teoría de la motivación de las resoluciones judiciales y jurisprudencia de casación y electoral

Teora de la motivacinde las resoluciones judiciales

y jurisprudencia de casacin y electoral

JUSTICIA ELECTORAL Y DEMOCRACIA

T R I B U N A L C ON T E N C I O S O E L E C T O R A L

Carla Espinosa Cueva

Teora de la motivacinde las resoluciones judiciales

y jurisprudencia de casacin y electoral

Edicin y PrlogoRichard Ortiz Ortiz

Repblica del EcuadorTribunal Contencioso Electoral

Dra. Tania Arias ManzanoJUEZA - PRESIDENTA

Dra. Ximena Endara OsejoJUEZA - VICEPRESIDENTA

Dra. Alexandra Cantos Molina JUEZA ELECTORAL

Dr. Arturo Donoso CastellnJUEZ ELECTORAL

Dr. Jorge Moreno YanesJUEZ ELECTORAL

Dr. Richard Ortiz OrtizSECRETARIO GENERAL

Consejo Editorial:

Dr. Arturo Donoso CastellnDIRECTOR - JUEZ ELECTORAL

Dr. Richard Ortiz OrtizSECRETARIO GENERAL

Dr. Gandhi BurbanoCOORDINADOR DE ASESORA E INVESTIGACIN

Lcda. Gladys Ruiz TorresCOORDINADORA DE COMUNICACIN

Derechos reservados TCE 2010

ISBN: 978-9978-92-806-6Derechos de autor: 032430Diseo de portada e interiores: Rubn Risco IntriagoImpreso en V&M GRAFICASPrimera edicin: enero, 2010Quito, Ecuador

A Camila

En un Estado constitucional de derechos y justicia la funcin msimportante de las juezas y jueces, tanto de la justicia ordinaria como dela justicia electoral, es garantizar los derechos de las personas. Una delas garantas fundamentales del derecho al debido proceso establece quelos operadores de justicia estamos obligados a observar la exigencia deque las resoluciones de los poderes pblicos sean motivadas, es decir,que no pueden ser adoptadas de manera arbitraria, sin razonar de ma-nera slida y fundamentada.

Dentro de este proceso de cambio derivado de la vigencia de laConstitucin de la Repblica del 2008, que cre la Corte Nacional deJusticia y el Tribunal Contencioso Electoral, quienes dirigimos los dosorganismos estamos convencidos de que la poltica, el derecho y lajusticia deben estar vinculados a la realizacin efectiva de la dignidadhumana como principio y fin del Estado y la sociedad.

Las juezas y jueces no debemos sentirnos atados solamente al textode las normas jurdicas vigentes, sino a establecer las razones en las queellas se fundamentan. Por lo tanto, es necesario un replanteamiento denuestras metas y aspiraciones personales y colectivas, y un cambio dementalidad de usuarios, jueces, funcionarios y operadores de la justiciaen el Ecuador.

El Tribunal Contencioso Electoral y la Corte Nacional de Justicia,al auspiciar la edicin y publicacin de este libro sobre Teora de la

Presentacin interinstitucional

PRESIDENTA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ELECTORALPRESIDENTE DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

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motivacin de las resoluciones y jurisprudencia de casacin y electoral,dejan constancia, una vez ms, de su compromiso con la promocin ydifusin de textos que apoyen el desarrollo de temas relacionados conlos derechos y garantas constitucionales y, en este caso, vinculados es-trechamente con la garanta de defensa y publicidad de los fallos.

En la presente obra, la autora parte de un anlisis jurdico de la mo-tivacin que no es el tpicamente exegtico sino que aborda temas deactualidad jurdica en los cuales aporta con doctrina, derecho comparadoy jurisprudencia de las salas de casacin de la extinta Corte Suprema deJusticia hoy Corte Nacional de Justicia y de los recursos conten-cioso electorales resueltos por el Tribunal Contencioso Electoral, en elmarco del proceso electoral 2009.

El texto estudia aspectos claves de la motivacin en donde toca temasincipientes en nuestro sistema de administracin de justicia relacionadoscon la lgica jurdica y la argumentacin, poco explorados en nuestropas y que sirven de apoyo a los operadores de justicia.

En resumen, este libro tiene rigor jurdico y contiene elementos quesirven para el debate serio y profundo del tema de la motivacin de lasresoluciones judiciales, que es actual, oportuno y crtico.

Con esta publicacin auspiciada por el Tribunal Contencioso Elec-toral y la Corte Nacional de Justicia, en el marco de la debida coordina-cin que debemos ejecutar y estimular entre los organismos del Estadopara el cumplimiento de nuestras funciones, esperamos tambin aportara la formacin y al debate de temas jurdicos trascendentales para elfortalecimiento de una administracin de justicia eficiente y de lademocracia en el Ecuador.

Tania Arias Manzano Jos Vicente TroyaPRESIDENTA TCE PRESIDENTE CNJ

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PRESENTACIN INTERINSTITUCIONAL

La publicacin que se expone al anlisis pblico constituye un nuevoesfuerzo del Tribunal Contencioso Electoral con la cooperacin de laCorte Nacional de Justicia, en orden a lograr tres objetivos fundamen-tales: el primero, tiene relacin con la presentacin general del desem-peo de este Tribunal en la administracin de justicia electoral, comoun deber cvico de los jueces y funcionarios del organismo; el segundo,porque se torna imprescindible fomentar el debate, investigacin, estu-dio y anlisis en el campo de lo jurdico electoral que, en los tiemposque corren, es trascendental para la construccin de la democracia real,efectiva y participativa; y, por fin, un tercer objetivo y tan importantecomo los dos anteriores, es abrir la posibilidad de que los jueces y fun-cionarios del Tribunal Contencioso Electoral aporten positiva y decisi-vamente al enriquecimiento de la investigacin desde el ejercicio de lafuncin jurisdiccional electoral, iniciativa pionera y, que desde el periodode transicin, se proyecta al fortalecimiento futuro de un compromisocon el Ecuador contemporneo.

La autora de la investigacin, Carla ESPINOSA CUEVA, empieza sutrabajo explicando los alcances de la motivacin judicial comparativa-mente entre los sistemas romano-germnico y el common-law, no limi-tndose a lo definitorio, sino incorporando la visin histrica del temay las caractersticas diferenciales y coincidentes en los sistemas, para in-mediatamente examinar las decisiones judiciales y su divulgacin, lo queen los pases latinoamericanos incluyendo el nuestro configura pu-blicaciones oficiales de jurisprudencia. Este trabajo analtico pondera lasventajas y desventajas de la motivacin en los diversos sistemas, de ma-

Presentacin

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PRESENTACIN

nera que se puede valorar lo que son los precedentes judiciales en el sis-tema del common-law y la confrontacin valorativa con el sistema con-tinental europeo. Este estudio confluye en una nueva presentacin delpapel que juega la motivacin, para llegar a plantear el valor relativo encada una de las diferentes providencias judiciales y, fundamentalmente,en las sentencias, su formacin, clases y requisitos.

En el estudio que me permito presentar, la autora examina la juris-prudencia en el mbito de la casacin civil y laboral en el Ecuador, condiversos ejemplos de aplicacin, explicando los requisitos de la motivacin,en cuanto debe ser expresa, clara, completa, legitima y lgica. Es impor-tante sealar que en el anlisis, sustentado en diversas opiniones de autores,se resalta lo fundamental de los criterios de verdad y validez de las resolu-ciones judiciales y los diversos principios lgicos que constituyen la esenciade la motivacin, incluyendo la cosa juzgada y los diversos modelos.

Antes de llegar a las conclusiones, el estudio se refiere concretamentea las sentencias electorales, en lo que tienen de especfico dentro del de-recho procesal electoral y lo que es esencial en funcin de lo que son laspartes procesales, la autoridad jurisdiccional, el procedimiento y los re-quisitos y partes de una sentencia motivada en materia electoral, en susdiversos componentes expositivos, considerativos y resolutivos, para locual examina resoluciones dictadas por el Tribunal Contencioso Electo-ral. Para finalizar, sugiere varias recomendaciones originales y creativas,por lo que esta publicacin evidencia todo lo positiva que puede ser unainvestigacin en relacin con la Funcin Electoral que durante este pe-rodo de transicin cumple la misin de abrir caminos para el futuro ju-rdico de esta materia especializada.

Quito, enero de 2010

Dr. Arturo Donoso CastellnJUEZ

DIRECTOR DEL CONCEJO EDITORIAL DEL TCE

Fundamentar los actos pblicos y, en particular, las resoluciones judi-ciales es una de las garantas bsicas de todo ciudadano en un Estadoconstitucional de derecho. En especial, la motivacin de las sentenciasjudiciales es una garanta para las partes procesales y constituye un con-trol efectivo de la actividad de los jueces.

La Ciencia del Derecho en el Ecuador poco ha aportado al estudiode la lgica jurdica y a las teoras de la argumentacin judicial. Lamayora de nuestros juristas emplean una serie de razonamientos ytcnicas de manera inconsciente, siguiendo ms bien la tradicin que elestudio metdico de las razones del derecho.1

Por primera ocasin, el Tribunal Contencioso Electoral organiz lasJornadas de Argumentacin Jurdica y tica Judicial, con la partici-pacin del connotado profesor espaol Manuel ATIENZA.2 En estas Jor-nadas, celebradas del 8 al 10 de septiembre de 2009, se expusieron ydiscutieron las principales teoras de la argumentacin jurdica, las di-versas escuelas y se analizaron casos concretos de sentencias del propioTribunal.

Tampoco existe precedente bibliogrfico del Derecho Electoral y laJusticia Electoral en el Ecuador. No hay acadmico que haya publicado

Prlogo*

* Agradezco a Gladys Ruiz Torres, Coordinadora de Comunicacin del Tribunal, su apoyo en laedicin de este trabajo.

1 Vid. Manuel ATIENZA, Las razones del derecho, UNAM, Mxico, 2003. 2 Sobre la concepcin del profesor espaol de la prctica judicial, vid. Manuel ATIENZA, El derecho

como argumentacin, Editorial Ariel, Barcelona, 2006.

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una introduccin o un tratado especializado en estos mbitos.3 La ex-periencia y la jurisprudencia del ex Tribunal Supremo Electoral ha que-dado en el olvido y casi no existe una reflexin sobre las decisiones de lajurisdiccin electoral.4

Carla ESPINOSA CUEVA intenta en este trabajo sobre la Teora de laMotivacin de las Resoluciones Judiciales llenar estos vacos en la literaturajurdica ecuatoriana, a travs de un estudio claro y preciso de los prin-cipales temas de la motivacin judicial y analiza, desde esta perspectiva,algunas sentencias del Tribunal Contencioso Electoral ecuatoriano.

