cestui que trust)". Este negocio surge como resultado de un acto vo-

DoMrNGUEZ MARTrNEZ,Jorge A., El fideicomiso ante la teora general del negociojuddico, 3a ed., Porra, Mxico, 1982, p. 140, nota 264.s VILLAGORDOALOZANO, J., Doctrina general del fideicomiso, cit., p. 18.

SERRANOTRASVIA,Jorge, Aportacin al fideicomiso, UNAM Mxico, 1950. Scott,ciIado por Batiza, advierte que con la denominacin de trust tambin se designa diversas~ fiduciarias, como el depsito, la tutela, el albaceazgo y el mandato.

,4 TRATADO DE FIDEICOMISO

litivo expreso de la persona que crea el trust (sett/or). Lo caracterstico del trust y probablemente una de las diferencias ms importantes que lo distinguen del fideicomiso de origen romano, es la existencia de dos pro piedades que concurren sobre los mismos bienes: el trustee es el propie tario legal y el cestui que trust (beneficiario) recibe proteccin como pro pietario en equidad.

1. Eluse. Cornrnon law y equity (el derecho comn y la equidad)

El antecedente del trust es el use, cuya aparicin se remonta a la Edad Media, corno va para eludir las confiscaciones en tiempos de las guerras dinsticas y de persecuciones polticas que se abatan sobre los vencidos, as como la exaccin de tributos feudales y el rigor de las leyes contra las "manos muertas" (status of mortmain) -1217-, que prohi ba a las congregaciones religiosas la propiedad inmueble. Segn Mait land", el uso es un trmino curioso que se podra pensar que proviene del latn usus, pero en realidad deriva de opus. Ya en los siglos VII y VIII sepuede comprobar en documentos jurdicos lombardos y francos, la uti lizacin de la expresin ad opus como equivalente a "en su representa cin". Con ello queda descartado que el fideicommisum romano sea el antecedente del uso, como sostienen Blackstone y Perry",El use consisti bsicamente en que una persona (sett/or) propieta ria de tierras, traspasase a otra (feoffee to use) el dominio de ellas, con el entendimiento, entre las partes, que aun cuando el cesionario fuera el due o legtimo de la cosa, una tercera persona (cestui que use) tendra el dere cho de gozar y disfrutar de todos los beneficios y prerrogativas del ver dadero propietario. El cesionario (feoffee) reciba la plena propiedad de la cosa pero no para aprovecharla en su propio beneficio sino con el en cargo, confiado a su buena fe, de que poseyera para uso exclusivo del cestui que use, que poda ser el mismo sett/or 9. En el origen de la institucin las obligaciones del feoffee to use quedaban sujetas slo a imperati vos morales y religiosos, ya que, al no existir el instituto para el common law (derecho comn), aqul deba comportarse como cualquier propie tario. La imposibilidad de resolver con equilibrio los conflictos entre el feoffee y el cestui, debido a que las soluciones se inclinaban en favor del

BATIZA, Rodolfo, Principios bsicos del fideicomiso y de la administracin fiduciaria,2" ed., Porra, Mxico, 1985, p. 21, con cita de KEETON,George W., Thelaw of trust, 9" ed., Sir Isaac Pitman & Sons l.td., Londres, 1968, p. 21.

KIPER,Claudio, Rgimenjurdico del dominio fiduciario, La Ley, Buenos Aires, 1989,p.64.

DOMNGUEZ MARTNEZ,Jorge A., El fideicomiso ante la teora..., cit., p. 141, con citade Vega Corona.

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-FIDUCIARIOS y EL FIDEICOMISO. FUENTES NACIONALES ... 5

por aplicacin del common law, se resolvi con el remedio de la(ex aequo et bono).esta altura resulta preciso, para comprender el trust y su predece use, referirse al dualismo que caracteriza al derecho ingls, trasla luego a los Estados Unidos y a Canad, con excepcin de las prode Louisiana y Quebec, respectivamente.El derecho comn (common law), producto del sistema feudal, me el cual se imparta justicia para todos, result sumamente rgido y frente al crecimiento de una nacin que haba dejado de ser pu-Iillten1terural. Las peticiones de justicia de los sbditos, que buscaban el rey el remedio que no atinaban a dar las cortes, fueron trasladadas al canciller, quien haca justicia por medio de la equidad, dando soluciones que el derecho comn no haba podido encontrar .:La equidad fue entonces, dice Blackstone, citado por VillagordoaLozano, la correccin de lo que dentro de la ley, por razn de su univer_..,...~.....es deficiente10. De esta forma se desarroll un sistema de jurispnl