En la primera parte de su trabajo, a partir de la tesis de que solo sepuede comprender la motivacin dentro de un contexto cultural con-creto, hace un recorrido histrico del desarrollo de la motivacin en losdos modelos jurdicos: common law y civil law. Muestra claramentecmo, en nuestros sistemas, la motivacin es un medio efectivo contrala desconfianza en la administracin de justicia y, en concreto, en losjueces. Este imperativo se actualiza con mayor razn en la nuevaConstitucin que intenta dar a la justicia ordinaria, constitucional yelectoral el papel de garante de los derechos consagrados constitucio-nalmente. Es decir, los jueces, en un Estado constitucional, tienen unpapel preponderante que les exige mayor preparacin y ms responsa-bilidad. Saber motivar, desde la Constitucin y conforme a la ley, es unejercicio que requiere un amplio conocimiento y manejo de criteriosacertados de argumentacin judicial.

En la segunda parte de su trabajo expone los diversos tipos de pro-videncias judiciales, y se detiene en las sentencias para exponer su natu-raleza jurdica, proceso de formacin, clasificacin y requisitos externos

3 La excepcin es el magnfico estudio de Agustn GRIJALVA JIMNEZ, Elecciones y representacinpoltica, UASB y CEN, Quito, 1998. El autor hace un estudio detallado de la evolucin del derechoelectoral ecuatoriano entendido en su sentido restringido, es decir, como derecho de elegir y serelegido.

4 La primera publicacin del Tribunal Contencioso Electoral del Ecuador intenta poner las basesconceptuales del estudio del Derecho Electoral y la justicia electoral en el Ecuador; vid. Richard ORTIZORTIZ (ed.), Estudios de Justicia Electoral, TCE, Quito, 2009.

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PRLOGO

e internos. Este captulo pone las bases conceptuales bsicas para el an-lisis posterior.

El tercer captulo constituye el ncleo del trabajo y trata varios as-pectos conceptuales, lgicos y jurdicos de la motivacin. Resume y ana-liza, de manera original, el concepto de motivacin, su alcance cons-titucional y las distintas formas de motivar, para luego continuar conlos requisitos necesarios de una motivacin correcta: la motivacininsiste la autora debe ser expresa, clara, completa, legtima y lgica.Cada uno de estos requisitos es una condicin necesaria para una ade-cuada motivacin, si falta uno solo de ellos, no hay motivacin correcta.La autora hace un esfuerzo bien logrado por relacionar temas de la lgicaformal general con la motivacin judicial, como son los principios lgi-cos supremos y las categoras de verdad y validez.5 Valindose de la es-tructura lgica de la implicacin material si p, entonces q, en la cualp es conocido como antecedente o condicin suficiente y q como con-secuente o condicin necesaria, propone entender todos los requisitosde la motivacin como condiciones necesarias de una motivacincorrecta.

Lo especial de esta tercera parte de la obra es, adems, el anlisis delos requisitos de una motivacin correcta a la luz de la jurisprudenciade casacin civil y laboral ecuatoriana. Esta jurisprudencia ilustra elalcance y lmites de nuestra prctica judicial con relacin a aquellosaspectos centrales de la motivacin.

A partir del concepto de razonamiento slido que implica unrazonamiento que no slo es vlido, sino que sus premisas son verdade-ras, describe la relacin entre los aspectos lgicos formales de lamotivacin y las caractersticas materiales de la verdad procesal. Analizabrevemente la conexin entre motivacin y cosa juzgada, y las ventajasy desventajas de la motivacin. A continuacin hace referencia a la

5 Sobre los temas centrales de la lgica formal, vid. Alexander PFNDER, Lgica, Espasa-Calpe,Mxico, 1940; Richard ORTIZ ORTIZ, Lgica, Publiconti, Quito, 1994; e, Irving M. COPI y CarlCOHEN, Introduccin a la Lgica, Limusa, Mxico, 1995.

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PRLOGO

motivacin en el Ecuador, realiza una crtica al sistema jerrquico deorganizacin de la administracin de justicia y a su carcter formalistay positivista, propone que el juez debe mostrar su doble carcter, comojurista y poltico. Resalta el hecho de que nuestros jueces carecen delegitimidad, que pueden compensar con una correcta motivacin; y,termina afirmando: la sentencia no es procedimiento mecnico querelaciona hechos con normas [], sino que requiere imperativamentede una fundamentacin [], incorporando las mximas de la experien-cia y la psicologa, incluso de la poltica. Propone, en definitiva, underecho vivo.

El cuarto captulo es otro de los aportes de gran originalidad de laautora. Adapta los temas generales de la motivacin a la materia electo-ral, sealando oportunamente las peculiaridades del Derecho Electoraly examina una serie de sentencias del Tribunal Contencioso Electoraldel Ecuador, constituyndose, de este modo, en un trabajo pionero enel anlisis de la jurisprudencia electoral ecuatoriana.

El ltimo captulo recoge, de manera concisa, las conclusiones yrecomendaciones que se derivan del anlisis previo. En lo principal,resalta la grave responsabilidad que tienen los jueces de motivar adecua-damente sus sentencias, y propone entender la motivacin judicial msall del razonamiento silogstico clsico, en donde la lgica formal, lalgica jurdica y aspectos materiales y pragmticos se renen en unateora compleja de la argumentacin jurdica.

Estos aportes hacen de esta obra un punto de partida importante yun incentivo para estudios posteriores, tanto en lo que concierne a lateora de la argumentacin jurdica como al estudio de las decisionesjurisdiccionales electorales.

Quito, enero de 2010

Richard Ortiz OrtizEDITOR

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PRLOGO

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Introduccin...............................................................................................1

I. Derecho comparado: motivacin judicial en los sistemasde los pases de la familia romano-germnica y del common law .........5A. Explicacin metodolgica ..............................................................5B. Motivacin judicial en los pases

de la familia romano-germnica .....................................................91. Nociones bsicas y antecedentes...............................................92. Caractersticas........................................................................123. Estilo de las decisiones judiciales............................................154. Ventajas y desventajas prcticas de la motivacin

en el sistema del civil law .......................................................17C. Motivacin judicial en los pases de la familia

del common law ............................................................................181. Nociones bsicas....................................................................182. Caractersticas........................................................................203. Ventajas y desventajas prcticas de la motivacin

en el common law...................................................................25

II. Tipos de providencias judiciales y motivacin ...................................31A. Las providencias judiciales y su motivacin ..................................32B. Clases de providencias..................................................................32

1. Autos.....................................................................................332. Sentencias..............................................................................37

a) Naturaleza jurdica ..........................................................38b) Proceso de formacin de la sentencia...............................40c) Clasificacin de las sentencias..........................................42d) Requisitos de la sentencia ................................................43

ndice

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III. Elementos para una motivacin debida de lasresoluciones judiciales con jurisprudencia decasacin civil y laboral ecuatoriana ....................................................49A. Concepto y fin de la motivacin ..................................................49B. Alcance constitucional de la motivacin .......................................51C. Distintas formas de motivar una decisin judicial.........................59D. Requisitos de la motivacin..........................................................62

1. Expresa ..................................................................................632. Clara .....................................................................................643. Completa ..............................................................................654. Legtima ................................................................................685. Lgica....................................................................................71

E. Los criterios de verdad y validez como fundamentosde la motivacin de las resoluciones judiciales ..............................721. Criterio de verdad..................................................................732. Criterio de validez .................................................................76

F. Principios lgicos .........................................................................781. Principio de identidad ...........................................................782. Principio de contradiccin.....................................................793. Principio del tercero excluido.................................................814. Principio de razn suficiente..................................................82

G. Relacin de implicacin material:los requisitos de la motivacin......................................................82

H. Relacin entre verdad y validez:el razonamiento slido como base de la motivacinde las resoluciones judiciales.........................................................85

I. Motivacin y cosa juzgada............................................................88J. Ventajas y desventajas prcticas de la motivacin..........................90K. Explicacin de la motivacin en el Ecuador

a partir de modelos que vinculan la organizacindel poder con las formas de administrar justicia ...........................91

IV. La motivacin de las sentencias electorales ........................................97A. Definicin, objeto y naturaleza del Derecho Electoral ..................97

1. Definicin y objeto................................................................972. Naturaleza jurdica y autonoma del Derecho Electoral..........98

B. Definicin y objeto del Derecho Procesal Electoral ....................101

NDICE

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C. Principios procesales que rigen a los medios de impugnacinen materia electoral y, en especial, a las resoluciones judiciales ....1041. Principios procesales referidos

a la actividad de las partes ....................................................1042. Principios procesales aplicables

a la autoridad jurisdiccional electoral ...................................1043. Principios procesales que rigen

el procedimiento electoral....................................................107D. Alcance constitucional de la motivacin

en el Derecho Electoral ..............................................................108E. Requisitos y partes de la sentencia en materia electoral ...............112

1. Requisitos de la sentencia electoral.......................................112a) Presupuestos externos....................................................112b) Requisitos internos........................................................115

2. Partes de la sentencia electoral .............................................120a) Encabezamiento o parte expositiva ................................120b) Parte considerativa ........................................................121c) Parte resolutiva..............................................................122

F. La motivacin de fallos contencioso electorales ..........................122

Conclusiones y recomendaciones ...........................................................131

Bibliografa.............................................................................................137

NDICE

Una de las mayores aspiraciones de un Estado constitucional de dere-chos y justicia es instituir y guiar el ejercicio del poder pblico, comoes la accin de administrar justicia a travs de los rganos determinadospor el ordenamiento jurdico. En este sentido, la motivacin de las re-soluciones judiciales constituye un principio en cuya virtud toda ordeno mandato del juez debe ser fundamentada, es decir, se debe enunciarlas normas o principios en que se haya basado y explicar la pertinenciade su aplicacin a los antecedentes de hecho. Esto no es nuevo en nues-tra historia legislativa, pero s resulta novedoso que conste como pre-cepto constitucional desde la codificacin de la Constitucin de 1998y, actualmente, en el artculo 76 numeral 7, literal l) de la Constitucinvigente.6

No obstante, en la prctica judicial, en mltiples ocasiones hemossido testigos que la motivacin ha sido escasa, contradictoria o imperti-nente, especialmente en las sentencias de primera y segunda instancia,incluso en casacin, lo cual resulta perjudicial, porque genera descon-fianza en la administracin de justicia.

Con este trabajo se aspira a abordar la motivacin de las decisionesjudiciales como un tema de actualidad jurdica, mediante la determina-cin de los parmetros, contenidos y caractersticas, la comparacin conotros sistemas procesales y la forma mediante la cual los rganos de la

Introduccin

6 El Estado constiticional de derecho pretende no solamente limitar y estructurar la administracinde justicia, sino propender a una justicia imparcial, independiente y garantista del sistema jurdico[N. del E.].

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CARLA ESPINOSA CUEVA

Funcin Judicial, especialmente las Salas de lo Civil y de lo Laboral ySocial de la Corte Suprema de Justicia (hoy Corte Nacional), deberanfundamentar sus resoluciones. Adems, se analiza la motivacin dealgunas sentencias del Tribunal Contencioso Electoral (TCE).

Para el efecto, se han desarrollado cuatro captulos. El primero, con-tiene un anlisis de derecho comparado de la motivacin judicial en lossistemas de los pases de la familia romano-germnica con los delcommon law. El segundo, es relativo a nociones conceptuales sobre lasprovidencias judiciales y la obligatoriedad, o no, de ser motivadas. Eltercer captulo analiza los elementos claves de la motivacin desde suconcepto y fin, su alcance constitucional, las distintas formas de motivar,las ventajas y desventajas y sus requisitos. Se explica, adems, lo quehemos denominado criterios de verdad y validez como fundamentosde la motivacin, en el que resaltan los principios lgicos de la sentenciay la relacin entre la verdad material y la validez formal (razonamientoslido) que, en un ejercicio prctico de lgica jurdica, intenta aportarcon elementos para una motivacin debida. El cuarto captulo se refierea breves nociones conceptuales del derecho electoral sustantivo y adje-tivo, en el cual se incluyen los principios procesales que rigen a los me-dios de impugnacin en materia electoral y, en especial, a las resolucionesjudiciales, para concluir con un ejercicio comparativo entre los requisitosde la sentencia y la motivacin que se aplicaron en materia civil y laboral,trasladndolos a la materia contencioso electoral. Finalmente, se presen-tan las conclusiones y recomendaciones sostenidas a lo largo de la in-vestigacin.

Para cumplir con los objetivos del estudio, se utiliz una metodolo-ga de investigacin general, as como mtodos particulares: el inductivoen el primer captulo de Derecho Comparado y el deductivo, sobre todo,al abordar los captulos siguientes, por ser predominantemente doctri-nales y bibliogrficos. Pero, paralelamente, otros mtodos particularescomo el histrico-dogmtico, el descriptivo y el dogmtico comparativo,fueron de gran utilidad. Desde el mbito del derecho, se ha utilizado el

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mtodo eclctico, por estar determinado por el iusnaturalismo racional,iusnormativismo y iusanaltico.

Las fuentes y herramientas utilizadas en la investigacin fueron laslegales, doctrinales, la observacin directa e indirecta, las entrevistas yel fichaje.

INTRODUCCIN

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A. Explicacin metodolgica

El presente captulo intenta hacer una reflexin sobre los distintosenfoques desde los cuales puede ser tratada la motivacin de las resolu-ciones judiciales, tomando en consideracin la diversidad de culturas ytradiciones, sus antecedentes histricos y sociolgicos, y los trasfondosideolgicos que existen en muchos pases de Amrica Latina, entre ellos,Ecuador y Colombia, y en los pases que siguen la orientacin delcommon law, como es el caso de Inglaterra o Estados Unidos.

Para ello, es necesario partir de una macro-comparacin entre lossistemas jurdicos del civil law donde se encuentra encasillado el sis-tema procesal civil ecuatoriano y del common law de los Estados Uni-dos e Inglaterra, es decir, entre los pater de las familias, para luego haceruna micro-comparacin en la que se relacione instituciones o problemaslegales especficos, en los cuales cada pas ofrece diferentes respuestas.

No obstante, previamente conviene recordar que el anlisis compa-rativo debe desarrollarse sobre la base de un contexto cultural, que debeorientar las decisiones metodolgicas concretas, no solo en cuanto acules ordenamientos, institutos y experiencias deben ser confrontados,

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I. Derecho comparado: motivacin judicialen los sistemas de los pases de la familiaromano-germnica y del common law

sino tambin a la estrategia de investigacin aplicable a la comparacin.7As, por ejemplo, una comparacin basada nicamente en la relacinentre normas existentes en diversos pases slo es justificable, en ciertomodo, dentro de una cultura rigurosamente normativa-positivista (casoEcuador, Per, Colombia, Argentina, Chile, entre otros) y, segn la ideade que la cultura jurdica sea una mera yuxtaposicin de informacionesque, se supone, describen datos normativos. En cambio, una compara-cin orientada a las reformas implica la consideracin del funciona-miento efectivo de los sistemas e institutos, de las implcitas alternativasde poltica jurdica estatal, de las orientaciones de la praxis y de los prin-cipios generales de los ordenamientos cotejados.8

As mismo, hay que tomar en consideracin el objeto de la compa-racin, ya que se cotejan no solo normas sino tambin la doctrina y lajurisprudencia y, a partir de ello, se construye modelos procesales o tiposideales de diversa amplitud y dimensin, y con diverso contenido.9 Na-turalmente, cuanto ms se aproxime un modelo a la realidad que quiererepresentar, tanto mayor ser su utilidad como instrumento de anlisis.10

Por ello, resulta interesante la reflexin que hace Mirjan R. DAMASKAal sealar que el anlisis comparado tradicional debe complementarsecon nuevos criterios que permitan mostrar las diversas facetas quepresenta el fenmeno del proceso legal; es decir, el investigador debe


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7 Sobre las virtudes del mtodo comparativo en las ciencias sociales, las diversas estrategias de com-paracin y lo importante de tomar en cuenta el contexto sociocultural en todo anlisis, cfr. Dieter NOH-LEN, Mtodo comparativo, en: Dieter NOHLEN, Diccionario de Ciencia Poltica, Ed. Porra y ElColegio de Veracruz, Mxico, 2006, pp. 871-882; y, Giovanni SARTORI y Leonardo MORLINO (comps.),La comparacin en las ciencias sociales, Ed. Alianza, Madrid, 1999. En cuanto a la funcin de la compa-racin en el derecho, cfr. Rolando TAMAYO Y SALMORN, Teora jurdica y derecho comparado: unaaproximacin y un deslinde, en: Isonoma, 27/2007, pp. 29-49 [N. del E.].

8 Cfr. Michele TARUFFO, Sobre las fronteras: estudios sobre la justicia civil, Ed. Temis, Bogot, 2006,pp. 57 y s.

9 Aqu se entiende tipo ideal en sentido weberiano, no como tipo a seguir y realizar, sino como laabstraccin de ciertas cualidades de la realidad que se renen en un constructo conceptual que sirvecomo escala para describir fenmenos y para la comparacin sistemtica [N. del E.].

10 Cfr. Michele TARUFFO, op. cit., pp. 58-60.

inspirar su comparacin inicialmente en la concepcin de familias jur-dicas cuyo desarrollo canoniz Ren DAVID.11 Pero el anlisis deDAMASKA no se agota all, pues intenta construir una serie de modelosque permitan explicar, de una manera comprensiva y compleja, el an-lisis de los diversos sistemas de administracin de justicia, vinculndoloscon la institucin poltica por excelencia que es el Estado.12

Resulta, por tanto, necesario superar las ideas de procesos legales detradicin continental y anglosajona, ya que stos se encuentran enconstante cambio y transicin. Por ello, el otro enfoque de DAMASKA,en el cual se incluye la bsqueda y articulacin de ideas dentro de marcosneutros reconocibles, puede ser utilizado para analizar el tema de la mo-tivacin en los pases angloamericanos y continentales desde una pers-pectiva ms objetiva y, posiblemente, se puedan encontrar no solamentediferencias superficiales sino semejanzas entre sistemas procesales consubestructuras diferentes de organizacin econmica, lo cual facilitarala interpretacin del derecho interno, su armonizacin y unificacin.13

TEORA DE LA MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

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11 Cfr. Ren DAVID, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, Ed. Aguilar, Madrid, 1973; y,del mismo autor: El derecho comparado en el siglo XX, balance y perspectivas, en: Francisco VA-LIENTE, et al., LXXV Aos de Evolucin Jurdica en el Mundo, Vol. II, UNAM, Mxico, 1979, pp. 81-99. Recurdese que con anterioridad a Ren DAVID y H.L.C. GUTTERIDGE, la mayor parte de las obraspublicadas se limitaban a hacer una introduccin al Derecho Comparado, definiendo su objeto y su-brayando el inters y las dificultades que presentan los estudios comparativos, pues dominaba el lega-lismo lgico o el normativismo. De ah se deriva la crtica interna al modelo positivista del derecho taly como era practicado en Europa occidental hasta finales de la dcada de los sesenta y la implementacindel mtodo comparativo, centrando su atencin en modelos, en la medida en que algunos derechospueden ser considerados como tpicos y representativos en una familia, lo cual se convirti en baluartede los nuevos juristas.

12 Mirjan R. DAMASKA, Las caras de la justicia y el poder del Estado: anlisis comparado del procesolegal, Ed. Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2000, p. 2.

13 Es importante advertir que la teora de la argumentacin jurdica nace precisamente como po-sicin intermedia entre el modelo determinista, que ve al juez como mero aplicador del derecho en latoma de decisiones (escuela de la exgesis), y el decisionismo, que es aquella postura que se muestra es-cptica respecto del papel que juegan las normas en la toma de la decisin judicial. Desde este puntode vista, las normas jurdicas no preexisten a la interpretacin, sino que existirn solo en tanto se hayanconcretizado a travs de la sentencia (realismo jurdico americano). Como consecuencia de lo anterior,en la teora de la argumentacin se puede presentar un caso para el cual el derecho no ofrezca la respuestadeseada, por lo que la actividad argumentativa ser la de ofrecer razones que justifiquen la adopcin deuna nueva decisin o impliquen lo que se ha dado en llamar creacin judicial. Sin embargo, ello no

En este contexto, la metodologa funcionalista es de suma utilidad,puesto que permite que la recoleccin de los reportes nacionales sea apre-ciada a partir de sus semejanzas y diferencias mediante la creacin denuevos sistemas que evalan de mejor manera las respuestas a las nece-sidades humanas.14 Incluso podra pensarse en ciertas nociones de ca-rcter econmico del derecho comparado, propuestas por Ugo MATTEI,bajo criterios de evaluacin conforme al principio de eficiencia de la so-lucin legal, conocidos con el nombre de Teorema de Coase e interna-lizacin de costos.15

Ahora bien, dentro de los modelos de organizacin del Estado quepropone DAMASKA, se identifican dos estructuras bsicas: el ideal jerr-quico, que corresponde a conceptos de burocracia clsica y se caracterizapor un cuerpo profesional de funcionarios, organizados en una jerarquaque toman decisiones de acuerdo a normas tcnicas; y, el ideal paritario,que se define como un cuerpo de personas no profesionales organizadasen un nivel nico de poder que toma decisiones aplicando normascomunes, no diferenciadas de los estndares de la comunidad. Estosideales ofrecen una perspectiva adecuada del contraste entre los estiloscontinentales y anglosajones de administracin de justicia y permitenobservar cmo la maquinaria de justicia interacta con las estructurasheredadas de modos complejos, y produce hbridos que difcilmentepueden analizarse sin considerar sus antecedentes histricos.16


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significa dejar de lado las normas legales, sino que se trata de aplicar el ordenamiento en su conjunto.Cfr. Licurgo SOLORIO BANDA, Para qu sirve la argumentacin jurdica?, en: www.poder-judicial-bc.gob.mx/admonjus/ n24/AJ24_001.htm

14 Ese es precisamente la esencia del mtodo comparativo: no solamente la bsqueda de diferenciassino tambin de semejanzas. Lo heurstico de este proceso consiste en sealar los factores que explicanlas diferencias y resaltar aquellos aspectos semejantes (o equivalentes funcionales) en contextos diversos.De esta manera, se abren nuevas perspectivas de conocimiento [N. del E.].

15 Cfr. Ugo MATTEI, Efficiency in Legal Transplants: An Essay in Comparative Law and Econo-mics, en: International Review of Law and Economics, 3/1994, pp. 3-19 [N. del E.].

16 Cfr. Mirjan R. DAMASKA, op. cit., pp. 33-36.


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B. Motivacin judicial en los pases de la familiaromano-germnica

A continuacin abordamos los aspectos generales, las caractersticas yestilo de la motivacin en la familia romano-germnica, y exponemoslas ventajas y desventajas prcticas de este sistema de argumentacin.

1. Nociones bsicas y antecedentes

Existe uniformidad de criterios respecto a que en el derecho romano,durante el iudex, no se halla ninguna huella acerca de la obligatoriedaddel juez romano de motivar sus resoluciones; pero, a partir de la cognitiooficial en el siglo IV, la visin cambia. Parte de la doctrina17 sostiene quedurante este perodo se va desarrollando una ampliacin del contenidode las sentencias; no obstante, otros autores manifiestan, sin determinarperodos procesales, que existe una falta de justificacin de la sentenciajudicial en este derecho, a diferencia de la sentencia moderna que estprovista de largos considerandos.18

En la Edad Media, se rindi culto al Derecho justineaneo que seguala tcnica de la glosa, segn la cual la forma jurdica de razonar consistaen acudir a proposiciones tambin denominadas brocrdicos latinos,que contenan las reglas y principios esenciales de la decisin. De ahque, con carcter general en toda Europa, las resoluciones judiciales no

17 Alfonso MURILLO VIVAR, La motivacin de la sentencia en el proceso civil romano, en: Cua-dernos de Historia del Derecho, 2/1995, pp. 14-16 y 20. Sin embargo, Piero CALAMANDREI y JoaqunLLOBEL citados por el anterior autor manifiestan que en el sistema procesal romano la motivacinde las sentencias no era obligatoria, aunque en la praxis judicial s se lo haca.

18 Cfr. Kroly VISKY, Urteilsbegrndung im rmischen Zivilprozess, en: RIDA, 18/1971, pp.735 y ss.; Emilio BETTI, Processo Civile (Diritto romano), en: NNDI, XIII, Torino, 1966, Rsitampa,1982, p. 1112, citado por Alfonso MURILLO VIVAR, op. cit., pp. 16 y ss. En este mismo sentido se ma-nifiesta Osvaldo Alfredo GOZANE, op. cit., p. 423.


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eran motivadas, pues bastaba la indicacin de la proposicin para en-tenderlas justificadas.19

No obstante, las Leyes de las Partidas, en particular la III (ttulosXVIII y XXI), estableci el deber de indicar la causa de la orientacinen uno u otro sentido, razn por la cual la decisin judicial deba sermotivada. De alguna manera, aunque con una tendencia diferente, enItalia tuvo influencia la justificacin de la sentencia sobre motivos de fe,conocidos como fundamentos de la Rota Romana.20

Con la aparicin de la burocratizacin, a finales del siglo XI, cuandoel movimiento que buscaba la unidad dentro de la Iglesia catlica llega su punto culminante y el ordenamiento era piramidal y jerrquico,aparece un tema importante para la administracin de justicia que tienerelacin con el oficio del juez. En ese perodo, la opinin imperante eraque el conocimiento privado y el oficial no tenan que mezclarse, y quela toma de decisiones solo deba basarse en la informacin adquirida ofi-cialmente por el juez. La solucin correcta significaba apoyarse en elanlisis textual y en la penetracin lgica de su significacin. Adems,imperaba la nocin de que la administracin judicial requera conoci-mientos especializados.21

El siguiente paso de desarrollo de la organizacin continental fuedado por los reyes de Francia, pero no fue hasta el fortalecimiento delabsolutismo, durante los siglos XVI y XVII, que las burocracias centra-lizadas comenzaron a dominar el aparato del Estado. En la gran mayorade los pases continentales, los funcionarios judiciales se hicieron profe-sionales de carrera organizados jerrquicamente. Los jueces de nivelessuperiores consideraron muy aceptable la disminucin del espacio parala discrecionalidad y se acostumbraron a decidir sobre la base de expe-

19 Hernndez COLOMER, citado por Osvaldo Alfredo GOZANE, op. cit., p. 424.20 Osvaldo Alfredo GOZANE, op. cit., p. 424.21 Cfr. Mirjan R. DAMASKA, op. cit., pp. 55-57.


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dientes, recogidos en forma documental y ordenada por los funcionariosjudiciales especializados, de manera oficial.22

El apego a las reglas tambin afect las actitudes hacia los preceden-tes judiciales, por lo que mucho antes de la Revolucin Francesa el apa-rato judicial continental incorpor rasgos de profesionalizacin en losrganos decisorios, saturados de ramificaciones de un poder de muchosniveles y con total apego al legalismo lgico, contrariamente a lo queocurrira en el common law.23

No obstante, no es sino como consecuencia de la tendencia promotivacionista de la Revolucin Francesa que se impone la obligatorie-dad de motivar las resoluciones judiciales como consecuencia de ladesconfianza en la magistratura. La ley francesa de 1790 formalizexpresamente esta situacin de la prctica diaria, pero se afianza con lasConstituciones de 1793 y 1795.24

Posteriormente, en el siglo XVIII, se consolid la carga legal demotivar las resoluciones judiciales con mltiples reformas legislativascdigos sustanciales y procesales, incluso este deber se volc luegohacia las constituciones de los distintos Estados.25

En Amrica Latina, si bien el perodo colonial muestra, por logeneral, un predominio de la no motivacin, la tendencia motivacionistalogr imponerse en dos etapas: la primera, como derivacin de princi-pios, preceptos y garantas, como el derecho a la defensa y el debidoproceso legal; y, luego, como obligacin ya prescrita expresamente en eltexto constitucional.26

Ecuador sigui esta misma tendencia, y desde la Codificacin de laConstitucin de 1998 aparece la obligacin expresa de motivar, lo que

22 Ibd., pp. 59-62.23 Ibd., pp. 62 y s.24 Cfr. GOZANE, op. cit., p. 425. 25 Ibd., pp. 430-432.26 Ibd., pp. 433 y ss.

se reproduce en nuestra actual Carta Magna que proclama el Estadoconstitucional de derechos y justicia social.27

2. Caractersticas

Para establecer las caractersticas ms singulares del modelo de justiciacontinental, conviene tomar en cuenta el ideal jerrquico, propuesto porDAMASKA.

Dentro de este ideal, en el cual se identifican muchos de los sistemasjudiciales de la familia romano-germnica, se tiende a la profesionaliza-cin de los funcionarios permanentes y a la especializacin de tareas, locual hace que la justicia no sea individualizada y que, por lo tanto, lasresoluciones sean tomadas sobre la base de parmetros predeterminados,en donde prima el pensamiento institucional sobre el personal; pues, delas distintas formas en que se puede abordar un tema o un problema,solo una emerge como la habitual.

En este sistema, el ordenamiento legal est organizado en variosniveles, en donde los jueces de primer nivel toman decisiones que, porlo general, estn sujetas a la revisin de los de otras instancias, quienesse enfrentan a realidades preparadas o editadas por los jueces A-quo,pues las decisiones iniciales son las que estn en contacto con la reali-


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27 Debemos recordar que en el modelo constitucional continental asociado al Estado liberal dederecho, la ley, en la prctica, no se encuentra sujeta a ninguna norma superior y que la Constitucinqueda reducida a una mera declaracin de principios dependiente de la formulacin legal; en cambio,con la aparicin del Estado social de derecho, la Constitucin se convierte en norma jurdica de apli-cacin directa, al tiempo que constituye fuente del resto del ordenamiento jurdico que los jueces y losdems operadores jurdicos deben tomarla como regla de decisin. Cfr. Gustavo ZAGREBELSKY, El derechodctil, Ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 21 y ss. Sin embargo, debemos recordar que el ordenamiento consti-tucional ecuatoriano, desde su origen a comienzo del siglo XIX, ha sido influenciado por el paradigmaconstitucional Europeo Continental y, por ello, a pesar de la gran cantidad de cambios constitucionalesque ha sufrido el pas, el sistema de fuentes que ha regido en Ecuador es sustancialmente el mismo desdeel origen de la Repblica, pese a las mltiples manifestaciones retricas incluidas en las constitucionesecuatorianas y, particularmente, en las de 1979 y 1998, segn las cuales nuestro pas es un Estado socialde derecho. Al respecto, vid. Resolucin de la Corte Constitucional publicada en el R.O.-S No. 451, de22 de octubre de 2008.


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dad y el drama humano de las partes, y esto no puede ser observadopor los otros jueces. De este modo, los procesos ante el rgano deci-sorio inicial son simplemente un episodio de una secuencia continuaque se vuelve interminable, ya que los recursos horizontales y verticalesson mltiples, razn por la que la toma de decisiones adquiere un airede provisionalidad.

Adems, en la toma de decisiones, los hechos deben encuadrarse den-tro de un marco legal o normativo; es decir, la propiedad de la decisinqueda evaluada en trminos de fidelidad de la norma aplicable, las cualesson generales y tienden a crear una red de principios que regularmenteno consideran muchos aspectos concretos de la vida del proceso.

Se podra sealar que en los pases de cultura procesal euro-latinoa-mericana entre los que se encuentra el Ecuador, la toma de decisionesse vuelve un procedimiento mecnico que relaciona hechos con normas.La sentencia es, se supone, un acto propio del juez, quien decide sobrela base de una operacin crtico-intelectual; no obstante, en la prcticahemos verificado que el juzgador no siempre acta como un verdaderohistoriador y creador del derecho en el sentido de describirlo ms allde la ley, por lo que sus resoluciones resultan muy predecibles.

Por otro lado, si bien es cierto que los jueces de primer nivel tienenla potestad de decidir el litigio de acuerdo con las normas jurdicas queresulten aplicables conforme lo manifestado en lneas anteriores, no obs-tante, resultara interesante que este funcionario judicial realice ciertospoderes de direccin del proceso,28 como solicitar a las partes que le pro-porcionen explicaciones de los hechos que estime indispensables pararesolver el caso; de lo contrario, existir una escasez de elementos nece-sarios para una correcta motivacin de la sentencia; o, como emitir unaresolucin anticipada, cuando existan casos previamente resueltos o en

28 Sobre este tema, cfr. Diego LPEZ MEDINA, Nuevas tendencias en la direccin del proceso: mdulode formacin, Consejo Superior de la Judicatura-Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogot,2004, pp. 108-123; y, Enrique VSCOTI, Teora general del proceso, 2da. ed., Temis, Bogot, 1999, pp.188 y s.

los que exista una jurisprudencia constante, sin que esto merme el prin-cipio dispositivo. En este sentido, resulta positivo lo sealado en variosartculos del anteproyecto del Cdigo Procesal Civil Modelo para Ibe-roamrica.29

Sin embargo, ello no implica que el juez descuide la coherencialgica entre las premisas y las conclusiones del fallo, pues la motivacindebe existir como una garanta de justicia y control popular. En defini-tiva, en los modelos jerrquicos dentro de los cuales se encuentranmuchos de los sistemas del civil law, la motivacin constituye unelemento importante dentro de la estructura interna de contenido yforma del fallo que el juzgador no debe descuidar al momento dedictarlo, de lo contrario adolecera de un vicio esencial que podra,incluso, invalidar la sentencia.

En otras palabras, en los pases que siguen la tendencia del civil lawresulta indispensable que la fundamentacin sea clara, expresa, completa,legtima y lgica con el fin de evitar el arbitrio ilimitado y la anarqua,conforme se abordar en los siguientes captulos.

Sin embargo, en la prctica, en muchas ocasiones el juez resuelve demanera mecnica basndose en expedientes escritos, sin tomar enconsideracin ciertos niveles de racionalidad en los cuales se incorporenelementos jurdicos y polticos necesarios para la correcta motivacin delas resoluciones judiciales. Adicionalmente, debemos recordar que estaposicin de la subsuncin del supuesto de hecho concreto en la normapierde fuerza en la medida que el derecho contenga principios y nosolamente reglas.


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29 El artculo 2 del anteproyecto del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica prescribe:Direccin del Proceso. La direccin del proceso est confiada al tribunal, el que la ejercer de acuerdocon las disposiciones de este Cdigo. Artculo 20. Resolucin anticipada. Podr dictarse resolucinanticipada, realizndose el estudio en forma colectiva, en el acuerdo, o cuando se tratare de asuntos rei-teradamente resueltos o en los que exista jurisprudencia constante que decida mantenerse, o verdaderaurgencia o se advierta en la parte mera intencin de trabar el desarrollo del proceso. Artculo 33. Fa-cultades del Tribunal. El tribunal est facultado: [] 4) Para ordenar las diligencias necesarias para es-clarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes.


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3. Estilo de las decisiones judiciales

Un tema que debe ser tomado en consideracin, dentro de la motiva-cin, es el que tiene relacin con el estilo de las decisiones judiciales. Enalgunos pases se observa la tcnica francesa de los considerandos, surgida,al parecer, de la forma empleada por los abogados en sus escritos deconclusiones. La decisin judicial, resumida en una sola frase, se consi-dera tanto ms perfecta cuanto ms breve y de estilo ms concentrado,comprensible nicamente para los iniciados. Se practica este estilo enFrancia, Blgica, Luxemburgo, Holanda, entre otros. En otros pases, ladecisin judicial se presenta, por el contrario, en forma de unadisertacin, ms o menos amplia, y sometida a un plan, ms o menosexigente, segn los pases.30

En el Ecuador y otros pases latinoamericanos, al menos en teora,se considera a la motivacin como uno de los elementos fundamentalesde prevencin y control frente a la arbitrariedad de la apreciacin de laspruebas de los jueces y como presupuesto del derecho a los recursos. Porello, se considera que la motivacin debe justificar y rendir cuentas delos razonamientos por los cuales se ha llegado a la solucin adoptada, locual en nuestro pas no siempre se cumple, ya que en mltiples ocasionesno existe una debida armona y coherencia lgica entre las premisas ylas conclusiones del fallo, pese a la exigencia constitucional.

En una sociedad moderna, donde los individuos no se conformancon una apelacin a la autoridad sino que exigen razones, la motivacinde las decisiones tiende a verse ya no como una exigencia tcnica, sinocomo el fundamento mismo de la legitimidad de los jueces.

Por tanto, dentro del estilo de las resoluciones judiciales debemoscuidar que prevalezca tanto el juicio crtico y razonado, como las valo-raciones psicolgicas y otras valoraciones de la voluntad de las personas.Pero, para que ello se d, es necesario que el juzgador de cualquier

30 Ren DAVID, op. cit., p. 104.


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nivel tome en consideracin ciertos lmites y reglas formales que guensu actuacin.

Otro elemento digno de resaltar es la existencia o inexistencia desentencias en que se expresan los votos reservados de los jueces que handisentido de la mayora.31 Muchos pases de la familia romano-germ-nica las admiten, incluso, las publican, especialmente en Amrica Latina;pero, en el common law ingls y estadounidense, los votos disidentes nose publicitan.

Adicionalmente, dentro del civil law se encuentra una corriente quetiende a que las recopilaciones jurisprudenciales, especialmente de ins-tancias superiores, sean publicaciones oficiales. Tal es el caso de Francia,Alemania, Espaa, Colombia, Ecuador, entre otros. Sin embargo, estaspublicaciones oficiales han servido, en muchos casos, para formular unadistincin entre sentencias que merecen crear jurisprudencia y otras quesera mejor olvidar. As ocurre en Turqua, Francia o Alemania, dondese publican las sentencias con distintos parmetros diferenciadores.32Ecuador, por su parte, publica todas las sentencias de casacin en el Re-gistro Oficial, sin perjuicio de que dichos fallos sean publicados en laGaceta Judicial o en otra publicacin que determine la actual Corte Na-cional de Justicia. De igual manera, tambin se publican en el RegistroOficial las sentencias emitidas por el Tribunal Contencioso Electoral.

4. Ventajas y desventajas prcticas de la motivacinen el sistema del civil law

En nuestro sistema continental, las decisiones civiles tomadas por partede los jueces de segundo nivel sobre la base de los expedientes fros ysucintos de los jueces A-quo, hace que ellos se vean apremiados a utilizar

31 Kurt NADELMANN, "e Judicial Dissent. Publication v. Secrecy, 8 American Journal of Com-parative Law, 1959, pp. 415-432, en: Ren DAVID, op. cit., p. 104.

32 Ren DAVID, op. cit., p. 104 y ss.


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los modelos silogsticos de toma de decisiones o legalismo lgico; es decir,las normas se utilizan de una manera mecnica, salvo los casos en loscuales ciertos asuntos han tenido que quedar sin regulacin, a discrecindel funcionario judicial. En otras palabras, el responsable superior debemotivar sus decisiones siguiendo ciertas pautas que justifiquen susrazonamientos, sobre la base de la informacin restringida y pre elabo-rada transmitida por los jueces de primera instancia, quienes estuvieronms cerca de los detalles del proceso, caso contrario estaran desprovistosde toda base legal, lo cual cierra de antemano muchos caminos deinterpretacin tericamente posibles, que una imaginacin jurdica sinrestricciones institucionales podra concebir. Debido a esta mediacines ms fcil creer que los juzgadores de instancias superiores no tomenen cuenta la equidad de los casos que deben juzgar.

Sin embargo, la ventaja de su insensibilidad hacia las circunstanciasindividuales es que tienen libertad para corregir las incoherencias de lasdecisiones de primer nivel y cultivar modos ms amplios de ordena-miento del proceso de decisin.33

Adicionalmente, la gran significacin que la legislacin ecuatorianada al control de calidad de los jueces Ad-quem en este tipo de organiza-cin, hace que se desvirte la importancia de la toma de decisiones delos jueces Ad-quo, puesto que sus decisiones son provisionales y media-tas. Esto explica el porqu un sistema de apelacin regular y extendidoes una garanta esencial del debido proceso en nuestro sistema y est ge-neralmente consagrado en muchas de las constituciones estatales.34 Ade-ms, esto quiz nos permita esclarecer el hecho de que muchas de lassentencias emitidas por los jueces de instancia son de menor calidad ynitidez, frente a las resoluciones de casacin.

33 Cfr. Mirjan R. DAMASKA, p. 40.34 Artculo 31 de la Constitucin Poltica de Colombia; Artculo 14.5 del Pacto Internacional

sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General de las NacionesUnidas en 1966.


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En este sistema, por tanto, la motivacin constituye un mecanismode control jerrquico de instancias y de prevencin frente a la opininpblica, pues impide consagrar arbitrariedades y garantiza que las deci-siones emitidas por los jueces sean justas e imparciales sobe la base deuna argumentacin lgica y slida.

C. Motivacin judicial en los pasesde la familia del common law

Una vez expuesto el modelo romano-germnico, analizamos a continua-cin las nociones fundamentales, caractersticas, ventajas y desventajasdel modelo anglosajn.

1. Nociones bsicas

A diferencia de lo que sucedi en el civil law, en donde las codificacionesdel siglo XVIII establecieron la obligatoriedad de la motivacin en susnormas ordinarias, incluso, posteriormente, en las constituciones propiasde cada pas, en el common law no sucedi lo mismo, ya que en estesistema se dio mayor importancia al juez para crear el derecho y recrearla confianza en el pueblo.35

35 En este punto resulta interesante la reflexin que hace Jrgen HABERMAS en Facticidad y Validez.Sobre el derecho y el Estado democrtico de derechos en trminos de teora del discurso, Ed. Trotta, Madrid,1998, p. 470, quien sostiene: Los derechos fundamentales, incluso en su letra y estilo, se dan a conocercomo enfticas manifestaciones de voluntad y declaraciones polticas que reaccionan contra experienciasconcretas de represin y vulneracin de la dignidad humana. En la mayora de los artculos dedicadosa los derechos fundamentales resuena el eco de una injusticia padecida que, a as decir, es negada palabrapor palabra. En definitiva, podramos concluir que la historia poltica del Estado es determinante paracomprender el porqu del modo de proteger los derechos fundamentales en cada sistema jurdico. As,por ejemplo, es justificable el derecho a la motivacin, positivizndolo incluso constitucionalmente, enpases donde existen aspiraciones no satisfechas de la sociedad y arbitrariedades del sistema poltico yjudicial respecto a este tema. En cambio, resulta innecesario en lugares donde el sistema poltico y ju-dicial no se construy sobre la base de desigualdades, por lo que se torna superfluo el reconocimientoconstitucional de este derecho. Sin embargo, esta objecin jurdica no impide que sean identificables yrespetados de manera general.


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Cuando hablamos del sistema jurdico anglosajn nos referimos ala tradicin jurdica formada en Inglaterra a partir de la invasin nor-manda de 1066 y, a partir de all, este sistema jurdico se extendi a losterritorios sometidos al imperio britnico. Actualmente, comprende aGran Bretaa, Estados Unidos, Canad, Australia, Nueva Zelanda, entreotros.

La caracterstica que ms resalta del derecho anglosajn es que la ju-risprudencia es la primera fuente del derecho. No existe la pretensinde construir un sistema de leyes completo y organizado sistemtica-mente. De esta forma, todo asunto sometido a la decisin de un juez otribunal debe basarse en los precedentes judiciales, adems de leyes (sta-tute law), siguiendo el principio de stare decisis, salvo que pueda justifi-carse razonadamente la necesidad de un cambio jurisprudencial.36

Las razones por las que el sistema anglosajn se mantuvo en unalnea evolutiva propia son varias. En primer lugar, la temprana centrali-zacin de la administracin de justicia que aportaba la garanta de unaunidad normativa sobre la base de los precedentes jurisprudenciales enlos cuales el reconocimiento de la igualdad de derechos no fue motorde cambio, pues los procesos revolucionarios ingleses haban tenido lugarmucho antes de la Repblica de Cromwell. En segundo lugar, laconstitucin de una monarqua relativamente estable permita que elsistema administrativo del pas no se fragmentara en poderes rivales y latransicin entre una administracin nobiliaria y la administracinpblica moderna se hizo progresivamente, sin rupturas radicales37. En

36 Cfr. Manuel ALTAVA LAVALL (coord.), Lecciones de derecho comparado, Universitat Jaume, Castellde la Plana, 2003, p. 49.

37 En este punto conviene recordar conforme lo seala ALTAVA LAVALL, que los ingleses siemprevieron en la judicatura una garanta de sus derechos y en la potestad normativa del poder poltico unaamenaza latente de invasin de la esfera de derechos que el pueblo ostentaba. La Revolucin Francesa,por el contrario, instaur un poder poltico fuerte dotado de mxima autoridad normativa, en cuyosfines estaba terminar con la arbitrariedad judicial mediante la prohibicin a los jueces de toda potestadde creacin del derecho.


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tercer lugar, la formacin jurdica gremial impeda un modelo de cienciajurdica conceptual como haba ocurrido en Francia o Alemania.38

En suma, uno de los elementos histricos que mejor explica la evo-lucin del derecho anglosajn radica en el writ, que consista en unacarta que las autoridades pblicas dirigen al juez o al sheriff para que eje-cute ciertas acciones o, en su caso, reconociendo lo que las partes soli-citaban, y cuanto ms se fijaban los esquemas de accin menos podanel rey y sus funcionarios variar su contenido. De esta manera se fue con-solidando la idea de un sistema de derechos inmemoriales que el poderpoltico no poda alterar y cuya garanta fundamental era el reconoci-miento jurisprudencial de las acciones que cada individuo tena derechoa emprender frente a cada supuesto. El sistema de los writs no desapa-recera hasta el siglo XIX en el que fue sustituido por el precedentevinculante actual, stare decisis.39

2. Caractersticas

Como hemos sealado, la fundamentacin tiene explicaciones distintassegn el sistema judicial que se confronte.

El ideal paritario, identificado en ciertas nociones con el sistemaanglosajn, particularmente, de los Estados Unidos,40 est conformadopor un cuerpo de funcionarios temporales o nefitos sin formacin, quetienen mucho espacio para la improvisacin, por lo que sus veredictoso cualquier determinacin de poder son altamente personales. Adicio-nalmente, existe una distribucin horizontal del poder y la toma de de-cisiones se basa en la aplicacin de normas de amplio contenido tico,

38 Manuel ALTAVA LAVALL, op. cit., p. 50.39 Ibd., p. 51 y ss.40 Es importante resaltar que el poder judicial ingls es mucho ms profesionalizado, ordenado

jerrquicamente y dedicado a un concepto tcnico del derecho, y solamente cuando se expanden loshorizontes, las diferencias internas entre ambos sistemas comienzan a retroceder y emergen parecidosde familia. Vid. P.S. ATIYAH, citado por Mirjan R. DAMASKA, op. cit., pp. 84.

poltico y religioso, apoyadas en el sentido comn, es decir, los enfoquestcnicos parecen poco deseables.41 En general, una organizacin estatalorientada a la justicia sustantiva no puede aspirar a ser tan predeciblecomo cuando se adoptan modelos de toma de decisiones tecnocrticoso legalistas.42

Para ilustrar esta afirmacin vale remitirnos al procedimiento civilen los Estados Unidos dividido en tres etapas: la etapa anterior al juicio(pretrial proceeding), el juicio (trial) y la etapa posterior al juicio (posttrial proceeding). Nos referiremos a la etapa del trial, por ser importantepara nuestro estudio. Esta fase va desde la seleccin del jurado hasta elveredicto y culmina con la sentencia del juez. La intervencin del juradoes a peticin de parte, no de oficio y, en materia civil, procede cuandoel asunto rebasa los veinte dlares. Despus de elegido el jurado, el abo-gado del actor formula el argumento de apertura, en el que se le dice aljurado la cuestin sobre la que versa el conflicto, las prestaciones que sereclaman y de qu manera se probarn. Si el actor no prueba sus afir-maciones, la demandada puede pedir un veredicto directo (directedveredict). Luego viene una fase de alegatos y, al final, se someter el casoal jurado.43

El jurado emite su veredicto que se enfoca en determinar si un hechoexisti y declara a favor o en contra del demandado. Luego de que este


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41 Sobre esta distincin, vid. Enrique VSCOVI, op. cit., p. 119. l seala que los jueces tcnicosson muy utilizados en nuestra rea, sin embargo, existe otra tendencia que aceptan la existencia de ju-rados legos para resolver cuestiones de hecho especialmente. Este sistema se halla difundido en los pasesanglosajones y ha sido considerado como una garanta para la prestacin de la justicia, al punto que,por disposicin constitucional (enmienda VII), en Estados Unidos se otorga a las partes el derecho aljuicio por jurados (trial by jury) en todos los litigios (mayores de 20 dlares) fundados en el commonlaw. Doctrinariamente, se funda esta forma de justicia en la idea de que el pueblo puede apreciar loshechos sin ms conocimientos que los comunes, por lo cual se designa un jurado para cada juicio.Luego sobre la afirmacin de hecho que establece el jurado (veredicto), el juez (tcnico) aplica el derechodictando sentencia.

42 Cfr. Mirjan R., DAMASKA, op. cit., pp. 47-53.43 Consuelo SIRVENT GUTIRREZ, El procedimiento civil en los Estados Unidos de Amrica, s/f,

s/e, pp. 473-477 (Materiales de la ctedra de Sistemas Jurdicos Comparados, Dr. Ernesto ALBN,UASB-Q).


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cuerpo colegiado de funcionarios legos emite su veredicto, sobre la basede la justicia sustantiva, el juez debe elaborar la sentencia conforme alas pautas sealadas, lo que implica que el juez le dar forma jurdica ala providencia del jurado, la cual generalmente es inimpugnable.

En definitiva, si bien observamos que el common law relega el actode establecer razones al confiar en el acierto del veredicto previo, noobstante, se comprueba que la motivacin tiene ms inters para lacreacin del Derecho que como pauta aplicada al caso concreto. Mien-tras que el civil law no reposa tanto en la confianza en la primera ins-tancia, cuanto en la certeza adquirida en las instancias superiores que,en esencia, son las formadoras de la jurisprudencia.44

Sin embargo, ello no quiere decir que muchas de las resolucionesinmotivadas del common law tengan las mismas consecuencias que ennuestra legislacin. En este caso debemos partir de una premisa dife-rente: tanto los jueces ingleses como estadounidenses gozan de legitimi-dad y confianza de sus ciudadanos al momento de expedir sus fallos, yaque centra su atencin en crear el derecho, lo cual no hace necesario quetodas sus resoluciones estn debidamente fundamentadas. En Ecuador,por el contrario, existe desconfianza en los rganos de la funcin judicial;por ello, es de vital importancia que las partes procesales sepan la causa,razn o fundamento que le llev al juez a tomar una determinada deci-sin, caso contrario, se generara incertidumbre y arbitrariedad.

Los sistemas paritarios, entre ellos el common law ingls y nortea-mericano, siguen incorporando preceptos de justicia sustantiva en susveredictos. Se tiene una gran flexibilidad en responder al perfil de loscasos individuales, en formas acordes al sentido comn.

Enseguida entendemos por qu los jueces del sistema codificadoestn obligados a someterse al imperio de la ley, mientras que un diseodiferente admite las bondades de la equidad y la interpretacin abiertade la norma.

44 Oswaldo Alfredo GOZANE, op. cit., p. 422.

Ahora bien, desde el punto de vista de las decisiones judicialescomo fuente del derecho de los Estados Unidos, pueden sealarse cier-tas diferencias con el derecho ingls, dadas las condiciones que impe-ran en uno y otro sistema. En Inglaterra existe, desde el siglo XIX, unaregla del precedente o stare decisis45 que impone a los jueces, en deter-minadas condiciones, observar las normas jurdicas formuladas conocasin de haberse resuelto por otros jueces casos semejantes. En losEstados Unidos esta regla no opera de la misma manera por la estruc-tura federal del pas y, por el contrario, el Tribunal Supremo de losEstados Unidos y los tribunales supremos de los diversos Estados noestn vinculados por sus propias decisiones; por ello, pueden existircambios en la jurisprudencia.

La organizacin judicial en los Estados Unidos implica, de una parte,jurisdicciones federales: y, de otra, jurisdicciones estatales. Las jurisdic-ciones federales tradicionales estn constituidas por los tribunales de dis-trito. Contra las decisiones de stos es posible recurrir ante los Courtsof Appeal y, contra la decisiones de ellos, se puede ir ante el U.S. Su-preme Court. Los jueces de distrito actan como jueces nicos y tienenel carcter itinerante. Los U.S. Courts of Appeal cuentan con 80 jueces;generalmente, sus decisiones son adoptadas por tres jueces que conocende los asuntos en las principales ciudades de su jurisdiccin. El TribunalSupremo de los Estados Unidos est compuesto de un Chief Justice yde ocho Associate Justices, todos ellos participan en el juicio de todoslos asuntos y se han adoptado diferentes medidas para evitar la obstruc-cin del Tribunal. Es preciso obtener en el noventa por ciento de loscasos un writ of certiorati, haciendo valer special and important reason,


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45 El nombre completo de la doctrina es stare decisis et quieta non movere, que significa, estar a lodecidido y no perturbar lo establecido, lo que est quieto. La idea general que subyace a la doctrina esla del respeto por las decisiones precedentes; es decir, decisiones tomadas previamente por otros tribu-nales que resolvieron un problema semejante y que pueden ser sus superiores jerrquicos (stare decisisvertical), como por jueces de la misma jurisdiccin incluidos ellos mismos (stare decisis horizontal). Cfr.Santiago LEGARRE y Julio Csar RIVERA, Naturaleza y dimensiones del Stare Decisis, en: Revista Chi-lena de Derecho, Vol. 33, 1/2006, pp. 109-124.


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si se quiere que el Tribunal conozca verdaderamente de un asunto y pro-nuncie en su da una decisin motivada. El Tribunal conoce de unos2.500 recursos por ao, pero solo retiene un 13% de los asuntos que lellegan por va de certiorari, pese a que bastan cuatro votos para retenerel asunto. De este modo, el Tribunal solo dicta sentencias en unos 150casos, aproximadamente. En la mayor parte de los casos, no estima elcaso suficientemente importante como para justificar su intervencin,limitndose a declarar esta circunstancia.46

En definitiva, el derecho norteamericano motiva en menor escalatodos sus veredictos. Al examinar el valor respectivo de la jurisprudenciay la legislacin como fuentes del derecho, podemos percatarnos de ladiferencia que existe entre el sistema del common law (ideal paritario) ydel civil law (ideal jerrquico). Los juristas norteamericanos e inglesesconciben a su derecho como eminentemente jurisprudencial (case law);las normas de este modelo procesal son disposiciones que se encuentranen la ratio decidendi de las decisiones de los tribunales superiores deInglaterra y Estados Unidos. En la medida en que pronuncia declara-ciones que no son estrictamente necesarias para la solucin del litigio,el juez ingls o estadounidense habla obiter, emite opiniones que noconstituyen normas jurdicas.47

Ahora bien, ello no significa que todas las sentencias en el commonlaw son inmotivadas. Muchas de las sentencias de la Corte Suprematienen dos partes: la ratio decidendi y el obiter dicta. La primera es laparte resolutiva de la sentencia y, la segunda, est constituida por losantecedentes, los cuales no son obligatorios.

A la Corte Suprema estadounidense llegan mltiples casos de variadandole y este Tribunal tiene la facultad de aceptarlos o rechazarlos, sinque medie motivacin alguna (per curian). No obstante, los juicios que

46 Robert MCCLOSKEY, La Cour Supreme des Etats-Unis, 1965, en: Ren DAVID, op. cit., pp.331-333.

47 Ren DAVID, op. cit., p. 280.


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se consideran de verdadera importancia y trascendencia jurdicas sonmotivados en forma similar a la que ocurre en el civil law.

3. Ventajas y desventajas prcticasde la motivacin en el common law

En el civil law, la justicia est sujeta a muchas etapas o instancias quedemandan tiempo, en contraste de lo que ocurre con los sistemas parita-rios, en los que la decisin inicial es posiblemente la final, lo que no im-plica que sean aplicadas de manera inmediata, sino que el rganodecisorio puede resolver condicionalmente por lo que no hay la necesidadde pedir expresamente al juez de primera instancia que suspenda la eje-cucin de la resolucin, hasta que se resuelvan los recursos horizontalesy verticales segn el sistema pendientes. En suma, el nico nivel depoder esencialmente homogneo da lugar a procedimientos centrados entorno al primer juez y, presumiblemente, el ltimo, por lo que las apela-ciones son extraordinarias, independientes y dbiles; adems, existe mu-chas posibilidades de alterar las resoluciones, sea induciendo al juez arevisar la decisin o permitiendo una nueva audiencia, intentando otraaccin con otro funcionario horizontal, que provoque dejar sin efecto laresolucin del primero o, en su defecto, solicitando a un funcionario pa-ralelo que bloquee la aplicacin de una decisin tomada por un colega.48

Los jueces del common law buscan seguir un procedimiento debi-damente reglamentado e inspirado en la lealtad y, por esa va, se llegara una solucin justa. En cambio, para los funcionarios judiciales delsistema continental, como el ecuatoriano, es preciso decir cul es lasolucin justa.

48 Cfr. Mirjan R. DAMASKA., op. cit., p.p. 33-90.


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En nuestro sistema continental la revisin jerrquica no solo esregular, sino tambin extensa.49 Hay pocos aspectos de las sentencias delpoder inferior que sean inmunes a la supervisin: hecho, derecho ylgica, son todos aspectos sujetos al escrutinio y a la posible correccin.Las reconsideraciones estn tan extendidas que, por ello, tiene sentidorequerir al juez inicial que establezca claramente sus veredictos y el por-qu de los mismos. Por el contrario, la declaracin de causas, la super-ficial y concluyente enunciacin de motivos, tan prevalente entre losjueces de jurisdicciones de common law, invitan en el sistema judicial je-rrquico, a ser revocados y rechazados. Una vez que se ha expresado uncargo inferior, el episodio procesal conducido ante l llega a un final ylas correcciones de su decisin, si son necesarias, solo pueden ser hechaspor sus superiores en la organizacin.50

En definitiva, a partir del anlisis comparativo de estos dos tiposideales, se puede explicar el porqu los jueces en la legislacin delcommon law y, especialmente, en los Estados Unidos e Inglaterra, moti-van en menor escala sus veredictos o decisiones, en oposicin a la culturade tradicin continental, en la que se encasilla tambin la ecuatoriana.Nuestros jueces en lugar de verificar lo adecuado de las decisiones razo-nadas, intentan reconstruir lo que sucedi en la realidad.

Las decisiones de los jueces del common law solo pueden ser censu-radas si es posible reprochar a su autor un comportamiento reprensible(misconduct). Por ello, podemos concluir que en esta legislacin no setrata de verificar si la decisin adoptada por la administracin se justificao no; lo esencial es que haya sido adoptada al trmino de un procedi-miento legal, en el curso del cual la administracin haya odo a todoslos interesados y est en condiciones de pronunciarse con conocimiento

49 Ntese que en nuestro pas muchos fallos de instancias estn sometidos a revisiones de los jueceslegales y constitucionales superiores.

50 Mirjan R. DAMASKA, op. cit., p. 88.

de causa. La forma cmo se resuelva no interesa a los juristas estadou-nidenses, ya que confan mucho en la administracin de justicia.51

Adicionalmente, existe cierto rechazo por parte de los jueces deeste sistema hacia el archivo escrito; por esta razn, se preocupan en de-sarrollar una maquinaria poderosa para confrontar de manera directa yoral las pruebas, especialmente la testimonial, durante la audiencia,frente a lo que sucede en la justicia continental, que se apoya en lo queest registrado en un archivo. Si bien en la actualidad los documentoshan adquirido mayor importancia en los procedimientos del commonlaw, sin embargo, no ha surgido una autntica contrapartida al archivooficial en los cuales se basen los juzgadores.

No obstante, debemos persistir en la dificultad de establecer com-paraciones entre los sistemas jerrquicos y paritarios, puesto que cadauno parte de situaciones reales y polticas diferentes, por lo que las po-sibles ventajas y desventajas existentes en un sistema no puedan ser eva-luadas de la misma manera en el otro.

La clave del contraste entre los estilos angloamericano y continentalde administracin de justicia se expresa convencionalmente en la adop-cin del proceso inquisitivo de Europa continental y el adversarial depases que siguen una orientacin anglosajona, como Inglaterra y Esta-dos Unidos. Sin embargo, debe quedar claro que puede utilizarse el sis-tema jerrquico o paritario, tanto para juzgar una disputa adversarialcomo para establecer si existen condiciones previas legales para la puestaen vigor de un programa estatal. Los estilos jerrquico o paritario puedenser analizados utilizando las lneas procesales civiles, laborales, penales,entre otras, las cuales difieren en las diversas culturas legales.

En otras palabras, las autoridades jerrquicas o paritarias pueden de-sarrollar sus propios procedimientos adversariales o no adversariales, yaque stos se encuentran entrecruzados, dependiendo de su contexto his-


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51 Ren DAVID, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, Ediciones Universitarias, Valparaso,1991, p. 278.


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trico y su cultura poltica y legal, sin que ello signifique que un sistemasea mejor que otro, pues muchos de los problemas procesales son enfo-cados desde posiciones diferentes y parcializadas, por lo que su evalua-cin, segn la perspectiva brindada, resulta distorsionada en las dosorganizaciones oficiales.

Es importante recordar que los parmetros con los cuales se evaluabalas diferencias que existan antes entre common law y civil law, actual-mente parecen haber perdido su vigor y, por tanto, resulte ms deseableanalizar otros problemas tomando en consideracin las transformacionesactuales de los distintos Estados. En estos ltimos aos han ocurrido va-riaciones importantes en los dos sistemas procesales principales, los cua-les han ido perdiendo ciertas caractersticas tradicionales y han adquiridootras nuevas.52

Para concluir y luego del anlisis de los sistemas procesales del civillaw y common law, consideramos, en lo personal, que las sentencias enel Ecuador deben ser motivadas, no solo por su alta significacin yalcance constitucional, sino tambin porque debemos recordar que unade las mayores aspiraciones de la sociedad ecuatoriana es determinar yguiar el ejercicio de una de las manifestaciones de soberana ms impor-tantes en el Estado moderno, como es, la accin de administrar justiciaa travs de los rganos determinados por el ordenamiento jurdico, comocompetentes para el efecto. Esta consolidacin reviste especial impor-tancia si consideramos las implicaciones que tiene para la vida de unciudadano quien, dentro del Estado de derecho, deber obligatoriamenteaceptar la resolucin emitida por el rgano judicial. Por esta razn, re-sulta imprescindible que estos rganos resuelvan sus sentencias de unamanera fundamentada y motivada, tanto en los hechos como en el de-recho, para que las mismas gocen de legitimidad y se convaliden frentea los administrados. En este sentido, tal como lo sostiene el TribunalConstitucional espaol:

52 Cfr. Mirjan R. DAMASKA, pp. 12-32.

Cualquier pretensin planteada ante los rganos jurisdiccionales exigeuna resolucin suficientemente motivada a fin de hacer patente el so-metimiento del juez al imperio de la ley, con lo que al tiempo que sefortalece la confianza de los ciudadanos en los rganos judiciales, se hacepatente que la resolucin del conflicto no es un mero acto de voluntadsino, muy al contrario, ejercicio de la razn.53

Sin embargo, ello no significa que estemos en desacuerdo con la faltade motivacin de la mayora de las resoluciones dictadas en el commonlaw. Las tradiciones y culturas son distintas, y parten de premisas dife-rentes que se basan en la confianza que tienen sus ciudadanos en lasresoluciones que dictan los rganos encargados de administrar justiciaen estos pases.


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53 Sentencia del Tribunal Constitucional No. 075/1998, citada por Oswaldo GOZANE, op. cit.,p. 439.

De manera general, es importante sealar algunas nociones conceptualesimportantes para el presente trabajo. En este sentido, partiremos de loque entendemos por actos procesales, es decir, aquellos actos jurdicosque provienen de las partes, de los rganos jurisdiccionales o de tercerosvinculados al proceso, y que buscan crear, modificar o extinguir efectosprocesales.

El acto procesal, como toda declaracin de voluntad, consta de unelemento subjetivo o interno (contenido), un elemento objetivo oexterno (forma) y un fundamento jurdico que consiste en el poderconferido por la ley procesal a un sujeto para cumplirlo.

Distintos pueden ser los criterios de clasificacin de los actos pro-cesales, sin embargo, nosotros nos remitiremos a aquel que toma comoreferencia al autor o al agente del acto. Desde este punto de vista, losactos procesales se clasifican en actos de las partes o aquellos que elactor o demandado realizan en el curso del proceso; actos del tribunal,es decir, aquellos que provienen de los agentes de jurisdiccin, comolos magistrados, ministros, jueces y sus colaboradores; y, actos de ter-ceros, entendidos como aquellos que, sin emanar de los rganos juris-diccionales ni de las partes litigantes, proyectan sus efectos sobre el

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II. Tipos de providencias judicialesy motivacin


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proceso, ya que colaboran con los rganos que administran justicia.54A su vez, los del tribunal, se clasifican en actos de decisin, comunica-cin y documentacin.55

A. Las providencias judiciales y su motivacin

Para nuestros fines, nos concentraremos en las llamadas providencias ju-diciales, pues resulta importante determinar cules de ellas deben sermotivadas y las razones de dicho requerimiento, a efecto de encontrarelementos comunes que nos permitan, posteriormente, fundamentar lanecesidad de motivacin de las resoluciones judiciales de casacin, demanera especfica, as como algunos criterios que contribuyan al anlisisde este tema.

En este contexto, debemos resaltar que el punto central de los actosdel juez, precisamente, son las providencias que constituyen declaracio-nes emitidas por aqul, con el fin de determinar, con fuerza obligatoria,la voluntad de la ley en los casos concretos.56

B. Clases de providencias

En esta categora se encuentran varios actos del juez que, tanto ladoctrina procesal como la legislacin, los clasifican dependiendo de laimportancia y grado de incidencia que tales decisiones tienen en elproceso. En este sentido y, en trminos generales, la doctrina distinguefundamentalmente entre sentencias y autos. La sentencia como se

54 Eduardo COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, 4ta. ed., Ed. BdeF, Montevideo yBuenos Aires, 2005, pp. 166 y ss.

55 Ibd., pp. 167 y s.56 Hernado MORALES MOLINA, Curso de derecho procesal civil, Parte General, Ed. A.B.C., Bogot,

1983, p. 459.


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ver ms adelante se la ha definido como la resolucin que pronunciael juez, con aplicacin de la ley, sobre el punto o cuestin controvertida;mientras que todas las dems resoluciones son consideradas autos.Empezaremos realizando algunas precisiones conceptuales respecto delos autos, para luego detenernos en la sentencia.

1. Autos

Los autos constituyen todas aquellas providencias que no resuelven lacuestin controvertida sometida a conocimiento del juez. A su vez, sesuelen clasificar en autos de trmite y autos interlocutorios; y, dentro destos, los autos con fuerza de sentencia o que ponen fin al proceso. Acontinuacin explicamos cada uno de ellos.

a) Autos de trmite o de sustanciacin: son aquellos que se limitana darle curso progresivo a la actuacin procesal. Por ejemplo, el que ad-mite la demanda, el que decreta pruebas, el que cita para sentencia, elque da traslado para alegar, el que ordena la expedicin de copias, etc.57Es decir, aunque necesarios e indispensables, son los que simplementedisponen un trmite de los establecidos por la ley en cualquiera de lasinstancias o grados para dar curso al proceso. Por su naturaleza, no re-quieren de motivacin.

b) Autos interlocutorios: son aquellos que deciden aspectos impor-tantes dentro del proceso. Por ejemplo, el que rechaza liminarmente lademanda, el que decide un incidente, el que niega la prctica de unaprueba, el que califica si existe ttulo ejecutivo cuando la ley lo exigepara admitir la demanda. Son accidentales o puramente contingentes y,por su naturaleza, deben ser motivados, pues contienen una decisin defondo, aunque accesoria. Algunos autos interlocutorios pueden contenerasuntos de trmite o sustanciacin; sin embargo, aunque ello suceda,

57 Marco Gerardo MONROY CABRA, Derecho procesal civil, Parte General, Biblioteca Jurdica Dik,Medelln, 1996, p. 445.

deben ser considerados interlocutorios, puesto que contienen una deci-sin incidental.

c) Autos con fuerza de sentencia: no son una tercera categora. Sonaquellos autos interlocutorios que ponen fin a un proceso; por ejemplo,el que admite el desistimiento o la transaccin, o decreta la perencin,el que finaliza el juicio ejecutivo por pago, el que declara la nulidad detodo lo actuado o estima una excepcin previa de las que impiden lacontinuacin del proceso. En unos casos, finalizan la pretensin; pero,en otros, puede que terminen el proceso aunque no la pretensin. Noobstante, no revisten la calidad de sentencia; pero, por su naturaleza, re-quieren ser motivados.

Estos criterios han sido recogidos literalmente por legislacionescomo la colombiana que, en el artculo 302 de su Cdigo de Procedi-miento Civil, dice:

Art. 302.- Las providencias del juez pueden ser autos o sentencias. Sonsentencias las que deciden sobre las pretensiones de la demanda o lasexcepciones que no tengan el carcter de previas, cualquiera que fuerela instancia en que se pronuncien, y las que resuelven los recursos decasacin y revisin. Son autos todas las dems providencias de trmiteo interlocutorias.58

Similar clasificacin adoptan otros ordenamientos jurdicos latinoame-ricanos, aunque difieren en la denominacin; as, por ejemplo, en elcaso uruguayo, se distinguen las resoluciones en forma de providenciasde trmite (anteriormente denominadas mere-interlocutorias) y senten-cias interlocutorias y definitivas;59 de igual manera, el Cdigo de Proce-


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58 Cdigo de Procedimiento Civil colombiano expedido mediante Decretos No. 1400 y 2019 deagosto 6 y Octubre 26 de 1970, descargado en: http://alcaldiademonteria. tripod.com/codigos/civil/tblcndo.htm; o en la pgina www.dafp.gov.co, el 2 de abril de 2009.

59 Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del Uruguay, Ley No. 15.982 vigente apartir del 20/11/1989, en: www.acnur.org/biblioteca/pdf/0957.pdf

dimiento Civil de la Repblica de Chile habla de sentencias definitivas,sentencias interlocutorias, autos y decretos,60 dependiendo si se resuelvecuestiones de simple impulso procesal (autos de trmite), cuestionesincidentales que surjan en el desarrollo de la instancia (autos interlocu-torios), o las que ponen fin al juicio decidindolo de forma definitiva(sentencias), respectivamente.

Nuestra legislacin ecuatoriana, en este sentido, no difiere sustan-cialmente y tan solo se diferencia desde el punto de vista formal y en ladenominacin de las providencias; pero, en el fondo, sigue los mismoscriterios de clasificacin. As reconoce: sentencias, autos y decretos.

El artculo 269 del Cdigo de Procedimiento Civil (C.P.C.) deter-mina que la sentencia es: la decisin del juez acerca del asunto o asuntosprincipales del juicio; y, el artculo 270 define al auto como la decisindel juez sobre algn incidente del juicio. Hasta aqu coincide con laclasificacin expuesta, no obstante, como puede observarse, al referirsea los autos, los considera como tales exclusivamente a los interlocutorios,pues a los de trmite o sustanciacin, la legislacin ecuatoriana los de-nomina decretos y decretos con fuerza de autos. De este modotenemos:

a) Decretos: el artculo 271 del C.P.C. define al decreto como laprovidencia que el juez dicta para sustanciar la causa, o en la cual ordenaalguna diligencia. Es decir, los que se limitan a dar un curso progresivoa la actuacin procesal, que los habamos identificado como autos detrmite y que, por lo tanto, no requieren ser motivados.

b) Decretos con fuerza de auto: adicionalmente, la legislacin ecua-toriana prescribe en el artculo 272 del C.P.C. que: Los decretos sobrepuntos importantes de sustanciacin, como los de pago, prueba y otrossemejantes, y los que puedan perjudicar los intereses de las partes o influiren la decisin de la causa, se considerarn como autos. Sin embargo,


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60 Cdi

teoría de la motivación de las resoluciones judiciales y jurisprudencia de casación y electoral

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